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NOTAS SOBRE A TEORIA DOS PRINCPIOS DE ROBERT ALEXY Natlia Braga Ferreira*
RESUMO O artigo pretende analisar o tema da coliso de princpios constitucionais a partir do estudo da teoria dos princpios de Robert Alexy, com o objetivo de demonstrar os principais fundamentos e crticas a essa teoria, que aponta a ponderao como a a soluo mais adequada para a coliso de principios. Apesar das objees existentes, possvel atravs da ponderao obter, na maioria dos casos, uma soluo adequada coliso de princpios, garantindo sua normatividade e preservando a Constituio.

PALAVRAS-CHAVE Direito Constitucional; Teoria dos Princpios; Coliso de Princpios; Ponderao; Robert Alexy.

NOTES ON THE THEORY OF PRINCIPLES OF ROBERT ALEXY

ABSTRACT This article aims to analyze the theme of the collision of constitutional principles, based upon the theory of Robert Alexy. The main object is to demonstrate the basis as well as the criticism to his theory, which defends ponderation as the most adequate solution to the problem generated by the collision of principles. Despite the objections, it is possible to guarantee by means of ponderation an optimal answer to the collision of principles, at least in most of the judicial cases. If this is true, a solution capable of sustaining the normativity of the constitutional principles - and the normativity of the Constituion itself - may be achieved. KEYWORDS Constitutional Law; Theory of Principles; Collision of Principles; Ponderation; Robert Alexy

Advogada. Especialista em Direito, Estado e Constituio. Bacharel em Direito pelo UNICEUB. Pesquisadora do IDP (Instituto Brasiliense de Direito Pblico). Colaboradora da Defensoria Pblica da Unio.

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1-INTRODUO O presente artigo tem como objetivo analisar o tema da coliso de princpios sob o prisma jusfilosfico de Robert Alexy. A relevncia do tema se justifica diante da virada ocorrida principalmente a partir da segunda metade do sculo XX, quando os juristas europeus passaram a reconhecer o carter normativo dos princpios inscritos na Constituio, que deixaram de ser considerados meras recomendaes morais, tal como postulado pelos tericos positivistas. A partir do momento em que os princpios, assim como as regras, so aceitos como espcies do gnero norma, surge um novo problema: o que fazer quando dois princpios constitucionais (e, portanto, de mesma hierarquia) representarem interesses contraditrios? Se, por exemplo, face a um caso concreto, o direito intimidade conflitar com a liberdade de expresso, deve o juiz realizar uma escolha binria? Ou ser que a coliso de princpios transcende os critrios clssicos de resoluo de antinomias entre regras? Na filosofia do direito contempornea, uma das respostas mais consistentes ao referido problema foi formulada por Robert Alexy, que aponta a ponderao como o pilar que permite no apenas resolver eventuais colises de princpios, como tambm manter sua normatividade sem que sejam excludos do ordenamento jurdico. No por outra razo que aprofundar seu pensamento constitui um imperativo para todos aqueles que pretendam conceber o ordenamento constitucional como algo mais que um rol exaustivo de regras. 2- A DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS SOB A TICA DE ROBERT ALEXY A metodologia jurdica tradicional utilizava-se de critrios como generalidade e abstrao para diferenciar regras e princpios, deixando de lado qualquer considerao de ordem qualitativa. Essa a forma de distino, por exemplo, utilizada por Norberto Bobbio, quando ele define os princpios como normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais(BOBBIO: 2003, p.81). Considerando critrios dessa ordem, Alexy afirma haver trs teses acerca da distino entre regras e princpios. A primeira alega a impossibilidade de diviso das normas em classes de regras e princpios, devido a pluralidade existente. J a segunda sustentada pelos que consideram que pode haver uma distino relevante entre regras e princpios, mas que essa distino meramente de grau. Por fim, a terceira afirma que as normas podem

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dividir-se em regras e princpios, porm a diferena no meramente gradual, mas tambm qualitativa. Para o autor alemo, a ltima tese a correta, pois apresenta o que ele denomina de critrio qualitativo, o qual permite distinguir com preciso as regras e os princpios. Essa forma de distino proposta por Alexy parte da dicotomia entre regras e princpios elaborada por Ronald Dworkin. Para Dworkin, a distino entre regras e princpios tem natureza lgica e pode ser definida pela natureza da orientao que oferecem para o caso. Assim, as regras so aplicadas da maneira do tudo-ou-nada, de forma que dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso (DWORKIN: 2002, p.39). Portanto, a partir do momento em que uma regra considerada vlida e seus pressupostos so verificados concretamente, a sua aplicao deve ocorrer de forma imediata. Dworkin no descarta a hiptese de que as regras possam ser excepcionadas por alguma circunstncia, entretanto, ele aduz que o enunciado da regra s estar completo se contiver todas essas excees. Por outro lado, ele defende que a aplicao dos princpios ocorre de uma maneira mais complexa, pois embora eles possam orientar a direo do intrprete, no basta que as condies sejam dadas para que os resultados jurdicos sejam determinados de modo binrio. Outro ponto colocado por Dworkin que os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso de peso ou importncia. Assim, enquanto o conflito de regras resolvido atravs da utilizao de critrios clssicos como a hierarquia ou a especialidade, declarando-se a invalidade de uma delas, o conflito de princpios solucionado sem que um deles seja retirado do ordenamento jurdico, devendo ser observada a importncia ou fora relativa de cada um deles, no caso concreto. Nesse contexto, embora os princpios indiquem uma direo a ser seguida, continua sendo necessria uma deciso particular e a construo de uma linha de interpretao acerca das condies presentes no caso, pois pode haver outros princpios que indiquem uma direo contrria. Nesse sentido, Dworkin conclui que a prevalncia de um princpio em um caso concreto, depende das condies que estaro presentes e que do fato dele no ser

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aplicado no poder seguir uma concluso imediata de que ele deve ser retirado do ordenamento jurdico. Embora o critrio acima tenha sido utilizado como ponto de partida para a distino qualitativa elaborada por Robert Alexy, o autor ressalta que Dworkin no chegou ao ncleo da distino entre as duas espcies normativas: a concepo de princpios como mandamentos de otimizao.

2.1. Os princpios como mandamentos de otimizao e a especificidade de seu carter prima facie De acordo com Alexy, a definio dos princpios como mandamentos de otimizao decorre do fato de eles serem normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, sendo que as possibilidades jurdicas so determinadas pelos princpios e regras em oposio. As regras, por sua vez, so mandamentos definitivos, que s podem ser cumpridos ou no, de forma que, se forem vlidas, devem ser cumpridas exatamente como exigido.1 Ademais, os princpios no expressam mandamentos definitivos, pois apenas ordenam que algo seja feito na maior medida possvel, considerando determinadas condies. Dessa forma, o fato de um princpio ser aplicado em um caso concreto no significa que o que ele determina seja um resultado definitivo para o caso. Por isso, os princpios no possuem contedo de determinao, ou seja, suas razes so determinadas pelas circunstncias do caso concreto, podendo ser substitudas por outras razes opostas.( ALEXY: 2002, p. 99). O caso das regras totalmente diverso, pois como elas devem ser cumpridas exatamente como so exigidas, possuem um carter de determinao em relao s circunstncias fticas e jurdicas, ou seja, uma vez aplicadas, determinam um resultado definitivo. Essa determinao prevalece em todos os casos de aplicao das regras, exceto quando a regra declarada invlida.(ALEXY: 2002, p. 99). Pelo exposto acima poderia se chegar errnea concluso de que todos os princpios tm o mesmo carter prima facie e de que todas as regras tm o mesmo carter definitivo. Porm, Alexy explica que tal concepo seria fruto de um modelo muito simples, como o proposto por Dworkin, quando afirma que as regras vlidas so aplicveis maneira
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Nesse ponto, Alexy concorda com Dworkin, afirmando que as regras so aplicadas maneira de tudo ou nada.

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de tudo ou nada, enquanto os princpios representam somente razes que indicam uma direo, mas no apontam para uma deciso definitiva. Dessa forma, o autor alemo ressalta que necessrio um modelo mais diferenciado, mas que no deixe de considerar o diferente carter prima facie entre regras e princpios. Em relao s regras, a necessidade de um modelo diferenciado resulta da possibilidade de se introduzir uma clusula de exceo em uma delas, o que faz com ela perca seu carter definitivo, mas isso no significa que o carter prima facie que adquirem seja igual ao dos princpios. O carter prima facie das regras se apia em uma disposio tomada autoritariamente ou transmitida, sendo, por isso, essencialmente mais forte que o dos princpios (ALEXY: 2002, p. 101). Ademais, a introduo das clusulas de exceo pode ser baseada em um princpio e, ao contrrio do que pensa Dworkin, tais clusulas no podem ser enumeradas, pois a complexidade e a diversidade das situaes colocadas em anlise pode trazer a necessidade de uma nova clusula de exceo. No que diz respeito aos princpios, pode ocorrer o reforo de seu carter prima facie, por exemplo, com a introduo de uma carga argumentativa em favor de determinados princpios, mas isso no faz com que seu carter prima facie se assemelhe ao das regras. Por isso, mesmo com uma grande carga de argumentao a favor da aplicao de um princpio, continua sendo necessria a anlise da argumentao apresentada e o estabelecimento das condies de precedncia de um princpio em relao ao outro, no caso concreto. 2.2. Regras e princpios como razes

As regras e os princpios podem ser considerados razes para aes ou

razes para normas, nessa ltima definio se incluem os princpios, sendo que tal concepo limita relao de fundamentao das decises s coisas de uma s categoria, facilitando seu manejo lgico. Partindo dessa distino, Alexy assevera que os princpios no podem ser considerados razes apenas para as regras, pois isso daria a falsa impresso de que eles no podem ser razes para juzos concretos de dever ser. (ALEXY :2002, p.101). Com essa afirmao, o autor pretende ressaltar que os princpios e as regras possuem um carter diferente, enquanto razes para juzos de dever ser. Assim, quando uma regra um juzo concreto de dever ser, ela ser tida como uma razo definitiva e o direito contido nesse juzo tambm ser interpretado como um direito definitivo. J os princpios, por

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constiturem razes prima facie, quando analisados individualmente, estabelecem apenas direitos prima facie. O caminho entre o direito prima facie e o direito definitivo estabelecido atravs de uma relao de preferncia que determinada por uma regra: sempre que um princpio , em ltima instncia, uma razo bsica para um juzo concreto de dever ser, este princpio uma razo para uma regra que apresenta uma razo definitiva para esse juzo concreto de dever ser. Os princpios mesmo no so nunca razes definitivas (ALEXY:2002, p.103). Para Alexy, como para Dworkin, as colises de princpios e conflitos de regras tornam ainda mais clara a distino entre regras e princpios, pois as solues propostas para esses casos so totalmente distintas e apresentam peculiaridades tpicas relacionadas ao tipo de norma a que se referem. 2.3. Colises de princpios e conflitos de regras A partir da definio das regras como mandamentos definitivos proposta por Alexy, surge o imperativo de se cumprir exatamente o que por elas exigido. Portanto, a concluso lgica a que se chega de que nos casos em que houver uma antinomia entre duas regras, s h duas solues possveis: a introduo de uma clusula de exceo em um das regras - o que permite que ela continue sendo vlida no ordenamenro jurdico - ou a declarao de invalidade de pelo menos uma das regras contraditrias. Como exemplo, Alexy cita uma regra que impede que as pessoas abandonem a sala antes de tocar o sinal de sada e outra, que ordena que as pessoas abandonem a sala quando soar o alarme de incndio. O autor afirma que ambas produzem juzos concretos de dever ser contraditrios entre si, de forma que a soluo do conflito seria introduzir na primeira regra uma clusula de exceo para o caso do alarme de incndio e, se isso no fosse possvel, declarar a invalidade de uma das regras, retirando-a do ordenamento jurdico. Nesse contexto, nota-se que a validade um conceito binrio, e no gradual, de modo que a aplicao de uma conseqncia jurdica guarda uma relao de causa e efeito com a aplicao da regra que a contm. Quando no possvel a introduo de uma clusula de exceo, a questo acerca de qual regra deve ser declarada invlida pode ser solucionada tanto pelos critrios

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tradicionais2 quanto pela observao da importncia das regras no conflito, o importante que a deciso sempre ocorrer no mbito da validade. No caso dos princpios a soluo diversa, quando dois princpios entram em coliso um deles ter que ceder ao outro, mas isso no significa que o princpio desprezado tenha que ser declarado invlido ou que tenha que ser introduzida uma clusula de exceo. A soluo reside no fato de que, de acordo com determinadas circunstncias, analisadas no caso concreto3, um princpio deve preceder ao outro, ou seja, deve haver uma ponderao entre ambos. Humberto vila explica que esse critrio considerado por Alexy como como um fator determinante para a distino entre regras e princpios na medida em que os princpios colidentes apenas tm sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo que exclua a antinomia(VILA: 2004, P. 30) A partir do raciocnio exposto acima, torna-se clara a existncia de duas solues distintas para os conflitos de normas: enquanto a coliso de princpios resolvida atravs da ponderao, o conflito de regras resolvido atravs da subsuno. O tratamento diverso nos dois casos, como foi relatado anteriormente, apontado por Alexy como a maneira mais clara de se vislumbrar a distino entre regras e princpios, entretanto, essa forma de distino foi objeto de algumas crticas, pois alguns autores4 afirmam que a ponderao no deve ser aplicada exclusivamente aos princpios. Nessa linha, Humberto vila defende que o conflito entre regras nem sempre se encerra na anlise de sua validade, pois pode ser solucionado por meio da ponderao dos motivos e circunstncias, existentes em uma situao concreta. O autor acrescenta mais dois casos em que a ponderao de regras poder ocorrer: quando o intrprete, analisando a especificidade do caso, tiver que decidir se h mais razes para aplicar a hiptese da regra ou para aplicar suas excees e, tambm, quando tiver que delimitar
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Luis Prieto Sanchs identifica os seguintes critrios tradicionais utilizados para resolver as antinomias o hierrquico, segundo o qual a lei superior derroga a lei inferior; o cronolgico, pelo qual a lei posterior derroga a lei anterior; e o da especialidade, que ordena a derrogao da lei geral pela lei especial (SANCHS: 2003, p. 176). 3 Nesse contexto, Luis Prieto Sanchs faz a distino entre antinomias em abstrato e antinomias contingentes ou em concreto. Segundo ele, as antinomias em abstrato se situam no discurso da validade e ocorrem quando os pressupostos de fato descritos pelas normas se sobrepe conceitualmente, de forma tal que a antinomia possa ser constatada sem a necessidade de um caso concreto, j as antinomias contingentes ,se situam no discurso da aplicao, de modo que os pressupostos de coliso e sua forma de soluo s podem ser definidas pelas circunstncias dadas no caso concreto.(SANCHS: 2003, p. 176). 4 Cf.. SANCHS: 1992, p. 54; VILA: 2004, p.44.

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hipteses normativas que se referem, por exemplo, a conceitos jurdicos polticos, como Estado de direito e democracia . Dessa forma, mesmo ocorrendo o comportamento descrito na hiptese normativa de uma regra, possvel que, atravs da ponderao de razes, ela deixe de ser aplicada, o que no resulta, necessariamente, na declarao de sua invalidade. (VILA: 2004, P. 44) Nesse contexto, Prieto Sanchs defende que uma norma pode funcionar tanto como regra quanto como princpio, pois a distino no est relacionada estrutura das normas, mas as tcnicas de interpretao e justificao. At aqui, buscou-se definir os principais fundamentos e crticas acerca da teoria dos princpios proposta por Alexy, a partir de agora, ser feito um estudo mais detalhado da ponderao, apontada pelo autor como a soluo para as colises entre princpios. 3. A SOLUO DE ROBERT ALEXY PARA A COLISO DE PRINCPIOS Alexy afirma que o principal critrio distintivo entre uma regra e um princpio o modo como eles se comportam no caso de coliso. Assim, as regras esto vinculadas subsuno e os princpios ponderao. Diante disso, o autor identifica a ponderao como forma de aplicao exclusiva dos princpios, afirmando que se tratam de dois lados do mesmo objeto, sendo um de carter metodolgico e outro de carter terico-normativo. Por fim, assevera que:
Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas, entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas como princpios deve chegar a ponderaes. O litgio sobre a teoria dos princpios , com isso, essencialmente, um litgio sobre a ponderao. (ALEXY: 2007, p.64)

Essa posio de Alexy encontra crticas que podem ser embasadas na prpria teoria do autor, pois quando ele afirma que as possibilidades jurdicas referentes a um princpio podem ser definidas pelas regras e princpios em oposio, acaba admitindo que pode haver coliso entre essas duas espcies normativas, como conseqncia, as regras tambm poderiam ser ponderadas. A ponderao entendida no mesmo sentido por Ronald Dworkin, quando ele assevera que as regras so aplicadas de maneira disjuntiva, ao passo que a aplicao dos princpios ocorre em uma dimenso de peso.

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De modo diverso, alguns autores entendem que a ponderao no se vincula exclusivamente aos princpios, podendo, tambm, ser aplicada as regras e aos argumentos e razes relevantes para justificar uma deciso5. Segundo Ana Paula de Barcellos, esses autores compreendem a ponderao em sentido muito mais amplo, como elemento inerente a um discurso que se pretende racional, e por isso, acabam confundindo a ponderao com a interpretao jurdica. Conforme assinala Canotilho:
O balanceamento de bens situa-se a jusante da interpretao. A atividade interpretativa comea por uma reconstruo e qualificao dos interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios de ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para o conflito entre bens (CANOTILHO: 1999, p.1162).

Ainda pode ser notado outro entendimento acerca do tema, segundo o qual a ponderao consistiria numa tcnica genrica empregada na busca da soluo mais adequada para qualquer conflito normativo. Para Ana Paula de Barcellos, esse entendimento no deve ser adotado, pois acaba ampliando excessivamente o uso da ponderao, cujo emprego deve ser reservado apenas para as hipteses de insuficincia da subsuno, que continua a ser a forma ordinria de aplicao dos enunciados normativos (BARCELLOS: 2005, p. 35).

3.1. A lei de coliso

A estrutura das solues de colises apresentada por Alexy atravs da lei de coliso. Essa lei tem enorme importncia, pois demonstra que o resultado da ponderao que deve ser objeto de fundamentao. Para ilustrar o modo como ocorrem as colises, Alexy cita como exemplo o caso da incapacidade processual, no qual a realizao de audincia oral em desfavor de um acusado que corre perigo de sofrer um infarto, gera um conflito entre o dever do Estado de garantir a efetiva aplicao do direito penal e a proteo vida e integridade do acusado. Nesse caso, a soluo no deve ser dada na dimenso da validade, como ocorre com as regras, mas sim na dimenso de peso, ou seja, atravs da ponderao dos interesses opostos no caso concreto (ALEXY: 2002, p. 89). Portanto, quando um princpio limita a possibilidade jurdica de cumprimento do outro, deve-se, observadas as circunstncias do caso concreto, estabelecer

Nesse sentido os posicionamentos de Humberto Bergmann vila e Lus Prieto Sanchs , que j foram expostos anteriormente.

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uma relao de precedncia condicionada6 entre ambos, ou seja, devem ser indicadas as condies necessrias para que um princpio seja aplicado em detrimento de outro. Ressalte-se que o princpio que tem precedncia restringe as possibilidades jurdicas de satisfao do princpio desprezado, mas essa relao de precedncia no definitiva, podendo ser invertida se as condies forem modificadas. (ALEXY: 2004, P.164) Dessa forma, as condies sob as quais um princpio precede o outro so determinadas levando-se em conta o peso dos princpios postos em questo. De acordo com Alexy, o peso dos princpios determinado da seguinte forma: O princpio P1 tem, em um caso concreto, um peso maior que o princpio oposto P2, quando existem razes suficientes para que P1 preceda a P2, sob as condies C dadas em um caso concreto (ALEXY: 2002, p. 93). Nesse sentido, a metfora do peso utilizada por Alexy deve ser entendida como as razes suficientes para que um princpio preceda outro, no possuindo significado quantitativo. (STEINMETZ: 2001, p.127). No caso citado anteriormente, no qual a realizao de uma audincia pode acarretar perigo de vida ao acusado, a precedncia do princpio da proteo vida e integridade em relao ao princpio da efetiva aplicao do direito penal, pode ser explicitada na seguinte frase do Tribunal Constitucional Federal Alemo, citada por Alexy:
Se existe o perigo concreto, manifesto, que o acusado, no caso de realizao da audincia oral, perca sua vida ou experimente graves danos sua sade, ento, a continuao do processo o lesiona em seu direito fundamental do artigo 2, pargrafo 2 , frase 1 da Lei Federal (ALEXY: 2002, p. 93).

Analisando esse caso, Alexy afirma que o enunciado do Tribunal pode ser entendido de duas formas: como condio de uma relao de precedncia de um princpio sobre o outro ou como uma regra que determina que se uma ao cumpre tal condio, pesa sobre ela uma proibio. Assim, o autor alemo conclui que de um enunciado de preferncia sobre uma relao de precedncia condicionada se segue uma regra que prescreve a conseqncia jurdica do princpio que tem preferncia quando se do as condies de preferncia (ALEXY: 2002, p. 94). nesse contexto que ele formula a lei de coliso, que trata da conexo entre relaes de precedncia condicionada e regras, e pode ser assim definida:

A relao de precedncia condicionada tambm pode ser denominada concreta ou relativa e expressa pela seguinte frmula: (P1 P P2)C, na qual P1 e P2 representam os princpios opostos e C representa as condies sobre as quais um princpio precede ao outro. (Cf. ALEXY: 2002, pp. 92-93).

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Se o princpio P1, dadas as circunstncias C, precede o princpio P2 (P1 P P2), e se de P1, dadas as circunstncias C resulta a conseqncia R, ento vale uma regra que contm a C como pressuposto de fato e a R como conseqncia jurdica CR. (ALEXY: 2002, p.94).

Dessa forma, a lei de coliso demonstra que a observncia das circunstncias do caso concreto conditio sine qua non para a ponderao, no existindo, pois, relaes de precedncia absolutas entre os princpios. Com efeito, Alexy acredita que a lei de coliso vlida para solucionar todas as colises, pois formula um enunciado de preferncia condicionada entre os princpios. A formulao desses enunciados fundamentada atravs da ponderao.

3.2 A estrutura da ponderao

A caracterizao dos princpios como mandamentos de otimizao faz com que eles ordenem que algo seja realizado em medida to alta quanto possvel relativamente s possibilidades fticas e jurdicas (ALEXY: 2004, p.185). Nesse contexto, Alexy afirma que essa idia de otimizao expressa pelos trs princpios parciais que compem o princpio da proporcionalidade: o princpio da idoneidade ou adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, sendo que o ltimo corresponde ponderao. Vejamos em que consiste cada um deles. Em relao ao princpio da idoneidade ou adequao, o autor explica que ele exclui a utilizao de meios que, visando realizao de um princpio, acabem prejudicando outro, sem, no entanto, fomentar o princpio ao qual eles devam servir.7 J o princpio da necessidade, consiste na escolha, entre dois meios que possibilitem a realizao de um princpio, daquele que menos intensamente intervenha em um outro princpio. De acordo com Humberto vila, o exame da necessidade envolve, primeiramente, a verificao da existncia de mais de um meio que promova igualmente o fim e, posteriormente, a anlise de qual desses meios menos restritivo.

A situao ilustrada pelo autor da seguinte forma: Se M1 no adequado para a promoo ou obteno do fim exigido por P1 ou idntico a P1, ou seja, para P1 igual se utilizar M1 ou no. Se, em outras circunstncias, M1 afeta a realizao de P2, ento no que diz respeito otimizao com relao s possibilidades fticas, M1 est proibido por P2 (ALEXY: 2002, p. 114-115).

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Por fim, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, consiste na ponderao entre as vantagens e os prejuzos causados pela adoo de uma determinada medida. Segundo Alexy, esse princpio identifica-se com a ponderao. Nesse contexto, a ponderao faria parte daquilo que exige um princpio mais amplo: o princpio da proporcionalidade. Assim, Alexy ir defender que os princpios da adequao e da necessidade expressam a idia da otimidade-pareto, ou seja, uma posio pode ser melhorada sem que nasam desvantagens para outras (ALEXY: 2003, p. 135), ao passo que o princpio da proporcionalidade em sentido estrito abarca os casos em que os custos e sacrifcios no podem ser evitados, tornando-se necessria uma ponderao. O autor alemo tambm salienta que os dois primeiros princpios se referem otimizao quanto s possibilidades fticas, enquanto o ltimo se refere otimizao relativamente s possibilidades jurdicas, sendo, por isso, o que interessa quando se trata da coliso de princpios. Partindo desse entendimento, ele afirma que o princpio da proporcionalidade em sentido estrito idntico a uma regra, a qual ele denomina lei da ponderao. A lei de ponderao descrita por Alexy da seguinte forma: quanto mais alto o grau do no cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro (ALEXY: 2003, p.136). Essa lei demonstra que o grau de afetao de um dos princpios depende do grau de importncia da satisfao do outro princpio. Nesse sentido Prieto Sanchs afirma que a lei de ponderao a regra constitutiva do mtodo que visa fundamentar a precedncia que um princpio exercer sobre o outro, num caso concreto. Por fim, Alexy assevera que a lei da ponderao permite verificar que a ponderao se compe em trs passos. A ponderao exige, em primeiro lugar, a comprovao do grau de no cumprimento ou prejuzo de um princpio. Nessa fase indispensvel a identificao de todos os elementos fundamentais que compe as colises, para que a ponderao ocorra sem distores. (ALEXY: 1999, p. 69). Essa etapa definida por Humberto vila como a preparao da ponderao e enseja a identificao do que est sendo objeto de sopesamento atravs de uma anlise exaustiva de todos os elementos e argumentos.

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No mesmo sentido, Ana Paula de Barcellos afirma que na primeira fase da ponderao o intrprete deve buscar identificar a existncia de conflito normativo, ou seja, se existem enunciados normativos presentes no ordenamento jurdico fundamentando as normas que se imaginou entrarem em conflito e, em seguida, orden-los de acordo com a soluo que indiquem para o caso concreto. A autora ressalta que o intrprete deve atuar com cautela para identificar os enunciados normativos em coliso, no devendo admitir como objeto da ponderao, interesses que no encontrem fundamento no ordenamento jurdico. Assim, ela afirma que como a ponderao uma tcnica jurdica, os interesses genericamente considerados s podem ser levados em conta se puderem ser reconduzidos a enunciados normativos explcitos ou implcitos (BARCELLOS: 2005, p.97). J a segunda etapa da ponderao, definida como a necessidade de comprovao da importncia de cumprimento do princpio em sentido contrrio. Nessa fase ocorre a realizao da ponderao, de modo que deve ser indicada a relao de primazia entre um princpio e outro. Assim, o intrprete ter que examinar as circunstncias do caso concreto e sua repercusso sobre os elementos normativos. Essa atividade ser realizada em duas etapas, que so colocadas pela autora da seguinte forma:
Em primeiro lugar, o intrprete ter que destacar, dentre todas as circunstncias do fato que caracterizam a hiptese, aquelas que ele considera relevantes(...) Em segundo lugar, e as duas questes esto interligadas, os fatos relevantes tero influncia sobre o peso ou a importncia a ser reconhecida aos enunciados identificados na fase anterior e as normas por eles propugnadas (BARCELLOS: 2005, p.116).

Por fim, Alexy define a ltima etapa da ponderao como aquela que exige a comprovao de que a importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio justifica o prejuzo ou no cumprimento do outro. Essa fase implica na formulao de regras, inclusive de primazia, entre os princpios que esto sendo analisados. No por outra razo que se mostra a fase mais complexa da ponderao, pois enseja vrias questes como a de justificar porque uma soluo indicada por determinado elemento deve prevalecer sobre outra. A despeito do exposto, importante destacar que a deciso obtida atravs do processo de ponderao, sempre que possvel, ter como objetivo, alcanar a concordncia prtica, que, em ltima anlise, pode ser vista como a finalidade da ponderao.

3.3 Concordncia prtica como finalidade da ponderao

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A concordncia prtica definida por Canotilho como o princpio que impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros (CANOTILHO: 1999, p.1152). Ana Paula de Barcellos ensina que, esse princpio foi concebido inicialmente como uma alternativa a ponderao, pois se considerava que os resultados da ponderao apontavam para a prevalncia de um bem sobre outro8, enquanto a concordncia prtica levaria a uma harmonizao entre eles. Em um momento posterior, a concordncia prtica passou a ser um objetivo a ser alcanado pela ponderao, o que corresponde a tese abarcada por Alexy, segundo a qual a otimizao das possibilidades jurdicas, objetivo da ponderao, pode ser definidia como o princpio da concordncia prtica. Nesse sentido, a concordncia prtica atua como parmetro para que o intrprete analise o caso concreto e opte por uma soluo mais harmnica e que imponha o menor sacrifcio possvel no que tange aos princpios conflitantes. Ressalte-se que essa diretriz tambm no est livre de crticas e h algumas objees consistentes: impossibilidade de se elaborar uma frmula nica que preveja um mesmo grau de restrio para todos os enunciados que esto em contradio e a existncia de elementos normativos que possuem maior importncia que outros, devido s circunstncias especficas do caso, de modo que sua limitao se torna praticamente inaceitvel. Diante disso, pode-se concluir que a concordncia prtica aponta para a necessidade da mxima realizao de valores que se direcionam para sentidos opostos, podendo ser definida como a finalidade que deve orientar a ponderao (VILA: 2004, p. 96). At o presente momento, tratou-se do processo ponderativo tal qual ele ocorre no caso concreto, porm, possvel que a ponderao tambm ocorra de forma abstrata, ou seja, em um momento anterior ao caso concreto.

3.4 Ponderao em abstrato e ponderao em concreto

Acerca dessa prevalncia, Ana Paula de Barcellos ressalta que a conjugao de elementos para solucionar a coliso de princpios resulta frequentemente em um conflito parcial, isto , que no confronta de forma radical os enunciados a ponto de a realizao de um impor a no incidncia de outro (BARCELLOS: 2005, p.134).

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A ponderao em abstrato ou preventiva ocorre de modo desvinculado de casos concretos, quando h tentativa de se estabelecer critrios visando compatibilizar princpios constitucionais que tendem a colidir. Dessa forma, a realizao da ponderao em abstrato pode ser dar mediante a discusso de casos hipotticos ou passados, possibilitando que o juiz tenha parmetros prfixados quando se deparar com o conflito normativo concreto. Outra forma de se realizar esse tipo de ponderao atravs da observao e da contnua experincia com a interpretao e aplicao de dispositivos que tendem em entrar em conflito, o que permite que seja produzido um banco de dados formado por situaes tpicas e elementos de fato relevantes que podero auxiliar o aplicador na construo de parmetros a serem aplicados, posteriormente, num caso concreto (BARCELLOS: 2005, p.149). Com efeito, se o caso hipottico se reproduz na vida real, com todas as suas peculiaridades, a ponderao em abstrato fornecer ao juiz solues previamente estabelecidas, o que torna os casos mais fceis, alm de tornar desnecessria a realizao de uma nova ponderao. Dessa forma, como bem apontado pro Karl Larenz, a jurisprudncia poder, ao longo do tempo, ir concretizando pautas de valorao que carecem de ser estar ligadas a um caso concreto, reduzindo a margem de apreciao do julgador (LARENZ: 1997, p.587). Por sua vez, a ponderao real ou em concreto aquela realizada levando-se em conta as caractersticas especficas de um caso concreto. Assim, se as situaes hipotticas no forem capazes de solucionar o conflito,o aplicador encontrar a norma de soluo mais adequada utilizando-se de subsdios fornecidos pelos elementos peculiares que compem a situao que est sendo analisada. Nesse contexto, Karl Larenz pontua que as decises que sero tomadas pelos tribunais criaro possibilidades de comparao e podero reduzir a margem de apreciao do aplicador, mas jamais iro criar uma regra rgida que oriente todas as colises de princpios. Assim, ele faz a seguinte considerao:
Com o acrscimo de sentenas dos mais altos tribunais, se ho de criar possibilidades de comparao, mediante as quais sero tornadas mais estreitas as margens residuais de livre apreciao. Mas, posto que de cada vez se requerer a considerao de todas as circunstncias do caso concreto, que nunca so iguais, no se deve esperar que, com o tempo, se venham a formar regras fixas que possibilitem uma subsuno simples do caso concreto. A comparao dos casos possibilita analogias e porventura uma

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certa tipificao dos casos; a ponderao de bens ser desse modo aliviada, mas no se tornar suprflua (LARENZ: 1997, p. 587).

No mesmo sentido, Alexy assevera que a soluo da coliso no significativa somente para o caso concreto, pois atravs dela sero estabelecidas relaes de prioridade, que podero influenciar na deciso de novos casos. Ele prossegue afirmando que as relaes de prioridade estabelecidas em um caso concreto no podem fornecer uma nica resposta para cada situao, pois pode existir um novo caso com combinaes de caractersticas diversas, porm, essas relaes possibilitam um procedimento de argumentao que no ocorreria sem elas. Aps discorrer sobre a estrutura e as diferentes formas de se utilizar a ponderao, torna-se necessrio expor algumas crticas feitas a essa tcnica.

3.5 Crticas ponderao

O ponderar no direito constitucional suscita inmeras crticas, o que levou Robert Alexy a afirmar que impossvel enumer-las. A maioria delas envolve casos em que esto presentes direitos fundamentais conflitantes ou quando h a modalidade denominada pelos americanos de ad hoc balancing.9 Embora as inmeras objees ponderao tenham fundamentos tericos diversos, elas possuem alguns pontos em comum. Dessa forma, procuraremos sintetiz-las em trs argumentos. A primeira objeo consiste na inconsistncia metodolgica da ponderao. Segundo Alexy, essa crtica consiste na afirmao de que a ponderao no constitui um mtodo que permita um controle racional, pois os princpios no regulam por si mesmos sua aplicao, o que abre espao para o subjetivismo judicial. De acordo com esse argumento, a ponderao no impe parmetros racionais e objetivos que vinculem a deciso e previnam o arbtrio, pois no fornece critrios que possam determinar qual princpio pesa mais, conferindo ao juiz uma discricionariedade exacerbada. Nesse contexto, tornam-se imprescindveis as palavras de Friederich Mller acerca da irracionalidade e do subjetivismo causados pela ponderao:
9

O ad hoc balancing definido como a ponderao realizada pelo juiz no caso concreto, sem que ele esteja vinculado a qualquer parmetro anterior. (Cf. BARCELLOS: 2005, p.50).

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Tal procedimento no satisfaz as exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele efetivamente satisfactveis, a uma formao da deciso e representao da fundamentao, controlvel em termos de objetividade da cincia jurdica no quadro da concretizao da constituio e do ordenamento jurdico infraconstitucional. O teor material normativo de prescries constitucionais cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com a ajuda dos pontos de vista da hermenutica e metodicamente diferenciadores e estruturantes da anlise do mbito da norma e com uma formulao substancialmente mais precisa dos elementos de concretizao do processo prtico de gerao do direito, a ser efetuada, do que com representaes necessariamente formais de ponderao, que conseqentemente insinuam no fundo uma reserva de juzo [Urteilsvorbehalt] em todas as normas constitucionais, do que com categorias de valores, sistemas de valores e valorao, necessariamente vagas e conducentes a insinuaes ideolgicas (MULLER: 1999, P.36).

No mesmo sentido, Jrgen Habermas assevera que a ponderao ocorre de modo irrefletido, pois os juzes, no lugar de definirem qual atitude deve ser exigida num determinado conflito, acabam decidindo de forma arbitrria sobre o equilbrio existente entre os bens ou sobre a relao existente entre valores. O autor afirma ainda, que os juzes formulam decises seguindo ordens de precedncia e padres consuetudinrios

(HABERMAS:1997, p.321-323). Alexy afirma que essas objees so corretas se pretendem demonstrar que a ponderao no conduz a apenas um resultado para cada caso. Contudo, so incorretas se pretendem provar que a ponderao no um procedimento racional. Dessa forma, ele assevera que a ponderao s poderia ser considerada irracional se seguisse um modelo de deciso, ou seja, se consistisse meramente na formulao de um enunciado de preferncia (lei de coliso), pois nesse caso a determinao do enunciado poderia ser feita intuitivamente, conduzindo a um subjetivismo. No entanto, Alexy prope um modelo de fundamentao, que distingue o momento da elaborao do enunciado de preferncia, atravs de um processo psquco, e o momento de sua fundamentao. Dessa forma, a racionalidade da ponderao estar caracterizada quando o enunciado de preferncia puder ser fundamentado racionalmente. Nessa perspectiva, ele afirma que pode haver a utilizao de argumentos jurdicos gerais, tais como cnones de interpretao e argumentos empricos, para fundamentar o enunciado de preferncia, entretanto, esses argumentos no so especficos para a fundamentao desses enunciados, ou, seja, no esto relacionados diretamente com a ponderao. Por outro lado,argumentos especficos podem ser encontrados na jurisprudncia

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alem10, pois suas decises demonstram que existe uma regra constitutiva das ponderaes: a lei de ponderao. Embora a lei de ponderao no oferea critrios para mensurar a intensidade da afetao e o grau de importncia do cumprimento dos princpios, ela indica que os enunciados cerca dos graus de afetao e importncia devem ser fundamentados para justificar o enunciado de preferncia condicionado, que resultado da ponderao (ALEXY:2002, p.164). Dessa forma, Alexy assevera que a lei de ponderao deixa claro o que crticos como Habermas devem impugnar quando afirmam que a ponderao irracional, arbitrria e irrefletida. Segundo o autor, eles devem impugnar que possvel a elaborao de sentenas racionais sobre intensidade de interveno e graus de importncia. Para demonstrar que essas sentenas so possveis, o autor utiliza a anlise de exemplos, citando a deciso proferida pelo Tribunal Federal Alemo no caso Titanic. Nesse caso, o Tribunal teve que efetuar uma ponderao entre o direito de personalidade de um oficial hemiplgico do exrcito e a liberdade de opinio da revista Titanic, que havia publicado uma stira designando o oficial como aleijado. A deciso do Tribunal foi no sentido de que a designao violava gravemente o direito de personalidade do hemiplgico e que, portanto, a importncia da proteo do oficial pela imposio de uma indenizao em dinheiro pelo dano material sofrido grande (ALEXY: 2007, p.114). Alexy afirma que essa deciso segue o modelo da ponderao e demonstra que possvel estabelecer uma escala tridica de graus leve, mdio e grave em relao intensidade de interveno e ao grau de importncia de cumprimento do princpio em sentido contrrio. Nessa perspectiva, as suposies que esto na base da sentena do caso Titanic no so arbitrrias, pois ao entender que a designao do hemiplgico como aleijado fere gravemente seu direito a personalidade, o Tribunal fundamentou sua deciso, afirmando que a expresso aleijado humilhante e depreciativa. (ALEXY: 2007, p. 114).

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A seguinte formulao do Tribunal Alemo pode ser considerada como um argumento referido especificamente a ponderao: O direito de liberdade do indivduo se manifesta [...] com tanto mais fora, quanto mais se questiona seu direito a livre escolha de profisso; a proteo da comunidade to mais urgente, quanto maiores so os inconvenientes e perigos que puderem resultar para a comunidade de uma liberdade total do direito de escolha da profisso. (Cf. BVerfGE 7, 377 in: ALEXY: 2002, p. 160).

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Dessa forma, Alexy conclui que as sentenas decorrentes da ponderao s poderiam ser consideradas irrefletidas, como pretende Habermas, se no estivessem assentadas em uma argumentao,j que ele considera os argumentos como expresses pblicas da reflexo. importante ressaltar que a questo da racionalidade das decises no se encerra nesse ponto. Para complementar os fundamentos apresentados acima, Alexy prope a vinculao da teoria dos princpios teoria da argumentao. Dessa forma, para que uma deciso jurdica seja considerada racional, devem ser observados alguns parmeros relacionados ao discurso, que foram elaborados no mbito da teoria argumentativa de Alexy. Por fim, o autor tambm refuta a tese de Habermas de que o Tribunal faz suas sentenas seguindo ordens de precedncia e padres consuetudinrios, afirmando que isso s estaria justificado se as decises considerassem relevantes apenas a existncia de precedentes, ignorando sua correo. Logo, torna-se necessrio expor o entendimento de Prieto Sanchs acerca do subjetivismo gerado pela ponderao. De acordo com o autor, as crticas ao subjetivismo no podem ser eliminadas, mas podem ser reduzidas atravs da elaborao de uma hierarquia condicionada entre os princpios, que possa servir como base para a criao de uma regra suscetvel de universalizao, que ser usada em todos os casos que as circunstncias idnticas de repetirem. A elaborao de uma hierarquia condicionada tambm sustentada por Alexy. Segundo o autor, embora seja impossvel a criao de uma ordem hierrquica de valores e princpios que determine uma deciso obrigatria para todos os casos11, nada impede que haja uma ordem branda de valores, que pode ser determinada atravs de preferncias prima facie em favor de determinados valores ou princpios e atravs de uma rede de decises concretas de preferncias (ALEXY: 1988, p.146-147; MAIA; SOUZA NETO 2001, p. 88).

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Nota-se aqui mais uma divergncia entre os pensamentos de Alexy e Dworkin. Dworkin defende que os princpios podem levar a uma nica resposta correta, a qual poderia ser justificada atravs de uma teoria substantiva que contenha princpios e ponderaes que melhor se correspondam com a Constituio, com o direito e com os precedentes. Nesse contexto, ele afirma que a resposta correta seria encontrada por um juiz ideal que possui habilidade e sabedoria sobrehumanas (Juiz Hrcules), cabendo aos juzes reais aproximar-se dele o mximo possvel. Entretanto, Alexy afirma que isso s seria vivel, se pudesse existir uma teoria forte dos princpios que contivesse, alm de todos os princpios existentes, todas as relaes abstratas e concretas entre eles. Por fim, Alexy entende que a existncia de uma nica resposta correta deve atuar como idia regulativa para os juzes, de modo que eles devem pressupor que sua resposta seja a nica correta. (Cf. ALEXY: 1988, p.145-151; MAIA; SOUZA NETO: 2001, p. 89-90).

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A segunda crtica se refere a relativizao dos direitos fundamentais e sustenta que a ponderao torna mais frgeis os direitos fundamentais, pois sua proteo fica condicionada vontade do rgo jurisdicional responsvel pela sua tutela. Assim, o uso dessa tcnica acaba por prejudicar a certeza e a garantia de cumprimento das normas que contm direitos fundamentais, submetendo-os a imprevisibilidade. No mesmo sentido, Habermas afirma que a ponderao retira a fora normativa dos direitos fundamentais, reduzindo-os ao plano de valores. Dessa forma, esses direitos perdem o sentido deontolgico de mandamento e passam a ter um sentido teleolgico daquilo que atingvel no horizonte dos nossos desejos, sob circunstncias dadas (HABERMAS:1997, P.321) A crtica de Habermas se refere, pois, possibilidade que a ponderao oferece de que os princpios sejam realizados em diferentes graus, pois nesse caso falta a estrutura binria que constitutiva para a validez das normas. Todavia, Alexy defende que a gradualidade no pressupe que os princpios tenham uma estrutura teleolgica, pois embora a estrutura binria deva existir no resultado final de uma fundamentao que tenha por objeto direitos fundamentais, isso no implica que todos os passos da fundamentao tambm devam ter carter binrio (ATIENZA: 2001, p.676.). Habermas acrescenta, ainda, mais uma crtica ponderao, ressaltando que no caso de uma coliso todas as razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica de normas e princpios do direito (HABERMAS:1997, p.321) Refutando essa objeo, Alexy afirma que as intervenes quase sempre podem ser justificadas por uma intensificao ainda mais ampla dos fundamentos de interveno. Para ilustrar essa afirmao ele cita novamente o caso Titanic, no qual a interveno na liberdade de opinio da revista foi justificada quando o Tribunal afirmou que a designao do oficial como aleijado era algo humilhante e que toca a dignidade da vtima, demonstrando a gravssima violao ao seu direito de personalidade. Dessa forma, Alexy conclui que quanto mais intevenes ocorrem, mais fortes ficam os direitos fundamentais, como se eles possussem um ncleo resistente. Com efeito, essa situao serve para refutar a crtica de Habermas, fazendo erigir a viga mestra que ele afirma faltar na ponderao (ALEXY: 2003, p. 140).

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Similarmente, Daniel Sarmento afirma que a ponderao uma necessidade indeclinvel decorrente do carter de normas abertas12 que os direitos fundamentais possuem. O autor prossegue, afirmando que sem a ponderao a coliso desses direitos seria resolvida atravs do estabelecimento de uma hierarquia entre eles, o que acabaria fazendo com que alguns sempre prevalecessem sobre os outros. Por fim, Prieto Sanchs tambm defende que a ponderao necessria para preservar os direitos fundamentais e pontua sua utilizao inevitvel, no marco de Constituies pluralistas, que contm princpios que tendem a colidir . (SANCHIS: 2003, P.207) A ltima objeo trata da separao dos poderes e da legitimidade democrtica. De acordo com esse argumento, a tcnica da ponderao permite que os juzes imponham suas posies polticas e ideolgicas, usurpando os poderes legislativos. Em outras palavras, a ponderao viola o princpio da separao de poderes, pois modifica a interpretao e aplicao do direito, permitindo que os juzes avaliem arbitrariamente as situaes concretas, sem que haja qualquer previso legal que os legitime para isso. Para refutar essa crtica, Daniel Sarmento pontua que a estrutura aberta dos princpios e a complexidade dos casos com que se defrontam os juzes, tornam indispensvel o uso da ponderao. Ele acrescenta que a tarefa de resoluo de casos concretos que envolvam princpios divergentes tipicamente jurisdicional. Nesse contexto, pode-se afirmar que haveria uma interlocuo necessria entre legislativo e judicirio, com o intuito de melhorar a realidade social. No entanto, o autor no nega que a ponderao demonstra a dimenso poltica da jurisdio constitucional, ensejando problemas agudos concernentes a sua legitimidade. Nesse sentido, a jurisdio constitucional deve atuar dentro de alguns limites, para evitar que se converta num instrumento antidemocrtico, de afirmao de desgnios de uma minoria no eleita, sobre a vontade dos representantes escolhidos pelo povo (SARMENTO: 2000, p.151). Assim, a atividade judicial deve se pautar em critrios e elementos que, embora possam ser vagos e contraditrios, ajudem a tornar mais objetivos os valores

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A expresso se refere ao fato dessas normas no possurem campos de incidncia demarcados com preciso.

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utilizados para a fundamentao das sentenas, como por exemplo, os textos escritos e o direito natural, a tradio e o consenso geral (CAPELLETTI: 1993, p.103). Portanto, nota-se, novamente, a necessidade da argumentao para imprimir mais racionalidade s sentenas e mais legitimidade aos juzes. No mesmo sentido, Prieto Sanchs afirma que a justificao racional, alm de representar uma condio de validez (pois a motivao uma exigncia constitucional), representa, sobretudo, uma condio de legitimidade das decises, pois os juzes exercem um papel muito mais criativo na aplicao de princpios do que na aplicao de regras. O autor prossegue, afirmando que o controle social das atividades de interpretao e aplicao do direito s pode ocorrer se existir uma distino entre as funes de quem formula e de quem aplica a norma. Destarte, a legitimao do Parlamento e do magistrado possuem fontes diversas. No primeiro caso, a legitimidade decorre de sua prpria origem, de modo que seu controle ocorre pela via eleitoral. No segundo caso, a legitimidade justificada pelo modo como o juiz exerce sua funo, o que implica o controle pela crtica de sua atuao13. Dito de outro modo, a fundamentao racional das decises servir de lastro para a legitimao da atividade jurisdicional. Assim, uma vez que no Estado Democrtico a legitimidade do parlamento decorre da eleio popular de seus membros, Alexy afirma que a jurisdio constitucional s pode ser legtima se tambm for compreendida como representao do povo.14

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Nesse contexto, o juiz atuaria como interlocutor qualificado do legislador e no como usurpador de suas funes. Entretanto, essa situao exige que o controle das decises seja feito por indivduos racionais que tenham condies de entender os argumentos utilizados. As questes referentes representao, jurisdio constitucional e democracia no sero aprofundadas, pois esto vinculadas teoria da argumentao e do discurso e envolvem conceitos que no so objeto do presente artigo. No entanto, convm explicar, em linhas gerais, a proposta do autor. Alexy assevera que dois pontos devem ser observados para que seja possvel conciliar jurisdio constitucional e democracia: a superao da idia de que a representao do povo est necessariamente vinculada eleio e comprovao de que uma representao sem eleies pode ter primazia diante de uma representao apoiada em eleies. O primeiro ponto alcanado se forem adicionados argumentos democracia, de modo que sua imagem deixe de conter apenas um procedimento de deciso centrado no conceito de eleies. A incluso de argumentos na democracia, faz com que ela no se apie apenas em um conceito de deciso, tornando-a deliberativa. Em razo disso, a unio entre o povo e o parlamento, alm de ser determinada pelas decises, determinada por argumentos, ao passo que a representao do povo por um tribunal constitucional puramente argumentativa. Por fim, o autor explica que a jurisdio constitucional, considerada como argumento, no admite tudo, se puderem ser diferenciados os argumentos bons dos ruins. E prossegue, esclarecendo que a jurisdio constitucional, considerada como representao, pode ser unida com aquilo que o povo realmente pensa, sendo necessrio, para isso, a existncia de pessoas racionais capacitadas para aceitar um argumento por ser vlido ou correto. (ALEXY: 2007, p. 162-165).

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Portanto, no entendimento de Alexy, a ponderao s pode ser justificada e legitimada se estiver aliada a uma teoria da argumentao, sendo necessrio que pessoas qualificadas possam compreender as premissas argumentativas utilizadas pelos juzes nas sentenas e, assim, critic-las ou aceit-las como vlidas.

4-CONCLUSO Os princpios percorreram uma rdua trajetria ao longo dos ltimos sculos, at que viessem a adquirir a pujana necessria para que fossem qualificados como normas de Direito. Por certo, a fase normativa dos princpios ainda est por desenvolver seu pleno potencial, no obstante j produza efeitos concretos inclusive no ordenamento jurdico brasileiro. De acordo com a dogmtica tradicional, a classificao de princpios e regras obedeceria a critrios como os de generalidade e abstrao. Atualmente, tais parmetros no so suficientes para se chegar a uma distino adequada dos mesmos. Nesse sentido, Robert Alexy oferece um dos caminhos, porm no o nico, para se chegar a uma tipologia mais precisa. Com base em uma diferenciao qualitativa, tributvel, em parte, a atribuio de uma dimenso de peso aos princpios proposta por Ronald Dworkin, Alexy define regras como mandamentos definitivos e princpios como mandamentos de otimizao. Assim, havendo conflito de normas, a discrepncia entre regras e princpios tornar-se-ia mais visvel. Para a coliso de princpios, prope o autor a ponderao como via de otimizar o prprio ordenamento jurdico, visto que sua resoluo no implica a invalidade de nenhuma das normas em apreo, tampouco a criao de uma clusula de exceo hipteses estas aplicveis ao conflito entre regras. Isto porque sua premissa consiste justamente no princpio da Unidade da Constituio. Essa teoria proposta por Alexy deve ser analisada com cautela, pois alm de ser possvel que as regras sejam ponderadas, a distino entre regras e princpios no estrutural, pois somente ocorre no momento de interpretao do caso concreto e de justificao das decises.

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Conforme demonstrado, Alexy estrutura a ponderao em trs etapas, tendo por base a lei da ponderao. Isto faz com que os princpios possam ser realizados em diferentes graus. A gradualidade dos princpios, entretanto, s ser determinada atravs da anlise das circunstncias e especificidades do caso concreto. Desse modo, a ponderao no somente identificada com a proporcionalidade em sentido estrito (que constitui um dos sub-princpios da

proporcionalidade) como deve tambm, sempre que possvel, buscar atingir a concordncia prtica (a harmonizao dos princpios que entrarem em coliso). Sem dvida, a ponderao no se encontra imune a crticas. Muitas das objees se referem falta de racionalidade e ao conseqente subjetivismo judicial ensejados por essa tcnica, que em ltima anlise acabariam gerando a ilegitimidade de sua aplicao pelo Poder Judicirio. A bem da verdade, Alexy concebe a ponderao como um mtodo consistente, cuja racionalidade decorre de uma fundamentao especfica a ser utilizada pelo juiz. Em outras palavras, a racionalidade e a legitimidade da ponderao se justificam atravs da utilizao de argumentos. Chega-se, assim, zona limtrofe entre teoria dos princpios e teoria da argumentao jurdica. Outra importante objeo feita teoria de Alexy de que a ponderao relativiza os direitos fundamentais, retirando sua fora normativa. A essa crtica, Alexy responde que os direitos fundamentais se tornam mais fortes quando so ponderados, demonstrando que possuem um ncleo resistente que sempre ir permanecer nos casos de coliso. De qualquer modo um ponto resta claro: a ponderao conditio sine qua non para a garantia e preservao dos princpios e valores consubstanciados nas Constituies atuais, que devem atuar como guardis supremas de toda e qualquer sociedade que tenha por aspirao ser justa e democrtica.

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