REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

SUMRIO

INTRODUO----------------------------------------------------------------------9 A GNESE DO RDD ------------------------------------------------------------------------ 18 2.1 O RDD como fruto de um Direito Penal do Inimigo-------------------------------19 A SISTEMTICA DO RDD---------------------------------------------------------------- 21 4 O RDD E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ------------------------------------------ 22 4.1 Dignidade e integridade fsica ------------------------------------------------------------ 24 4.1.1 Tratamento desumano, cruel ou degradante -------------------------------------------- 26

NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA----------------------- 28

6 AS HIPTESES DE APLICAO DO RDD------------------------------------------- 30

CONCLUSO ------------------------------------------------------------------------------------- 37

BIBLIOGRAFIA---------------------------------------------------------------------------------- 41

INTRODUO

Ao se vislumbrar a Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, a qual instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado, doravante denominado simplesmente RDD, bem como trouxe inmeras alteraes substanciais na Lei de Execuo Penal e no Cdigo de Processo Penal, cumpre-nos indagar acerca do escopo da referida mudana. Ante a uma conjuntura de crise da Segurana Pblica, que tem se configurado um verdadeiro pretexto para a edio de leis penais casusticas, veio tona mencionada lei, sendo esta um ntido exemplo de que existe no Brasil um evidente antagonismo entre normatividade e realidade, posto que o pas traz consigo traos totalitrios em sua legislao, utilizando o Poder Legislativo para criar tipologias penais de carter repressor, circunstancialmente promulgadas. O recrudescimento do crime organizado, mormente dentro dos estabelecimentos prisionais, e a violncia contra autoridades judicirias demonstrando claro abalo na Segurana Pblica tornou-se motivo de urgncia, legitimando, com base na razoabilidade, a eliminao de direitos fundamentais, ante a instituio do RDD, explicitando um claro retrocesso no Direito Penal, sobretudo na Execuo Penal e na poltica ressocializadora, alm de afrontar um dos princpios norteadores de todos os direitos fundamentais: a dignidade da pessoa humana.

Atualmente, est-se diante de uma espcie de criminalidade, cujo nvel de lesividade social agua todos os parmetros. Destaque-se o terrorismo, bem como o narcotrfico, criando um horror social com o fim de predominar ideologias, sendo que o campo de batalha localizase na vivncia habitual do cidado comum, s vezes vtima de condutas cuja procedncia e causas ignora. Assim, em face do acesso a expressivas somas de dinheiro resguardadas nos parasos fiscais e da utilizao de armamento pesado, essa espcie de delinqncia quase foge ao controle formal, dominando mercados, impondo regras, constituindo-se, pois, praticamente em uma guerra perdida para o sistema. Tal criminalidade caracteriza para o poder constitudo um verdadeiro inimigo, ou seja, aquele que ignora o Estado de Direito, passando a ser tratado de maneira peculiar, no pertencente a ele e, diante disso, no sendo titular de direitos e garantias individuais. O Direito Penal torna-se, pois, uma reao emergencial e excepcional. Nasce, assim, um Direito Penal do Inimigo, que se contrape ao dos cidados, sendo que o designado inimigo aquele que, mediante sua conduta, sua profisso ou, especialmente, sua conexo a uma organizao, repudiou o Direito, no garantindo a mnima segurana com seu comportamento pessoal e manifestando esse estado atravs de sua conduta. As peculiaridades do mencionado Direito Penal do Inimigo seriam a vasta antecipao da proteo penal; a ausncia de uma reduo de pena correspondente a tal antecipao; a transposio da legislao jurdico-penal legislao de combate; e a supresso de garantias processuais; ou seja, uma poltica de cunho antigarantista, que desrespeita os Direitos

Fundamentais. Arraigada nessa linha de pensamento, observa-se no Brasil a Lei n 10.792/2003. A situao atual do sistema carcerrio brasileiro evidencia, por vezes, que a eficincia de preveno especial da pena esvaziou-se. Diante disso, constata-se que detentos comandam o crime de dentro dos estabelecimentos prisionais, pondo em dvida a idoneidade do governo de lidar com a delinqncia. De fato, a pena privativa de liberdade, a qual objetiva remover o infrator do convvio social, impedindo sua ao deletria, no atinge seu desgnio, posto que a presena, ainda que indireta do condenado, permanece. Deste modo, para prevenir que o controle do criminoso se sustente embora o mesmo se encontre detido, criou-se com a referida lei o chamado RDD, tratando-se de medida extremada na execuo da pena, propendendo a conferir eficincia no recolhimento do preso, a fim de garantir a segurana do cidado, que se subjuga ao efeito nocivo da criminalidade. O Direito Penal do Inimigo , de fato, discutvel quanto sua essncia e ainda maior inquietao gera a inclinao de um Estado dbil a lanar mo dessa via extraordinria para desempenhar a disciplina que no consegue regular. O Direito Penal no soluciona dificuldades sociais, mas dimana de valores agregados cultura resultante da complexidade das relaes humanas. Logo, valer-se do Direito Penal com fins polticos ou administrativos indica o desvirtuamento da soluo, com efeitos catastrficos no ncleo do Estado de Direito, qual seja, a liberdade. Neste sentido o RDD ser apreciado no presente estudo. Inicialmente, ser feita uma abordagem histrica da evoluo das penas no Direito Penal brasileiro, com fins de que se vislumbre a trajetria pela qual percorreu o ordenamento jurdico at se chegar a um conceito que busca equilibrar princpios, assegurando direitos inerentes pessoa humana. Explicitar- se- o contexto no qual surgiu a lei que deu origem a tal instituto, bem como os fatos que o motivaram. Aps, ser trazida baila a sistemtica do referido regime, bem como as hipteses de aplicao, com o devido e oportuno aprofundamento acerca das possveis incongruncias existentes em cada uma delas. Os direitos e garantias fundamentais no poderiam deixar de ser olvidados, posto que sua violao evidente ao se observar um instituto por meio do qual o preso volta a ser considerado objeto da pena e no sujeito de direitos perante o Estado,configurando um grave golpe contra uma viso constitucional e garantista, enfim, contra uma poltica defensora dos direitos humanos, que deve incluir a pessoa encarcerada, na medida em que a moderna tendncia criminolgica afirma categoricamente que a sano penal no pode afetar o cidado em sua essncia como pessoa, nem em seus direitos mais elementares, no atingidos pela pena. CAPTULO 1 1. DA EVOLUO DAS PENAS

Ao passo em que homem se props a viver em sociedade, estabelecendo uma maior interatividade uns com os outros, surgiram os conflitos de interesses e a necessidade de se buscar solues pacficas que os solucionassem, posto que, na vida social, indispensvel que haja limites aos direitos individuais para que se preserve a harmonia e a segurana do grupo. Desde os primrdios, a relao social entre os homens foi marcada pela violncia. Rousseau (1712-1778), buscando compreender tal fato constatou, por meio da evoluo histrica da humanidade, que, quanto mais a sociedade humana evolua, majorava o grau de agressividade. Isso fez surgir o mito do pecado original, segundo o qual o homem mau por natureza. Rousseau, tentando abater esse mito, afirmou ser o homem naturalmente bom. No entanto, ao ver suas potencialidades reprimidas pela concorrncia do seu semelhante, torna-se agressivo entrando em conflito com os outros homens. Assim, da mesma maneira que nasce a sociedade pela convivncia entre os homens, surge tambm a necessidade de reprimir aes criminosas, com o desgnio de resguardar a estrutura do corpo social. Nesse intuito, o Direito Penal vem criando institutos jurdicos que, desde a produo da primeira lei penal, a de Talio, e a primeira codificao legal, com o Cdigo de Hamurabi, na Babilnia, tm demudado a estrutura penal no sentido de manter a ordem social e tambm proteger a dignidade do homem. Ponderando a necessidade de assegurar direitos individuais e coletivos da pessoa humana, o Direito Penal, com o decorrer do tempo, evolui das penas corporais para uma fase de garantias vtima, ao infrator e a suas famlias, orientando-se por um esprito humanitrio. Todavia, deve-se destacar que as fases do Direito Penal sucederam-se no tempo, porm, de forma que ao surgir uma fase, a anterior no desaparecia completamente, convivendo ambas simultaneamente. Salutar se ter em mente, neste contexto, que a sociedade sempre esteve presente nas diversas fases da execuo da pena, seja aplicando-a, sendo destinatrio, atuando como mero espectador ou reformando as sanes criminais.

2. A GNESE DO RDD A vigente Lei de Execuo Penal reconhecida como organismo legal moderno e de razovel racionalidade. No entanto, como obra humana, certamente est longe da perfeio, podendo-se vislumbrar pontos nos quais carece da necessria adaptao constitucional, tendo em vista que o sistema poltico sofreu sensvel alterao em perodo posterior sua entrada em vigor.

2.1. O RDD como fruto de um Direito Penal do Inimigo O Direito Penal uma instncia estatal de controle social e, como tal, tende a manter um perfil uniforme entre as distintas instncias que se ocupam deste controle. Entretanto, conforme j afirmado, o sistema penal no pode ser analisado como soluo para o problema da criminalidade. Assim, o fato de surgir uma alterao da Lei de Execuo Penal com caractersticas pouco garantistas tem origem que vai alm da inteno de controlar a disciplina dentro do crcere e representa a obedincia a um modelo poltico-criminal violador no s dos direitos fundamentais do homem, em especial do homem que cumpre pena, mas tambm capaz de prescindir da prpria considerao do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito Penal de fato por um modelo de Direito Penal de autor. As restries trazidas pela Lei n 10.792/03 no esto direcionadas a fatos e sim a determinada classe de autores. Pretende-se visivelmente embaraar a vida daqueles que se encontram privados de sua liberdade, seja provisria ou permanentemente, mas no por terem perpetrado algum delito, e sim porque conforme a apreciao dos responsveis pelo controle penitencirio, representam um temor social ou administrativo. Tal iniciativa dirige-se, portanto, a um perigoso Direito Penal de autor, pelo qual no importa o que se faz ou se omite, mas sim quem faz ou omite. Trata-se, evidentemente, de uma poltica criminal equivocada e que no resulta em mais do que a reproduo e multiplicao da violncia. Na realidade, a pretenso de transformar o Direito Penal em portador de iluses de segurana social, no pode mais rescindir a confiana desta mesma instncia de controle. No se trata apenas de um fenmeno de alargamento do Direito Penal, mas de uma arriscada tendncia violao do princpio da igualdade em favor da imposio de uma reao penal diferenciada de acordo com o perfil do autor e no conforme o fato realizado. A adoo do RDD representa o tratamento desumano de certo tipo de autor de delito, distinguindo cidados e inimigos. Evidentemente a legislao que deu origem a tal instituto no pode obter a almejada reduo de ndices de criminalidade, posto que o nascedouro do fenmeno criminolgico brasileiro se acha muito mais nas discrepncias sociais e econmicas do que no regime interno do crcere. Visualiza-se, pois, que injustificvel a reao do legislador neste sentido, extrapolando os contornos de um Direito Penal do fato, a favor de um Direito Penal de autor. Olvidar a condio humana do autor do delito possibilita a formulao de um Direito Penal do Inimigo e, consequentemente, a construes legislativas de nuances menos garantistas.

Destarte, claro est que a criao legislativa brasileira recente, mormente no que tange regulamentao do RDD, no somente se atrela a uma poltica criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de rebater a violncia com mais brutalidade, como tambm se descobre respaldada por uma arriscada concepo dogmtica.

CAPTULO 3 3. A SISTEMTICA DO RDD

Conforme dispe a Lei n 10.792/2003, podem ser sujeitos ao RDD todos os maiores de dezoito anos, privados legalmente da liberdade em razo de prtica criminal, sendo indiferente tratar-se de preso provisrio ou definitivo, nacional ou estrangeiro, com exceo dos recolhidos em razo de medida de segurana. Referido regime pode ser aplicado em trs hipteses: cometimento pelo preso de crime doloso que ocasione subverso da ordem ou da disciplina interna; oferecimento pelo preso de alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; ou no caso de recair, sobre o preso, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. A sano decorrente ser o recolhimento, em cela individual, por at trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada. O preso tem direito visita semanal de dois adultos e de nmero indeterminado de crianas, por duas horas, e igual perodo de banho de sol dirio. Sua aplicao depender de deciso judicial, garantido o contraditrio entre Ministrio Pblico e defesa, mediante provocao de autoridade administrativa, notadamente de diretor de estabelecimento penitencirio, sendo admitida a incluso cautelar em RDD por dez dias, por deciso administrativa.

CAPTULO 4 4. O RDD E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ainda quando se restringia ao mbito estadual, criticou-se o RDD sob o prisma da constitucionalidade, tendo em mira que a Constituio Federal, em seus artigos 22, I e 24,no confere ao Estado a tarefa de legislar, por meio de resoluo, sobre matria penal, nem tampouco penitenciria. Como se criou,

sem o devido processo legislativo, o RDD, da j decorria a inviabilidade de sua concretizao e a conservao de um preso submetido s regras de tal regime fazia de sua priso um ato de constrangimento ilegal. No entanto, essa crtica ficou superada com o surgimento da Lei Federal. Sob a faceta formal, portanto, o novo instituto parece no sofrer de vcio, cabendo examinar, porm, se suas previses mancham os direitos e garantias individuais consagrados pela Constituio da Repblica e por tratados que compem o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Atualmente, observa-se grande consonncia global a favor dos direitos humanos. Ainda assim, em muitas partes do mundo, a retrica no reflete a realidade. Se de fato se pretende superar essa lacuna, precisa-se reconhecer que a implementao de normas de direitos humanos no simplesmente uma questo de teoria abstrata, devendo encontrar aplicao prtica no trabalho do governo. Desta feita, a maneira com a qual a sociedade trata aqueles que foram privados da liberdade um teste cabal do seu nvel de comprometimento para com os direitos humanos. O artigo 5 da nossa Lei Maior traz padres mnimos, fora dos quais a privao da liberdade deve ser tida como ilegal, nos incisos II, III, XXXV, XXXIX, XLVI, XLVII, "e" e XLIX , entre outros. Ainda nos pargrafos 1 e 2 e 6, do citado dispositivo, nosso ordenamento inovou, garantindo a eficcia imediata dos direitos e garantias fundamentais e possibilitando o incremento daquele rol. Diante de tal clusula aberta, surgiu a possibilidade de se buscar, fora do texto constitucional, formalmente considerado, outras previses de direitos humanos. Neste sentido, temos entendimento do constitucionalista Jorge Miranda, de que se aponta para um sentido material de direitos fundamentais7, posto que estes no so unicamente aqueles enunciados pelas normas derivadas da Constituio, mas, tambm, podem ser direitos provenientes de outras fontes. Tem-se o que J.J. Gomes Canotilho denomina fundamentalidade material das normas de direitos fundamentais. A ideia de que os direitos humanos so, em essncia, constitucionais fornece base abertura da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, ou seja, direitos materialmente fundamentais, mas no formalmente. Portanto, o artigo 5, 2, da Carta Magna, ao reconhecer como fontes de normas de direitos humanos os princpios constitucionais e os tratados internacionais, leva-nos concluso de que, se estes no se integram formalmente Constituio, materialmente devem ser tratados como equivalentes s previses constitucionais e hierarquicamente superiores s leis ordinrias. Assim, pode-se concluir que os direitos humanos so princpios superiores ordem jurdico-positiva, mesmo quando no estejam estabelecidos em normas constitucionais expressas, formando o ncleo inviolvel do sistema poltico da democracia constitucional.

Diante disso, pode-se lanar mo, alm das normas formalmente constitucionais, de outras, com a mesma natureza jurdica, para se considerar a constitucionalidade de dispositivos inseridos por lei ordinria. Portanto, as incoerncias do RDD com a Carta de Direitos brasileira devem ser contempladas tambm com os olhos voltados para os tratados internacionais de direitos humanos, sendo que, alm destes, podem ser empregadas as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas9, que vm sendo reconhecidas como meio de interpretao de tratados internacionais, bem como as Regras Mnimas para Tratamento dos Presos no Brasil10, as quais so uma adaptao das regras da ONU realidade nacional. Assim sendo, cumpre-nos considerar as incompatibilidades existentes entre o RDD e as normas constitucionais, em face, tambm, dos diplomas supramencionados.

4.1. Dignidade e integridade fsica A sade fsica e mental do preso deve ser objeto de preocupao daqueles que lidam com o sistema carcerrio, posto que o confinamento pode importar uma forma de agresso da personalidade do ser humano encarcerado, prejudicando sua sanidade, alterando o mecanismo mental, cerebral, afetivo e comportamental, contradizendo, assim, o escopo da punio. Toda ao do Estado deve se inclinar para o bem comum, afastando medidas que configurem a assimilao da vingana privada pelo ente pblico. A criao do RDD, neste diapaso, leva-nos a crer que h entre o preso e a administrao penitenciria uma relao peculiar de sujeio e poder, embora da vigncia da Constituio proceda a obrigatoriedade da proteo dos direitos fundamentais do preso tanto pela autoridade policial, quanto administrativa, implicando em direitos e deveres recprocos, dos quais deriva para a administrao, da qual depende o preso, o dever de proporcionar ou criar condies para o real exerccio de seus direitos. Quando uma autoridade judicial envia algum para um estabelecimento prisional, a priso no deve abarcar maus tratos fsicos ou emocionais. Se o Estado assume para si o direito de privar algum de sua liberdade, por qualquer razo que seja, ele tambm deve assumir para si a obrigao de assegurar que essa pessoa seja tratada de modo digno e humano. O cerceamento da liberdade deve objetivar, efetivamente, a socializao do recluso, no robustecendo a carga de estigmatizao social traduzida pelo julgamento e pela pena, sendo que as limitaes de direitos devem ser acolhidas por razes de fora maior e no de necessidade de funcionamento do estabelecimento prisional, proporcionando, assim, meios tendentes a produzir sua ulterior reincorporao social harmnica. No entanto, o RDD parece caminhar em sentido antagnico.

Nossa realidade carcerria inquietante: presdios e penitencirias abarrotados recebem, a cada dia, inmeros indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha o nfimo arcabouo para receb-los. Assim, ao invs de ambiente de ressocializao do homem, tornam-se estabelecimentos nos quais surgem ainda mais criminosos, que se aprimoram, se revoltam, se desiludem, se desesperam. A volta sociedade, atravs da liberdade, ao invs de soluo, torna-se um tormento, posto que so homens fisicamente libertos, porm, de tal forma estigmatizados que se tornam refns do seu passado, deparando-se com o desemprego, o descrdito, a desconfiana, o desprezo, o medo. Por bvio, no devemos nos esquecer de que sofreram a privao de suas liberdades, em funo de atos atentatrios a bens juridicamente tutelados pelo ordenamento; no entanto, tambm no devemos deixar de lembrar de que se tratam de seres humanos. J no sculo XVIII, Beccaria afirmava que entre as penalidades e o modo de aplic-las proporcionalmente aos crimes, necessrio escolher os meios que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficiente e mais perdurvel e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado. Tambm a Lei de Execuo Penal, em seu artigo 1, afirma que "a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado".

4.1.1. Tratamento cruel, desumano ou degradante. A aplicao de penas cruis, desumanas ou degradantes viola o direito individual do preso e o direito difuso de toda a sociedade de ver a atividade estatal concentrada em algo que contribua para o bem comum. Diversos so os dispositivos que abordam a proibio do emprego de meios que transgridam a dignidade da pessoa presa, por meio de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante. Dessa feita, sendo o RDD uma sano pela violao da disciplina penitenciria, sobre ele advm os impedimentos legais, desde que sua sistemtica infrinja a adjetivao cruel, desumano e degradante. Cumpre-nos averiguar que no se vislumbra em tratados internacionais uma definio para tratamentos desumanos ou degradantes. No entanto, as acepes trazidas para a tortura possibilitam afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles seriam uma variante mitigada daquela. A questo da sanidade mental e fsica do preso de grande relevo e no foi sequer abordada pela Lei n 10.792/2003, no prevendo qualquer amparo mdico ao submetido ao RDD. Assim sendo, ausente o resguardo mdico, restaram violadas as Regras Mnimas, presumindo-se que a aplicao de tal regime resulta em crueldade, desumanidade e/ou degradao. E, mesmo que

se satisfaa a previso de acompanhamento do estado de sade do detento, conserva-se vigente a regra geral destacada no artigo 32, 2, supra transcrito. Portanto, no que concerne ao tratamento dispensado ao preso submetido ao RDD, observam-se srias contradies com as imposies do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como com a expressa vedao constitucional, presente no artigo 5, III. Se tais normas, aqui violadas, forem implementadas, a confiana e o respeito pelo servio penitencirio seguramente aumentaro e se dar um respeitvel passo rumo aplicao universal dos direitos humanos.

CAPTULO 5

5. NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA

Como se viu, o isolamento pode configurar violao norma, o que deve ser apurado concretamente, servindo de parmetro, entre outros, a proporcionalidade e a razoabilidade da medida, posto que, se for aplicado mais severamente do que o indispensvel para alcanar os objetivos disciplinares ou a proteo do prisioneiro de outros reclusos, importa apurar se se deu por um processo de deciso controlado ou, se se trata de arbitrariedade, ou at mesmo por vingana do administrador penitencirio. A necessidade e a proporcionalidade da aplicao do RDD compem o divisor de guas entre o permitido e o proibido. Salutar ter em mente se a aplicao de tal medida representa a nica sada plausvel, ou se h outras formas menos gravosas ao recluso. Reportando-nos situao brasileira, o RDD foi institudo para fazer frente ao fortalecimento de organizaes criminosas. O modus operandi de tais grupos se funda na facilidade de comunicao com o exterior. Neste contexto, isolar os presos que comandavam as faces criminosas de dentro dos prprios presdios parecia a soluo mais oportuna. No entanto, dadas as regras do RDD, a medida foi alm do necessrio e do permitido para conter a situao. Conforme a Lei de Execuo Penal, os presos devero ser classificados, para nortear a individualizao da execuo de suas penas, resultando da que nada impede o Estado de separ-los de acordo com seus antecedentes e periculosidade. Entretanto, isso deve se coadunar com o escopo principal do cumprimento da pena, qual seja, a reintegrao social do condenado. A norma que criou o RDD o fez como medida repressiva pela prtica de infrao disciplinar grave, encartando-o no Captulo IV da Lei de Execuo Penal (Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina). No entanto, tal instituto no tem natureza jurdica de sano, uma vez que no se reserva a punir algum

por um comportamento especfico, mas afastar determinados presos do meio carcerrio comum. Diante disso, v-se claro desacerto entre as circunstncias mediante as quais um preso pode ser removido ao RDD e os princpios que orientam a aplicao de punies, tais como o da tipicidade e da proporcionalidade entre ao e sano.

CAPTULO 6

6. AS HIPTESES DE APLICAO DO RDD

Das trs possibilidades de aplicao do RDD, a primeira delas prtica de fato prevista como crime doloso que ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas a que se faz razovel enxergar uma ao concreta e especfica, apta de ser provada eindividualizada, caracterizadora de falta disciplinar grave. Na hiptese alusiva a presos que ofeream risco para a segurana do estabelecimento ou da sociedade h claro retorno ao Direito Penal do Autor ou de Periculosidade, na medida em que o emprego da sano decorre da presumvel ameaa que a pessoa representa, pelo simples fato de existir. Zaffaroni e Pierangeli explicitam acerca de tal tema: O sentimento de segurana jurdica no tolera que uma pessoa (isto , um ser capaz de autodeterminar-se), seja privada de bens jurdicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta to somente pela sua inclinao pessoal ao delito sem levar em conta a extenso do injusto cometido e o grau de autodeterminao que foi necessrio atuar. Isso no significa que com a pena nada seja retribudo, mas apenas o estabelecimento de um limite ao preventiva especial ressocializadora que se exerce sobre uma pessoa. De outra parte, a inclinao ao delito, alm de no ser demonstrvel, possui o srio inconveniente de, muito frequentemente, ser resultado da prpria ao prvia do sistema penal, com o que se iria cair na absurda concluso de que o efeito aberrante da criminalizao serve para agravar as prprias consequncias, e, em razo disso, para aprofundar ainda mais a sua aberrao. Ainda que no haja critrio unitrio acerca do que direito penal de autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestao extrema, uma do direito penal em que no se probe o ato em si, mas o ato como manifestao de uma `forma de ser', do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e o reprovvel ou perigoso seria a personalidade e no o ato. Dentro desta concepo no se condena tanto o furto como o ser ladro, no se condena tanto o homicdio como o ser homicida, o estupro como o ser delinquente sexual.

No que concerne hiptese de incidir sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, ocorre lmpida transgresso ao princpio penal do non bis in idem, uma vez que se h suspeitas de tal participao, sendo tal conduta, por si s, crime, o caso seria de notici-la autoridade policial, e no de aplicao de suposta sano disciplinar. As previses genricas trazidas pela Lei n 10.792/2003 chocam-se com a necessria harmonia entre crime e castigo, na medida em que no h na pseudo-sano disciplinar, ora criada, conformidade entre a suposta falta disciplinar e a punio da advinda. Importante se ter em mente que a punio no deve extrapolar a fronteira da necessidade que a administrao do presdio tenha de devolver ou garantir a ordem e a segurana, jamais acolhendo que a repreenso se afaste do objetivo de reintegrao social do condenado. No caso do RDD, a desproporo e o desvio de finalidade do isolamento celular o afastam da natureza jurdica de punio disciplinar. Neste sentido, manifesta-se o j citado Andrew Coyle, em Manual para servidores penitencirios:

Uso mnimo de segurana mxima especial. Nos casos em que grandes nmeros de presos forem alocados para instalaes especiais de segurana mxima, existe o perigo de que, para muitos deles, essas condies sejam excessivas e desproporcionais ameaa em potencial que eles representam. Como regra geral, os presos devem ser confinados a condies especiais de segurana mxima, nos casos em que seu comportamento tiver demonstrado que eles representam tamanha ameaa segurana que a administrao penitenciria no tenha outra escolha. Qualquer alocao de pessoas presas para essas funes deve ser por um perodo de tempo to curto quanto possvel e deve estar sujeita a uma reviso contnua do comportamento do preso como indivduo. Pode-se dizer arriscado o fato de a caracterizao legal do RDD no ter estabelecido elementos que indiquem uma proporo entre a violao da disciplina e a sano aplicvel, nem entre a ameaa e o tempo de isolamento, demonstrando ser de extrema importncia que o magistrado encarregado da execuo penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de incluso do preso em tal regime, especialmente do provisrio, cuja inocncia pode ser constatada posteriormente. O RDD, portanto, infringe os princpios da legalidade e da tipicidade em matria penal ao admitir a aplicao de rgida punio sem que haja um comportamento tpico delineado, consentindo a remoo arbitrria de presos ao isolamento, no por terem cometido infrao disciplinar, mas por supostamente pertencerem a organizaes criminosas.

Feriu-se tambm o direito individualizao da pena, previsto constitucionalmente22, pois a mesma punio aposta a pessoas distintas e para fatos dspares, consistindo uma alternativa descoberta pelo Estado para tentar afrontar o problema crnico da permeabilidade dos estabelecimentos prisionais ao mundo exterior e incapacidade da Administrao de reprimir o ambiente carcerrio, assim como a ineficincia do sistema no que concerne separao dos presos consoante seus antecedentes, sua periculosidade e caractersticas pessoais, acautelando a concepo das faces criminosas. O RDD no possui relao com o intuito das sanes disciplinares, de carter exato e restrito a uma conduta especfica. Revela-se uma experincia de criar um regime descumprimento de pena mais rgido que o permitido legalmente, de carter cruel e desumano, violador da Constituio Federal e do sistema internacional de direitos humanos. No se trata de ignorar o fato de que existem presos que so mais ameaadores do que outros. Estes podem, sim, ser afastados da maioria da populao carcerria, mas com o fim de garantir a correta execuo da pena e de buscar meios de reintegr-los harmonicamente sociedade e no de sancion-los. A Administrao, em face do disposto na Lei de Execuo Penal (artigos 5 e 6)24, que estabelece o programa individualizador da pena privativa de liberdade, j possui o 22 Art. 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena (...).

CONCLUSO

Diante do exposto, temos evidente a incompatibilidade das regras estabelecidas pela Lei n 10.792/03 com a Constituio Federal e os instrumentos citados, sob diversos mbitos, tais como a ausncia de garantia para a sade mental do preso; a durao excessiva, implicando violao proibio de penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; a falta de tipificao clara das condutas, bem como a carncia de correlao entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio decorrente. Isso mostra que o RDD no possui natureza jurdica de sano administrativa, representando uma tentativa de expelir presos do restante da populao carcerria, em condies proibidas pela legislao, acrescido, ainda, do fato de que, da maneira como foi institudo, pode, alm de afetar a integridade fsica e mental do preso, desfavorecer sua recuperao social, pois no h como recuperar um criminoso sem lhe oferecer trabalho, lazer e participao familiar. O propsito da privao de liberdade proteger a sociedade contra a criminalidade, no s removendo os transgressores de seu seio, mas tambm procurando assegurar, tanto quanto possvel, sua reabilitao. Para que isso incida, as administraes penitencirias

<-----------Page_Break-----------> precisam alcanar um equilbrio apropriado entre segurana e os programas reservados a

habilitar as pessoas presas a se reintegrarem sociedade.

Se o nosso atual sistema carcerrio j encontra dificuldades em permitir a ressocializao do condenado, qui submetendo-o s condies do RDD. Se com o estado de coisa, proporcionado pelo sistema prisional debilitado, o preso j corre o risco de voltar sociedade com a sade mental debilitada, o que se dir daquele submetido ao RDD? No se trata de demagogia ou paixes assoberbadas a crtica a este regime disciplinar, posto que no se mostra prudente punir, tambm, pela ineficincia do Estado no trato da execuo das penas. Tem-se, pois, a consagrao, por lei, do regime da total desesperana, nos dizeres de Nilo Batista, comentando-o: "quando os condenados comearem a se matar, saberemos muito bem, `sem sentimentalismos feminis', de quem a culpa."26 O padro clssico de Justia Penal, abalizado na crena de que a pena privativa de liberdade seria satisfatria para, por si s, resolver a questo da violncia, vem cedendo espao para um novo modelo penal, este fundamentado na idia da priso como extrema ratio e que s se justificaria para casos de efetiva gravidade. Passa-se gradativamente de uma poltica paleorrepressiva, de cunho eminentemente simblico, consubstanciada em leis incriminadoras, muitas das quais contaminadas de vcios de inconstitucionalidade, majorando desmedida e desproporcionalmente a durao das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, para uma tendncia despenalizadora.

Ainda que nosso sistema penal privilegie o crcere, crendo, ainda, na funo dissuasria da priso, a tendncia mundial no sentido de alternativizar este arqutipo, posto que o conceito de que a priso seria a basilar resposta penolgica na preveno e conteno ao crime perdeu flego, prevalecendo, atualmente, uma atitude pessimista, que j no tem muitas expectativas sobre os resultados que se possa obter com a priso tradicional. O RDD no se situa, efetivamente, em medida que se assente aos anseios da moderna criminologia, bem como no ser soluo para a grave crise criminal da contemporaneidade. Ademais, no obstante seja atraente a idia de que se possa compreend-lo como sada imediata, em busca de alguma eficcia para o sistema penal, outras razes conspiram em sentido antagnico. perfeitamente justo e imperioso pretender-se um sistema funcional, entretanto, a eficcia do sistema de represso penal no pode abonar o sacrifcio de conquistas humanitrias histricas, sob pena de revelar-se contraproducente.

26 BATISTA, Nilo, Boletim do IBCCrim, n 135, outubro/2003. p. 2.

<-----------Page_Break-----------> A implementao do RDD, no Brasil, portanto, foi uma exigncia social que,

certamente, custar muito caro prpria sociedade. Na Lei de Execuo Penal, h mecanismos aptos a coibir excessos disciplinares por meio de sanes disciplinares, no havendo a preciso desse endurecimento que acaba por

configurar uma verdadeira cortina de fumaa para que a sociedade no adentre nas discusses relacionadas s causas do crime e da corrupo policial. Ilude-se essa mesma sociedade por meio de leis mais rigorosas e penas mais elevadas, incutindo a noo de que o sistema funciona adequadamente e busca o efetivo combate criminalidade. No que tal objetivo no seja almejado. Porm, materializado no RDD, as conseqncias danosas so deveras maiores do que os benefcios, vislumbrando-se claro desequilbrio entre os fins e os meios utilizados, correndo-se o risco de devolver s ruas uma pessoa cuja personalidade esteja fragilizada, e talvez, ainda mais inclinada ao crime, ao passo que o que se deveria pretender era justamente a reinsero social de forma harmnica. Falar em harmonia, reinsero, ressocializao em um contexto to estigmatizado e at mesmo banalizado como o criminal, em face da violncia gratuita que se observa atravs dos meios de comunicao, bem como da corrupo que impera nos mais diversos mbitos da sociedade, pode parecer um tanto utpico. Defender um ponto de vista, levando em considerao os direitos humanos de quem capaz de tirar a vida de outra pessoa, pode parecer contraditrio, demagogo. Porm, no se deve perder de vista que, apesar de estarem privados de sua liberdade, em funo da prtica de um ato contrrio ao ordenamento jurdico e violador de bens jurdicos importantes, so seres humanos, e como tais, deve-se dispensar a eles respeito sua integridade fsica, moral e psquica. Muitas das vezes, aqueles que lotam as

unidades prisionais so verdadeiras vtimas de uma sociedade carente de recursos, de uma educao deficiente, de uma famlia desestruturada, de um governo descomprometido com os interesses daqueles que realmente dele necessitam. Lanar a culpa exclusiva do alto ndice de criminalidade e conseqente superlotao dos presdios nos atos e omisses do governo cmodo. Cumpre-nos, sim, adotar uma posio ativa, buscando, dentro daquilo que nos fornecido, das leis que se encontram em vigor, os melhores caminhos a serem percorridos, de forma a fazermos valer nossos ideais e a integridade daqueles que dependem da nossa Justia, no por meio apenas de crticas ou de endurecimento exagerado das penas e meios de cumprimento das mesmas, mas sim de atos concretos, utilizando os institutos jurdicos de forma condizente com as normas constitucionais e de direitos humanos j explanadas.

<-----------Page_Break-----------> Um regime disciplinar severo, atentatrio aos direitos humanos est em vigor. Surgiu

com o desgnio de coibir prticas criminosas, objetivo louvvel. No entanto, no deve ser aplicado, posto que eivado de flagrante inconstitucionalidade, sendo capaz de suscitar ainda mais transtornos do que tranqilidade sociedade. Urge, pois, que encontremos uma soluo intermediria que no privilegie o crcere, muito menos a desumanidade na execuo das penas e nem difunda a idia de impunidade. A

instituio do RDD mostra-se, pois, dispensvel para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios nacionais e dos que ali trabalham, circulam e esto custodiados, a teor do que j prev a Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal). De fato, a Lei de Execuo Penal, ao estipular que o preso o qual comete infrao disciplinar de natureza grave poder ser mantido em isolamento por at trinta dias, parece garantir a possibilidade da direo do presdio de punir o faltoso e, ao mesmo tempo, assegurar o regresso da paz dentro do estabelecimento, valendo lembrar que a aplicao de tal sano pode ser reproduzida quantas vezes for infringida gravemente a disciplina prisional. Alm disso, sempre que a falta caracterizar crime, o sentenciado poder ser novamente condenado, o que aumentar seu tempo de priso. No se deve confundir sano disciplinar com regime de cumprimento de pena e, muito menos, buscar no isolamento em solitria a soluo para o funcionamento, em segurana, das unidades prisionais brasileiras, posto que o aspecto mais importante de uma priso sua dimenso humana, uma vez que as prises so instituies essencialmente voltadas para pessoas. Nas sociedades democrticas, a lei sustenta e protege os valores fundamentais da sociedade. O mais importante deles o respeito pela dignidade inerente a todos os seres humanos, qualquer que seja sua condio pessoal ou social. Um dos maiores testes desse respeito dignidade humana reside na forma como uma sociedade trata aqueles que

infringiram ou so acusados de ter transgredido a lei penal. So pessoas que, elas mesmas, podem ter demonstrado uma falta de respeito pela dignidade e pelos direitos de outros. O princpio do respeito pelos seres humanos, independentemente do erro ou da injustia que eles tenham cometido, foi expresso por um famoso ex-presidirio e ex-Presidente da frica do Sul, Nelson Mandela:

Costuma-se dizer que ningum conhece verdadeiramente uma nao at que tenha estado dentro de suas prises. Uma nao no deve ser julgada pelo

<-----------Page_Break-----------> modo como trata seus cidados mais elevados, mas sim pelo modo como trata seus cidados mais baixos.27

Nelson Mandela, em seu discurso por ocasio do lanamento oficial do projeto de capacitao de direitos humanos do Departamento de Servio Penitencirio da frica do Sul, enfatizou a importncia tanto da segurana quanto da justia na administrao penitenciria:

A segurana das prises indispensvel para converter nosso sistema de justia em uma arma eficaz contra a criminalidade. Quando as pessoas presas que foram condenadas ou que aguardam julgamento so confiadas

aos seus cuidados, elas devem saber e a populao tambm deve saber que elas permanecero na priso at que sejam legalmente dispensadas. A contribuio plena que nossas penitencirias podem dar para uma reduo definitiva do ndice de criminalidade no pas tambm reside no modo como elas tratam as pessoas presas. Toda nfase pouca para frisar a importncia tanto do profissionalismo quanto do respeito pelos direitos humanos28.

BIBLIOGRAFIA

BARROS, Antnio Milton de. A reforma da Lei n7.210/84 (Lei de Execuo Penal). Jus Navigandi, Disponvel Teresina, em: 9, n. 590, 18 de fev. 2005.

http://1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6322. Acesso em: 10 fevereiro 2005.

BARROS, Carmen Silvia de Moraes. O RDD um acinte. Disponvel em: http://www.processocriminalpslf.com.br/rdd.htm.Acesso em: 17 julho 2005.

BATISTA, Nilo. In: Boletim Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, n 135, outubro/2003.

BECCARIA. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988.

BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984.

27 Mandela N (1994), Long Walk to Freedom, Little Brown, Londres, apud COYLE, Andrew, ob. cit. p. 23. 28 Mandela N (Kroonstad, 25 de junho de 1998), apud COYLE, Andrew, ob. cit. p. 75.

<-----------Page_Break----------->

BRASIL. Lei n. 10.792, de 01 de dezembro de 2003.

BRASIL. Resoluo n. 14, de 11/11/1994. Regras Mnimas para Tratamento dos Presos no Brasil.

BRASIL. Resoluo SAP n. 26 de 04.05.2001.

BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito penal de inimigo. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 10 de dezembro de 2005.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992.

Conveno Americana de Direitos Humanos. Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22/11/1969 ratificada pelo Brasil em 25/09/1992.

Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. Adotada e aberta assinatura no XV Perodo Ordinrio de Sesses da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em Cartagena das ndias (Colmbia), em 9/12/1985 ratificada pelo Brasil em 20/07/1989.

COSTA, Cludia Pinheiro. Sano penal sua gnese e tendncias modernas, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.

COYLE, Andrew. Administrao penitenciria: Uma abordagem de direitos humanos Manual para servidores penitencirios. Londres, International Centre for Prision Studies King's College London, Ministrio da Justia do Brasil e Embaixada Britnica Braslia, 2004.

DELMANTO, Roberto. Regime disciplinar diferenciado. In: Boletim Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 11. n. 134, jan.2004.

<-----------Page_Break----------->

FOUCALT, Michel. Vigiar e punir. Traduo de: Raquel Ramalhete. 23 ed., Petrpolis:

Vozes, 2000.

FRANCO, Alberto Silva. Meia ilegalidade. In: Boletim Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, n 123, fev/2003.

JORGE, Higor Vincius Nogueira. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) na Lei n 10.792/03 e as faces criminosas. Disponvel em: http://www.higorjorge.hpg.com.br Acesso em: 27 julho 2005.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, v.4.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 16/12/1966.

Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas. Adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Crime e Tratamento de Delinqentes, reunido em Genebra em 1995, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social pelas suas resolues 663 (XXIV), de 31/07/1957 e 2076 (LXII) de 13/05/1977.

RIZZO, Beatriz, BARROS, Carmen Silva de Moraes e TOMS, Ins. Bentham e o Eldorado. In: Boletim Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 11, n 123, fev/2003.

TUCCI. In: Boletim Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, n 140, julho/2004.

ZAFFARONI E PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro parte geral. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.