Tenencia de Estupefacientes para Consumo-Fallos

TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL
En los siguientes casos: CS, 1986/08/29 BAZTERRICA, GUSTAVO M. CS, 1990/12/11 MONTALVO, ERNESTO A. CS, 2006/01/19 ARRIOLA, SEBASTIAN. En primer trmino cabe destacar que al abordar los fallos siguientes, resulta indispensable dejar sentado que durante el caso Bazterrica, el pas pasaba por una coyuntura histricopolica particular, en la cual, desde las distintas instancias de produccin e interpretacin normativas, se intenta reconstruir el orden jurdico con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democrticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenutica constitucional en todos los campos. Luego es abordado el tema del consumo de drogas y del narcotrfico, como una lacra que produce atroces consecuencias. (Ya desde un punto de vista particular) Ahora veremos que despus en el caso Montalvo, el contexto histrico-poltica era otra. Y de alguna manera esto incide en las posturas diametralmente opuestas que adopta la Corte Suprema al fallar en los casos antes citados. Fallo Bazterrica: Por decisin de la mayora de sus miembros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci, en dicho precedente que el derecho a la privacidad, consagrado en la primera parte del Art. 19 de la Constitucin Nacional, resulta fundamental para la existencia de una sociedad libre, de modo tal que la proteccin material de ese derecho constituye uno de los mayores valores Por ello, y odo el seor Procurador General, se revoca la sentencia apelada. JOSE SEVERO CABALLERO (en disidencia) -AUGUSTO CESAR BELLUSCIO CARLOS S. FAYT (en disidencia) -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn mi voto) -JORGE ANTONIO BACQUE. VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1) Que, sobre la base de lo previsto en el art. 6'?, de la ley 20.771, la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirm la sentencia dictada en primera instancia, que conden a Gustavo Mario Baz.terrica a la pena de un ao de prisin en suspenso y multa, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra .tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la garanta establecida en la primera parte del. Art. 19, de la Constitucin Nacional, especialmente en atencin a la exigua cantidad de sustancia hallada en poder del
procesado (3,6 grs. de marihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de cocana, v. considerando primero de la sentencia de primera instancia). Se agravia tambin la .defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad del allanamiento realizado en el domicilio de Bazterrica que, segn afirma, lesiona la: garanta de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por el art. 18, .de la Constitucin Nacional. 2) Que la impugnacin del procedimiento policial que dio origen a la causa (v. fs. 119 vta.), carece del mnimo fundamento exigible para habilitar la va extraordinaria, ya que slo hace una breve referencia al tema, por lo que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto. 3) Que, en consecuencia, queda a resolucin del Tribunal la restante cuestin sealada, relativa a determinar si la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida por el arL 6'!, de la ley 20.771, se ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el arL 19, de la Constitucin Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la intervencin de los rganos estatales., supuesto este ltimo que llevara a declarar la inconstitucionalidad de la prohibicin aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente dos argumentos. El primero de ellos estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito establecido por el citado art. 19, consistente en quejas acciones privadas slo pueden ser objeto de restriccin cuando medie peligro concreto para terceros. El segundo radica en que, consecuentemente al no mediar tal peligro concreto, la sancin tendra por nica base la, peligrosidad del autor y no la accin realizada -por ste, o sea que el tipo penal construido por el arL 6'!, de la ley 20.771, no sigue las pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las presuntas caractersticas nocivas de una personalidad determinada. 4) Que la decisin remite, pues, al examen de los lmites de la restriccin que el arL 19, de la Ley Fundamental, impone a los rganos estatales para .la regulacin de ciertas conductas, que all se designan como acciones privadas de los hombres, lo que llevara a establecer sI el art. 6'! , de la ley 20.771 se adecua o no a ese principio constitucional. Para tales finalidades convendr tomar en cuenta los argumentos que desde la sancin de dicha ley se han sostenido en nuestra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibicin impugnada. 5) Que, sin embargo., antes de abordar los puntos referidos, resulta indispensable dejar sentado que ellos debern ser vistos en, el marco del contexto general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco est determinado primordialmente por dos circunstancias, una de ellas podra ser considerada como externa al conflicto sub examine y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto mismo. La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atae a la consideracin del alcance de las garantas constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro pas atraviesa una coyuntura histrico-poltica particular,
en la cual, desde las distintas instancias de produccin e interpretacin normativas, se intenta reconstruir el orden jurdico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democrticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenutica constitucional en todos los campos. El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestin a resolver proviene de que los hechos que 'se juzgan se vinculan directa o indirectamente con. Un problema temible: el trfico y consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que 1a diseminacin y desborde del trfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformacin-. De un negocio econmico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador adems, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente- cantidad de vctimas de la adiccin y nrcodependencia ven sus vidas limitadas en mltiples sentidos, se encuentran con su salud fsica y psicolgica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se .volvern a hacer consideraciones particulares sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente caso. 6) Que una reflexin acerca de los alcances del. Art. 19, de la'- Constitucin Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de tal disposicin -caracterstica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nacin Argentina, se emplaza como base fundamental. Para la arquitectnica global de nuestro orden jurdico. Esta Corte ha efectuado recientemente algunas precisiones al expedirse, in re: "Ponzetti de Balbn c/Ed. Atlntida, S.A.", P .526-XIX. As, en el considerando 8, de uno de los votos concurrentes se expres que el art. 19: "En relacin directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y tsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio individuo.. ..". En el mismo considerando se estableci que, en rigor, el derecho a la privacidad comprende: " ...aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal." y se concluy afirmando que " ...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas. .... Conviene destacar que, en todos los votos -que componen el fallo-, qued firmemente asentado que es ".fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19, de la Carta Magna. ..."; que es un "derecho inscripto en la propia Constitucin, tambin fundamental para la existencia de una sociedad libre". Se trata, en suma, de una clusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, como qued expuesto al transcribir parte del aludido considerando 8?, lo atinente a la salud e integridad fsica y
psicolgica de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes para elaborar la decisin sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan indudablemente con la salud pblica -bien jurdico tutelado por las normas penales- y la salud individual que forma parte, segn se ha sealado, de la privacidad protegida por el art. 19, de la Constitucin. 7) Que este ltimo precepto esta tomado en redaccin que pertenece al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbtero Antonio Senz (conf. Sampay Arturo E. La filosofa Jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Es... As., 1975, pgina 12 y ss.)- del art. 5?, de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripcin de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonoma de la conciencia y de la voluntad personal, la conviccin segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mrito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Existen antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el individualismo de la poca en que se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a cobrar la norma constitucional ~n examen. Entre ellos, se cuenta el registrado en Fallos: 150:419, del ao 1928. Los distinguidos magistrados que, a la sazn, componan el Tribunal expresaron: '. ..El fuero interno de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados' (Constitucin Nacional, art. 19). Por consiguiente, los deberes que impone. El imperativo interior de la conciencia humana no han podido, pues, por s solos, constituir la base de la ley impositiva aludida'. El Procurador General Matienzo, en el tomo 128, pgina 435, de los Fallos de este Tribunal, cita la sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU-. En la que el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos depositarios del poder es al fin y al cabo, nada ms que un despotismo" (pginas 441 y 442) . Importantes intrpretes de nuestra Constitucin sostienen doctrinas anlogas. Al respecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19 ".resuelve, conforme los principios de la filosofa clsica antes enunciados, que slo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del REC...", y agrega: ".Orden es la disposicin de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que- el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno acte res- petando los derechos de los otros... Si se considera qu el adjetivo publicus,. Esto es, populicus, denota la calidad de pertenecer a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lgico inferir que la expresin constitucional moral pblica significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristteles afirma que la justicia es cosa de la polis porque
la justicia es el orden poltico. ...No perjudicar a un tercero, es la definicin de accin justa dada por Aristteles y que Ulpiano, segn ya qued advertido, recogi en su definicin del derecho con la tajante locucin: alterum non laedere. ...En conclusin, establecido que el art. 19, de la Constitucin Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposicin considera acciones privadas de los hombres, no slo a las acciones interiores, sino tambin a! las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes, lo hace siempre considerndola bajo la razn de justicia. .." (Sampay, A., op. cit., pgs. 37/38) .Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que slo se refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervencin de la ley penal, que se afecten bienes jurdicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, segn el sentido aristotlico. Tal interpretacin coincide, por la dems, con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tratarse la redaccin del art. 19, el General Pedro Ferr propuso que la frmula dijese "a la moral y al orden pblico", lb que fue corregido al momento de la sancin por la actual frmula: "al orden y a la moral pblica" (Sampay, A., p.- cit., pgs. 19/20) .El propio Ferr acept que su propuesta inicial implicaba un grave error filosfico-jurdico que desnaturalizaba el espritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estara imponiendo una moral determinada, lo que lo colocara en los bordes del totalitarismo, ya que podra supervisar sin lmites la actividad de todos los (habitantes, sea sta pblica o privada. Lo expuesto conduce al Tribunal a aseverar que no son punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral pblicos. Que- da pendiente, por supuesto, la cuestin de los criterios para calificar las acciones que afecten el. orden y la moral pblicos. 8) Que, en la atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que decisiones ms actuales de esta Corte, como la de Fallos: 296: 15 (considerandos 4 y 6) ; reiterada en Fallos: 302:604, no parecen compatibles con los principios aludidos, esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradicin aspir. En efecto, en la doctrina sustentada en estos pronunciamientos parece sostenerse que el mbito sustrado a la legislacin positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitucin, sera slo el del fuero ntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas, de proyeccin comunitaria. Si esto se acepta, no habra 1mites para la intromisin de los rganos estatales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieren juzgarse dotadas de "proyeccin comunitaria". De este modo, la disposicin constitucional slo consagrara una especie de libertad interior pero negara toda libertad exterior, definicin de aquella 'clusula slo sustentable en la ficcin de que pueda dividirse a los individuos segn su interioridad o su comportamiento externo, como si fueran elementos independientes en su origen y desarrollo. Tal. Interpretacin podra llevar poco menos que a la anulacin del resguardo impuesto por el art. 19, de la Constitucin. Por otro lado, la conexin entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente accesible debido a los adelantos de la ciencia y los avances de los medios tcnicos de
invasin y manipulacin de la conciencia individual. Como se dijo en un? de los votos concurrentes en el ya aludido caso "Ponzetti de Balbn": "En la poca del Lavado de cerebro adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido bsico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19, de la Constitucin Nacional". 9) Que debe, adems, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE. UU .emitido en el caso "Palko v/ Connecticut" (302 U.S., 3191937), el juez Cardozo denominaba "un esquema de ordenada libertad", que est conformado por los derechos bsicos de los individuos. Por ello, es inviolable la defensa en juicio de la persona o d los derechos y tambin es inviolable el domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las facultades extraordinarias "por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29) , derechos stos que al ser enumerados no implican excluir todos los que no se enumeran, "pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33),. Se constituye as una trama de ubicacin. de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explcitos e implcitos y en la cual la libertad individual est protegida de toda imposicin arbitraria o restriccin sin sentido, desde que el art. 28, de la Ley Fundamental, segn ha establecido este Tribunal, impide al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: 111:432, pg. 436). Nuestra doctrina tambin ha intentado trazar el "esquema de ordenada libertad", que consagra y proclama la Constitucin. As surge de la tesis de Rodolfo Rivaro.1a al decir: ...Estas libertades, las polticas y las civiles, no se llaman as en la Constitucin. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Prembulo, como uno de los objetos de la Constitucin; asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, est implcito el concepto con mayor energa: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al-orden ya la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. La reserva o invocacin a Dios, no disminuir, para los no creyentes, la energa de esta declaracin, porque an suprimida, se leer siempre que aquellas acciones estn exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario .es que nadie est obligado a hacer lo que no manda. la ley ni privado de lo que ella no prohbe" ("La Constitucin Argentina y sus Principios de tica Poltica", Rosario, 1944, pgs. 127/128). La idea de la autonoma de la conciencia y la voluntad personal que resulta fundante de la democracia constitucional ha sido tambin ,proclamada por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere "que l acte segn su conciencia y libre eleccin, es decir, movido y guiado por una conviccin
personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coaccin exterior.. .," (Constitucin Pas- toralGaudium et Spes, parte L, Cap. 1'?, N'? 17, Coleccin de Encclicas y Documentos Pontificios, 7~ Edicin, tomo 11, Madrid, 1967) . Esta es una conviccin en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judo, y de las dems. Concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros. Conviene recordar la sntesis acuada en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de privacidad como el "derecho a ser dejado a solas", frmula ya clsica que significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado --,.no por la religin, la moral o la filosofa- para asegurar la determinacin autnoma fe su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formacin de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalsimamente y excluye la intromisin externa y ms aun si es coactiva. Slo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacfica, admitiran por va excepcional la intromisi6n estatal en esa dimensi6n individual. El orden jurdico debe pues, por imperio de nuestra Constitucin, asegurar .la realizacin material del mbito privado concerniente a la autodeterminacin de la conciencia individual para que el alto propsito espiritual de garantizar la independencia en la formulacin de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes en autos /'Ponzetti de Balbn": "La proteccin material del mbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del- respeto a la dignidad de la persona yun rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias". Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se complica por incidencia de los progresos tecnolgicos, por el amplio espectro abarca- do por los medios modernos de comunicacin, por la concentracin de grandes poblaciones en los polos de desarrollo econmico y por el aumento de las mltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos para la proteccin de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinters por la persona, que estos procesos pueden implicar, conlleve la frustracin de la esfera de libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por mltiples vas opone trabas a la realizacin individual. 10) Que el reconocimiento de un. mbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y slo ocupable por ella, que, con tan clara visin de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitucin, resulta as esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez ms omnipresente e individuos cada vez ms dependientes de las formas jurdicas de organizacin de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida segn se lo determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los lmites en los que no afecte igual derecho 'de los dems, y los regmenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una
prioridad en el Estado democrtico, asegurar la vigencia de la disposicin constitucional en el sentido de garantizar el mbito de. exclusin aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisin estatal como frente a la accin de los particulares. La consagracin constitucional del derecho a la privacidad est adems complementada por idntica proteccin establecida en el Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 11, incs. 2'y 3, que ha. sido incorporado a nuestro orden jurdico por la correspondiente ratificacin legislativa de dicho Pacto. 11) Que la garanta del art. 19 de la Constitucin Nacional, en los trminos en que se ha venido acotando, establece la existencia -de una esfera privada de accin de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible lmite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral pblicos y los derechos de terceros. El alcance de tal lmite resulta precisado por obra del .legislador; pero, su intervencin en. ese sentido, no puede ir ms all de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pblica, que interfieran con el orden pblico o que afecten derechos de terceros esto es, no. puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estn dirigidas a perturbar derechos de terceros. Esto significa, si no se pretende convertir al art. .19 de la Constitucin Nacional en una mera tautologa, que las acciones priva- , .das de los hombres no se transforman en pblicas por el hecho, de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusin en una norma jurdica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta. Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes efecta parte de la doctrina en favor 'de la prohibicin, se estara afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es decir, que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del imperio de la ley; segn el cual el estado slo puede limitar los derechos individuales en virtud de normas de carcter legal. En su primera parte, determina; ampliando el principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relacin a las acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a las decisiones individuales de conciencia. 12) Que estas prescripciones de la clusula constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas y las que no lo son, y entre tica privada y moral pblica. Por cierto, no puede concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislacin podran ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distincin est vinculada a la diferenciacin entre moral pblica y tica privada, de modo que debern entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legtimas de terceras personas, que no daen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya proteccin est interesada la comunidad toda. Hay as una serie de acciones slo
referidas a una "moral privada", que es la esfera de valoraciones para la decisin de los actos propios, los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta ltima no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte .tal que puedan perjudicar derechos de los dems. De esta manera, el art. 19 de la Constitucin Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta va promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida segn sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagracin del orden y la moral pblicos, igual derecho de los dems. A este respecto, cabe recordar que, corno se afirm en uno de los votos concurrentes en el caso "Ponzetti de Balbn". (consid. 19) I el derecho a la autodeterminacin de la conciencia requiere la tutela material del mbito de privacidad. Por consiguiente, las conductas de Ios hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral pblicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos. que se dirijan contra s mismos, quedan, en virtud del art. 19 de- la Constitucin Nacional, fuera del mbito de las prohibiciones. legales. 13) Que de acuerdo a la secuencia de exposicin antes anunciada, corresponde considerar los alcances y sentido del art. 6~ de la ley 20.771, que precepta: "Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de 100.- a 5.000.- pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal". Esto parece significar la incriminacin de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedi a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero consumo personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice. 14) Que entre los antecedentes de la legislacin en examen, cabe resear que en nuestro pas la ley 11.331 modific el art. 204 del Cdigo Penal, incriminando la posesin y tenencia de drogas no justificadas en razn legtima. Durante la vigencia de esa legislacin se dict el fallo plenario en el caso "Gonzlez, Antonio" en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cmara Criminal y Correccional de la Capital, Boletn Oficial 1970, Tomo I, pgina 60) en el que se resolvi, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constitua una razn legtima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minora integrada por los jueces Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legtima razn para la tenencia de drogas, la ley .no est dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario implicara una restriccin a la libertad personal consagrada en el art. 19 de la Constitucin Nacional.. Mucho ms tarde, en 1966, otro fallo plenario, "Tern de Ibarra, Asuncin" (Fallos Plenarios cit., T. I, pgina 62) , mantuvo la doctrina, tambin en votacin dividida, sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro para los bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remiti a los. argumentos de la decisin anterior. El Proyecto Peco (1942) slo reprime la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada "a algn propsito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro" (art. 230; Exp. de motivos, pgina 399) .El Proyecto de 1960 excluy de punicin "la tenencia de una dosis para uso personal" (art. 262 y su nota). La ley 17.567 sancionada en el ao
1968 derog la reforma al Cdigo Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal. por la introduccin del prrafo tercero del art. 204 que sancionaba al "que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes. ..!'. La exposicin de motivos de esta ley vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en el art. 19 de la Constitucin. El anteproyecto de la Polica Federal de 1967 castiga a quien poseyere, llevare consigo o tuviere en depsito drogas toxicomangenas, sin causa justificada, en cantidades distintas a las que correspondieren (art. 204, inc. c) .En 1973, la reforma al Cdigo Penal de 1968 fue declarada "ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restaur el. rgimen anterior. Un ao ms tarde, se dict la ley 20.771 actualmente en vigor, cuyo art. 6'? est en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al igual que las anteriores, es una reforma al. Cdigo Penal en aspectos parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del trfico y la adiccin a las drogas consiste' en una estructura de imposicin de penas de notable severidad, sin que se legisle, como tampoco se haba hecho antes, en forma global y sistemtica sobre la cuestin de los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jvenes o adolescentes, y sin establecer una poltica general de soluciones alternativas complementarias de la mera punicin. La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atae a su art. 6'? .En varios casos se resolvi en primera instancia su invalidez con base en el art. 19 de la Constitucin, criterio que no fue aceptado por la alzada. As sucedi, por ejemplo, en los casos "Colavini, Ariel O.", sentencia de primera instancia; "Yez Alvarez, Manuel", por sentencia de primera instancia extensamente fundada del Juez Eugenio R. Zaffaroni (ju- lio de 1978) ; "Gonzlez y otra", del 26 de febrero de 1979; "Prieto Huanca y Asama de Prieto", caso de tenencia de uso personal de hojas de coca, del 30 de octubre de 1978, sentencia del Juez Eugen.io R. Zaffaroni; "Sorondo Roberto", sentencia del 28 de febrero de 1979, del. Juez Maier; "Martnez Zaracho", sentencia del 2 de abril de 1979, del .Juez Bonorino Per. La sentencia del caso "Yez Alvarez" fue revocada por la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y -Correccional de la Capital Federal por sentencia del 17 de noviembre de 1978. En marzo de ese ao, en el caso "Colavini, Ariel 0,", este Tribunal, en su anterior integracin, se pronunci por la constitucionalidad de la aludida norma. En ese fallo la Corte recogi los argumentos del Procurador General de la Nacin en el sentido de que el uso de estupefacientes va ms' all de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagacin, en un riesgo social que perturba la tica colectiva... El dictamen admite que el argumento de que se est castigando un mero vicio" puede llevar a discutir la eficacia preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que La conducta calificada como "viciosa" puede formar parte dt) las acciones .libres del individuo excluidas de la competencia de los rganos estatales por el art. 19 de la Constitucin. El Tribunal agreg al dictamen argumentos sobre el vnculo entre la toxicomana y la desintegracin individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economa de los pueblos y su accin sobre la delincuencia comn, la subversiva, Y, la destruccin de la
.familia. Sostuvo el Tribunal en esa oportunidad que la represin de la tenencia de droga es un medio idneo para combatir la drogadiccin, porque la tenencia configura uno de los elementos indispensables del trfico, y el consumidor una condicin necesaria de tal negocio, sosteniendo adems que el consumo de droga produce efectos sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lcita toda actividad dirigida a evitar tal riesgo. En sus pronunciamientos, la Corte valor la magnitud del problema de la drogadiccin destacando la perniciosa influencia de la propagacin actual de la toxicomana en el mundo entero (Fallos: 300: 254) .De este modo se consider lcita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegtima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). Al subsistir las condiciones sociales as valoradas en la doctrina hasta hoy vigente de este Tribuna-l, se hace imprescindible una nueva reflexin del. tema, con la consideracin de todos los aspectos de tan compleja realidad ya la luz de los principios antes sentados. 15) Que; segn ya se ha expresado, sin duda la actual difusin del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensin hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilizacin en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidacin de una estructura econmica de trfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales. Las organizaciones de trfico de drogas han sido protagonistas en los ltimos tiempos de varios escndalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos pases de nuestro continente. Esta preocupacin de la que, como lo revela... 10 expuesto, tambin se hace cargo el Tribunal en su actual integracin, es compartida por los otros poderes del estado. En este sentido, nuestro pas ha puesto en ejecucin diversas polticas tendientes a asumir un papel protagnico en la lucha contra la difusin del narcotrfico, y una insercin activa en los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto 1a universalidad de la preocupacin 'por las infortunadas consecuencias de dicho trfico. Es as. como se ha organizado, a mediados, de 1985, por decreto presidencial, la Comisin Nacional para el Control del Narcotrfico y el consumo de Drogas, entidad especfica abocada a la consideracin de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las drogas. Nuestra doctrina coincide tambin con esos desvelos en forma unnime, como surge de los anlisis de la jurisprudencia y rgimen legal antes sintetizados. -Queda claro pues, que no est en discusin el hecho de. que la enorme difusin del trfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los ms graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla hoy. de la generacin de una moda y cultura de las drogas, cuyas consecuencias ltimas son difciles de prever. Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones es sobre :si la incriminacin, y consiguiente constitucin en mi delito, del mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan dao efectivo a terceros, comporta un remedio
razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa, recurriendo a la ficcin de considerar el consumo individual como si fuera un consumo de la sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la. reiteracin de tal acto por muchos individuos y por la representacin implicada en la mera pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posicin contraria, ya sea por la crtica a la estructura misma del tipo penal, construida sobre la base de la incriminacin de un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningn acto generador de dao ni en la adquisicin ni en su utilizacin, o bien negando la viabilidad de la incriminacin por el mero consumo individual, luego de un exhaustivo anlisis de los razonamientos ticos que se utilizan en la calificacin penal de la conducta del consumidor, en un intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmunidad que consolida el sistema de la libertad individual segn el art. 19 de nuestra Constitucin. , 16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacionales, el argumento de que la incriminacin de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, slo se registra como una mera afirmacin dogmtica! sin que en ningn caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones tcticas demostrables, se apoya hasta el presente la construccin legal del art. 6~ de la ley 20.771 que castiga la mera creacin hipottica de un riesgo, fundndose en la simple alusin a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daos concretos a terceros ya la comunidad. Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis segn la cual la prevencin penal de la tenencia, y aun de la adiccin misma, es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, esta seriamente discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las causas de adiccin son de origen mltiple y que el ataque a este flagelo social requiere la correccin global de una serie de factores de la sociedad contempornea que confluyen a la produccin de tal efecto. As, en pases de larga tradicin liberal, de slida trayectoria de organizacin democrtica y de fuerte respeto por la construccin y consolidacin de rdenes jurdicos basados en la garanta de los derechos individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un. Enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y reincorporacin a la sociedad del toxicmano, en lugar de su calificacin como delincuente con las graves consecuencias que ello encierra. De este modo se delinean sistemas que, como el britnico --,-tendiente a reducir el trfico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad de provisin oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de recuperacin, considerados stos como enfermos que no revisten condicin delictual o, como el de Francia, donde se ha instrumentado la posibilidad para los Jueces de Instruccin de obligar a curas de desintoxicacin. En estos pases'. y otros como EE. UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos efect9s sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones econmico-sociales, como la adiccin a drogas, el exceso de consumo, fabricacin y venta de bebidas alcohlicas, la prostitucin, el juego clandestino, el trfico de armas, etc., deben arrostrarse con polticas
globales y legislaciones apropiadas -de las que hasta el presente carece nuestro pas- antes que con el castigo penal, pues, al cabo, ste recae sobre quienes resultan vctimas de dichos defectos estructurales. En este orden de ideas debe tenerse presente la opinin del Comit de Expertos de la Organizacin Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que: "Los datos econmicos no son suficientes para aprobar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que s parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detencin obligatoria no resulta por s beneficiosa". Asimismo, el grupo de estudio de la Organizacin Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas lleg a la conclusin de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesin de pequeas cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a uso personal. Tambin el quinto Congreso de las Naci9nes Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, consider que las personas involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrn ser a veces ms adecuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estim que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pblica: e hizo hincapi en la adopcin de medidas de tratamiento y reinsercin social de toxicmanos. Las sanciones penales y la poltica penal en modo alguno debern impedir la aplicacin de tales medidas de . tratamiento y reinsercin, sino que han de limitarse a garantizar. su aplicacin cuando fuera pertinente. Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentacin y control realizado en la Argentina, Costa Rica, EE. UU. (Ciudad de New York) , Japn,- Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifest, sobre la correlacin entre uso indebido de drogas y criminalidad, que los datos parecen sugerir que, cuando la adiccin persiste, la mera sancin penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el contrario, acenta los procesos de iniciacin o provoca su aumento (del libro Combatting Drug abuse and related crime, UNSDRI, publicacin N' 21, Roma, 1984) . Nuestro propio pas, en su ms reciente intervencin internacional ('Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotrfico", realizada en el seno de la Organizacin de Estados Americanos, 22 de abril de 1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotrfico, que desestiman la incriminacin del consumo individual y, por esta va, la transformacin de todo contacto con la droga en un delito grave y de toda vctima de la adiccin en un delincuente. La Argentina' present en esa reunin un documento que, bajo el nombre de 'Sugerencias sobre un programa de .accin para combatir el trfico ilcito de estupefacientes y su consumo indebido en el mbito interamericano", simultneamente se hace cargo de que "el problema de la produccin ilegal, el trfico ilcito y el uso indebido de drogas es uno de los ms graves en el hemisferio y afecta directamente la economa, la salud pblica, el bienestar social e inclusive la estabilidad poltica de los gobiernos y la soberana de los Estados afectados" y propone en el marco de una accin coordinada de los Estados miembros, un programa de accin que incluye medidas educativas, .de salud
pblica,' de creacin de conciencia pblica sobre el abuso de drogas, con especial atencin a los problemas de la juventud y la niez, el uso de los medios de difusin masivos para combatir estas actividades, la creacin de un Banco Interamericano de Datos sobre trfico y consumo, la creacin de centros interamericanos para la capacitacin y profesionalizacin de personal tcnico, judicial, policial y de otras ndoles que se ocupe de combatir .1os estupefacientes, la creacin de un Centro Interamericano de Informacin sobre el abuso de estupefacientes, la creacin de un servicio de investigacin jurdica y extensin para colaborar con los Estados en el examen de las instituciones adecuadas para combatir el trfico,. la colaboracin regional mediante tratados de extradicin y enjuiciamiento de criminales en materia de narcotrfico y dems medidas de conjuncin de esfuerzos; tales como apoyo ala investigacin cientfica, intercambios de informacin sobre rutas de transporte y modos de contrabando, preparacin de proyectos de armonizacin legislativa y de cooperacin judicial y policial Entre las propuestas de nuestro pas se encuentra un programa de represin penal que incluye medidas an no intentadas, como la accin sobre los. Patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas mediante confiscacin y control de ganancias ilcitas. Este programa en su aspecto jurdico comprende la sugerencia de incriminacin de actividades como venta ilcita de estupefacientes, la compra de cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas, todo procesamiento de plantas o qumicos para trfico ilcito de estupefacientes, el transporte ilcito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de nuestro pas para una accin internacional contra el narcotrfico no se incluye la incriminacin de la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada individuo. Se sugieren, en ~ cambio, en relacin al adicto individualmente considerado, medidas ", de educacin y salud o sea de cura, rehabilitacin y reinsercin social, en reemplazo de las tcnicas de represin penal constituyente de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad. En su mensaje a la Conferencia, el representante de nuestro pas dijo textualmente: "El incremento potencial de la demanda de jvenes y nios obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de prevencin en los que participen las reas de salud y educacin. Resulta necesario trazar programas para la juventud y participacin comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una respuesta social' racional. Esta ltima depende del grado de informacin, concientizacin y disposicin de la gente, de modo tal que la pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su atractivo". Esta posicin importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo por el Director de la UNFDAC, segn la cual el problema de la droga entre nios, adolescentes y adultos jvenes es una cuestin cultural que reviste las caractersticas de una verdadera moda, fenmeno que obedece aun nmero considerable de motivos: rebelda, alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que frente ala aprobacin por los jvenes del grupo inmediato de pertenencia, "la desaprobacin legal u oficial pierde fuerza motivadora". Ms adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensaje del
representante de nuestro pas sostuvo: "Es sabido que paralelamente a la prctica del narcotrfico en gran escala y de manera organizada, existe la figura del trafiadicto. Este ltimo comercia con pequeas cantidades para asegurarse la obtencin ulterior dems droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecucin penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con esto ltimo". Segn surge de lo reseado, parece ser que, con relacin a los, adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso persona!, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representarles un ulterior estigma que facilite su adhesin a modelos de vida criminal ya la realizacin de conductas desviadas en lugar de fortalecer su readaptacin ala vida productiva. En tales condiciones, la sancin penal per se es inutil y, por lo mismo, irrazonable. Pero, adems de ser irrazonable la sancin penal en relacin al adicto a las drogas, lo es tambin con respecto al problema g10bal del recurso a estimulantes y alucingenos en la medida en que no comprende, ni podra comprender, importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido que entre los menores de diecisis aos se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no consisten en estupefacientes ni pueden integrar lista alguna de narcticos. Tal es el caso de la inhalacin de gases de nafta, o de la aspiracin de emanaciones de pegamentos sintticos y de disolventes de pintura. La Comisin Nacional ya mencionada ha puesto de manifiesto recientemente lo tremendo de tal situacin, en una declaracin en la que se explica que este tipo de adiccin es la ms comn entre menores de diez aos. Las penosas consecuencias del uso, de tales sustancias por parte de nios y adolescentes pueden verse resumidas en el informe especial publicado en el diario "La Razn" del 4 de junio de 1986, pginas 24 y 25., con motivo de la muerte de Marcelo Cerruolo" de doce aos de edad, por inhalacin excesiva de pegamentos sintticos. En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las que arrib la Federacin Internacional de Comunidades Teraputicas que sugiere soluciones no vinculadas ala punicin. Por lo dems, se tratara de menores penalmente inimputables en muchos casos, o de elementos cuya tenencia sera impensable prohibir . 17) Que frente a la ya expIicitada tendencia de las organizaciones internacionales de los pases llamados desarrollados y de nuestro propio pas, de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la difusin de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas, psicofrmacos y estupefacientes tienen idnticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus diferentes efectos como en relacin a las cantidades en las que se las consume -distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-, corresponde preguntarse qu valor conservan las razones que se esgrimen en favor de la incriminacin de la tenencia de drogas para uso personal. Segn la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibicin como la contenida en el art. 6? de la ley 20.771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carcter tico; 2) razones de poltica global de represin del narcotrfico y 3) argumentos relativos a .1a creacin de un grave peligro social. Cabe referirse por separado a estos razonamientos.
Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases: a) los que se basan en el carcter violatorio de las normas ticas imputables a la conducta de consumo de drogas considerada en s misma, y b) los que expresan que si existen razones ticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en funcin del respeto a la voluntad individual, no se ve por qu no debera tambin aplicarse ese criterio ala venta de aqullas ya que el traficante slo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no es , punible el consumo, tampoco debera serlo el suministro. Con respecto a la ndole inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le atribuye a esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma implcita, por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como "vicio" para describir estas acciones- lo cierto es que la valoracin tica que se haga de esas conductas depender de una posicin filosfica subyacente, y ser distinta segn se adopten posiciones nihilistas y extremadamente subjetivistas acerca de los valores, o posiciones proteccionistas o paternalistas basadas en un objetivismo axiolgico extremo. Entre estas dos posibilidades resta an un abanico de criterios racionales sobre una objetividad relativa de la calificacin tica de las conductas. Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por s una conducta que no satisface los mnimos standards ticos de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado est en condiciones de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daos efectivos que produzca. Existen mltiples conductas de las cuales podra afirmarse, sin demasiado riesgo de error, que constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. En este sentido, la mayora de los argentinos estaran dispuestos a considerar violatorias de las ms elementales normas ticas a conductas tales como despreciar a los propios padres o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten a actitudes Individuales que la mayora no vacilara en repudiar desde el punto de vista tico. Sin embargo, no podra el derecho positivo prohibir toda accin de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es funcin del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia tica de los .individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacfica que brinda una igual proteccin a todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los dems. Lo que exige erigir en bien jurdico alas ideas de los dems e, incluso, prever como ilcitos a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen dao, llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas ticamente relevantes. Un pensador de nuestra poca ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente justo y legtimo considerar 'buenas' las costumbres y los modales que nuestros padres nos ensearon y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero tambin debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensin natural. .." (Konrad Lorenz "Sobre la agresin"el pretendido mal", pg. 96, 3ra. edic., Mxico, noviembre de 1974) .Este es el motivo por el cual el ordena.. miento jurdico impone un mbito de exclusin respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan las de los dems ni se
materialicen en un dao. Este es el significado mismo del art. 19 de la Constitucin Nacional. En cuanto a la segunda clase de los argumentos ticos, la afirmacin de que si se considera insusceptible de prohibicin el mero consumo, debera extenderse tal criterio a la actividad del proveedor, traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de que nuestra Constitucin, en su art. 19, exige como condicin del reproche penal que la conducta objeto de pena dae a otro o hiera sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya proteccin est interesada la comunidad toda. Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que la demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las presiones del propio traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de cada individuo se adoptan en un estado de nimo que suponga que ha considerado lo que le conviene hacer en base a una libre deliberacin racional. El condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la dependencia patolgica, ciertos estados de ansiedad, depresin, excitacin, miedo, etc., impiden decidir "libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar por los caminos irreversibles de ciertas formas de adiccin que conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los, estados de dependencia patolgica, e incluso la ayuda a una auto lesin se justifica as, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido por la auto lesin en s misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar " al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg. art. 83 del Cdigo Penal) .Como ya se ha dejado establecido en el caso "Ponzetti de Balbn", forma parte de la esfera reservada de' los individuos la decisin acerca de su propia inseguridad corporal en la medida en que con los actos de auto lesin no afecten derechos de terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra jurisprudencia al ejemplo de la incriminacin de la auto lesin contenida en el art. 820 del Cdigo de Justicia Militar que la castiga slo en tanto es medio para la realizacin de otros actos ilcitos, como el incumplimiento del deber de prestacin del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro elemento que altere la conciencia en el contexto de la realizacin de tareas que impliquen responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos de aviacin o prestadores de servicios mdicos, etc., y est limitado al lapso de ejercicio de su actividad especfica. Estas consideraciones explican por qu los autores de estos' argumentos han debido recurrir a ficciones, como la de la representacin organicista de la sociedad; asentada en la tesis de que si se mira aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa trascendencia social, el acto podra tener exclusiva naturaleza individual, pero que la ndole del consumo de estupefacientes exige que su consideracin jurdica se haga desde el punto de vista del dao social, como consumo 'por la comunidad. ) 18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a' la poltica global de represin del narcotrfico, puede resumirse en las dos siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la va para des- cubrir al traficante, por lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "trfico hormiga"; b) que el castigo al consumo implicar una reduccin en la
demanda y que por este medio indirecto se arruinara el negocio del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del Tribunal in re: "Colavini, Ariel O.". En lo que concierne a estimar al consumidor como la va de acceso al traficante, y especialmente al que se ocupa del "trfico hormiga", puede entenderse que el argumento apunta a dos significaciones distintas. La primera, que la posibilidad de accin de los rganos de seguridad sobre el consumidor le permitira dar con quien le provey el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia para consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de "negocio hormiga", consistente en vender la droga a terceros en pequeas cantidades, por lo comn con la finalidad de proveerse a s mismos del estupefaciente del que dependen. Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar al traficante, parece insostenible por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus mximas consecuencias sera notoriamente auto-contradictorio. En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no han provocado daos a terceros ni ofendido al orden y la moral pblicos por la exhibicin de su consumo, es un instrumento idneo para llevar al traficante, entraara afirmar que para una eficacia mayor en la represin del aparto de comercializacin de drogas, el Estado debera fomentar el consumo, con lo que tal actividad se hara ms visible y se contara, adems, con innumerables proveedores de informacin. De igual modo, si se generalizara tal argumento vendra a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su vctima, desde que siempre la vctima y su situacin son condicin necesaria de la existencia del delito. As, castigando a los propietarios de automviles se elimina- ran las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a las mujeres ms hermosas se eliminara el factor de tentacin a' la ejecucin de delitos contar el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusin en el tipo de la situacin misma de dao que la accin ilcita produce, y lleva a la con- fusin de transformar a la vctima de un hecho ilcito en su coautor . Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias para la ejecucin de homicidios. Desde otro punto de vista, pensar que ,el consumidor, al ser calificado como delincuente, estar a disposicin de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la base de prcticas de prevencin del delito correspondientes a una estructura de hbitos autoritarios que entraa riesgos no menos graves que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar que nuestra Constitucin Nacional otorga a todos .1os habitantes el derecho a no declarar contra s mismos ( (art. 18) .Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarar sobre el acto de trfico del que por consiguiente se hace responsable slo tiene sentido si se transforma la garanta del art; 18 de la Constitucin en un puro verbalismo, y se obedece a una prctica represiva para obtener informacin que nuestro pas intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que .los que se pretenden combatir con las
providencias contra la drogadiccin. La persecucin penal o la accin policial sobre las vctimas de conductas ilcitas no pueden ser concebidas como un medio apto para evitarlas. Es tambin descartable como fundamento para la incriminacin del mero consumo la existencia del llamado "trfico hormiga", concepto segn el cual algunos simples consumidores en realidad esconden un potencial traficante de pequeas cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de datos fcticos para saber qu cantidad de eventuales consumidores o adictos estn dispuestos a llevar a cabo, o realizan, actos de provisin de droga a ttulo gratuito u oneroso a terceros1. y aun suponiendo que esto sea as en muchos casos, se trata de situaciones distintas que, no pueden asimilarse desde el punto de vista del reproche penal. Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constitucin Nacional, no sucedera .lo mismo con los actos de provisi6n de drogas, incluso en pequeas cantidades, puesto que el lmite de aplicacin del artculo citado, como ya se dijo1. es e.1 de la produccin de daos a terceros o la violacin de la moral y el orden pblicos. Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un dao que se irroga a s mismo, es evidente que si los consume en situacin que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estara produciendo a los terceros el mismo dao que se inflige a s mismo y su conducta escapara a la exclusin establecida en el art. 19. Pero, entonces, es la de provisin o incitacin a terceros y no el. propio consumo lo que produce el dao. Castigar a quien consume en razn de que es un potencial traficante equivaldra a castigar, por tenencia, verbigracia, a un/ coleccionista fantico porque es un potencial ladrn de los objetos de la especie que .colecciona. Un consumidor que ejecute actos de "trfico hormiga", puede ser punible por esto ltimo sin que necesariamente lo sea por el simple consumo. Es obvio, por lo dems, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que padecen mediante la incriminacin de las vctimas de esos mismos problemas. No se podra perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas, encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el. Campo de la salud pblica, de la educacin, de las consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la va de la aplicacin de penas a las vctimas de tales situaciones, sino por polticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas, con gran cuidado de la construccin de los tipos penales que en ellas se introduzcan. 19) Que el. tercer grupo de argumentos, referentes a la creacin de un serio peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas constituye en s mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la realizacin de otros delitos en estado de drogadiccin. Ya se ha abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusin del consumo de drogas, de modo que una insistencia sobre el punto fatigara intilmente. La cuestin no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la salud psicolgica y fsica individual y tambin para las relaciones de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los casos,
sino en determinar si es razonable el establecimiento de severas fguras delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa. As ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes cuando a ella est asociada slo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que se trate o las circunstancias en las que se los posee surge que estn slo destinados al uso personal. Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculacin entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetracin de otros delitos, ms all de lo que sucede con otros elementos que actan sobre la conciencia, 'sea por ingestin como el alcohol, por inhalacin, como la nafta, ciertos pegamentos y disolventes de pinturas, o por mera produccin de sentimientos, como hechos que causan pnico, angustia u otras disposiciones del' nimo que puedan conducir a la comisin de actos ilcitos. Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la produccin de infracciones penales, el castigo siempre deber estar asociado a la concreta realizacin de stas y no a la mera situacin en que el delito podra cometerse. Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automviles, disponer de equipos de transmisin pblica, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos calificados, podran ser estimadas como condicionantes de situaciones que facilitan la comisin de ciertos hechos ilcitos; sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan incriminarse por su sola peligrosidad implcita. Los estudios realizados en otros pases, analizados cuidadosa- mente para la consideracin de esta causa, parecen coincidir en que, salvo delitos contra la propiedad realizados en farmacias, drogueras u otros lugares de almacenamiento de psicofrmacos, estupefacientes o drogas que se utilizan como materia prima en la produccin, de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos elementos, no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculacin entre actividades, delictivas y el uso de algn estupefaciente en particular. Por ejemplo, en los EE.UU. las estadsticas registran una cantidad aproximada de diecisis millones de consumidores de cocana, nmero que ha aumentado, siguiendo una constante los ltimos cinco aos, sin que se registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular , con excepcin, claro est , de los delitos relacionados al propio trfico. Adems de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes de los ms difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema nervioso central y, por ende, producen disminucin en la actividad muscular y en la locomocin, de manera que quien los utiliza est en peores condiciones para realizar conductas deliberadas que quien no lo hace. No parece razonable pues, fundar la incriminacin del consumo de drogas por los efectos potenciales de stas, que dependen de las situaciones concretas de cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del uso que -se les asigne. Las drogas ms difundidas pueden efectivamente encerrar mltiples riesgos, que van desde la posibilidad de auto lesin definitiva -como la relacin que se constat en un estudio hecho en Puerto Rico por el Instituto de .Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la adiccin a las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente (conf. Investigating Drug Abuse, UNSDRI, pgina 35, Roma, 1976)- hasta la generacin de un peligro
potencial de la realizacin de ciertos delitos por el consumo de tales sustancias. Pero, as como stas poseen efectos .nocivos, tambin los tienen beneficiosos. Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utilizadas en estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha demostrado que la herona tiene altos efectos provechosos en su utilizacin medicinal para pacientes de cncer terminal con una accin mucho ms importante que la morfina, en el alivio de dolores 'en casos crticos, como surge del trabajo titulado: The medical presc'ription of heroine for terminal cancer patients, publicado en Lawyers Mdical Journal, noviembre de 1980, Segn resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE.UU, ha restringido la aplicacin de la prohibicin del uso de la herona en casos en que se justifique por razones mdicas, En un trabajo publicado en el volumen 35, N? 2, de febrero de 1980, .en el. Foo~-Drug-L.osmetic Law Journal, con el ttulo Therapeutic use of mar~huana and herome: the legal framework, se rinde cuenta de los avances cientficos que prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades, adems de su ya conocida utilidad como antiemtico en los procesos de los tratamientos de quimioterapia contra el cncer. Estas dos enfermedades son la presin intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilizacin que se hace actualmente de la marihuana como estimulante para el tratamiento de anorexia nervosa, lo cual gener su aplicacin para el alivio de los espasmos en los pacientes que sufren de esclerosis mltiple, enfermedad esta ltima que n9 tiene, por el momento,., trata" miento curativo. Estos ltimos descubrimientos han llevado a la autorizacin legal para plantaciones destinadas a investigacin ya la reglamentacin del uso medicinal de la marihuana. Nadie dira, sin embargo, que en virtud de estas acciones teraputicas, el Estado deba promover el uso generalizado de estos estupefacientes, comO" nadie podra sostener qu por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo sin relacin ningn peligro manifiesto y concreto de produccin de un dao a terceros. 20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminacin del mero consumo personal de drogas, dentro' de los propios lmites que ellos reconocen, de lo cual resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias falencias, por lo que no alcanza a convencer, y se desdibujan frente a las tesis actuales con las que el problema se encara en la mayor parte de las legislaciones modernas. Ni siquiera se han rozado, por la sistemtica de estos considerandos, problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad disuasoria de la pena en acciones como el consumo de estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de su prohibicin puede no slo ser insuficiente motivador de la abstencin, sino funcionar de, modo contrario. As, en sectores de la sociedad donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jvenes, stos pueden agregar al consumo d la droga la atraccin de lo prohibido en tanto que tal. No se han revisado las dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones dirigidas a la prevencin primaria del consumo de estupefacientes ya la cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de una pena al consumidor a hacer pblico su estado en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se. ha meditado en las
posibilidades de instrumentacin del trfico de drogas como medio de poder, en cuyo caso, las vctimas resultaran, de ser penadas por el consumo, doblemente daadas. Asimismo, no se ha mencionado la adiccin que crean los psicotrpicos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansiolticos, etc., algunos de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, .con los cuales muchas personas se auto medican para afrontar tensiones laborales, competencias deportivas, exmenes o regmenes para adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente importantes para duda de la razonabilidad de reproches penales como el que se juzga. 21) Que, en las condiciones expresadas, slo cabe concluir que la incriminacin contenida en el art 6'?, de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentacin y en la evaluacin completa del problema sobre el que se quiere actuar en la bsqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar con el f- cil recurso de la prohibicin penal. En segundo trmino, tiene la importante falla tcnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor ms que por su relacin con el dao o peligro concreto que pueda c producirse a derechos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y estndares ticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya proteccin se interesa la comunidad para su convivencia armnica. De los capitales defectos en la construccin "del tipo a que se hace referencia, podran resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesin de un cigarrillo de marihuana O de una pequea cantidad de cocana para suc9n- sumo personal por vez primera, aun cuando esto no implica necesariamente una afeccin en trminos mdicos, debe ser puesto a disposicin del juez para su juzgamiento es pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro como delincuente, mientras que quien es ya Un adicto y est en contacto en oportunidades indeterminadas con cantidades tambin indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva su adiccin a consumir, probablemente resultar un individuo al que se recomendar orientacin y apoyo mdico, slo por no haber sido sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adiccin presupone tener mltiples veces la sustancia a su disposicin.. Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibicin como la de que se trata y el examen del contenido y contexto del art. 6, de la ley 20.771, llevan a pensar que sta no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurdico para la configuracin de un delito. Resta ver ahora cul es la relacin que, segn las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la disposicin del art. 19, de la Constitucin y, por el otro, sobre las caractersticas de) art. 6?, de la ley 20.771, existe entre ambos preceptos y si dicha relacin permite o no invalidar .la norma legal en virtud de la disposicin constitucional, y, en caso afirmativo, en que medida. 22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizar se el eventual conflicto de normas sometido al Tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19, de nuestra Constitucin, resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuracin del sistema de las libertades' individuales que caracteriza a nuestro orden jurdico. El, evidentemente, no se limita a la garanta de la privacidad de los individuos -ya establecida en el art. t8, de la
Constitucin-, sino que consagra, como se ha afirmado antes, lo que Cardozo. Denominaba un esquema de ordenada libertad", es decir, el eje sobre el que gira un sistema de libertad personal, ms all de la garanta de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6, de la ley 20.771, obedece a un presupuesto dogmtico en cuanto a su, finalidad, segn la cual la punicin es un remedio efectivo a la grave cuestin social de las drogas, afirmacin sta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente cientfica y particularmente imprecisa, o tiene la precisin de la palabra potica, que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente aun pastel en el cielo que, parafraseando a Aristteles, ni siquiera es un pastel sabroso. Sobre el particular,. ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido vigorosamente descartada, tanto en los organismos internacionales que se ocupan de la drogadiccin, como en mayor parte de las legislaciones ms avanzadas., se explicaron las deficiencias tcnicas en la construccin del tipo configurado en tal disposicin, en la que se castiga la simple creacin eventual de un riesgo, abriendo para el intrprete la posibilidad de que por la mera referencia a discutibles perjuicios, potenciales o peligros abstractos se considere procedente la punicin, sin ninguna relacin directa con daos concretos a terceros o a .la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los fundamentos del ya citado caso "Colavini", en el que el Tribunal. sostuvo, por ejemplo, en su considerando 15: "Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la comn experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual- que, a menudo, se traduce en impulsos que deterri1inan la ejecucin de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo ste potencial que refuerza la conclusin del considerando anterior en el sentido de que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitarlo". Fundamentos stos que traducen la aceptacin de un cmulo. de principios incuestionados pero eficazmente cuestionables. En efecto, adems de lo improbable que resulta que las catstrofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mismo precedente sean una "derivacin" de la tenencia de drogas en proporcin relativa al. uso personal, antes que de la produccin y trfico de esas mismas drogas, es conveniente hacer una reflexin terica adicional. Al modo de Sartre, podramos decir que, para algunos juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer que la "rea1idad" (confirmatoria de sus pronsticos) es algo ms que una construccin social que, por lo mismo, aqulla se vuelve consciente como necesidad, y, tambin por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no podr ser ya "la existencia de una realidad meramente construida", sino "la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por este carril se llega a establecer una categora fundamental de lo que se necesita; pero, "lo que se necesita" no podr satisfacerse porque ha sido incorrectamente formulado. En consecuencia, al no haberse fundado la tipificacin -del. delito en un nexo razonable entre una conducta y el dao que ella provoca, resulta nsito a tal procedimiento de legislar la falta de distincin entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la moral pblica o perjudiquen aun tercero y aquellas. que forman parte exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la restriccin a la calificacin legal de las conductas de esta segunda clase
establecida en el art. 19, de la Constitucin, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo. De tal suerte, la ..institucin de una pena como la prevista en la disposicin legal de que se trata para ser aplicada aja tenencia de estupefacientes para el consumo personal, conminada en funcin de perjuicios acerca de potenciales daos que podran ocasionarse "de acuerdo a los datos de la comn experiencia"., no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto .de .la legislacin sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles. 23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un eventual conflicto entre las dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aqu resulta constatado, debe sin embargo meditarse .en el contexto de dos relevantes temas: a) el gravsimo flagelo social aparejado por la difusin de las drogas, y, b) la coyuntura histrica por la que atraviesa nuestro pas en el intento de reconstruir sus instituciones democrticas y .de consolidar la idea fundacional subyacente a las disposiciones de nuestra Constitucin Nacional que .1levaron a la creacin! en funcin de su art. 19 y las disposiciones que le son complementarias, de lo que se ha denominado un "sistema de libertad individual". Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que, este Tribunal comparte la preocupacin manifestada por los otros rganos del Estado -que es la expresin de la misma preocupacin que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes daos que 1e genera la actual extensin de la drogadiccin, o la importante serie de conductas ilcitas que se despliegan en, su marco. Sin embargo, es prudente completarla descripcin ya realizada sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer los lmites que la vigencia de un sistema de libertad individual establece, respecto de la que la ley penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en lo atinente a otros dramas sociales de no menor importancia. Una de el1as es la de que debe poder evaluarse el problema de las drogas sin hacerse cargo necesariamente de todoS. los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, o al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento fsico e importantes alteraciones en su integridad psicolgica, y que, por tal razn, puede y debe ser atendido como enfermo. Comprender, en ~ consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estar en relacin con la intensidad del grado de adiccin, al que se haya llegado, puesto que la adiccin no es repentina y homognea sino que resulta de un trayecto paulatino y creciente. Por ello, la presentacin de la vctima del recurso a las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que ste se encuentre de riesgo para su salud por, la naturaleza del consumo al que ha accedido, implica el peligro de obstaculizar por va de la prohibicin el objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitacin, cura y reinsercin social de la vctima. Esto es as porque no parece dudoso que en algn temprano momento del desarrollo de su enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir de la 'espiral diablica en la que se encuentra. Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse ala pena de prisin
como un modo idneo de presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de ser una encantadora, pero tonta fantasa que, entre otras cosas pierde de vista que la frrea dependencia que se produce entre el adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven dependencias similares. Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente a la cuestin de las drogas deben, pues, hacerse cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que pueden encontrarse en la constatacin de la simple tenencia de una cantidad de droga correspondiente al mero consumo personal y que se posee para tal efecto exclusivo. Otra consideracin que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el legislador no ha dado an respuesta eficaz ala cuestin del consumo de droga. Al respecto, slo ha apelado a su incriminacin penal, que basa la proteccin de la salud pblica en una pretendida tipificacin de peligro abstracto, bajo el supuesto no demostrado de que la pena acarreara en situaciones de esta especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor ocasional, o el, que se inicia en la adiccin. Tal respuesta, cOn penas manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, ms que presentarse como un medio de disuasin del simple consumo, efecto ciertamente dudoso de la prohibicin, significa el irremediable "etiquetamiento" del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente, lo que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su "accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a un mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o que ofendan la moral pblica, comporta, la estigmatizacin definitiva del tenedor como delincuente, ms aun cuando tal estigma es impuesto por , la misma comunidad que debera encargarse de proponer medios aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, o incluso el consumidor ocasional, tendrn un antecedente penal que los acompaar en el futuro. De tal manera, se dificultar visiblemente su eventual aspiracin a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinsercin en una realidad por l antes desalmada, a .la cual reiterada y compulsivamente busc en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla por el trgico equvoco de la droga. Una de las funciones de la legislacin a este respecto debera consistir Y eso no puede lograrse por la va de la mera incriminacin penal., en controlar y prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar en .forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para recuperar su salud del que goza en una sociedad civilizada todo aqul que padece una enfermedad, especialmente Guando sta se origina en deficiencias estructurales de }a propia sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema legal, que debera prever respuestas sustitutivas de la punicin para el mero consumo personal, como la adopcin de medidas ms eficaces sobre las actividades del trfico o sobre sus beneficios econmicos, polticas de educacin, especialmente dirigidas ala crtica de las propuestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdiccional para ordenar y supervisar tratamientos} creacin de instituciones que se hagan cargo de la rehabilitacin del adicto. u otras como las que pueden verse reseadas en
el ya mencionado informe de nuestro pas ante la Conferencia, Especializada Interamericana sobre Narcotrfico. 24) Que la disposicin del art. 19 de la Carta Magna, traduce el espritu liberal de nuestro orden jurdico, que la legislacin penal ha respetado en otros casos, como la represin de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, as, la posibilidad de fundar incursiones de los rganos estatales y en especial a travs de la punicin penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones ticas perfeccionistas o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurpides cuando, en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Est puesto en razn que los griegos manden a los brbaros". 25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la consagracin definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para que todos los habitantes de nuestro pas estn, y se sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisin para proyectar su destino y programar su vida, con el lmite de no producir daos a los otros conculcando su idntico derecho. Nuestro pas est resurgiendo de cincuenta aos de vaivenes polticos, durante la mayora de los cuales prim el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organizacin social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nacin en el marco de los ideales que le ,dieron fundamento. Esa sucesin de perodo autoritarios se caracteriz por la proliferacin de prohibiciones como nico recurso para el control de las relaciones sociales. As por razones de la misma ndole, podan castigarse no slo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino tambin la circulacin de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibicin de ciertas vistas cinematogrficas, el uso de faldas cortas o pelos largos} y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qu consista, de existir, el marc de su libertad individual. Debern buscarse, pues, procedimientos para contener el lace- rante fenmeno de la drogadiccin sin renunciar, en esta etapa de refundacin de la Repblica, a consolidar los principios de nuestra organizacin social que hacen por s mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su sello el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales. La libertad entraa ella misma peligros. Slo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a travs de todas las acciones que no daen a los dems puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal. riesgo queda anulado, pero quedan anuladas tambin las posibilidades creativas y de decisin sobre su vida personal. La libertad de accin especficamente humana, tendra sin duda como premisa, la reduccin, la prdida de normas rgidamente estructuradas que conducen a actuar y reaccionar. Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz, en Consideraciones sobre la conducta animal y humana", pg. 214). El dao que puede causar en la, sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema
d libertades individuales no es seguramente U? riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadiccin.. En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los extravos del pasado, .se han entronizado hbitos de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto jurdico- dentro de los lmites que la Constitucin establece ~ los rganos estatales para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la proliferacin de las drogas -para lo cual se han establecido y deben perfeccionarse mltiples tipos penales- resulta afianzar la concepcin ya consagrada en nuestra Carta Magna, segn la cual el Estado no puede ni debe .imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles el marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nacin Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningn espacio en el terreno de nuestra libertad .individual, si, querernos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen crticos. 26) Que a esta altura de la reflexin, es necesario poner de manifiesto que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitucin consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nacin. Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represin. Si no se asumen en plenitud, con coraje cvico y profunda conviccin, los ideales de nuestra , Carta, ni el consenso, ni el podero de las fuerzas polticas aunadas, ni el logro del progreso econmico, podrn salvar a la Patria. La declinacin de ese coraje cvico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sera el principio del fin. Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y tambin lo est de que estos ideales son incompatibles con la coercin de las conciencias, que debern ser libres, pues as se ha proclamado y constituido desde las races de nuestra libre nacionalidad. Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaracin de inconstitucionalidad de una .ley, de cualquier ley (Fallos: 300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Sin embargo -ya lo' deca el juez Hughes:., adems de que sera imposible defender la primaca de la Constitucin sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deber considerarse como una abdicacin indigna. En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la ms alta autoridad para, en defensa de la Constitucin, no slo buscar el derecho aplicable sino tambin expresarlo. 27) Que por todas las razones expuestas, el art. 6?, de la ley 20.771, debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Constitucin Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los rganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposicin legal en cuant incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros. Por ello, y odo el seor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados. ENRIQUE SANTIAGO PE DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOS SEVERO CABALLERO y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, que conden a :Gustavo Mario Bazterrica por infraccin al art 6? de la ley 20.771, se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/120, que fue parcialmente concedido por el a quo a: fs. 128. 2) Que la impugnacin del procedimiento policial que dio origen a la causa (confr. fs. 119 vta.) carece de la mnima fundamentacin exigible para habilitar la va intentada. 3) Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del re- ferido art. 6'?, corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la fecha la causa C.821.XIX, "Capalbo, Alejandro Carlos", a cuyos trminos corresponde. B) Fallo Montalvo: En este fallo se sostiene la constitucionalidad del art 14 segundo prrafo, de la ley 23.737 que incrimina al tenedor de estupefacientes con el fin utilitarista que permitira combatir mas fcilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios, ello a costa de una interpretacin restrictiva de los derechos individuales. Con lo cual vemos que el principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en s mismo, es incompatible con este fallo. Por que la conveniencia como tctica de investigacin, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con l traficase opone a lo proclamado en el sistema internacional de derechos humanos ( Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de la Convencin Americana). Buenos Aires, diciembre 11 de 1990. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, que rechaz el planteo de inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 y conden a Ernesto A. Montalvo a la pena de tres meses de prisin de ejecucin condicional, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes, interpuso la defensa recurso extraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114. 2) Que el hecho que dio origen a esta causa fue comprobado el 8 de junio de 1986 cuando el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en un automvil de alquiler, por presumirse que podra estar vinculado a la sustraccin de dlares. Al llegar a la
dependencia policial y descender del vehculo, Montalvo arroj una bolsita que contena 2,7 grs. de marihuana, hecho que reconoci al prestar declaracin indagatoria a fs. 26. En primer instancia Montalvo haba sido condenado a la pena de un ao de prisin de ejecucin condicional y un mil australes de multa, por considerrselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en los trminos del art. 6 de la ley 20.771. La cmara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente la apelacin del procesado, modific la tipificacin legal de la conducta a l atribuida, por aplicacin del art. 2 del Cd. Penal y la subsumi en el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, al tiempo que disminuy la pena, que fij en tres meses de prisin de ejecucin en suspenso. Asimismo, seal el a quo que no corresponda pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, por haber sido virtualmente desconocida por el Poder Legislativo, al incriminar la ley 23.737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el art. 14, 1 y 2 parte, respectivamente. 3) Que la defensa fund la apelacin extraordinaria en la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma legal que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal --sea el art. 6 de la ley 20.771, o el art. 14, segunda parte de la ley 23.737--, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal. Sostuvo el apelante que la resolucin recurrida afecta la garanta amparada por el art. 19 de la Constitucin Nacional, dado que aquella represin ataca la intimidad y privacidad de las personas. Estim que el procesado tena droga nicamente para consumo personal, sin que hubieran existido actos de ostentacin o exhibicin que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros. Aadi que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicacin de la ley ms benigna, se lo perjudic, al no habrsele posibilitado el ejercicio del derecho de defensa sobre el particular, especialmente en punto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la nueva norma --pese a que no demostr que a tal fin no fuese suficiente la crtica ensayada respecto de la norma vigente al tiempo del hecho--; mxime cuando no existe pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, como s ocurri con igual tacha dirigida al art. 6 de la ley 20.771, norma que haba sido declarada inconstitucional por la mayora del tribunal en causas tramitadas durante su anterior integracin. 4) Que procede habilitar la instancia para conocer respecto de la tacha de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnan el art. 6 de la ley 20.771 y el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, y examinar con prioridad la dirigida respecto del primero, por ser el que rega en la poca del hecho y porque, si prosperase el planteo defensivo, sera innecesario el tratamiento de inconstitucionalidad de la segunda de las normas implicadas. 5) Que, aunque parezca obvio decirlo, el tema no es novedoso en la legislacin y en la jurisprudencia. En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el ao 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Cdigo Penal, por la cual se reprima la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razn
legtima de su posesin o tenencia (art. 204, prr. 3). Aos ms tarde se dict la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidad que excediesen las correspondientes a un uso personal (art. 204 ter., inc. 3), ley que fue derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableci el texto de la ley 11.331, hasta que en 1974 se sancion la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737. 6) Que en el terreno de la jurisprudencia, cabe destacar que este tribunal fue llamado a examinar la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771. As, en el caso "Colavini" del ao 1978 (Fallos: 300:254) dijo la Corte que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los lmites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 del texto constitucional. En 1979, en los autos "Roldn" (Fallos: 301:673), con remisin a la doctrina de Fallos: 300:254, se estableci el alcance del art. 6 de la ley 20.771, expresndose que su letra y su espritu trascienden los lmites del derecho a la intimidad, por lo que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegtima de drogas para uso personal salvo, obviamente, las destinadas a un empleo legtimo justificado por la medicina. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205), el tribunal sostuvo que el art. 6 de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes pblicos la potencialidad daosa de determinadas sustancias respecto de la salud pblica, su tenencia constituye una accin que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. Y en los aos 1982 y 1983, en los casos "Jury" y "Maldonado" (Fallos: 304:1678 y 305:137, respectivamente), hizo nuevamente remisin a la doctrina recada en "Colavini". Sin desconocer que un criterio contrario al sustentado en los fallos reseados precedentemente fue sentado, por mayora estricta "in re" "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392), donde se declar la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un dao a derechos a bienes de terceros; esta Corte, en su actual composicin, decide retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini", consciente de que tal variacin jurisprudencial no afecta la garanta de igualdad ante la ley, pues, desde antiguo, tiene dicho que esa garanta importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones (Fallos: 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 151:359; entre muchos otros), principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales, pero no puede alcanzar por analoga a un cambio de jurisprudencia que, por otra parte, no constituye cuestin federal alguna (V.77, XXIII, "Villada, Juan C. y otros", s/robo calificado, del 9 de octubre de 1990). 7) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los ms tenebrosos azotes que atenta
contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represin del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pblica, porque lo que se quiere proteger no es el inters particular del adicto, sino el inters general que est por encima de l y que aqul, como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta tambin constituye un medio de difusin de la droga o de los estupefacientes (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, setiembre 19/9/74, p. 2871). 8) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de poltica criminal que involucran razones de oportunidad, mrito o conveniencia, sobre las cuales est vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegtimamente la funcin legislativa. La cuestin sobre la razonabilidad de una ley que dispone la incriminacin penal de una conducta no puede llevar a que la Corte tenga que examinar la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, como no lo podra hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito del catlogo penal resultan tiles o contraproducentes para la abolicin del delito en s (Fallos: 308:1392, voto de la minora), salvo que las razones dadas por el legislador consagren una norma que atente contra las garantas constitucionales que, como se ver, no es el caso; o mediase una manifiesta desproporcin entre los fines tenidos en mira por el legislador y los medios arbitrados para alcanzarlos. 9) Que los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, pero les est prohibido basarse en juicios de conveniencia: si el ms alto tribunal hace esto ltimo, desplaza a los poderes polticos y se convierte en una "superlegislatura", como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis vs. U. S.", 341 U. S. 494). Adems, los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad, "la conciencia jurdica y moral de la comunidad" (Fallos 248:291, consid. 24). 10) Que a las razones invocadas precedentemente debe aadirse que el agravio segn el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional carece de sustento, a poco que se examine el texto en su integridad. Esta conclusin de la Corte debe estar precedida de algunos principios rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros que es menester incorporar a ella. 11) Que, conforme al art. 19 de la Constitucin Nacional, las "acciones privadas" estn exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningn modo" ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a terceros. La expresin encomillada tiene alcance inequvoco y no es lcito soslayarla. Para que queden fuera del mbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales --en el sentido indicado-- en toda hiptesis o en la generalidad de los casos. Basta que "de algn modo", cierto y ponderable, tengan ese carcter. Lo que "de algn modo", trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 est sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien comn,
pueda emplear lcita y discrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8), donde se sostuvo que la norma constitucional "sub examine" slo es inaplicable si "debe presumirse" que las acciones privadas afectarn a la tica colectiva "en todos los casos". Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si las acciones privadas originan esas "consecuencias" "en algunos casos", que es lo que, con toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigacin o su convite a quienes no lo son, al menos en muchsimos supuestos reales. El efecto "contagioso" de la drogadiccin y la tendencia a "contagiar" de los drogadictos son un hecho pblico y notorio, o sea un elemento de la verdad jurdica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su "intimidad" (vase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2 prr.) sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171:103, en p. 114) para definir los actos que son extraos al art. 19. Porque es claro que no hay "intimidad" ni "privacidad" si hay exteriorizacin y si esa exteriorizacin es apta para afectar, de algn modo, el orden o la moral pblica, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza "de algn modo" es apartarse de los datos ms obvios, penosos y aun dramticos de la realidad cotidiana. 12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pblica se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto est nsita la trascendencia a terceros, pues detrs del tenedor est el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante, as como el que siembra o cultiva, sin que la presuncin de peligro que emana del art. 6 de la ley 20.771 sea irrazonable, en atencin a la relacin entre los bienes jurdicamente protegidos y la conducta incriminada. Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectacin de la salud pblica, pues de ser as se agregara un requisito inexistente que altera el rgimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecucin de los fines que persigue (Fallos: 300:254). 13) Que en cuanto a la relacin de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pblica en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurdicos de relevante jerarqua que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la proteccin de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minora). Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6 de la ley 20.771 determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera as, la sociedad toda y la juventud en particular, podra creer que consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la comunidad se destruyan a s mismos y a los
dems, argumentos que son vlidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas por su condicin de tal, ni se reprime la autolesin. 14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. As, poco importa la finalidad de la tenencia, ya sea para satisfacer un inters patolgico, o para poder a su vez venderla, o donarla a otro y, fuera de los casos de autorizacin legtima, quien tiene drogas cumple con la accin tpica y con los elementos de la figura, sin que los motivos en virtud de los cuales entr en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, tengan relevancia para resolver la cuestin en examen, toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ello susceptible de ser castigada (Fallos: 305:137). 15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pblica y hasta la misma supervivencia de la Nacin, cuyo potencial humano es quiz su mayor patrimonio. Del modo como se tipific la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pblica, el legislador ha querido someter a conminacin penal a todo aquel que se sustraiga al poder de polica de salubridad que ejerce el Estado. 16) Que, por tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los estupefacientes, mxime que el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y ste lleva consigo cantidades pequeas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y despus, al ser detenido, declara que la droga es para uso personal y as la relacin entre el tenedor y el traficante se consolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente como "vctima del mal" cuando ello es slo parcialmente cierto. Se advierte as que la teora de la "insignificancia" --sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales-- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante. 17) Que aun cuando lo expuesto baste para declarar la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, conviene sealar que no puede entenderse la penalizacin de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotrfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupacin de la Repblica Argentina, la que se refleja tambin en los tratados internacionales suscriptos, entre los que figuran la Convencin Unica sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (dec.-ley 7672/63, ratificado por ley 16.478); el Protocolo de modificacin de la Convencin Unica sobre estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de
1972 (ley 20.449); el convenio sobre sustancias psicotrpicas adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971 por la Conferencia de las Naciones Unidas para la adopcin de un protocolo sobre sustancias psicotrpicas (ley 21.704); acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrpicos suscripto en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolos adicionales (ley 21.422); acuerdo de sede entre la Repblica Argentina y el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrpicos, suscripto en Buenos Aires, el 16 de octubre de 1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de la Repblica de Venezuela sobre prevencin y control del consumo y represin del trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas (ley 23.865). 18) Que, por lo dems, sostener que las contempladas por dicha norma son acciones comprendidas dentro del rgimen del art. 19 y agregar en seguida que seran legtimas medidas de "tratamiento obligatorio", es decir, el uso de "facultades jurisdiccionales para ordenar y supervisar tratamientos" (vase el citado pronunciamiento de Fallos: 308:1392, primer voto consid. 10 y segundo voto en ps. 1439 y sigts. y 1458 "in fine" y sigts.) implica auto-contradiccin, porque si la premisa fuera exacta, eso es, si de veras estuviramos ante acciones de las previstas en el art. 19. tambin esas "medidas" o "tratamientos obligatorios" seran inconstitucionales, en tanto y en cuanto someteran a las personas a "la autoridad de los magistrados" bajo la forma del "poder de polica"; y slo importaran proponer que ste sea empleado en reemplazo del "poder represivo penal". Y parece innecesario demostrar que la opcin entre uno y otro poder corresponde privativamente al legislador y no puede ser asumida por los jueces sin que se incurra en una "grave anomala constitucional y axiolgica" (caso "Partido Justicialista", Fallos: 263:267, consid. 9 -- La Ley, 120-752--). 19) Que, declarada la constitucionalidad del artculo 6 de la ley 20.771, corresponde asumir ahora el tema de la validez constitucional del vigente art. 14, segunda parte de la ley 23.737, en la medida en que su aplicacin viene impuesta por el art. 2 del Cd. Penal. Si bien incumbe a esta Corte el control de constitucionalidad de las leyes del Congreso, que incluye el de su racionalidad, no puede dejar de valorar adecuadamente la insistencia del legislador en renovar un rgimen legal anlogo. Esto implica sostener que, segn la nueva norma, se sigue considerando peligrosa toda conducta vinculada con la tenencia de estupefacientes en la medida en que ello implica sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de su poder de polica de salubridad. 20) Que los aos transcurridos desde la sancin de la ley 20.771, en 1974, y un devastador avance de la drogadiccin, con la captacin ya no slo de la juventud, sino de nios, determin al legislador a dictar la ley 23.737, sancionada en 1989, que mantiene la incriminacin cuestionada. 21) Que las razones de poltica criminal que determinaron al legislador de la ley 23.737 a reprimir en el art. 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias surgiere inequvocamente que es para uso personal, aparecen fundadas en los debates parlamentarios, cuya transcripcin en lo que tienen de sustancial, resulta pertinente por constituir la interpretacin autntica de la nueva ley.
22) Que en la Cmara de Diputados se dijo: "El art. 14 introduce una innovacin al establecer en su segundo prrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende" (Diario de Sesiones del 22/2/89, p. 7746); "son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto en lo que se refiere a la prctica aniquilacin del individuo como a su gravitacin en la moral y economa de los pueblos, traducidas en la delincuencia comn y subversiva, la incapacidad para realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superacin y la destruccin de la familia, que es la base fundamental de nuestra civilizacin... Hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como nos place y que por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir a un toxicmano que se entregue a su vicio constituye un atentado contra la libertad individual. Se trata de una idea insostenible en una sociedad moderna, pues el toxicmano no slo se destruye a s mismo sino que al hacerlo as causa perjuicio a quienes lo rodean" (Diario de Sesiones del 8/3/89, p. 7781). 23) Que, por su parte, en la Cmara de Senadores se sostuvo: "este es un problema que afecta fundamentalmente no slo la vida del pas sino la de todo el mundo. Evidentemente, la produccin, el trfico y el consumo de estupefacientes ha logrado cambiar la fisonoma poltica, social y tica de numerosos pases. Avanza inconteniblemente como una lacra que se expande por encima de las fronteras, resistiendo de modo fundamental la personalidad de los individuos y de los Estados... Se estima que en el mundo ms del 20 % de la poblacin consume drogas que provocan dependencia y grave dao fsico y moral. Ms de 300 millones consumen marihuana, 250 millones consumen derivados del opio y la cocana, y el resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes e hipnticos... En nuestro pas la situacin ha repercutido de tal manera y se ha expandido en tal forma, que la informacin de los diarios seala que est ganando, inclusive, a los nios de las escuelas, quienes han adoptado el hbito de drogarse en la va pblica, casi inconscientemente, con la inhalacin de pegamento recalentado... En cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos constituyen el ltimo, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al trfico... La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay trfico, y que cuando hay consumidores tambin est la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera, estimulan su trnsito hacia el pas afectado" (Diario de Sesiones del 21/8/86, p. 1868 y siguientes). 24) Que, segn se desprende de esas expresiones, el legislador ha tipificado nuevamente como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, pero con un agregado esencial que no contena la ley 20.771, referente a la tipificacin del delito cuando por su "escasa cantidad" y dems circunstancias surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Huelga entonces decir que todas las razones dadas en apoyo de la
constitucionalidad del art. 6 de aquella ley se mantienen inclumes para sostener la incriminacin prevista por la actual. 25) Que la norma --art. 14, segunda parte de la ley 23.737-- contiene un juicio de valor para incriminar la conducta cuestionada de inconstitucional por el recurrente, sin que se advierta el menor atisbo de irrazonabilidad o injusticia que justifiquen la revisin judicial. Antes al contrario, ese juicio de valor emana de un mandato clamoroso de la comunidad -cabalmente entendido por sus representantes--, que desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha advertido que su pas ha dejado de ser un lugar de paso para el trfico internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efecta la delincuencia internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punicin de la tenencia. Al respecto, conviene recordar una vez ms que si no existieran usuarios o consumidores, no habra inters econmico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habra trfico ilegtimo de estupefacientes (Fallos: 300:254). 26) Que en poca de la vigencia de la ley 20.771 y en especial a partir de los fallos de este Tribunal in re "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392) se dijo que no estaba probado que reprimir penalmente la tenencia de estupefacientes fuese un arbitrio eficiente para conjurar el problema de las drogas; pero lo cierto es que la actitud permisiva de los ltimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el trfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento. Por lo que la des incriminacin del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitara la actividad de los traficantes, los que en los tiempos actuales utilizan un nuevo sistema de expansin del comercio de la cocana y la estructura legal de persecucin se combinan de tal manera que los peces chicos son los ms fciles de atrapar, mientras que los grandes traficantes disfrutan de un sustancial porcentaje de inmunidad legal...". 7) Que, vinculada a esta cuestin, cabe agregar que el argumento, segn el cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal sera justificado como un medio indirecto para combatir el narcotrfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra Ley Fundamental --receptora, en este aspecto, de los aportes ms esenciales de nuestra tradicin cultural--, que prohbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputan socialmente valiosos, desconociendo as que ellas constituyen fines en s mismas. 8) Que, sin perjuicio de que el voto al que se ha hecho remisin "supra" (consid. 6) abord el tema, la reiterada alegacin --por parte de los partidarios de la incriminacin de la mera tenencia de droga para uso personal-- sobre las caractersticas "peligrosas" que presentara el drogadicto, hace necesario subrayar un doble orden de consideraciones sobre el punto: a) que es aventurado calificar como "drogadicta" a toda persona que se le encuentra una cantidad de estupefacientes destinada al uso personal;
b) que no es conciliable con los principios bsicos de nuestra Constitucin establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estn fundados en la descripcin de conductas punibles, sino en caractersticas personales, como lo sera, obviamente, la calidad de drogadicto. Un derecho penal, centrado exclusivamente en las caractersticas del sujeto y desinteresado de sus conductas, abrira el camino de la arbitrariedad estatal al punir a categoras de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas. En este orden de ideas, cabe sealar que la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Robinson vs. California" (370 U.S. 660) declar la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba "el ser adicto a los narcticos". El tribunal estim que, al haberse reconocido por parte del propio Estado de California que esa adiccin constitua una enfermedad, dicha sancin configuraba una pena "cruel e inusual", en razn de que era incompatible con las pautas actuales de civilizacin punir un estado patolgico, que no se haba traducido en conducta alguna lesiva de terceros. Precisamente, es la circunstancia sealada en ltimo lugar --esto es, la afectacin de derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestin no configure un delito penal-- lo que justifica constitucionalmente la eventual adopcin por parte del legislador de las medidas de rehabilitacin y reinsercin social, a que se refiere el juez Petracchi en los consids. 16 y 23 de su voto concurrente en el caso "Bazterrica", medidas que, de no darse aquella afectacin, seran igualmente violatorias del art. 19 de la Constitucin. 9) Que lo hasta aqu enunciado --a lo que se debe agregar las remisiones efectuadas-bastara para concluir que el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737 es inconstitucional, en razn de su sustancial identidad con el art. 6 de la ley 20.771, mxime cuando, de los antecedentes parlamentarios de la norma citada en primer lugar, surge claramente la intencin del legislador de castigar la mera tenencia de estupefacientes para uso personal, aun en ausencia de un dao o peligro concreto a derechos o bienes de terceros. 10) Que, sin perjuicio de lo que se acaba de sealar, adems de los argumentos expuestos precedentemente, existe otra razn muy importante para mantener el criterio mayoritario sentado en "Bazterrica", como lo es el principio segn el cual la Corte debe, como regla fundamental para su funcionamiento, adecuar sus decisiones a los precedentes dictados por ella en la misma cuestin. 11) Que, sobre este punto, el tribunal ha desarrollado principios esclarecedores, que son de gran utilidad en el caso. As, en la causa "Miguel Baretta c. Provincia de Crdoba", la Corte dijo lo siguiente sobre el punto: "... En tales condiciones, la sentencia a recaer en esta causa, finiquitada antes del fallo del antecedente recordado,... debe ajustarse a las conclusiones de aqul, porque no podra el Tribunal apartarse de su doctrina, sino sobre la base de causas suficientemente graves, como para ser ineludible tal cambio de criterio". Sera... en extremo inconveniente para la comunidad --dice Cooley citando al Canciller Kent, 'Constitutional Limitations', t. I, p. 116-- si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos. Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el principio de 'stare
decisis', sin las debidas reservas --Conf. Willouhgby, 'On the Constitution', t. I, p. 74-- no es menos cierto, que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el error y la inconveniencia de las decisiones ya recadas sobre la cuestin legal objeto del pleito, la solucin del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes..." (Fallos: 183:409; criterio reiterado en Fallos: 192:414). Por su parte, en el caso "Gavia, Mario B. c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 209:431 --La Ley, 49-156-), el citado principio fue reafirmado con los siguientes argumentos: "...Que la doctrina de los precedentes citados basta para la solucin del caso de autos e impone el acogimiento de la demanda. No se ha planteado en efecto, en el curso del juicio cuestiones diferentes a las analizadas por el tribunal en los recordados antecedentes, y si bien es cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es siempre decisiva, no lo es menos la evidente conveniencia de su estabilidad en tanto no se alleguen fundamentos o medien razones que hagan ineludible su modificacin...". 12) Que, tal como lo seal la Corte Suprema estadounidense, existen "...razones de mucho peso que subyacen al principio de que los tribunales no deberan apartarse ligeramente de sus decisiones anteriores. Entre ellas, se encuentran la conveniencia de que el derecho brinde una gua clara para la conducta de los individuos, de forma tal de poder planear sus asuntos, asegurados contra sorpresas desagradables; la importancia de promover una solucin equitativa y rpida, eliminando la necesidad de volver a discutir todos los aspectos relevantes en todos los casos; y la necesidad de mantener la fe pblica en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas. Los motivos para rechazar cualquier regla establecida deben ser sopesados a la luz de estos factores..." ("Moragne v. States Marine Lines", 398, U.S. 375, pg. 403). Los principios reseados mantienen gran vitalidad en la doctrina estadounidense contempornea. As, el profesor Henry Paul Monaghan, de la Universidad de Columbia, se muestra contrario a que la Corte actual de su pas modifique la jurisprudencia "liberal" anterior, a pesar de considerar que gran parte de ella es equivocada. En tal sentido, considera el citado autor que aun cuando "...la resolucin anterior parezca claramente errnea a una mayora de la Corte actual, la adhesin al precedente puede contribuir a la importante concepcin de que la ley es impersonal, de que la Corte considere estar siguiendo a un precedente que la vincula a ella, de la misma manera que vincula a los litigantes..." ("Stare decisis and constitutional adjudication", Columbia Law Review, volumen 88, p. 723, especialmente p. 752). 13) Que, por razones idnticas, esta Corte ha desestimado, a lo largo de su historia, numerosos planteos de naturaleza federal como "insustanciales", cuando una reiterada y clara jurisprudencia del Tribunal impeda cualquier controversia seria respecto de su solucin. En este supuesto, siempre que no fuera dudosa la aplicacin de la doctrina sentada por la Corte en precedentes reiterados, ni se adelantaban argumentos que podan inducir seriamente la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario era considerado inadmisible (Fallos: 194:220, consid. 4 --La Ley, 28-605-- y sus citas; 256:259; 266:208 y 308:1260; entre muchos otros).
14) Que la doctrina enunciada resulta de especial importancia para nuestro pas en este periodo histrico en el cual aqul "...est resurgiendo de cincuenta aos de vaivenes polticos, durante la mayora de los cuales prim el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organizacin social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nacin en el marco de los ideales que le dieron fundamento..." (caso "Bazterrica", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 25). Por tal razn, una vez recuperada la plena vigencia de nuestras instituciones democrticas, se hace imperiosa, de ahora en ms, la necesidad de asegurar la permanencia y estabilidad de las decisiones de la Corte Suprema, ms all de los cambios circunstanciales de su integracin, con el objeto de mantener "la fe pblica en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas" (caso "Moragne", citado). 15) Que, por cierto, el principio formulado no debe ser considerado como una regla absoluta ni rgida, que impida toda modificacin en la jurisprudencia de la Corte, pues los tribunales "...no son omniscientes. Como cualquier otra institucin humana, tambin pueden aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexin..." (voto en disidencia del juez Black "in re" "Green vs. U.S.", 356 U.S. 165, pg. 195). Sin embargo, tal como lo seal esta Corte en el mencionado caso "Baretta", tienen que existir "causas suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio". 16) Que, entre las citadas causas "suficientemente graves", la Corte Suprema estadounidense ha sealado dos de particular relevancia. En primer lugar, ha considerado que no existen razones importantes para mantener un precedente que se considera errneo, cuando el posterior desarrollo jurisprudencial del tribunal ha convertido a aqul en una mera expresin aislada que no forma parte de la corriente doctrinaria dominante (confr. "North Dakota Pharmacy Bd. vs. Snyder's Stores", 414 U.S. 156, ps. 164/167). Tambin se ha sostenido que corresponde apartarse de determinada jurisprudencia cuando las "lecciones de la experiencia" o las "cambiantes circunstancias histricas", han demostrado lo errneo de la solucin contenida all (confr. voto en disidencia del juez Brandeis "in re" "Burnet vs. Coronado Oil and Gas Co.", 285 U.S. 393, pgs. 405/408 y el voto en disidencia del juez Stewart "in re" "Mitchell vs. W. T. Grant Co", 416 U.S. 600, ps. 634/635). 17) Que, dado que esta Corte considera que las citadas pautas son idneas a los fines de determinar si corresponde o no mantener la doctrina desarrollada en el caso "Bazterrica", resulta necesario determinar en primer lugar si el principio fundamental all expresado es coincidente con la doctrina actual del tribunal. 18) Que un aspecto central de la decisin mayoritaria en el citado caso consisti, como ya se ha visto, en que la tutela del art. 19, primera parte, de la Constitucin Nacional no slo abarca el fuero ntimo individual, sino que tambin alcanza la conducta externa de las personas. 19) Que la doctrina que subyace a esta solucin, lejos de ser una expresin "aislada", ajena a la corriente jurisprudencial dominante del tribunal, ha sido reafirmada recientemente en la causa M. 537.XXII, "Muller, Jorge s/denuncia", del 13/11/90, en la cual la mayora resolvi
que era contraria al art. 19 de la Constitucin Nacional la decisin que haba ordenado extraer sangre a un menor de edad con el objeto de establecer su identidad. Se dijo all que la decisin cuestionada invada la "esfera ntima" del menor, "restringa su libertad en cuanto ms tena ella de esencial --esto es la disponibilidad del propio cuerpo--" y comportaba "una lesin a la integridad fsica del nio" (consid. 20), sin que existiera algn inters pblico lo suficientemente relevante que justificara dicha intrusin. Resulta claro, entonces, que la Corte acaba de ratificar expresamente la doctrina sentada en "Bazterrica", segn la cual el art. 19 de la Ley Fundamental otorga una proteccin mucho ms amplia que la limitada a las acciones que arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de las personas y que slo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores. Por tal razn, al mantenerse inclume uno de los fundamentos centrales de "Bazterrica", cabe concluir que no se da en autos una de las razones excepcionales, mencionadas en el consid. 16, que justificaran el apartamiento de dicho precedente. 20) Que, conforme a lo sealado en el consid. 6 de este voto, tampoco se observa que existan nuevos elementos fcticos, esto es "las lecciones de la experiencia" o "las cambiantes circunstancias histricas" que permitan apartarse de lo resuelto por el tribunal en "Bazterrica", en el sentido de que los datos de la realidad indicaban la ineficacia de aplicar sanciones penales a la mera tenencia, con el objeto de combatir el flagelo de la drogadiccin. 21) Que, en consecuencia, cabe concluir que no existen en el caso "causas suficientemente graves" que determinen la necesidad de apartarse de lo resuelto anteriormente. En tal sentido, conviene tener en cuenta que los argumentos formulados en autos para propiciar el citado apartamiento constituyen, en lo esencial, slo una reiteracin de los ya expresados en casos anteriores, lo cual es un excelente razn para mantener la doctrina vigente. 22) Que, al haber incriminado el art. 14, 2 prr. de la ley 23.737, la tenencia de estupefacientes para uso personal, con independencia del dao o peligro concreto que aqulla pudiera ocasionar a terceros, y al no ser posible una interpretacin de dicha norma que, sin forzar su texto, la haga compatible con la Constitucin (doctrina de Fallos: 308:647, consid. 8 y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--), resultan aplicables los principios enumerados precedentemente a los fines de declarar corresponda, se dicte un pronunciamiento con prescindencia de la norma declarada inconstitucional. -- Enrique S. Petracchi. Su inconstitucionalidad. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifquese y devulvase a quien corresponda a tal fin.

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