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Profesor Jorge Van de Wyngard Moyano Introduccin al Derecho

APUNTES DE INTRODUCCIN AL DERECHO


LA DIMENSION NORMATIVA DEL DERECHO O EL DERECHO COMO NORMA
De acuerdo a la denominada visin tridimensional del derecho de autora del brasileo Miguel Reale, es posible considerar o analizar al derecho desde tres puntos de vista: como conjunto de normas jurdicas; como expresin de valores; o como producto de hechos o costumbres sociales. En este captulo lo analizaremos desde ese primer punto de vista. El derecho se traduce principalmente en un conjunto o sistema de normas que regulan las conductas humanas en sociedad y que en este caso se llaman normas jurdicas. Sobre el particular cabe sealar que el derecho no es el nico sistema normativo que regula la conducta del hombre, puesto que tambin existen otros sistemas normativos con esa misma pretensin, a saber, la moral, la religin y las costumbres o usos sociales. Pero antes de entrar a analizar el derecho como sistema de normas jurdicas y de compararlo con otros sistemas normativos hay que delimitar la diferencia que existe entre el plano de lo normativo en un sentido amplio que se refiere al "deber ser", del plano de las leyes fsicas o de la naturaleza, que pertenecen al plano del "ser". Al observar la realidad se puede apreciar que en lo referente a los objetos materiales y a los animales y las plantas ellos estn regidos por leyes de la naturaleza o fsicas que tienen la caracterstica esencial de que se cumplen siempre, inexorablemente. El ser humano, en cambio, como creatura inteligente y libre, posee libre albedro, o sea, capacidad de opcin y de decisin por s mismo. Esto es lo que lleva a distinguir entre el plano del "ser" y el del "deber ser". Las leyes de la naturaleza o fsicas se dan en el plano del "ser", son explicativas, indican lo que es o se da, traducen una relacin necesaria entre dos hechos o fenmenos de la naturaleza. Vale decir, si su presupuesto se realiza, la consecuencia se producir necesariamente ("dado A ser B"). Su validez se basa en que su enunciado sea verdadero, verdad que por lo dems se puede comprobar en la realidad. Las normas (cualquiera sea su clase o tipo) se dan en el plano del "deber ser". Son prescripciones de conducta, son imperativas, ordenan lo que debe ser, sealan un comportamiento determinado que debera ser cumplido por quienes se encuentran regidos por esa norma. Pero como imponen una conducta a un ser libre, puede darse la posibilidad, como de hecho ocurre, de que lo mandado por la norma no se cumpla por el ser humano, es decir, que se transgreda la norma ("dado A debera ser B"). La Norma, por tanto, puede ser definida como un precepto general e imperativo que
Pedro Pablo Lorca

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ordena la conducta humana hacia la realizacin de un determinado valor. Tambin puede ser definida como regla de conducta humana basada en un determinado juicio valorativo y que regula el actuar fsicamente posible del ser humano. De acuerdo a estos conceptos es posible establecer las diferencias entre norma y ley de la naturaleza. a) En cuanto a su finalidad ya que la ley de la naturaleza busca explicar las relaciones siempre constantes entre fenmenos de la naturaleza, mientras que la finalidad de la norma es provocar un comportamiento para alcanzar una determinada finalidad. b) En cuanto al objeto, ya que el de la ley de la naturaleza se refiere a lo que efectivamente "es", al mundo de la realidad, en cambio las normas se refieren a lo que "debe ser". c) En cuanto a su cumplimiento, las leyes de la naturaleza implican relaciones necesarias que se cumplen siempre, en cambio las normas suponen una situacin de libertad de los sujetos a quienes obliga y por lo tanto se admite la posibilidad de que no sean cumplidas. d) En cuanto a la validez, las leyes de la naturaleza sern vlidas slo en la medida que sean verdaderas, o sea, cuando la relacin que enuncian entre dos fenmenos se cumple realmente, en cambio la validez de las normas depende de otros factores que no estn relacionados con la verdad. Hay quienes dicen que junto a las leyes de la naturaleza y a las normas se encontraran las reglas tcnicas, que son una prescripcin de la conducta humana, basada en el conocimiento cientfico, que determina los medios necesarios y ms idneos para alcanzar el fin propuesto. Su validez depender de lo verdadero del conocimiento cientfico que las informa y de su eficacia para alcanzar el fin propuesto. La sancin por su incumplimiento es la no consecucin del fin que se pretenda. Por otro lado, de la misma definicin de norma sealada precedentemente se pueden establecer cules son sus elementos bsicos. a) Que sea un "precepto de conducta" significa que indica lo que se debe hacer (accin) o lo que no se debe hacer (omisin). b) Que sea "general" significa que rige para toda una clase o serie de personas que se encuentren actual o futuramente en las situaciones previstas por ella. c) Que sea "imperativa" quiere decir que manda una conducta, que puede revestir la forma de un mandato propiamente tal, de una prohibicin de actuar o bien de un permiso para actuar. d) Que tiende hacia la realizacin de un "valor" significa que la norma debera (porque no siempre ocurre as) pretender provocar una cierta conducta humana mediante la cual se supone se alcanzar un valor, que es algo conveniente para el ser humano, para su perfeccin como tal.

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LA NORMA JURIDICA
Puede ser definida, desde una perspectiva formal o descriptiva, como un precepto general e imperativo que rige las conductas sociales ms relevantes del ser humano, destinada a la realizacin de la justicia y cuyo cumplimiento puede ser exigido coercitivamente. De acuerdo a esta definicin podemos establecer que las normas jurdicas comparten, en cuanto normas, las mismas caractersticas que otros tipos de normas, pero con ciertos rasgos especiales. a) Rige "conductas sociales" del ser humano, es decir, cuando ste se relaciona con sus semejantes. Y no rige cualquier conducta social del ser humano sino que slo las ms relevantes, es decir, aquellas que la sociedad toda de un momento histrico determinado le interesa mayormente que se rijan por normas predeterminadas. b) Est destinada a la realizacin de un valor especfico como es la justicia, aunque, como veremos en otro captulo ese no es el nico valor que pretenden realizar las normas. c) Su cumplimiento puede ser exigido coercitivamente. Este es el elemento ms importante y singular porque la norma jurdica es el nico tipo de norma que tiene esta caracterstica que consiste en que lo que ella manda puede ser exigido incluso por la fuerza si ello resulta necesario. Vale decir, las normas jurdicas en principio se cumplen inexorablemente, con independencia de lo que el individuo piense de ellas.

Caractersticas de la Norma Jurdica:


a) Exterioridad. La Norma jurdica regula el aspecto externo del comportamiento humano, en cuanto se traduce en actos que pueden ser conocidos por otros y que producen efectos en otros. Ello no significa que al derecho no le importen en determinados casos los aspectos internos de la conducta, en especial las intenciones que se tienen para actuar en un cierto sentido, pero este aspecto interno slo se tomar en cuenta en la medida que una determinada intencin se traduce en un acto externo. Esto tiene especial relevancia en materia penal donde la intencin con que se comete un hecho es relevante para calificarlo de delito, cuasidelito, hecho fortuito, accin no punible, etc. Tambin en materia civil con el tema de la buena fe en la celebracin y cumplimiento de los contratos. b) Heteronoma. Significa que la norma jurdica es impuesta al individuo desde afuera por un tercero que es la autoridad, cualquiera sea la opinin que el obligado tiene sobre la norma. c) Alteridad o Bilateralidad. La norma jurdica seala el contenido posible de la conducta de un sujeto considerada siempre en relacin con la de otro u otros. Impone por un lado una obligacin y atribuye a la contraparte una facultad. Es decir, la norma jurdica relaciona siempre a una persona con otra u otras en trminos de otorgar a uno o unos una facultad de exigir, haciendo nacer para el otro u otros una obligacin correlativa. d) Determinacin. La norma jurdica tiene un contenido cierto, fijo y reconocible.

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e) Finalidad. La norma jurdica pretende realizar la justicia y otros valores como la seguridad, el orden, la paz, el Bien Comn, etc. f) Generalidad. Los preceptos de la norma jurdica se aplican a todos los individuos que se encuentran actual o futuramente en la situacin prevista por ella. g) Imperatividad. Imperar es mandar. La norma jurdica contiene siempre un mandato, una orden, un deber. El mandato puede ser estrictamente imperativo (imponiendo una obligacin de dar o de hacer), prohibitivo (mandando abstenerse de realizar una determinada conducta en toda circunstancia), o permisivo (que permite o faculta para hacer algo a su titular, imponiendo el mandato correlativo a todos los dems miembros de la sociedad de no perturbar el ejercicio de esa facultad por el beneficiado con la norma. Es decir, en las normas permisivas, el mandato no viene impuesto para el beneficiario de la misma, sino que para todo el resto de la sociedad). Se ha sealado que deben cumplirse ciertas condiciones para que se de realmente la imperatividad. - La norma tiene que ser comprensible, es decir, debe ser entendible por quienes se vern obligados a ella. - La norma debe mandar algo razonable. O sea que el comn de las personas considere que lo mandado sea algo lgico. - La norma debe ser pblica, o sea, debe ser conocida, real o presuntamente, por todos los obligados a ella. - La norma debe ser estable, es decir, no estar sujeta a continuos cambios. - La norma debe ser congruente, es decir, que las autoridades que apliquen las normas lo hagan en el sentido con que ellas fueron establecidas. h) Coercibilidad. Es la posibilidad legtima de hacer valer o cumplir la norma mediante la fuerza fsica en caso de inobservancia de lo que ella manda. Esta caracterstica dice relacin con la imperatividad por que en el caso de la norma jurdica lo que ella manda se impone inexorablemente, recurrindose a la fuerza si ello es necesario. Esta es una caracterstica que la diferencia de cualquier otro tipo de norma. No obstante, se discute por algunos que la coercibilidad sea una caracterstica esencial de la norma jurdica. Ellos afirman que la coercibilidad sera un elemento accidental de la norma jurdica que podra estar o no estar presente en ella. Sostienen su posicin expresando, en primer lugar, que las normas jurdicas en su mayora se cumplen espontneamente y que en la medida que avance la humanidad las leyes sern ms perfectas y razonables y por lo tanto el grado de acatamiento espontneo o voluntario de ellas seguir aumentando, con lo que podra llegar incluso a desaparecer la coercibilidad pero no el derecho. Se les contesta, empero, que desde un punto de vista prctico el acatamiento espontneo no prueba nada, ya que an con l la coercibilidad siempre estar presente puesto que en el plano normativo, o sea del "deber ser", por definicin siempre existe la posibilidad de que una norma no sea acatada y que por lo tanto deba emplearse la coaccin. Adems, el argumento esgrimido parte del supuesto de que la norma es acatada mientras que en la contra argumentacin se parte de lo inverso, es decir, del caso de que la norma no sea acatada. En segundo lugar, afirman que hay casos en los cuales no es posible exigir el
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cumplimiento forzoso de la norma jurdica, ni an por la fuerza, de modo que as se demostrara que la coercibilidad no es de la esencia de la norma jurdica. Ponen los casos del deudor insolvente que no tiene bienes para responder por su deuda; el del artista a quien se le paga por hacer una obra y se gasta el dinero y despus no la quiere hacer; o, el del testigo obligado a decir la verdad y que miente. En este caso se contra argumenta, segn Giorgio Del Vecchio, sealando que hay que distinguir entre coercibilidad (que es la posibilidad jurdica de la coaccin, es decir, la coaccin en potencia) y la coaccin (que es la aplicacin de la fuerza concretamente). Del Vecchio seala que siempre se tiene la coercibilidad, o sea, la posibilidad jurdica de aplicar la fuerza an en los ejemplos propuestos, sin perjuicio que en un momento concreto no sea posible ejercer la coaccin. Adems que el derecho contempla otros mecanismos supletorios para esos casos que permiten lograr un efecto equivalente al cumplimiento de la obligacin impuesta por la norma. Por ejemplo est la posibilidad de ejercer una accin civil de indemnizacin de perjuicios (respecto caso artista) o la de aplicar una sancin penal (en el caso del testigo que miente) o la de recurrir a la fuerza cuando la situacin haya cambiado (en el caso del deudor insolvente que despus adquiere bienes y respecto de los cuales se los puede embargar y rematar con auxilio de la fuerza pblica si es necesario). Un tercer argumento que se entrega seala que si la coercibilidad fuera de la esencia estara presente en todas las ramas del derecho y habra casos en que ello no sera as. Por ejemplo en el Derecho Internacional Pblico que regula las relaciones entre Estados y donde hay ocasiones en que lo mandado por una norma no se puede cumplir ni an por la fuerza. Otro ejemplo seran ciertos aspectos del derecho de familia donde igualmente sera difcil aplicar la coaccin. Se contesta a ello que en el primer caso nos encontramos todava con un derecho en formacin y que por lo tanto necesita perfeccionamientos y respecto del segundo ejemplo, que en el caso de las relaciones jurdicas familiares ocurre que a veces se entremezclan como parte de normas jurdicas deberes u obligaciones que slo seran morales y por lo tanto no cabra respecto de ellos una exigencia de coercibilidad.

LA NORMA RELIGIOSA
La religin en un sentido amplio es el conjunto de creencias, ideas, sentimientos y prcticas que tienen como objeto a un Ser Supremo. La religin contempla diversos tipos de preceptos de conducta o normas: las que miran la conducta humana con respecto a la divinidad en aras de lograr la salvacin del ser humano; las que se refieren a nuestro propio perfeccionamiento interior; y, las que rigen las formas externas del culto (liturgia). Para los efectos de este anlisis entendemos por normas religiosas slo a las primeras. En ese sentido las normas religiosas se diferencian de las jurdicas por la naturaleza de los fines a los que estn ordenadas. Las NR establecen los deberes del ser humano para con Dios y las NJ ordenan las relaciones humanas sociales. Las NR propenden al perfeccionamiento individual, a la santidad y a la salvacin, mientras que las NJ al inters general, al orden, la seguridad, justicia y Bien Comn. En cuanto al origen, la NR es de origen divino, en tanto que la NJ es dictada por la autoridad terrena. Las NR tienen una sancin ultraterrenal (no poder alcanzar la santidad, o sea, la
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condenacin eterna), mientras que las NJ tienen formas de coaccin impuestas por el Estado. Las NR son incoercibles, es decir, su cumplimiento no puede ser exigido por la fuerza. En lo que respecta al Derecho Cannico contenido en el Cdigo de Derecho Cannico-, no son propiamente normas religiosas, sino verdaderas normas jurdicas de carcter eclesistico aun que rigen obligatoriamente slo respecto de quienes forman la Iglesia Catlica- que tienen tanto sanciones espirituales como externas o materiales. Los preceptos de este derecho se preocupan de fijar la jerarqua dentro de la Iglesia, su organizacin interna, la relacin de la Iglesia con los fieles y de ellos entre s.

NORMAS DE TRATO SOCIAL O USOS, CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES SOCIALES


Son normas que se imponen al ser humano para una mejor convivencia en sociedad y estn basadas en principios de buena educacin, el decoro, la decencia, el protocolo y la cortesa. Estas normas rigen el aspecto externo de la conducta humana igual que las jurdicas. Estas normas contienen un verdadero mandato de conducta social de modo que son imperativas. Contienen una sancin que es el reproche social, el cual puede llegar a ser muy grave dependiendo del medio que se trate. Empero son incoercibles, es decir, no se puede exigir su cumplimiento forzosamente. Adems son de carcter relativo porque varan segn el tiempo y el lugar. Su finalidad es hacer ms agradable la vida humana en sociedad. La Norma de trato social es igual que la jurdica, heternoma por cuanto le viene impuesta a la persona desde fuera, del medio social que frecuenta o en que se desenvuelve. Tambin, al igual que las jurdicas, tiene un carcter general. Giorgio Del Vecchio dice que la conducta del ser humano slo puede ser objeto de regulacin moral o jurdica y que las normas de trato social deben ubicarse como parte de una u otra de esas regulaciones. Radbruch y Recasens Siches afirman, por su lado, que las Normas de Trato Social son una etapa embrionaria de las normas jurdicas o una etapa degenerativa de stas.

LA NORMA MORAL
La Moral trata acerca de la bondad o maldad de los actos libres del ser humano, entendiendo como moralmente buenos aquellos conforme a la naturaleza humana. Las Normas morales son las que prescriben el actuar libre del ser humano conforme a su naturaleza y la recta razn y que lo llevan a su perfeccin, fin ltimo y bsqueda del bien. Las caractersticas de las normas morales son: a) Interioridad, ya que regulan el aspecto interno de la conducta humana, en el plano de la conciencia, de las buenas y malas intenciones. Esto no quiere decir que a la

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b)

c) d) e) f) g)

moral no le importen los actos externos, puesto que tambin la norma moral aspira a que las buenas intenciones se conviertan en obras moralmente correctas. Autonoma, que significa que la propia persona se autoimpone la norma moral preexistente por cuanto la considera buena. El propio individuo la reconoce como vlida en su propia conciencia. Sin embargo en su origen la norma moral es heternoma por cuanto no depende de la subjetividad del individuo. Ms bien es ste el que decide en un momento cumplirla o acatarla y slo en ese sentido sera autnoma, no en su origen o formulacin. Incoercibilidad, ya que no puede imponerse por la fuerza su cumplimiento. Por el contrario, su cumplimiento debe ser espontneo, fundado en la libertad humana. Finalidad especfica, cual es acercar a la persona a su propia perfeccin. Indeterminacin en su formulacin, porque no se presenta de una manera acabada y explcita, sino que a travs de principios generales. En lo que respecta a su sancin ella se traduce bsicamente en el remordimiento de conciencia, lo cual depende de cada individuo en cuanto a su intensidad. Unilateralidad, ya que prescribe un deber (mandato) pero que slo puede ser exigido por el propio individuo que ha decidido imponrsela por su conciencia. Luego, no existe otra persona que est facultada para exigir el cumplimiento de ese deber.

A la luz de estas caractersticas es posible sealar como diferencias entre las normas jurdicas y las morales, las siguientes: - Interioridad de la NM y exterioridad de la NJ. - Autonoma de la NM y Heteronoma de la NJ. - Incoercibilidad de la NM y coercibilidad de la NJ - Unilateralidad de la NM y Bilateralidad de la NJ.

LA DIMENSIN DE HECHO DEL DERECHO O EL DERECHO COMO HECHO


Existe una ntima relacin entre el derecho y la sociedad, fundamentalmente en el sentido de que el derecho es un elemento de organizacin y de estabilidad social, posibilitando al mismo tiempo la eventualidad de ir introduciendo cambios en la misma sociedad de acuerdo a los nuevos desafos y realidades que sta deba enfrentar. De este modo se puede sealar que el derecho est ntimamente unido al desarrollo de las sociedades. La cultura legal de un pueblo es la totalidad de los valores y actitudes relacionados con el derecho, y que determina cundo, dnde y por qu la gente acude al derecho o al gobierno o le da la espalda. En cuanto a las relaciones entre el derecho y la sociedad se han planteado diversas posturas, las que pueden resumirse en parte segn los argumentos de los siguientes autores:

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Von Savigny Seala, en cuanto exponente de la escuela histrica, que el derecho no se hace por los legisladores sino que debe ser hallado por stos en las costumbres sociales. El derecho en este sentido sera un producto casi instintivo de la vida en sociedad, siendo sta el principio activo creador del derecho y el legislador un elemento pasivo receptor o recopilador y sistematizador de esas costumbres. Bentham En el extremo opuesto y siendo uno de los padres del proceso de codificacin del derecho, plantea que el derecho debe ser elaborado por el legislador por medio de normas racionales y lgicamente estructuradas, las que tienen la capacidad de llegar a modificar profundamente las costumbres sociales, sobre todo si adems se pueden imponer coactivamente. El derecho tendra un carcter reformador de la vida social. Erlich Seala que es necesario distinguir entre el derecho vivo del pueblo y la esfera compulsiva del Estado. Afirma que no es posible desconocer la verdad evidente de que existe un derecho vivo del pueblo y que toca a los legisladores y los jueces reconocerlo. Este derecho vivo del pueblo se encontrara por ejemplo en materias de familia y comerciales. Pero por otro lado habra un mbito de la juridicidad que debe estar reservado a la esfera compulsiva del Estado y aqu el derecho debera imponer incluso por la fuerza sus regulaciones: por ejemplo en materia de tributos, de polica, de defensa, etc. Marx Para Marx el derecho bajo la dominacin de los dueos de los medios de produccin social (capitalistas) es un instrumento de conservacin, en el sentido de que contribuye a mantener la situacin de dominacin existente y reprime cualquier intento por modificarla. En la etapa de la dictadura del proletariado, en cambio, el derecho es un instrumento de cambio social profundo, por cuanto es uno de los elementos que deber utilizar el proletariado en el poder para ir transformando la realidad y construir la sociedad socialista. Finalmente en la sociedad sin clase, utopa final del marxismo, el derecho ya no existir por cuanto nadie dominar a nadie y tampoco seran necesarios los cambios por cuanto se habr llegado a la sociedad ideal. Ms all de esas posturas puede sealarse que en realidad el derecho y la sociedad no slo estn interactuando permanentemente, sino que se influyen mutuamente. A veces el derecho sirve como elemento de preservacin y conservacin de ciertas realidades que se estiman como relevantes para el Bien Comn y en otras ocasiones es capaz de llegar a provocar cambios sociales importantes por medio de la implantacin de nuevas regulaciones sociales.

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EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Las diferentes normas jurdicas que rigen dentro de un Estado no son elementos aislados de regulaciones sino que forman parte de un verdadero sistema que se conoce como Ordenamiento Jurdico. El Ordenamiento Jurdico es aquel conjunto unitario, jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y pleno de normas jurdicas que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dado. Las caractersticas de dicho Ordenamiento son las siguientes: a) La jerarqua, que significa que las normas jurdicas que conforman el Ordenamiento Jurdico se distribuyen en diversas categoras existiendo normas superiores y otras inferiores, conformando una estructura piramidal, y constituyendo las superiores el fundamento, en la forma y en el fondo, de las inferiores. Esto ltimo quiere decir que las normas inferiores deben formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la norma superior, como tambin que esas normas inferiores no pueden disponer nada que contrare lo dispuesto en la norma superior. b) La unidad, que significa que cada una de las normas pertenecientes al Ordenamiento Jurdico descansan o tienen como fundamento ltimo una misma norma que es la Constitucin Poltica, a la que estn subordinadas todas las dems normas jurdicas del Estado y de la cual derivan en cuanto a su validez. c) El dinamismo, que implica que las normas que conforman el Ordenamiento Jurdico no son fijas e invariables sino que continuamente pueden ser modificadas o se pueden ir agregando o suprimiendo otras normas. Cabe sealar que el Ordenamiento Jurdico regula asimismo la creacin de nuevas normas, su modificacin o derogacin. d) La plenitud, que quiere decir que el Ordenamiento Jurdico no tiene lagunas o vacos, es decir, no habra lagunas en el Derecho, aunque pueden haber lagunas o vacos en las leyes, que son un tipo de norma jurdica que forma parte de dicho ordenamiento. Estas lagunas en las leyes se integraran mediante mecanismos que el propio Ordenamiento jurdico dispone. e) La coherencia, que implica que el Ordenamiento Jurdico es un todo armnico de manera que si en su interior hay contradicciones entre sus normas, l mismo establece mecanismos o procedimientos para superar dichas contradicciones o antinomias.

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FUENTES DEL DERECHO


El objeto de este captulo es estudiar la aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo. Fuente del derecho son los hechos que constituyen el principio, origen, forma o manifestacin de una norma jurdica. Existen varias acepciones de la palabra fuente del derecho: Como fuente de conocimiento jurdico en el sentido de todo antecedente que permita conocer el derecho pasado o vigente (documentos, actas, cdigos antiguos, recopilaciones de normas, etc.) Como autoridad creadora del derecho (Presidente de la Repblica, legisladores, pueblo, etc.) Como fuente de validez en el sentido de, por ejemplo, que la Constitucin es la fuente de validez de las leyes y stas son fuente de validez de los decretos (en la visin de los positivistas) Como causa o fuerza creadora del derecho (hechos sociales, religiosos, polticos, culturales, etc.) Como modo o forma en que el derecho se manifiesta (leyes, decretos, reglamentos, tratados, etc.) Las fuentes del derecho se pueden clasificar en materiales y formales Las fuentes materiales son todos aquellos factores que directa o indirectamente concurren a la gnesis, determinacin y transformacin del derecho. Su enumeracin es muy amplia puesto que en la creacin o modificacin del derecho vigente pueden influir una multiplicidad de factores tan diversos como los polticos, ideolgicos, internacionales, culturales, valricos, econmicos, geogrficos, antropolgicos, tnicos, demogrficos, militares, geopolticos, religiosos, tcnicos, etc., etc. Estos factores van a determinar en definitiva la materia o contenido de las normas. Hay pases que le otorgan gran preeminencia a una de estas fuentes materiales como por ejemplo sera la religin en los pases islmicos donde el derecho arranca en buena medida de los preceptos religiosos. Tambin para el marxismo, la propiedad de los medios de produccin es prcticamente el nico factor que condiciona la creacin del derecho. Las fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo est contenido y se manifiesta en la vida social. Cada pas decide cules son estas fuentes formales y qu rango jerrquico le otorga a cada una de ellas. Son, en definitiva, las formas en que se expresa o est contenido el derecho positivo, tales como la Constitucin, las leyes, los reglamentos, los decretos, los contratos, las sentencias, etc. No debe confundirse la fuente en que est contenida la norma con la norma jurdica o derecho mismo. La fuente es

a)

b) c)

d) e)

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slo la forma de manifestacin de la norma, su vehculo y como se dijo cada pas en cada poca determinada establece cules sern esas fuentes y qu valor tendrn. Estas fuentes formales se pueden analizar: a) desde el punto de vista del rgano facultado para crear normas jurdicas; y b) desde el punto de vista de la forma de expresin o manifestacin de esas normas. De acuerdo al primer criterio, en Chile se pueden distinguir siete potestades normativas. 1) Potestad constituyente (destinada a crear, modificar o interpretar autnticamente la Constitucin Poltica). La ejercen el pueblo en su sentido de Poder Constituyente originario para crear la Constitucin y los rganos que de acuerdo a la misma Carta Fundamental ejercen el Poder Constituyente derivado para modificarla o interpretarla, y que en Chile son el Presidente de la Repblica ms el Congreso y, eventualmente tambin el pueblo. 2) Potestad Legislativa (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar leyes, DFL y Tratados). Es ejercida por el Presidente de la Repblica y los parlamentarios en conjunto. 3) Potestad Reglamentaria (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar reglamentos, decretos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas). Est radicada en el Presidente de la Repblica, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Alcaldes y jefes de servicios pblicos. 4) Potestad Jurisdiccional (de la cual emanan resoluciones y acuerdos judiciales y administrativos). Es ejercida por los Tribunales de Justicia y la Contralora General de la Repblica. Especficamente cabe detenerse aqu en los denominados Autos Acordados. Estos son resoluciones emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia, acordadas por todos sus integrantes, y que estn destinadas, como normas obligatorias, a una mejor organizacin y funcionamiento de los tribunales de justicia, o, en su caso, a regular y precisar problemas y situaciones derivadas de la tramitacin de las diversas acciones y recursos judiciales que las partes pueden interponer ante las Cortes. Algunos de ellos se publican en el Diario Oficial, particularmente si su alcance es general, destinado a toda la comunidad jurdica 5) Potestad Social Est radicada en todo o parte del cuerpo social (de ella emanan la costumbre jurdica y la doctrina jurdica) 6) Potestad normativa de los particulares Es la que se reconoce a los particulares para crear libremente normas jurdicas dentro de los lmites que se establecen (da lugar a los actos jurdicos y a los actos corporativos) 7) Potestad implcita del ordenamiento jurdico No emana de ningn rgano o entidad especfico, sino que forma parte del ordenamiento jurdico en s, el cual contiene principios y criterios normativos que forman parte de l de manera implcita. De ella surgen los principios generales del derecho y la equidad natural. De acuerdo al segundo criterio enunciado, las fuentes formales son las siguientes: 1) Legislacin 2) Costumbre jurdica 3) Doctrina jurdica
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4) Jurisprudencia 5) Principios Generales del Derecho 6) Equidad Natural 7) Actos Jurdicos Privados 8) Actos Corporativos

LA LEGISLACIN
Al analizar esta primera y ms importante fuente formal de nuestro derecho positivo hay que precisar en primer lugar que con el trmino legislacin (o ley en sentido amplio) se est queriendo significar aqu una realidad amplia, comprensiva de todas las normas jurdicas escritas y promulgadas como tales y que provienen de las autoridades del Estado. Como se ver, existen distintas clases de normas jurdicas que se pueden comprender bajo el trmino legislacin y ellas tienen distinto rango jerrquico. En cambio el trmino ley en sentido estricto hace referencia slo a la norma emanada del Poder Legislativo. Precisamente, las normas jurdicas que forman parte de la legislacin admiten una clasificacin jerrquica que se estructura de la siguiente manera: 1.) Constitucin Poltica 2.) Ley, dentro de la cual existen varias clases a) Leyes Interpretativas de la Constitucin b) Leyes Orgnicas Constitucionales c) Leyes de Qurum Calificado d) Leyes simples o comunes, asimilndose tambin a ellas en su jerarqua los Decretos Ley y los Decretos con Fuerza de Ley. En el caso de los Tratados Internacionales, de acuerdo a su materia, se equiparan a una Ley Orgnica, una Ley de qurum calificado o una ley comn, segn sea el caso. En el caso de aquellos que versen sobre derechos humanos, para la mayora de los autores tendran rango supralegal, aunque infra constitucional. 3.) Potestad Reglamentaria, dentro de la cual encontramos a a) Los Reglamentos b) Las Ordenanzas c) Los decretos d) Las resoluciones e) Las Instrucciones (circulares y oficios)

A continuacin analizaremos cada una de esas clases de normas jurdicas

1)

La Constitucin Poltica de 1980

Es la norma jurdica fundamental del ordenamiento jurdico que regula la forma jurdica del Estado, la estructura, atribuciones y funciones de sus principales rganos, y

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reconoce y protege los derechos y garantas esenciales de las personas. Constituye la norma jurdica de mayor importancia dentro del Estado y por lo tanto todas las dems normas jurdicas no pueden establecer nada que est en contra de sus disposiciones. Asimismo todas las autoridades del Estado y tambin los gobernados deben sujetarse a sus disposiciones. Lo anterior es lo que se conoce como principio de la supremaca constitucional.

2)

La Ley

En un sentido doctrinario ley es la norma jurdica general y abstracta que emana del Poder Legislativo a travs del procedimiento establecido en la Constitucin Poltica. Este concepto nos permite distinguir tres elementos o requisitos que debe cumplir una ley. Uno, el material, nos indica que debe tratarse de una norma que contenga un mandato de carcter general, abstracto, predeterminado y permanente. Otro, el formal, que nos indica que la ley debe sujetarse a todo un procedimiento reglamentado en la Constitucin para los efectos de su formacin. Y, por ltimo, uno orgnico, que seala que la ley debe emanar del rgano legislativo o Congreso. Santo Toms de Aquino define a la ley humana positiva como "ordenacin racional dirigida al Bien Comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad". Esta definicin recoge los elementos esenciales de toda ley: ordenacin (de la conducta humana) fundada en la razn, cuya finalidad es el Bien Comn, elaborada por el legislador que cuenta con la autoridad de gobierno y promulgada (en el sentido de dada a conocer). Planiol define la ley como "una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza". Esta definicin contiene todos los elementos de la ley, a saber, norma que rige la convivencia colectiva; que tiene carcter obligatorio para todos; que tiene un carcter permanente y general; que emana de la autoridad pblica; y, que es generalmente sancionada por la fuerza para asegurar su cumplimiento. Del Vecchio la define como "pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada" Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1 define la ley como "una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite". De acuerdo a esta definicin se aprecia que la ley tiene requisitos externos que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es ley; e internos, que son los que miran al contenido del precepto. Los requisitos externos son dos. Por un lado, la ley es una declaracin de la voluntad soberana (la soberana reside esencialmente en la Nacin segn lo dispone la Constitucin en su artculo 5 y se ejerce por el pueblo y por las autoridades que ella establece, entre ellas por el Presidente de la Repblica y el Congreso que son los rganos colegisladores). Por el otro, ella se manifiesta en la forma prescrita por la Constitucin (es decir, de acuerdo al procedimiento de formacin de la ley que establece la Constitucin en sus artculos 65 al 75). En cuanto al requisito interno, la ley "manda, prohibe o permite". Esto significa que la ley siempre contiene un mandato el cual puede ser imperativo, prohibitivo o permisivo.

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Se ha criticado esta definicin del Cdigo Civil porque slo tomara en cuenta aspectos de forma para definir la ley sin referirse a elementos materiales o sustantivos de la misma, tales como que debe ser un precepto general, abstracto y que tiene ciertas limitaciones en cuanto a lo que puede disponer o regular. Adems, la manera como est redactada da a entender que se manda, prohibe o permite no tanto en virtud de una declaracin de la voluntad soberana sino que ms bien en cuanto se hace en la forma prescrita por la Constitucin. Sin embargo, la Constitucin de 1980 ha venido a enriquecer este concepto del Cdigo Civil ya que entrega ciertos elementos en relacin a la ley que le dan mayor sustantividad. Por un lado, el artculo 1 inciso cuarto en cuanto establece que el Estado (y por ende todas sus autoridades, incluyendo los legisladores) debe propender al Bien Comn y servir a la persona humana, de modo tal que al crear la ley deben hacerlo teniendo a la vista que dicha norma siempre debe apuntar al Bien Comn y ser til y conveniente para las personas. En el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin se establece que el ejercicio de la soberana (dentro de lo cual est la dictacin de leyes) reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con lo cual una ley no podra contemplar preceptos que significaran un atentado a tales derechos. Asimismo, el artculo 19 N26 seala que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin, regulen, complementen o limiten los derechos y garantas establecidos por la Constitucin no pueden afectarlos en su esencia, ni imponer condiciones, requisitos o tributos que impidan su libre ejercicio. De este modo se establece aqu una prohibicin clara para el legislador, el cual, al momento de dictar una ley que regule, complemente o limite un derecho establecido en la Constitucin no puede afectarlo en su esencia o impedir su libre ejercicio. Igualmente, el artculo 63 establece taxativamente cules son las materias de ley, de modo de restaurar la nocin de que la ley slo debe referirse a materias generales y abstractas como son las enumeradas en ese artculo- y no regular aspectos especficos o personas determinadas. Por ltimo, el mismo artculo 63 N 20 de la Constitucin establece que es materia de ley "toda otra norma de carcter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico", con lo cual aporta al concepto formal del Cdigo Civil el hecho de que la ley debe ser una norma "general (lo que incluye adems lo abstracto) y obligatoria", debiendo limitarse a establecer "las bases esenciales de un ordenamiento jurdico", lo que reafirma la idea anterior. En definitiva si cruzamos la definicin de ley del Cdigo Civil con los elementos sustantivos que aporta la Constitucin de 1980 se llega a la conclusin de que en Chile la ley es una declaracin de la voluntad soberana que se manifiesta en la forma que establece la Constitucin, por medio de preceptos generales, abstractos y obligatorios que mandan, prohiben o permiten y que est dirigida al Bien Comn, teniendo como lmite el reconocimiento, respeto y pleno ejercicio de los derechos esenciales de las personas.

Clasificacin de la ley
Las leyes se pueden clasificar de distintas maneras. Como ya sealamos ms arriba nuestro ordenamiento jurdico reconoce la existencia de varias clases de leyes. En primer lugar estn las Leyes Interpretativas de la Constitucin. Estas leyes sern dictadas por el legislador cuando lo estime necesario para aclarar el sentido y alcance

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de un determinado precepto de la Constitucin que resulte incomprensible, poco claro o que admita dos o ms interpretaciones. Para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes antes de ser promulgadas estn sometidas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para lo cual debern ser remitidas por el Congreso a dicho rgano. En segundo lugar estn las Leyes Orgnicas Constitucionales las que estn destinadas a regular los principales rganos del Estado (Congreso, Poder Judicial, Contralora, Tribunal Constitucional, FFAA, etc.) y otras materias que se han estimado de vital importancia para el pas (educacin, concesiones mineras, partidos polticos, votaciones populares, etc.). Para ser aprobadas, modificadas o derogadas requieren de los cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Tambin estn sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Las materias propias de estas leyes se encuentran taxativamente sealadas en la Constitucin y adems no es posible que el Congreso autorice al Presidente de la Repblica a dictar un DFL sobre una materia propia de LOC. En tercer lugar estn las Leyes de Qurum Calificado. Estas leyes estn destinadas a regular materias que han sido consideradas importantes por el constituyente, tales como las conductas terroristas y su penalidad, la actividad empresarial del Estado o los delitos que se pueden cometer por medio de los rganos de prensa, etc. y requieren de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio para ser aprobadas, modificadas y derogadas. Estas leyes no estn sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero facultativamente tanto el Presidente de la Repblica como los parlamentarios podran requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de alguna de sus disposiciones, siempre que tal requerimiento se haga antes de la promulgacin de la ley. Al igual que en el caso anterior, las materias propias de estas leyes se encuentran taxativamente sealadas en la Constitucin y tampoco son susceptibles de delegacin legislativa por el Congreso al Presidente. En cuarto lugar est la Ley Comn o Simple, las cuales requieren de la mayora de los diputados y senadores presentes para ser aprobadas, modificadas o derogadas. Estas leyes tampoco estn sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero al igual que las de qurum calificado facultativamente podra solicitarse por las autoridades sealadas el examen de algunas de sus disposiciones por el Tribunal Constitucional antes de que sean promulgadas. Las materias objeto de ley estn taxativamente enumeradas en el artculo 63 de la Constitucin, de modo tal que slo respecto de esas materias pueden dictarse leyes. Esto es lo que se conoce como "dominio mximo legal" en el sentido que el legislador no puede ir ms all de las 20 materias que le seala el artculo 63 de la Constitucin como propias de ley. Debe sealarse tambin que en nuestro pas se le reconoce el rango de ley comn o simple a los Decretos Leyes (DL) que son la manera de legislar que tienen los gobiernos de facto (gobiernos de hecho y no de derecho), es decir, aquellos que gobiernan sin apego a una Constitucin y en los cuales no hay Congreso. La palabra Decreto viene dada porque son normas que emanan de quien gobierna de hecho el pas ejerciendo el Poder Ejecutivo y la palabra Ley se le atribuye porque tales normas tienen rango o valor de ley. En Chile se dictaron DL entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925, desde junio a septiembre de 1932 y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1981. A partir del 11 de marzo de 1981 empez a regir la Constitucin de 1980 (aprobada plebiscitariamente en
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septiembre de 1980) y el gobierno militar pas a ser un gobierno de derecho, volviendo a dictarse leyes. Por otra parte, tambin se le reconoce rango de ley comn o simple en Chile a los Decretos con Fuerza de Ley (DFL). Los DFL son decretos dictados por el Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley, previa autorizacin que le otorga el Congreso mediante una ley delegatoria en la cual se le sealan las materias especficas donde se le autoriza legislar a travs del DFL y se le fijan las condiciones y restricciones que el Congreso estime pertinentes. Tambin en la ley delegatoria se le fija un plazo al Presidente para que dicte el DFL, el cual no puede ser superior a un ao. Hay materias propias de ley que son indelegables, es decir, respecto de ellas el Congreso no puede nunca autorizar al Presidente a dictar un DFL, como por ejemplo, las propias de ley orgnica constitucional o de qurum calificado o las que se refieren a nacionalidad y ciudadana o a los derechos fundamentales de las personas. Finalmente los Tratados Internacionales son acuerdos o convenciones entre dos o ms sujetos de derecho internacional pblico (Estados u organismos internacionales) sobre materias de inters comn y que se rigen por las normas del derecho internacional. Los tratados pueden ser bilaterales (entre dos pases) o multilaterales. Los tratados son negociados y firmados por el Presidente de la Repblica o sus representantes y luego deben ser aprobados o rechazados (nunca modificados) por el Congreso. Una vez aprobados por el Congreso vuelven al Presidente para que los ratifique y posteriormente canjee (si es tratado bilateral) o deposite (si es tratado multilateral) el instrumento de ratificacin, luego de lo cual debe procederse a su promulgacin y publicacin. Desde ese momento son obligatorios y pasan a ser parte de nuestra legislacin. Debe aclararse que a partir de agosto de 1989 y fruto de la reforma constitucional efectuada en ese momento al artculo 5 inciso segundo de la Constitucin, se ha estimado que los Tratados internacionales referentes a derechos humanos (slo esos y no los referidos a otras materias) habran pasado a tener rango supralegal en Chile, pasando entonces a primar por sobre todas las leyes chilenas, pero siguen siempre sometidos a la supremaca de al Constitucin. La anterior clasificacin de las leyes y de las otras normas que se asemejan a ella (DL, DFL y Tratados) se deduce de la Constitucin de 1980. Sin embargo, tambin existen otras clasificaciones de carcter doctrinario de las leyes. As, el profesor Anbal Bascuan clasifica las leyes de la siguiente manera: I Leyes Declarativas, que son aquellas que en s mismas no establecen normas de conducta, sino que sirven para declarar, proclamar o interpretar el sentido de otras normas jurdicas. Dentro de ellas existen tres clases: a) Leyes Declarativas propiamente tales, que son aquellas disposiciones de que se vale el legislador para definir ciertos hechos o cosas (ejemplo, el artculo 1 del Cdigo Civil que define a la ley o el artculo 1 del Cdigo Penal que define al delito) b) Leyes Programticas, que son las disposiciones que emplea el legislador para establecer los fines, misiones u objetivos que se pretenden con la dictacin de la ley. En definitiva este tipo de ley seala un propsito que el legislador quiere que se alcance y para lo cual deber dictarse otra norma complementaria destinada a materializar o cumplir ese propsito, o realizar ciertas acciones u hechos que impliquen alcanzarlo.
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c) Leyes Discursivas, que son aquellas leyes que se dictan para ayudar a determinar el sentido y alcance de otra norma jurdica. En definitiva mediante ellas se quiere ayudar a interpretar otras normas (Ejemplo, los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil sobre interpretacin de la ley o los artculos 1560 y siguientes del mismo Cdigo sobre interpretacin de los contratos). II Leyes Prescriptivas, son aquellas que efectivamente contienen prescripciones de conducta impuestas como obligatorias a las personas por el ordenamiento jurdico. Dentro de ellas se encuentran las siguientes: a) Leyes Imperativas, que son aquellas que imponen la obligacin de hacer algo (ejemplo, pagar un impuesto) b) Leyes Prohibitivas, que son aquellas que obligan a abstenerse de realizar una determinada conducta, no permitindola bajo ninguna circunstancia (ejemplo, se prohibe estafar a otro). c) Leyes Permisivas, son aquellas que facultan la realizacin de una conducta o establecen determinadas atribuciones (ejemplo, se faculta al dueo de la cosa para disponer de ella). d) Leyes Punitivas, que son aquellas que asocian una sancin a la realizacin de una determinada conducta (ejemplo, el que mate a otro tendr la pena de presidio mayor en su grado mnimo). e) Leyes Premiales, que son aquellas que asocian un beneficio o premio por la realizacin de una determinada conducta que al legislador le interesa fomentar (ejemplo, la ley de aduanas otorga un premio al denunciante de un contrabando) Por otra parte debemos mencionar que de acuerdo al Artculo 1 del Cdigo Civil las leyes se pueden clasificar en imperativas, prohibitivas y permisivas: a) Las Leyes Imperativas son las que ordenan hacer algo. b) Las Leyes Prohibitivas son las que contienen el mandato de no hacer algo, no permitindolo en ninguna circunstancia. c) Las Leyes Permisivas son aquellas que permiten o autorizan un determinado accionar, mandando al resto de la sociedad abstenerse de impedir o dificultar el actuar de el o los beneficiados con la norma. Otra clasificacin divide a las leyes en: a) Leyes de Orden Pblico, que son las que necesariamente imponen su regulacin sin permitir a los particulares prescindir de ella o establecer una prescripcin diversa. En otra palabras, la situacin jurdica regulada por ellas debe forzosamente ocurrir, por existir un inters social o pblico comprometido en ellas. En general se identifican con las normas de derecho pblico, aunque no son lo mismo, por cuanto hay tambin normas de derecho privado, como por ejemplo en materia de familia, comercial y laboral, que son de orden pblico; y b) Leyes de Orden Privado, que son aquellas que se aplican slo si los particulares no disponen algo distinto. Son supletorias de la voluntad de los particulares. En general, son parte del derecho privado. Tambin las leyes se pueden clasificar en: a) Leyes Generales o de Derecho Comn, que son aquellas dictadas para la totalidad
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de las personas, cosas y relaciones jurdicas; y b) Leyes Especiales, que son aquellas que se aplican a determinada clase o tipo o grupo de personas, cosas y relaciones jurdicas.

Proceso de Formacin de una Ley


a) La elaboracin de la ley pasa por una serie de etapas: INICIATIVA. Tienen iniciativa de ley en el caso de Chile el Presidente de la Repblica (Mensaje) y los parlamentarios (Mocin). No existe en cambio la llamada iniciativa popular de ley (donde el pueblo, reuniendo una determinada cantidad de firmas puede presentar un proyecto de ley). Existen ciertas leyes que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, vale decir, slo l puede proponer proyectos de ley en esas materias, las cuales son fundamentalmente de naturaleza econmica. ORIGEN. Dice relacin con la Cmara donde comienza a discutirse un proyecto de ley, la cual en caso de una mocin ser aquella donde pertenece el parlamentario autor de la mocin. En el caso de los Mensajes, el Presidente decide cul ser la Cmara de origen. En todo caso hay ciertas materias que tienen preestablecida cul es su Cmara de origen (por ejemplo las leyes de presupuestos, reclutamiento y tributos deben tener su origen en la Cmara de Diputados y las leyes sobre amnista e indulto general deben tener su origen en el Senado) DISCUSIN. En esta etapa el proyecto es analizado por ambas Cmaras. La primera que lo comienza a ver toma el nombre de Cmara de Origen y la otra la de Cmara revisora. En ambas el proyecto cumple los mismos procedimientos. Cuenta (el Presidente de la respectiva Cmara da cuenta a la Sala de la presentacin de un determinado proyecto), discusin en general y discusin en particular. En la discusin en general se analiza la idea de legislar, sin entrar a ver los detalles, es decir, si se est o no de acuerdo con el proyecto como un todo. En la discusin en particular se analiza artculo por artculo, inciso por inciso. Ambas Presidente puede participar en la discusin a travs de sus ministros, los cuales tienen derecho a voz preferente pero no a voto. Tambin el Presidente puede hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto dentro de un plazo relativamente breve que en Chile es de 30 das (dentro de los cuales la Cmara debera despachar el proyecto). Igualmente el Presidente y tambin los parlamentarios pueden formular indicaciones al proyecto de ley, es decir, cambios. Por ltimo tambin el Presidente o los parlamentarios pueden requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un determinado precepto del proyecto de ley en discusin. VOTACIN. En esta etapa los parlamentarios deciden si aprueban o rechazan el proyecto. En este punto interesan los qurum que se exigen para la aprobacin de los diferentes tipos de leyes que existen y que ya se mencionaron. SANCIN. Sancionar la ley es aprobarla y esta etapa es de responsabilidad del Presidente de la Repblica. Existen tres tipos de sancin. Sancin expresa, que se produce cuando el Presidente recibe el proyecto de ley aprobado por las Cmaras y sin ms trmite procede a promulgarlo. Sancin tcita que se produce cuando el Presidente recibe el Proyecto de ley y no lo promulga y tampoco lo veta, dejando transcurrir el plazo de 30 das que tiene para ejercer esa ltima facultad. En ese

b)

c)

d)

e)

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caso, transcurridos los 30 das se entiende que el Presidente aprob tcitamente la ley por su silencio. Sancin forzada u obligatoria se da cuando el Presidente ejerce su derecho a vetar el proyecto de ley. En este caso le formula observaciones y los parlamentarios deben pronunciarse sobre ellas. Si las Cmaras rechazan las observaciones del Presidente y le insisten por los dos tercios de los miembros presentes de cada Cmara en el proyecto original que haban aprobado, el Presidente est obligado a promulgarlo, producindose as la sancin forzada. En relacin con este punto cabe sealar que el veto del Presidente a un proyecto de ley puede ser total (si abarca todo el proyecto) o parcial (si slo se refiere a una parte de l). Desde el punto de vista de su alcance, el veto puede ser aditivo (si le agrega algunas disposiciones, las que en todo caso tienen que tener relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley), supresivo (si elimina disposiciones del proyecto de ley) o sustitutivo (si propone sustituir unas disposiciones por otras). Tambin el veto puede ser absoluto (propio de las monarquas y que ya no se da), el cual implicaba que el proyecto no se segua tramitando; o suspensivo, que es el que existe en la actualidad y que suspende la promulgacin del proyecto hasta que el Congreso se pronuncie sobre las observaciones que mediante l formul el Presidente de la Repblica. f) PROMULGACIN. Corresponde al Presidente y la lleva a efecto mediante la dictacin de un Decreto Supremo promulgatorio. Por la promulgacin el Presidente atestigua ante el cuerpo social la existencia de una ley y ordena su cumplimiento. g) PUBLICACIN. Se lleva a efecto por orden del Presidente de la Repblica. La publicacin de la ley, de acuerdo al artculo 7 del Cdigo Civil se har en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. Agrega el inciso segundo de dicho artculo que Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. En todo caso, el inciso tercero de la misma disposicin dispone que Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia, vale decir, la propia ley podra establecer que ella ser publicada en otro medio que no fuera el Diario Oficial, as como tambin podra sealar que entrar en vigencia en una fecha distinta a la de su publicacin. Finalmente cabe recordar que de acuerdo al artculo 8 del Cdigo Civil Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia, lo cual es una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.

3)

LA POTESTAD REGLAMENTARIA

La Potestad Reglamentaria es la facultad de que est dotado el Presidente de la Repblica y las dems autoridades superiores del Poder Ejecutivo para dictar determinadas normas jurdicas como son los Reglamentos, los Decretos, las Resoluciones, las Instrucciones y las Ordenanzas. Estas normas tienen un rango o valor inferior al de las leyes. La Potestad Reglamentaria es de dos clases. De Ejecucin, que se traduce en la dictacin de las sealadas normas con el objeto de ejecutar o cumplir los mandatos de la ley. La otra es la Autnoma, que implica que se dicten las referidas normas en materias

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que no son propias de ley (recurdese que las materias propias de ley son slo 20 y estn taxativamente contempladas en el artculo 63 de la Constitucin). De all arranca precisamente su denominacin de potestad reglamentaria autnoma porque tales normas no estn sujetas a una ley, sino que solamente deberan respetar la Constitucin Poltica. a) Los Reglamentos son normas de carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo en uso de sus atribuciones. Los reglamentos no pueden ir contra la Constitucin y tampoco pueden ampliar, modificar o restringir las leyes. b) Los Decretos son normas de carcter individual o particular emanadas del Poder Ejecutivo. Puede ser definido como todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado por la autoridad administrativa unilateralmente en el ejercicio de sus atribuciones. Si se trata de un decreto que emana del Presidente de la Repblica, se le conoce como Decreto Supremo. c) Las Instrucciones son comunicaciones que los superiores de la administracin pblica dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o un reglamento o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Pueden ser Circulares, si estn dirigidas a una gran cantidad de personas, y Oficios, si estn dirigidas a una persona o grupo de personas en particular. d) Las Resoluciones tienen por objeto la buena administracin de un servicio pblico o el ejercicio de atribuciones que han sido delegadas a una autoridad por el Presidente de la Repblica. e) Las Ordenanzas son normas emanadas de las Autoridades Alcaldicias destinadas a regular materias relativas al funcionamiento y organizacin Municipal y ciertas relaciones del Municipio con los vecinos.

Debe recordarse que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes no forman parte de la Potestad Reglamentaria y que los Autos Acordados -ya tratados en la potestad jurisdiccional- se estima que constituyen tambin una norma de carcter reglamentario, an cuando emanada del Poder Judicial.

EFECTOS DE LA LEY
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
La regla general es que las leyes comiencen a regir desde el da en que entran en vigor, es decir, desde la fecha en que son publicadas en el diario oficial. La vigencia de una ley es indeterminada en el tiempo hasta que sea derogada por otra ley. Al respecto hay que recordar que el artculo 6 del Cdigo Civil establece que la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Por su lado, el artculo 7 del mismo Cdigo seala que La publicacin de la ley ser mediante la insercin en el diario oficial,
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y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el diario oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podr establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Tanto la iniciacin de la vigencia de una ley como su terminacin tienen excepciones a las reglas generales ya enunciadas. Excepciones a la iniciacin de la vigencia de la ley desde la fecha de su publicacin. Estas excepciones son dos: 1) Periodo de vacancia legal. La vacancia legal es el periodo que media entre la publicacin de la ley y la vigencia de la misma, perodo durante el cual la ley no produce efectos. Este lapso en que la ley no afecta puede deberse a dos causas: El plazo y la condicin. Plazo es un hecho futuro y cierto. Condicin es un hecho futuro e incierto. Un ejemplo de una vacancia sujeta a plazo fue nuestro Cdigo Civil que no obstante haber sido promulgado el 14 de diciembre de 1855, se dispuso que comenzara a regir a partir del 1 de enero de 1857. Otro ejemplo lo constituyen las leyes tributarias, las cuales, de acuerdo al Cdigo Tributario, comienzan a regir el primer da del mes siguiente al de su publicacin. Ejemplo de vacancia sujeta a condicin lo constituye la Reforma Constitucional relativa al Ministerio Pblico que, no obstante ser publicada en septiembre de 1997, vino recin a entrar en vigor en noviembre de 1999 cuando se dict la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, que era justamente la condicin que se haba fijado para que entrara en vigencia. 2) Efecto Retroactivo de la Ley. De acuerdo al artculo 9 del Cdigo Civil la ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Segn esta norma se concluye que la ley se dicta para regir los actos y situaciones que se produzcan hacia el futuro y que por lo tanto nada debe disponer o regular sobre hechos que ya han pasado antes de que entrara en vigor. En otras palabras la regla general en nuestra legislacin es la irretroactividad de las leyes. La irretroactividad de las leyes es un principio general que rige no solo para el derecho civil sino tambin para las dems ramas del Derecho. Sin embargo, la irretroactividad al tener rango legal (porque est establecida en el Cdigo Civil y dicho cdigo es una ley comn) obliga a la comunidad y a los jueces pero no al legislador, el cual solamente est obligado a someterse a la Constitucin. Por lo tanto, nada impide que el propio legislador dicte leyes con efecto retroactivo, dado que para el no rige lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo Civil. Una ley posee efecto retroactivo cuando sus normas rigen actos o situaciones acontecidas con anterioridad a la fecha de su publicacin. Las leyes retroactivas deben haber sido expresamente establecidas por el legislador. No hay retroactividad tcita. Adems la retroactividad, dado que es siempre una excepcin, debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva. Un caso especial dentro del tema de la retroactividad lo constituyen las leyes interpretativas. El artculo 9 inciso segundo del Cdigo Civil se refiere a ellas en los
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siguientes trminos: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Las leyes interpretativas son aquellas que declaran el sentido de otras leyes, determinando o aclarando los aspectos dudosos, oscuros o contradictorios de otra ley. De acuerdo al artculo recin citado, las leyes interpretativas pasan a formar parte de la ley interpretada, adquiriendo as una especie de efecto retroactivo. Existen materias en que el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo por encontrarse prohibido por la Constitucin Poltica, a la cual l se encuentra sometido. Esta limitacin se da principalmente en materia penal. El artculo 19 N 3 inciso sptimo de la Constitucin establece que Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De acuerdo a esta norma la ley penal nunca puede tener efecto retroactivo, ya que los delitos slo se pueden sancionar de acuerdo a lo que disponga una ley que est plenamente vigente con anterioridad a su comisin. La nica excepcin a esta norma la da el propio artculo, en su parte final, donde se consagra el principio pro-reo. Segn este principio si con posterioridad a la comisin del delito se dicta una nueva ley que es ms favorable para el reo (por que, por ejemplo, rebaja la condena establecida para el delito), debe aplicrsele esa nueva ley, otorgndole efecto retroactivo. Tambin sera inconstitucional una ley retroactiva que afectara el derecho de propiedad ya adquirido por una persona. Es decir, en materia de Derecho de Propiedad, tampoco podran dictarse leyes con efecto retroactivo que pretendieran desconocer derechos ya adquiridos por una persona y que han ingresado a su patrimonio.

Aplicacin de las leyes en el tiempo por los jueces.


Esta materia dice relacin con el tema de qu ley rige una situacin que naci bajo el imperio de una norma y cuyos efectos se prolongan durante la vigencia de otra posterior. La pregunta que surge, en el caso de los jueces, es si deben aplicar la ley antigua, bajo la cual naci la situacin de que se trata, o si, por el contrario, deben aplicar la nueva ley que est vigente respecto de esa misma situacin cuando se plantea respecto de ella una contienda ante los tribunales. La respuesta es diferente segn si se trata de una ley de derecho pblico o una ley de derecho privado. Si se trata de una ley de derecho pblico, el juez deber aplicar para la resolucin del conflicto la ley nueva, ya que las leyes de derecho pblico rigen in actum (de inmediato). Si se trata de una ley de derecho privado hay que distinguir si se est en presencia de derechos adquiridos o de meras expectativas. Los derechos adquiridos son aquellas consecuencias de un acto producido bajo el imperio de una ley vigente y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en una poca posterior, en que est rigiendo una ley distinta. Meras expectativas son posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento o supuesto que debe darle efectividad. Si se trata de derechos adquiridos, la situacin estar regida por la ley que estaba vigente al momento de nacer el derecho, no obstante que despus se dicte una ley nueva que cambie la normativa. En cambio si se est en presencia de una mera expectativa, ella se rige por la ley nueva o vigente, al momento en que se quiera hacer valer esa expectativa.

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Trmino de la vigencia de la ley.


La regla general es que una ley rija indeterminadamente en el tiempo hasta que sea derogada por otra ley. Excepcionalmente una ley podra dejar de tener vigencia cuando se cumpla un plazo o una condicin. La derogacin es la cesacin de la vigencia de una norma como consecuencia de la dictacin de una norma posterior, de igual o superior rango, que de manera expresa o tcita, total o parcial, est destinada a producir ese efecto. De acuerdo al artculo 52 del Cdigo Civil la derogacin puede clasificarse en expresa y tcita y en total y parcial. La derogacin es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. La derogacin es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin total es aquella que suprime por completo la ley antigua, y la derogacin parcial es aquella que suprime uno o ms preceptos de la ley antigua quedando el resto vigente. Tambin se seala doctrinariamente que existe una derogacin orgnica, que es la que se produce cuando una nueva ley reglamenta ntegramente las materias reguladas por una o varias leyes precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista incompatibilidad entre las disposiciones de las leyes antiguas y las de la ley nueva. La derogacin no es lo mismo que el desuso, porque ste ltimo es la no aplicacin de la ley, el no uso de ella, lo cual puede deberse, por ejemplo, a la difusin de la costumbre de no aplicarla o no cumplirla, con lo cual la norma pierde su eficacia, pero no su vigencia. En nuestro ordenamiento jurdico el desuso no produce la derogacin de la ley, ya que sta slo puede ser hecha mediante otra ley posterior. Por excepcin la ley puede dejar de tener vigencia no por la derogacin sino por estar sujeta, en cuanto a su trmino, a un plazo o por el cumplimiento de una condicin (por ejemplo la ley de presupuestos del Estado rige por el plazo de un ao, o tambin una ley dictada bajo tiempo de guerra que sealara que su duracin se extendera slo hasta el trmino de la guerra).

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO


El principio general en esta materia es la territorialidad de la ley. Es decir, las leyes se dictan para regir dentro del territorio nacional y tienen su lmite dentro de las fronteras del mismo. El artculo 14 del Cdigo Civil establece este principio en cuanto a las personas al sealar que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Reafirma tambin este mismo principio el artculo 5 del Cdigo Penal que seala que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Este principio general en relacin con la territorialidad de la ley chilena respecto de las personas tiene, sin embargo, excepciones que vienen dadas por el derecho internacional pblico: La ley chilena no se aplica a los soberanos de otro Estado, a los agentes diplomticos acreditados en Chile y a las naves y aeronaves de guerra extranjeras, an cuando se encuentren todos estos en territorio chileno.
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El artculo 16 del Cdigo Civil establece la territorialidad de la ley chilena respecto de los bienes al sealar que Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. En materia de actos y contratos tambin rige la regla general de la territorialidad, en razn del principio latino locus regit actum, esto es, el lugar rige al acto, o sea, que los actos y contratos se rigen por la ley del lugar en que han sido celebrados. Este principio lo consagra el artculo 17 del Cdigo Civil que establece que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. La forma se refiere a las solemnidades externas. De acuerdo a esta disposicin se desprende que si se trata de un acto o contrato celebrado en Chile, debe estarse, en cuanto a su forma, a lo dispuesto por la ley nacional. En materia penal el artculo 6 del Cdigo Penal tambin consagra el principio general de la territorialidad, al expresar que los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile, sino en los casos determinados por la ley es decir, esta norma, a contrario sensu, est sealando que solamente se castigarn en Chile los crmenes o simples delitos que se cometan dentro del territorio de la Repblica y slo excepcionalmente se castigarn conforme a la ley chilena crmenes o simples delitos cometidos fuera del territorio nacional. La excepcin al principio general que se ha venido explicando lo constituye la extraterritorialidad de la ley. Esta consiste en que la ley de un pas se aplique dentro del territorio de un Estado diverso. En nuestro ordenamiento jurdico estas excepciones consisten en ciertos casos en que la ley de un pas extranjero se aplica en Chile y, por otra parte, casos en que la ley nacional se aplica a hechos acaecidos, o a personas o bienes, que se encuentran en el extranjero. Un ejemplo de aplicacin de la ley Chilena en el extranjero est en el artculo 15 del Cdigo Civil que consagra el Principio Personal que establece que ciertas leyes se dictan en atencin a las personas (y su nacionalidad) y las acompaan aunque stas se encuentren fuera del territorio nacional. Dice el artculo 15 que A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos Otro ejemplo, en ste caso de una ley extranjera que se aplicara en Chile, sera el caso del artculo 955 del Cdigo Civil, que expresa que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales de acuerdo a sta norma si un Chileno fallece teniendo como ltimo domicilio uno en el extranjero, su sucesin se va a regir por la ley del pas extranjero donde falleci, aunque se trate de un Chileno y sus parientes residan en Chile. Otro ejemplo de aplicacin de la ley Chilena fuera del territorio lo constituye el artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales que establece que se castigarn de acuerdo a
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la ley Chilena algunos delitos perpetrados fuera del territorio, tales como los cometidos por los agentes diplomticos Chilenos en el ejercicio de sus funciones, la violacin de secretos cometidos por funcionarios pblicos Chilenos en el extranjero, los delitos que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado perpetrados fuera de Chile por Chilenos, o los cometidos en el extranjero por Chilenos contra Chilenos si el culpable regresa al pas sin haber sido juzgado en el pas extranjero donde cometi ese delito.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS


Estos son bsicamente tres. Principio de la Igualdad ante la Ley Esto significa que la ley debe contener normas que se apliquen a todas las personas por igual. Este principio lo consagra la Constitucin Poltica en el artculo 19 nmero 2 que seala que la Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, agregndose en el mismo sentido que "hombres y mujeres son iguales ante la ley". Obligatoriedad de la Ley La ley es obligatoria para todos desde el momento en que entra en vigor, lo cual, como se sabe, por regla general ser desde que sea publicada en el diario oficial. Conocimiento de la Ley La ley se entiende conocida por todos desde su publicacin en el Diario Oficial, debiendo recordarse que de acuerdo al artculo 8 del Cdigo Civil Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

LA COSTUMBRE
Es la repeticin de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme durante un perodo prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la conviccin de estar cumpliendo un imperativo jurdico. Elementos: a) Externos, Objetivos o Materiales. Consiste en la repeticin de un nmero de actos, conductas o procederes que deben reunir los requisitos de: Generalidad (deben realizarse por la mayora de las personas) Constancia y uniformidad (deben ser realizados de la misma manera y
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sistemticamente). Publicidad (conocidos y aceptados por la comunidad) Temporalidad (deben ser repetidos por largo espacio de tiempo) Espacialidad (deben repetirse en un territorio y lugar determinado)

b) Internos, Psicolgicos o Espirituales. Los actos deben realizarse con la conviccin de estar cumpliendo un imperativo o necesidad jurdica. Este es el elemento ms importante porque permite distinguir a la costumbre jurdica de las costumbres sociales. Clasificacin de la Costumbre: a) Desde un punto de vista territorial General o nacional, cuando se aplica a todo el territorio Local, cuando se aplica solo a una localidad o parte de un estado Internacional, que es la que rige las relaciones entre Estados. b) De acuerdo a su materia Civil Mercantil o comercial Administrativa, etc. c) Segn su relacin con la ley Costumbre contra ley o costumbre derogativa, que es la que introduce un comportamiento destructor de la ley vigente, ya sea imponiendo la inobservancia de la ley o una conducta diferente a la que ella establece. Costumbre en ausencia de ley o costumbre integradora, es la que rige un asunto sobre el cual no existe ley. Costumbre segn ley o costumbre interpretativa que es la que adquiere carcter de norma jurdica porque la propia ley la llama a regir una materia determinada otorgndole fuerza obligatoria.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro derecho


En el Derecho Civil. Art. 2 del Cdigo civil: la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Se trata de una costumbre segn la ley, es decir, adquiere valor cuando la ley se lo otorga. Por ejemplo el artculo 1986 del Cdigo Civil establece que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago de las rentas en los contratos de arrendamiento de predios rsticos, se estar a la costumbre del lugar. De acuerdo al artculo 2117 del Cdigo Civil, la remuneracin del mandatario se determina en el contrato por las partes, o por la ley, o por la costumbre. Ms en general, de acuerdo al artculo 1546 del Cdigo Civil la costumbre es parte
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del contenido de los contratos, en aquellos aspecto no regulados por las partes. En el Derecho Comercial. Por de pronto se acepta la costumbre segn ley, ya que aunque no esta regulada por el Cdigo de Comercio, rige de todas maneras dado el carcter de norma supletoria general de todas las ramas del derecho privado que tiene el Cdigo Civil y, por ende, su artculo 2 ya antes referido. Adems, el Cdigo de Comercio contempla la costumbre en ausencia de ley en su artculo cuarto, el que establece que: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. De acuerdo al citado artculo se acepta la costumbre en ausencia de ley pero sujeta a ciertos requisitos: - Que los hechos que la constituyen sean uniformes, pblicos, y generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad. - Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por el tribunal. El Cdigo de Comercio habla de juzgados de comercio pero estos no existen por lo que la referencia debe entenderse hecha a un tribunal civil ordinario. Normalmente se estima que diez aos constituye el tiempo prudencial de que habla el citado artculo. Prueba de la costumbre. En materia civil cualquier medio de prueba de los ordinarios o generales es idneo para probarla (documentos, testigos, informe pericial, presunciones, etc.). En materia comercial, el Cdigo de Comercio seala taxativamente en su artculo quinto cules son los medios de prueba de la costumbre mercantil: no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas en conformidad a ella. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe obrar la prueba conveniente

Diferencias entre la Costumbre Civil y Mercantil


La costumbre mercantil rige en ausencia de ley y a veces segn la ley, en tanto la costumbre civil rige solo cuando la ley se remite a ella. El Cdigo Civil no seala los requisitos que debe reunir la Costumbre para ser fuente del derecho, en cambio del Cdigo de Comercio si los seala expresamente en el artculo cuarto. El Cdigo Civil no seala los medios de prueba de la costumbre, por lo que se pueden usar todos los medios de prueba aceptados por la legislacin. En cambio el Cdigo de Comercio seala taxativamente cules son los medios de prueba de la costumbre mercantil.

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Valor de la costumbre en el Derecho Pblico


La costumbre no tiene valor en Chile en el campo del derecho pblico, lo cual rige plenamente en el campo del derecho penal donde impera el principio de reserva o legalidad en virtud del cual para que un hecho sea considerado delito es necesario que la ley lo describa y sancione como tal. A pesar de lo anterior, se considera que la costumbre podra tener algn valor en el derecho constitucional y, sobre todo, en el derecho administrativo, ya sea en ausencia de normas, o como elemento complementario de la norma en su aplicabilidad. As, por lo dems, lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica a travs de numerosos dictmenes. En el campo el derecho internacional pblico la costumbre tiene pleno valor como fuente de esa rama de derecho, siendo incluso en ciertas reas tanto o ms importante que los tratados internacionales escritos. As lo reconoce expresamente el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

LA JURISPRUDENCIA
En un sentido general, es la reiteracin imperativa y relevante de precedentes judiciales emanados de los Tribunales Superiores de justicia, pudiendo tambin definirse como el conjunto de principios o reglas generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Aunque tambin, desde otra perspectiva ms particular, se da el nombre de jurisprudencia al conjunto de razonamientos que se encuentran contenidos en un fallo judicial, en tanto que en l, el magistrado subsume los hechos en el derecho que considera aplicable. En este sentido, la jurisprudencia vendra a ser como la creacin de una nueva norma que concreta para un caso particular la generalidad de la ley. En el sistema anglosajn tiene mucha importancia el precedente judicial, ya que las sentencias de los Tribunales superiores de justicia pasan a ser obligatorias en forma general para los Tribunales inferiores en cuanto a la manera de interpretar y aplicar el derecho. En cambio en Chile y en general en los pases latinos la jurisprudencia o fallos de los Tribunales Superiores de Justicia no son obligatorios, en cuanto precedentes para los tribunales inferiores. Requisitos Que tenga relevancia. Que emane de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema y Corte de Apelaciones). Idealmente, que sea reiterativa en el tiempo. La sentencia es el acto del rgano jurisdiccional que pronuncindose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarda esa conformidad. Las partes de una sentencia, de acuerdo al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil son las siguientes:

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a) Parte expositiva, que comprende: Designacin de las partes litigantes Peticiones o acciones del demandante Excepciones o defensas del demandado b) Parte considerativa, que comprende: Consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Precisamente en esta parte es donde encontramos manifestada la jurisprudencia, puesto que en los considerandos el juez va interpretando y subsumiendo el derecho en los hechos y dando las razones de por qu razona de esa manera. Enunciacin de las leyes o, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se resuelve el conflicto c) Parte resolutiva, que comprende: Resolucin de la controversia

Semejanzas y diferencias entre la Ley y la Sentencia.


Semejanzas Ambas contienen un mandato obligatorio que debe ser acatado Ambas emanan de un poder Pblico Ambas deben estar inspiradas en un ideal de justicia Ambas pueden hacerse cumplir inexorablemente por medio de la fuerza pblica

Diferencias

Una emana del poder legislativo y otra del poder judicial Su proceso de formacin es distinto La ley es de efectos generales y obligatorios, en tanto la sentencia slo obliga a las partes litigantes. Al respecto el artculo tercero inciso segundo del Cdigo Civil establece que Las sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Constituye una excepcin a lo anterior la denominada Jurisprudencia Administrativa, que es la que emana de la Contralora General de la Repblica o del Servicio de Impuestos Internos, ya que sus dictmenes tienen carcter obligatorio general (en el caso de la Contralora, para los empleados del sector pblico y en el caso del SII, parta todos los contribuyentes), aunque en ambas situaciones se puede impugnar esa interpretacin ante los Tribunales de Justicia, primando en definitiva lo que stos ltimos resuelvan. La ley nace por decisin directa del legislador. La sentencia se dicta previo requerimiento de las partes, salvo cuando el juez est autorizado o deba actuar de oficio (por s mismo).

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Por regla general la ley slo puede disponer para el futuro, en tanto que la sentencia recae sobre situaciones ya acaecidas. Una ley puede ser modificada o dejada sin efecto por el mismo legislador que la dict. La sentencia no puede ser modificada por el juez que la dict, salvo errores de copia, de referencia o de clculos numricos, ni tampoco por las partes ni por el legislador. Menos an, una sentencia puede ser modificada cuando ya ha adquirido el carcter de firme o ejecutoriada. En este caso la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de verdad jurdica inamovible e indiscutible que nace de ciertas sentencias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas. De acuerdo al artculo 174 del CPC Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella, y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las partes. De acuerdo al artculo 175 del CPC las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada. De acuerdo al artculo 176 del CPC corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo. De acuerdo al artculo 177 del CPC la excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas, identidad de cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del Derecho deducido en juicio.

LA DOCTRINA
Son los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se encuentra en los tratados, en los manuales, en las revistas jurdicas, en los seminarios y en la ctedra. La doctrina no es obligatoria pero su valor o influencia en los legisladores, en los jueces y en la comunidad jurdica en general va a estar en directa relacin con el prestigio personal, moral y pericial del autor de la doctrina. La doctrina cumple una finalidad cientfica mediante el estudio y ordenacin de las normas jurdicas con el objeto de descubrir los principios generales y construir las instituciones fundamentales. Tambin cumple una funcin prctica al exponer e interpretar el ordenamiento jurdico con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho. Por ltimo cumple una funcin crtica mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho vigente. La doctrina tiene valor de fuente formal del derecho, a falta de otras fuentes en el derecho internacional pblico. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia permite a sta recurrir a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas.
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LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES


En cuanto fuente formal del derecho son actos voluntarios del hombre realizados con la intencin de producir ciertos efectos jurdicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurdico. El principio fundamental que rige aqu es el de la autonoma de la voluntad, que significa que los particulares pueden celebrar todos los actos jurdicos que estimen convenientes, fijando sus contenidos y determinando sus efectos, teniendo como nica limitacin que esos actos jurdicos no sean contrarios a la ley, al orden pblico, a la seguridad nacional, a las buenas costumbres o causen perjuicio a terceros. El artculo 1545 del Cdigo Civil reconoce la realidad anterior al establecer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales." Los particulares, al ejecutar un acto jurdico, particularmente si este consiste en la celebracin de un contrato, estn en buena medida generando un tipo de normativa que en este caso regir solo entre las partes con-celebrantes, pero que el ordenamiento jurdico dota de fuerza obligatoria entre ellas. Esta labor de los particulares como creadores de una norma se manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados que son aquellos que son creados (inventados) especficamente por los particulares y a los cuales nuestro Cdigo Civil reconoce validez, no obstante que no estn tratados en ningn cuerpo legal. El control de constitucionalidad y legalidad de los actos jurdicos de los particulares es efectuado por los tribunales de justicia cuando en torno a uno de esos actos jurdicos se abre un proceso judicial.

LOS ACTOS CORPORATIVOS


Es todo acto jurdico emanado de una institucin, corporacin o persona jurdica que contiene normas jurdicas generales que obligan a sus miembros o asociados. Caractersticas: - Es un acto de particulares - El sujeto que dicta el acto corporativo es una corporacin, asociacin o persona jurdica, es decir, un ente colectivo. - El contenido de un acto corporativo es una norma general, pero de alcance limitado porque se aplica a todos los miembros o asociados de la entidad, los cuales deben obedecerla. - El conjunto de los actos corporativos forman el derecho corporativo o estatutario que est integrado por un conjunto de normas jurdicas generales, abstractas y permanentes que rigen la conducta de quienes las dictaron y tambin de aquellos que ingresan con posterioridad a la entidad. Para muchos la fuerza obligatoria de los actos corporativos surge del reconocimiento y respaldo que de las Corporaciones hace la legislacin. El Estado les

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reconocera mediante la ley una especie de potestad legislativa de alcances ms especficos, limitada slo a sus miembros, a las instituciones o corporaciones. Adems, en esta postura la fuerza obligatoria de un Estatuto o derecho corporativo vendra dada por la aprobacin previa que hace de esa normativa el Gobierno, a travs del Ministerio de Justicia, con ocasin de otorgarle personera jurdica a la entidad. Para otros, en cambio, la fuerza de los actos corporativos emanara de la realidad de cada corporacin en cuanto se trata de cuerpos intermedios a quienes la Constitucin les reconoce autonoma y por ende capacidad para dotarse de su propia organizacin interna a travs de la pertinente normativa que estara contenida en sus estatutos. El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos corporativos se logra por dos mecanismos: Por la autoridad pblica (Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia) al momento de conceder la personalidad jurdica ya que va a analizar el contenido de los estatutos que se le presenten como parte de la futura entidad. Por otro lado, tambin lo podrn hacer los tribunales en los juicios de que conozcan y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo. Concretamente, pues, los actos corporativos se manifiestan en los Estatutos (derecho estatutario) que dicta cada entidad social para establecer quines sern sus integrantes, qu derechos y obligaciones tendrn, cules sern sus finalidades y con qu autoridades y medios contar para alcanzarlas.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Son principios de carcter o relevancia jurdica que tienen un alcance o formulacin general y que se encuentran implcitos en el ordenamiento jurdico. Existen cuatro teoras acerca de la naturaleza de estos principios: a) Doctrina romanista que afirma que los principios generales del derecho seran ciertas mximas o principios de justicia propios del derecho romano que mantendran su validez hasta el presente. Pero se la critica expresando que esos principios del derecho romano tuvieron una importancia y valor histricos determinados y que en la actualidad ya no tendran vigencia. b) Doctrina iusnaturalista, que expresa que los principios generales del derecho seran ciertos principios que emanaran del derecho natural y que por lo tanto seran anteriores y superiores al ordenamiento jurdico positivo. La crtica a esta teora es que ella supone adherir previamente a la escuela iusnaturalista, adems de expresarse que sera ms difcil precisar cules seran los referidos principios. c) Doctrina positivista, sostiene que los principios generales del derecho son principios inherentes al ordenamiento jurdico positivo, es decir, estn contenidos en l mismo y son posibles de conocer mediante un proceso inductivo que los va extrayendo, cual reglas generales, del conjunto de normas jurdicas especficas. d) Existe tambin una teora eclctica que afirma que los principios generales del derecho seran principios propios del derecho natural pero que han sido reconocidos e incorporados al ordenamiento jurdico positivo de un Estado. En Chile no existe una mencin expresa al trmino "principios generales del derecho" en nuestro ordenamiento jurdico, pero el artculo 24 del Cdigo Civil habla del "espritu general de la legislacin", lo cual para muchos sera equivalente a los

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mencionados principios. Pero otros estiman que la expresin "espritu general de la legislacin" es ms restrictiva dado que la legislacin es slo una parte del derecho. Los principios generales del derecho son en Chile un mtodo supletorio de interpretacin de las leyes, vale decir, los jueces podrn recurrir a ellos para interpretar los pasajes oscuros o dudosos de la ley, cuando ellos no hayan podido ser clarificados conforme a los elementos de interpretacin que el mismo Cdigo Civil consagra en sus artculos 19 al 23. Tambin los jueces pueden recurrir a estos principios para integrar las lagunas o vacos de la ley. Algunos ejemplos de estos principios seran: "todo ser humano es sujeto de derechos"; "la libertad es la regla general, luego lo que no est expresamente prohibido est permitido"; "el que causa un dao debe repararlo", "el Estado debe actuar subsidiariamente".

LA EQUIDAD NATURAL
Como se sabe la ley es una norma general y abstracta. No se dicta para regular casos especficos, particulares y concretos. Parte del supuesto que las reglas de conducta que ella contiene se deben aplicar a todas las personas por igual sin distinciones. Sin embargo hay ocasiones en que la aplicacin general, impersonal, abstracta de la ley a un caso concreto puede resultar injusto, siendo en ese caso a veces legtimo hacer una excepcin, aplicando la ley de una manera distinta para lograr la justicia. Precisamente la equidad, que para Aristteles es la justicia aplicada al caso particular, permite amoldar lo preceptuado en la ley general y abstracta a un caso especfico donde la justicia exige que se realice una aplicacin de la ley de una manera distinta que en la generalidad de los dems casos. En nuestro derecho el artculo 24 del Cdigo Civil se refiere a la equidad natural, en los mismos trminos que lo hace para referirse al "espritu general de la legislacin". Igualmente el artculo 170 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a los "principios de equidad" con arreglo a los cuales se podra llegar a resolver una determinada causa sometida a la decisin de un tribunal, en el caso de que no existiera ley que resuelva el asunto sometido al conocimiento de dicho juez. La equidad natural es, al igual que los principios generales del derecho, un mecanismo supletorio de interpretacin de las leyes, al que pueden recurrir los jueces conforme al citado artculo 24 del Cdigo Civil y, adems, es un mecanismo de integracin de las lagunas legales. Tambin puede servir de fundamento de los fallos judiciales.

LOS SUJETOS JURIDICOS (PERSONAS)


Es todo ser o ente a quien el orden jurdico le imputa o reconoce la calidad de titular del contenido de un derecho o de una obligacin jurdica al cumplirse determinados supuestos. Consiste en la existencia de entes capaces de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
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Los entes a que se hace referencia estn conformados en todo caso por personas y estas se dividen en dos tipos: naturales y jurdicas. Son PERSONAS NATURALES todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Dividense en chilenos y extranjeros (Art. 55 C.Civil). Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros (art. 56 C. Civil). Nuestro C. Civil distingue entre la existencia natural y la legal. La existencia natural de una persona natural comienza con la concepcin. El Cdigo Civil establece una presuncin de derecho al respecto, es decir, que no admite prueba en contrario, en el sentido de que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales y no ms de 300 contados hacia atrs desde la media noche en que principie el da del nacimiento (Art. 76 C. Civil). La existencia legal principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (art. 74 C. Civil). Para que se considere nacida a una persona deben reunirse, en definitiva tres requisitos: a) haber sido separado de la madre; b) que dicha separacin sea completa; y c) haber sobrevivido a la separacin un momento siquiera (El Cdigo sigue la teora de la vitalidad que slo exige que la criatura haya vivido un instante siquiera, no aceptndose la teora la de viabilidad, que exige que la criatura sea viable de poder seguir viviendo) (art. 74 Inc. 2 C. Civil). La ley protege la vida del que est por nacer (Art. 19 N1 de la Constitucin Poltica y Art. 75 del C. Civil) y como consecuencia de ello se sanciona en el C. Penal (Art. 342 y ss) el delito de aborto. La existencia de las personas naturales termina con la muerte, la cual puede ser real (Art. 78 C. Civil) o presunta (Art. 80 C. Civil). Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta y que consiste en la cesacin irreversible de todas las funciones cerebrales. Muerte presunta es la declaracin formulada por un tribunal en conformidad a las reglas legales respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Deben reunirse cuatro requisitos: 1) que el individuo haya desaparecido; 2) que haya transcurrido un espacio de tiempo que fija la ley (6 meses, un ao, cinco aos, dependiendo de las circunstancias en que se produjo el desaparecimiento); 3) que sea declarado por sentencia judicial; 4) que la declaracin se haga conforme a las normas legales. Atributos de la personalidad de las personas naturales, son las propiedades o ciertos derechos que conlleva permanentemente toda persona en cuanto son inherentes a ella por el hecho de ser tal. Son los siguientes: a) Capacidad de goce, que es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es inherente a toda persona natural y por tal es un atributo de la personalidad. Tambin existe la Capacidad de ejercicio, que es la aptitud legal de una persona para ejercer por s mismo derechos y contraer obligaciones, sin intervencin o autorizacin de un tercero. Pero no todas las personas naturales tienen esta ltima. Por eso la capacidad de ejercicio no es un atributo de la personalidad. Existen pues los incapaces de ejercicio que pueden ser absolutos (los dementes, los impberes varn menor de 14 y mujer menor de 12-, y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente) y relativos (menores adultos -varn mayor de 14 y menor de 18 y mujer mayor de 12 y menor de 18- y los disipadores interdictos). Existen adems otras incapacidades especiales (Art. 1447 C. Civil).
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b) Nacionalidad, que es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado, estableciendo derechos y obligaciones recprocos. La nacionalidad se adquiere de las llamadas fuentes originarias o biolgicas que son el ius solis (en virtud del cual el individuo tiene la nacionalidad del territorio donde naci aunque sus padres sean extranjeros) y el ius sanguinis (el individuo tiene la nacionalidad de sus padres aunque haya nacido en el extranjero); y de las fuentes derivadas (que son la nacionalizacin por carta, que se otorga por DS cuando un extranjero cumple los requisitos que se fijan para ese efecto y la nacionalizacin por gracia o por ley, que se otorga como un premio a un extranjero que ha prestado servicios destacados al pas). c) Nombre, que es el conjunto de palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de otra. Hay nombre de familia o patronmico (apellido), que indica la familia u origen al que el sujeto pertenece y nombre propio, individual o de pila, que es lo que se conoce como el nombre propiamente tal. d) Domicilio, que es la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella (Art. 59 C. Civil). Requiere residencia (el habitar habitualmente en un lugar determinado) y el animus, o sea la intencin real o presunta de permanecer en ella. Divdese en poltico y civil (art. 59 C. Civil). El poltico es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena aunque conserve la calidad de extranjero (art. 60 C. Civil). El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (art. 61 C. Civil). Una persona puede tener varios domicilios, por ejemplo, uno voluntario, que es el que fija ella misma y uno convencional, que es el que se fija para los efectos de un contrato. e) Estado civil, que es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304 C. Civil). Tambin se puede definir como la situacin permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones. f) Patrimonio, que es aquella universalidad compuesta por todos los haberes (o derechos) y cargas (o deudas) que tiene una persona apreciables en dinero. Por lo tanto una persona tiene patrimonio an cuando tenga slo deudas. Las PERSONAS JURIDICAS son personas ficticias capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (art. 545 C. Civil). Sus elementos constitutivos son los siguientes: a) Pluralidad de sujetos, que pueden ser varias personas naturales o personas naturales asociadas con jurdicas o varias personas jurdicas que a su vez forman una nueva. b) Debe existir un fin o inters comn a todos sus integrantes. (Debe ser lcito y determinado) c) Tiene un patrimonio y una capacidad de ejercicio propia, por que puede expresar una voluntad propia -a travs de su representante legal- y distinta de la de las personas que la han formado. d) Cierta organizacin interna, que est contemplada en los Estatutos.
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e) Una autorizacin, de la autoridad que la permite existir como tal (Ley, Decreto Supremo, Resolucin), an cuando esto no es aplicable a todas las personas jurdicas porque normalmente las de derecho privado con fines de lucro no requieren de ella. Las personas jurdicas se clasifican en PJ de Derecho Pblico y PJ de Derecho Privado. Las primeras son aquellas que se rigen por leyes y reglamentos especiales y apuntan a la satisfaccin de finalidades de inters colectivo o utilidad pblica. Son el Fisco, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, los partidos polticos, las Iglesias. Las segundas, son las que nacen por lo general previa autorizacin del Presidente de la Repblica, se rigen por sus estatutos internos y persiguen objetivos de inters privado. Las personas jurdicas de derecho privado se dividen en aquellas que persiguen fines de lucro y aquellas que no los persiguen. Las que persiguen fines de lucro pueden ser civiles y comerciales (sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitadas, sociedades en comandita, sociedades de hecho, sociedades colectivas civiles y comerciales, etc.). Las que no persiguen fines de lucro son las Corporaciones y Fundaciones. Las Corporaciones son agrupaciones de individuos que se organizan para perseguir un fin determinado de inters comn que no sea de lucro. Su elemento principal son las personas. Las Fundaciones suponen en cambio la afectacin de un patrimonio aportado por sus fundadores para la obtencin de un fin determinado de beneficio pblico. Su elemento central es la afectacin (destinacin) de un patrimonio. Respecto a la naturaleza de las Personas Jurdicas existen tres principales teoras. a) Teora de la ficcin (Federico Von Savigny), que sostiene que las PJ son ficciones creadas por el legislador para satisfacer un inters general. Sostiene que no tienen libre albedro y por eso no existen. El fundamento de su existencia radicara en una concesin del Estado que autoriza su existencia. b) Teoras realistas, afirman que las PJ son en realidad una realidad objetiva, sociolgica, con existencia propia distinta a quienes la forman. c) Teora de la Institucin. Sostiene que las PJ no son ficcin ni realidad, sino que instituciones, es decir, conjunto de personas y medios afectos a la consecucin de un fin lcito y permanente. Las personas jurdicas tambin cesan en su existencia por los siguientes motivos: Por voluntad de los asociados Por mandato de la autoridad (por ley, en el caso de las de derecho pblico o por DS, en el caso de las de derecho privado) Por cumplimiento del plazo Por muerte de los miembros hasta quedar un nmero menor al que sealan los estatutos para su existencia Por destruccin de los bienes destinados a su manutencin

Por ltimo, las PJ tambin tienen sus atributos de la personalidad: a) Nacionalidad, respecto de la cual unos dicen que es la del lugar donde est radicada su oficina principal, otros dicen que es la de lugar donde desarrolla sus actividades

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principales, y otros dicen que es la del pas donde se la reconoce. b) Domicilio, que es el que sealen los estatutos y si nada dicen ser el del lugar donde tienen sus negocios. c) Nombre, que se llama razn social y se determina en los estatutos. En ciertos casos, el nombre de determinadas personas jurdicas debe necesariamente llevar ciertas menciones. Por ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada deben contemplar la palabra limitada en su nombre. d) Patrimonio, tiene uno propio, independiente del de sus miembros. e) Capacidad, que es de goce y de ejercicio y que se manifiesta por medio de los actos que ejecuta su representante legal.

TEORIA DE LA APLICACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO


La aplicacin de las normas jurdicas, en particular por los jueces al momento de resolver los casos sometidos a su decisin, plantea diversos rdenes de problemas, los cuales pueden agruparse en tres clases: a) Que exista una norma jurdica aplicable al caso que debe resolverse, en cuyo evento el juez debe proceder a interpretarla, vale decir, determinar su real sentido y alcance. b) Que existan dos o ms normas jurdicas contrapuestas o diferentes entre s aplicables al mismo caso. En este evento, el juez debe decidir cual de las dos normas se aplica al caso, a travs del procedimiento de solucin de antinomias o conflicto de leyes. c) Que no exista ley aplicable al caso, es decir, hay una laguna legal, siendo necesario en este caso proceder a la integracin del derecho para salvar esa laguna legal.

INTERPRETACION JURIDICA
Interpretar significa determinar el sentido y alcance de una norma jurdica y su valor general o frente a situaciones jurdicas particulares con las que se ve confrontada y en las debe aplicarse. La interpretacin jurdica admite varias clasificaciones: a) De acuerdo a la materia se divide en: Interpretacin de la ley Interpretacin de la costumbre jurdica Interpretacin de los tratados Interpretacin de los actos y contratos Interpretacin de las sentencias b) De acuerdo al autor:

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I.

II.

Interpretacin por Va de Autoridad o Pblica, la que a su vez se divide en: 1) Legal, o por va de decisin general a travs de la dictacin de una ley interpretativa. Al estar contenida en una ley tiene fuerza obligatoria para todos; 2) Judicial, o por va de decisin especial por medio de una sentencia. Tiene fuerza obligatoria slo para las partes del proceso en que se dicta; y 3) Administrativa, que se realiza por medio de dictmenes y resoluciones por parte de rganos administrativos como la Contralora General de la Repblica o el Director del Servicio de Impuestos Internos. Tiene fuerza obligatoria para los empleados pblicos en general y para los destinatarios o personas relacionadas con el organismo pblico que la efecta. Sin embargo puede ser controvertida por el perjudicado ante los tribunales de justicia. Interpretacin por Va Privada o Doctrinal, que es la que efectan los particulares y que no tiene fuerza obligatoria, sino que eventualmente podra tener algn grado de influencia.

c) De acuerdo a si el autor de la interpretacin coincide o no con el autor de la norma: Interpretacin Autntica, que es la que lleva a cabo la misma autoridad que cre la norma (por ejemplo, cuando el legislador dicta una ley interpretativa) Interpretacin No Autntica, cuando el intrprete es una persona distinta de quien elabor la norma (por ejemplo, cuando el juez interpreta una ley). d) De acuerdo a sus resultados o extensin: Interpretacin Declarativa, que es aquella en que el sentido de la norma coincide con el tenor literal de sus palabras. Es decir, se reconoce que la frmula o trminos empleados por el legislador para dictar la ley coinciden exactamente con su pensamiento legislativo. Interpretacin Extensiva, que se da cuando el sentido de la norma lleva a aplicarla a ms casos que los que emanan de su tenor literal. Es decir, la formula o trminos empleados por el legislador al elaborar la ley dice menos que lo que en realidad quiso sealar. Interpretacin Restrictiva, que es aquella en que segn el sentido de la norma, esta se aplica a menos casos que los previstos o contemplados por su tenor literal. En este caso, el legislador utiliz unos trminos que dicen ms que lo que en realidad quiso regular.

INTERPRETACION DE LA LEY
Existen varias escuelas de interpretacin que establecen distintas formulas o

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mtodos de interpretacin de la ley. 1) Tendencia Negadora de la Interpretacin Se dio en el siglo pasado junto con el nacimiento de los Cdigos. Se negaba a los jueces la posibilidad de interpretar la ley sobre la base de la Teora de la separacin estricta de los Poderes del Estado y por lo tanto deban aplicar la ley tal como estaba redactada. Si tenan dudas no podan analizarla sino que deban solicitar al legislador que dictara una ley interpretativa. Esta tendencia se abandon rpidamente por lo ineficaz e impracticable que result. 2) Escuela Exegtica o Clsica Esta escuela es una manifestacin del racionalismo jurdico, vale decir, de la confianza en la ley como elaboracin perfecta del razonar humano, y vino a sustituir la posicin anterior. Esta escuela parte de la base que el legislador es infalible y por lo tanto no incurre en contradicciones ni deja vacos al elaborar las leyes. Eventualmente slo podra incurrir en ambigedades. Adems, esta tendencia sostiene que la ley es la nica fuente formal del derecho y que el nico elemento de interpretacin de la ley es el gramatical, es decir, su tenor literal. Por ltimo, sostiene que slo se interpretan las leyes obscuras, es decir, las que presentan ambigedades, en cambio, si la ley es clara no se interpreta sino que slo se aplica. Se critica esta escuela que conduce a un inmovilismo ya que se atiene exclusivamente a la voluntad del legislador plasmada en las palabras de la ley al momento de dictarla, de modo que resulta difcil ir adaptando la ley a las nuevas circunstancias que no pudo prever el legislador cuando la elabor. Tambin se seala que empobrece la labor de los jueces, transformndolos en meros aplicadores mecnicos de las leyes. Igualmente se le imputa que abusa de las abstracciones de la lgica y la razn fundndose slo en el tenor literal de la ley que puede estar muy bien estructurado o ser muy lgico y razonable pero tambin muy rgido, haciendo a veces inaplicables o poco adaptables las normas a las realidades concretas que deben regir y que van cambiando en el tiempo. Por ltimo se dice que empobrece tambin la labor de los juristas los cuales tienen pocas posibilidades de analizar o criticar las leyes dado que estas deben aplicarse siempre conforme a la voluntad del legislador que las redact. 3) Escuela del Derecho Libre Esta escuela representa una posicin extrema frente a la anterior y aparece como una reaccin frente al verdadero fetichismo a la ley que se haba consagrado. Segn esta escuela, paralelo al derecho estatal se va conformando un derecho nuevo, en la prctica, que se conoce como derecho libre y en la formacin de ese derecho cabe un rol muy importante a los jueces. El juez, segn esta escuela, debe fallar libremente, an contra el texto expreso de la ley ya que ella representa slo una alternativa posible de solucin del caso. Por lo mismo, al interpretar la ley el juez no est sujeto a ninguna regla, pudiendo recurrir a cualquier elemento para interpretarla ya que su finalidad es hacer justicia. Se le crtica a esta teora que destruye la certeza y seguridad propias del derecho y puede conducir a la anarqua al quedar al arbitrio de cada juez la interpretacin de las leyes.
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Sin embargo, se le valora que termin con el fetichismo de la ley y que foment el desarrollo de la jurisprudencia. 4) Escuela histrica (Von Savigny) Establece que las leyes se deben interpretar en primer lugar de acuerdo a su tenor literal (elemento gramatical), pero tambin deben tomarse en cuenta otros elementos de interpretacin que de acuerdo a esta escuela son el histrico, el lgico y el sistemtico. Nuestro Cdigo Civil recoge en los artculos 19 al 22 estos cuatro elementos de interpretacin. Adems esta escuela sostiene que toda aplicacin de la ley implica interpretarla. Asimismo, afirma que en la ley existen lagunas y postula recurrir a la analoga para poder superarlas. 5) Escuela de la libre investigacin cientfica Segn esta teora si la ley es clara se aplica segn la voluntad del legislador expresada en su texto. Luego, la interpretacin aparece frente a las obscuridades o vacos de la ley. El intrprete debe buscar una solucin teniendo en vista la justicia, pero fundando su solucin en antecedentes cientficos, obtenidos de la historia, la economa, las ciencias sociales, las estadsticas, etc. La interpretacin es libre porque no est sometida a un conjunto de reglas predeterminadas, pero al mismo tiempo es cientfica porque se funda en elementos cientficos de carcter objetivo. Se le critica a esta teora apartarse de la voluntad del legislador cuando haya una laguna o vaco en la ley. 6) Escuela teleolgica o finalista (Von Ihering) Sostiene que el objeto de la interpretacin debe ser determinar la finalidad de la ley. Se la conoce tambin como de la "jurisprudencia de los intereses" dado que el interprete debe determinar cules son los intereses que quiso proteger el legislador y que constituyen la finalidad de la ley. Aqu hay que basarse ms en las causas o motivos de la ley que en su texto mismo. 7) Postura de Hans Kelsen Para este autor una norma de superior jerarqua es siempre una especie de marco de referencia que admite mltiples posibilidades de aplicacin al momento de dictarse una norma inferior. Luego, cada vez que se pasa de una norma superior a una inferior en la escala jerrquica normativa se est al mismo tiempo aplicando la norma superior y creando a su vez una norma nueva, particular, que es una de las posibilidades de aplicacin que tena la superior. Es en definitiva lo que hace el juez al momento de dictar una sentencia. En ese momento estara, por un lado, aplicando la ley y, al mismo tiempo, estara creando una norma jurdica particular al aplicar la ley en un sentido especfico que el mismo juez determina.

CLASES DE INTERPRETACION DE LA LEY

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1.) Interpretacin Judicial de la Ley.


Es la que hace un juez al momento de fallar una causa, o sea cuando dicta sentencia. En esta materia hay sistemas reglados como no reglados. Los sistemas reglados le sealan al juez ciertos principios y reglas de interpretacin, en cambio en los no reglados el legislador le da libertad al juez para interpretar la ley. El sistema chileno es reglado y sus preceptos se encuentran en los artculos 4, 13 y del 19 al 24 del Cdigo Civil. En los citados artculos (19 al 22) se consagran los mencionados cuatro elementos de interpretacin que consagra la escuela histrica (gramatical, histrico, lgico y sistemtico). Junto a ellos se establecen elementos supletorios de interpretacin, como la equidad natural, los principios generales del derecho (espritu general de la legislacin) (art. 24), el principio de la especialidad (arts. 4 y 13) y lo favorable u odioso de una disposicin (Art. 23). El Elemento gramatical: Es aquel que se refiere al sentido de las palabras de la ley. Est contemplado en los artculos 19 inciso 1, 20 y 21 del Cdigo Civil. Segn el artculo 19 inciso 1 "Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu." Ahora bien, segn el artculo 20 primera parte, "Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras". De acuerdo a la jurisprudencia, el sentido natural y obvio de una palabra es el que seala el diccionario de la Real Academia de la Lengua. Este Diccionario puede presentar, en algunos casos, el problema de establecer diversas acepciones para una misma palabra. El mismo Cdigo contempla empero algunas excepciones a esta regla general del artculo 20, a saber: - De acuerdo al artculo 20 segunda parte "pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en estas su significado legal". Aqu podra haber un problema si el legislador entrega una definicin de una palabra, que a su vez necesite ser interpretada por ser obscura. - En seguida, el artculo 21 seala que "las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso". En este caso habr que recurrir a diccionarios tcnicos de la respectiva especialidad o a un informe de una autoridad reconocida en esa misma disciplina. El elemento lgico: Est contemplado en el artculo 19 inciso segundo y en el artculo 22. Este elemento atiende al espritu o finalidad de la norma que est contenido en ella misma. Seala el artculo 19 inciso segundo que "Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma...". Debe entenderse por expresin "obscura" aquella que no se puede entender absolutamente o cuando se presta para dos o ms interpretaciones. Por su lado, el artculo 22 inciso primero establece que "El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la

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debida correspondencia y armona". El smil de las piezas de un rompecabezas que deben calzar perfectamente entre si sirve para comprender mejor el sentido de este elemento lgico. El elemento histrico: Atiende a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, es decir, debe recurrirse a los antecedentes, informes, opiniones y antecedentes que se tuvieron en vista al momento de elaborar la ley (Mensaje o mocin, actas de los debates, informes presentados, vetos presidenciales, etc.). Est contemplado en el artculo 19 inciso segundo cuando se seala que "Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados....en la historia fidedigna de su establecimiento". El problema que se presenta aqu es que hay normas que no tienen historia fidedigna, como los DL, las normas de la potestad reglamentaria o los DFL. El elemento sistemtico: Es aquel que apunta a sostener que debe existir una armona entre un determinado precepto legal y la totalidad del ordenamiento jurdico al que pertenece, en especial en relacin con otras normas que se refieran a la misma materia. Est contemplado en el artculo 22 inciso segundo que establece que "Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto". Este elemento parte de la base que el ordenamiento jurdico en su conjunto es un todo armnico. Mtodos supletorios de interpretacin: a) De acuerdo al artculo 23 "lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes". b) De acuerdo al artculo 24 "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural". c) De acuerdo al artculo 4 se establece all el principio de la especialidad en relacin con las leyes en general al consignarse que "Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, de Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de ste Cdigo". En el artculo 13 se establece el mismo principio de especialidad pero en relacin con las diversas partes de una ley. Se seala que "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin".

Reglas prcticas de interpretacin.


Junto a los ya sealados elementos de interpretacin, la doctrina ha definido un conjunto de reglas prcticas de interpretacin, pero ellas tienen un valor relativo y no siempre pueden aplicarse. Entre estas reglas se pueden citar: - el argumento de contradiccin o a contrario sensu que parte de que la voluntad del

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legislador en el caso previsto por la ley supone su voluntad contraria en todos los dems. Se materializa en aforismos tales como "incluida una cosa se entienden excluidas las dems", o en aquel que sostiene que "quien dice de uno, niega de los otros". - el argumento a simile o por analoga que se basa en el aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin". - Argumento a fortiori, que implica extender la aplicacin de la ley a un caso no previsto por ella y que se basa en aforismos tales como "quien puede lo ms, puede lo menos" o "a quien le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms". - el argumento del absurdo que sostiene que debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo porque se parte de la base de que el legislador es una persona razonable. - el argumento de la no distincin o a generale sensu que se funda en el aforismo "donde el legislador no distingue, no le es lcito al intrprete distinguir". En cuanto al valor de la interpretacin judicial de la ley l est sealado en el artculo 3 inciso segundo del Cdigo Civil que sostiene que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, de modo que la interpretacin que hace el juez slo tiene un valor relativo para la causa en que la norma interpretada se aplica.

2.) Interpretacin Legal o Autntica de la Ley.


Es aquella que realiza el legislador por medio de la dictacin de una ley interpretativa. Las leyes interpretativas son aquellas que tienen por objeto aclarar el sentido de otra ley anterior que se denomina ley interpretada. El artculo 9 inciso segundo del Cdigo Civil establece que "las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio". En el fondo, la ley interpretativa tiene una especie de efecto retroactivo porque se retrotrae en su vigencia a la fecha de la ley interpretada, dado que se incorpora a sta, pasando a formar una sola unidad. El valor o fuerza obligatoria de esta interpretacin lo da el artculo 3 inciso primero del Cdigo Civil que seala que "Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio". Luego, la interpretacin legal tiene un alcance general y obligatorio para todos. Existen dos instancias por medio de las cuales se le puede pedir al legislador que dicte una ley interpretativa, puesto que no est obligado a dictarlas. Una, es a travs del derecho de peticin que la Constitucin Poltica reconoce a toda persona en el artculo 19 N 14 y otra es de acuerdo al artculo 5 del Cdigo Civil que establece que "la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que noten en ellas", lo cual se traduce en la prctica en el discurso de inauguracin del ao judicial, el da 1 de marzo, a cargo del Presidente de la Corte Suprema.

3.) Interpretacin Administrativa de la Ley.


Es la que llevan a cabo ciertos rganos del estado que estn facultados por la ley

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para interpretar ciertas normas. Entre ellos est la Contralora General de la Repblica, el Director Nacional de Impuestos Internos, el Director Nacional de aduanas, etc. Estos organismos slo pueden interpretar las leyes que se relacionan con su rbita de competencia. En cuanto al valor o fuerza de esta interpretacin ella es variable, siendo en algunos casos de alcance particular y, en otros, de alcance general y obligatorio.

4.) Interpretacin Doctrinal o Privada


Es la que realizan los juristas, profesores y abogados a travs de libros, artculos, la ctedra, opiniones, seminarios, etc. Es la ms creadora e innovadora pero carece de fuerza obligatoria. Su importancia depende del prestigio y conocimientos de quien la formula y de la certeza o razonabilidad de ella.

Para terminar con lo referente a la interpretacin cabe mencionar brevemente lo relativo a la interpretacin de los contratos. El Cdigo Civil contempla en sus artculos 1560 al 1566 un conjunto de reglas especiales de interpretacin de los contratos, constituyendo la regla bsica la establecida en el artculo 1560 que dispone que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Vale decir que en este caso, a diferencia de lo que ocurre con la interpretacin de la ley, prima ms la intencin real de las partes sobre el tenor literal del contrato.

INTEGRACION DEL DERECHO


Las lagunas normativas pueden definirse como la ausencia de una solucin para un caso genrico en un determinado sistema normativo. Tambin pueden entenderse como insuficiencias del derecho legislado que percibimos como ausencia de regulacin jurdica para determinadas situaciones objetivas donde cabra esperarlas y cuya eliminacin exige y permite una decisin judicial que integre (complemente) la ley. Las lagunas del derecho seran aquellas que afectan la totalidad del sistema normativo. Su existencia implicara que habran casos que no tendran solucin dentro de l. Los que son partidarios de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, como Kelsen, niegan que existan lagunas en el derecho. Las lagunas legales o en la ley, en cambio, son aquellas que se dan solamente en el derecho legislado y tendran un carcter provisorio dado que podran ser integradas por el juez. Se han formulado diferentes teoras acerca de la existencia de estas lagunas en el derecho o en la ley. Teora del realismo ingenuo. En el ordenamiento jurdico hay lagunas porque el intelecto humano no es capaz de prever todas las situaciones que pueden acontecer. Teora pragmtica. Existen lagunas en el derecho, pero debe procederse como si no existieran. La legislacin debe considerarse con una fuerza propia de expansin y de adaptacin. Teora eclctica. Afirma que le derecho no tiene lagunas, pero la ley si. El derecho no tiene vacos porque sus principios generales, su orientacin y sus finalidades prevn toda

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la vida del hombre en sociedad. Teora del empirismo cientfico. Expresa que el derecho no tiene lagunas. Sostiene que no puede hablarse de lagunas legales sin que al mismo tiempo no se hable de lagunas en el derecho. Para esta teora no hay lagunas porque el derecho estara compuesto de un conjunto de normas yuxtapuestas entre s que contemplan o prevn todos los casos o situaciones. Nuestro Cdigo Civil elaborado bajo la escuela del racionalismo jurdico no reconoce la existencia de lagunas legales. Unicamente en materia de interpretacin en el artculo 24 reconoce la existencia de obscuridades o contradicciones en la ley, pero no de lagunas. O sea, para ese Cdigo rige el principio de la plenitud hermtica de la ley. No obstante lo anterior, el artculo 5 del Cdigo Civil, ms arriba citado y que fue fruto de una modificacin posterior a su entrada en vigor se pone en el caso de que en la ley existan vacos o lagunas, puesto que permite a los tribunales hacer ver al Poder Legislativo los "vacos" que notaren en las leyes. Tambin en el Cdigo Orgnico de Tribunales, ms moderno que el Cdigo Civil, en el artculo 10, lo que tambin se consagra en el artculo 76 de la Constitucin Poltica que nos rige, se reconoce la existencia de lagunas legales al establecer el denominado Principio de Inexcusabilidad, que rige a todos los tribunales y que seala que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin. Igualmente el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que las sentencias judiciales definitivas deben contener la enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo de los cuales se pronuncia el fallo. En Chile, entonces, nuestra legislacin reconocera la existencia de lagunas legales, pero no de lagunas en el derecho, por cuanto existen los mecanismos integradores que el mismo ordenamiento jurdico contempla para completar (integrar) las referidas lagunas legales. Los mecanismos para cumplir o completar las lagunas legales son los procedimientos destinados a suplir por va jurisdiccional (en virtud de la obligacin que impone a los jueces el principio de la inexcusabilidad) las omisiones en que pueda haber incurrido la ley. En nuestro derecho son las siguientes: 1) La analoga. Se trata de extender la aplicacin de una ley a un caso no previsto por ella. Puede ser definida como la extensin de una ley prevista para una situacin jurdica a otra situacin jurdica no prevista, por existir entre ambas la misma razn jurdica. La analoga tiene ciertos requisitos: a. Que exista un caso o situacin que no tenga una solucin prevista en la ley b. Que exista otro caso o situacin que s tenga una solucin prevista c. Que ambos casos sean anlogos o semejantes d. Que en ambos casos exista la misma razn, es decir, que posean caractersticas relevantes comunes e. Que la analoga est permitida o autorizada por el ordenamiento jurdico.

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En nuestro derecho la analoga no aparece expresamente contemplada como mecanismo de integracin, pero no obstante ello los jueces recurren en ciertos casos a ella por razones de equidad. En principio la analoga se puede aplicar en cualquier campo del ordenamiento jurdico, pero hay uno en que est vedada, como es en el derecho penal. Ello en virtud del principio de reserva o legalidad en materia penal, establecido a nivel constitucional y en el Cdigo Penal, el cual sostiene que no hay delito ni pena sin que exista una ley previa que as lo disponga. Luego no puede crearse un delito o aplicarse una pena por analoga. Tambin en materia de derechos constitucionales, ellos slo pueden ser regulados, complementados o limitados por medio de una ley segn lo dispone el artculo 19 N26 de la Constitucin, y tampoco en este caso se podra recurrir a la analoga para esos efectos. Tambin se sostiene que las disposiciones de carcter excepcional tampoco podran ser aplicadas por analoga dado su carcter restrictivo. 2) Los principios generales del derecho, segn lo ya visto en su oportunidad. 3) La equidad natural, segn lo ya visto en su oportunidad. 4) La costumbre jurdica. De acuerdo al artculo 4 del Cdigo de Comercio las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, es decir, en materia comercial se puede recurrir tambin a la costumbre para integrar el derecho

LAS ANTINOMIAS JURIDICAS


El ordenamiento jurdico es un todo coherente, de modo que se supone que en su interior no pueden existir antinomias legales o contradicciones. Para que exista una antinomia legal debe existir dos normas que tengan el mismo mbito de vigencia normativa. Los mbitos son el personal, el espacial y el temporal. Si los mbitos de vigencia coinciden hay una antinomia real, pero si difieren la antinomia es aparente. Para que difieran los mbitos basta que uno de ellos sea diferente al otro como, por ejemplo, tener un distinto mbito de vigencia temporal o un distinto mbito de vigencia territorial. La antinomia se dar cuando una determinada conducta sea afirmaba y negada como deber jurdico y ello podr darse cuando la primera norma prohibe la conducta y la segunda la permite, y tambin se dar cuando la primera la prohibe y la segunda la mande u ordene, o finalmente cuando la primera norma mande u ordene una conducta y la segunda la permita. En Chile existen mecanismos para superar las antinomias Se han formulado los siguientes mecanismos: El de la jerarqua, en el sentido de que una norma superior prima por sobre la inferior. El de la especialidad, en el sentido de que una norma especial prima por sobre una general (arts. 4 y 13 del Cdigo Civil). El de la temporalidad, en el sentido de que la ley ms nueva prima por sobre la anterior, puesto que la deroga.

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Si existen dos normas jurdicas de igual jerarqua, con el mismo mbito de vigencia temporal y espacial, y ambas son generales o ambas especiales, se debe hacer primar aquella que la equidad natural y los principios generales del derecho nos indiquen que es la ms correcta.

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