DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Matrimonio entre personas del mismo sexo: el error de exigir solo tolerancia*
Humberto Luis CUNO CRUZ**

RESUMEN

Como explica el autor en este interesante ensayo, la tolerancia ha sido solo un primer paso para afirmar el pluralismo y laicidad del Estado, elementos centrales del actual Estado Constitucional. Con ello, seala que no se justifica impedir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues, entre otros argumentos, la igualdad requiere que se reconozcan las diferencias, debe ser neutra frente a las preferencias sexuales de cada quien y supone el derecho a ser quien se es; correspondiendo al Estado proteger esa existencia incluso frente a la ley, evitando hacer de esta discusin jurdica y de inters pblico, una ms bien moral o religiosa.

Aunque no existe artculo alguno en nuestra Constitucin que refiera expresamente que el nuestro es un Estado Constitucional de Derecho, nadie pondr en duda que vivimos en un Estado que puede ser adjetivado como tal. En todo caso, ello se puede desprender de los artculos 43 y 51 de dicho documento normativo. Pues bien, si ello es as, tampoco se podr poner en duda que un aspecto esencial de todo Estado Constitucional de Derecho es hacer posible el respeto necesario a las minoras, por lo que el pluralismo se constituye en el motor ideolgico que ha de asegurar la convivencia pacfica en una sociedad de distintos.

Por otro lado, de los incisos 2 y 3 del artculo 2 y del artculo 50 de la Constitucin se desprende claramente que el Estado peruano es un Estado laico de apertura, y una lgica consecuencia de ello es que, si bien resulta permisiva con la religin, no se compromete ni con ella ni con el atesmo. Por lo tanto, una proteccin especial a cualquier religin sera vista como una discriminacin a favor y limitara la libertad de los dems para tomar decisiones en torno a sus valores ticos o religiosos. La base normativa de un Estado de este tipo, es decir, Constitucional de Derecho y laico de apertura, se encuentra tanto en el principio de

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Este trabajo recoge un conjunto de ideas que han sido esbozadas por distintos actores en varios pases del mundo a raz de la discusin en torno a la regulacin legislativa del matrimonio de personas del mismo sexo. Aqu se podr encontrar un resumen de argumentos que, partiendo de una base conceptual sentada por Ronald Dworkin en torno a los principios que sostienen a todo Estado Constitucional de Derecho, han sido puestas en debate por el suscrito en la Universidad de Alicante (Espaa) en junio de 2010, asumiendo la defensa del reconocimiento legislativo del matrimonio de personas del mismo sexo. Miembro Colaborador de la Seccin Derecho del Instituto Riva Agero de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de Constitucionalismo Crtico.

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dignidad, que en trminos sencillos no hace sino declarar la importancia intrnseca e igual de todas las vidas humanas, como en el principio de que los individuos tienen una responsabilidad personal en la determinacin de los valores que definen sus vidas, lo que exige de cada uno de nosotros, asumir la responsabilidad personal por nuestras convicciones ticas, incluyendo las religiosas, impidiendo de esta manera que nos subordinemos a otras personas que pretenden elegir por nosotros una fe religiosa e imponrnosla. Pues la fe debe ser una cuestin de conviccin interna y no de compulsin externa. Por eso este tipo de Estado descarta el modelo religioso tolerante (establecer como oficial una religin y tolerar la existencia de las dems). Pluralismo y tolerancia, por lo tanto, constituyen un mnimo de mnimos para asegurar la convivencia pacfica en sociedades de distintos, pues solo as se garantiza la apertura que permita el desarrollo de los planes de vida de cada una de las personas que habitan un Estado Constitucional de Derecho. Pero un razonamiento inmediato que parta aunque vlidamente pero sin exhaustividad de estos presupuestos podra tentarnos a sostener que dicha exigencia (convivencia pacfica de distintos) queda ya satisfecha nicamente con una actitud de tolerancia frente a dichas minoras; sin embargo, y puesto que la tolerancia no se ha logrado desprender por completo de la idea de disimular un desagrado, pues no tiene razn de ser si previamente su objeto no fue definido de modo adverso1, esa actitud de tolerancia no basta para dejar de ver al otro como una amenaza latente, y por ende, no da cumplimiento a las altas exigencias igualitarias contenidas en un marco constitucional. En todo caso, el ideal de tolerancia, cuyo origen ubica Sartori al final del siglo XVII, a partir de los desastres y horrores de las guerra de religin (mientras que la fe catlica se

fragmentaba en las sectas protestantes), solo constituye un primer paso, una de las premisas sobre las que se fue afirmando lentamente la creencia de que la diversidad y tambin el disenso son compatibles con el mantenimiento del conjunto, la idea de que la concordia puede ser tambin discordia (la idea de la concordia discors)2, y que hoy nos impide o nos debera impedir concebir una democracia que no sea pluralista y, en el sentido ms amplio del trmino, laica; pues, si una sociedad reconoce en sus instituciones una concepcin del bien, corre el riego de imponer creencias y valores a una poblacin muy diversificada. () En particular, la idea de una religin de Estado, si corresponde a la imposicin por parte del Estado de reglas de orden moral o intelectual, es incompatible con la democracia3. Resulta importante, entonces, recalcar en este punto, que siendo indiscutible que el paradigma de Estado Constitucional de Derecho trae consigo una concepcin de democracia material, una de las funciones primordiales que han de cumplir la Constitucin y las autoridades pblicas es la promocin y defensa de los Derechos fundamentales de las minoras, pues si el derecho de las minoras solo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los planes de vida de las personas. Por lo dems, en cuanto al tema particular que nos convoca, la homofobia suele estar disimulada tras el discurso de la tolerancia, discurso que pese a sus ingentes esfuerzos como ya se dijo no puede disimular su desagrado, cmo se puede decir que tolero lo que apruebo? Si el problema de la exclusin matrimonial de personas del mismo sexo se redujera a la imposibilidad de acceder a determinados bienes, la solucin bien podra ser el diseo de regmenes de unin civil diferentes al matrimonio. Pero tal solucin es inaceptable, ya que

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MECCIA, Ernesto. La cuestin gay, un enfoque sociolgico. Gran Aldea, Bs. As., 2006, p. 69 y ss. SARTORI, Giovanni. Elementos de Teora Poltica. Alianza Editorial, Madrid, 2005, p. 39. TOURAINE, Alain. Qu es la Democracia? Trad. De Horacio Pons, segunda edicin, FCE, Mxico, 2000, p. 20.

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el concepto de iguales pero garanta de que el Estado solo separados ha servido histriintervendr para proteger esa [L]a igualdad supocamente como una forma de existencia y para contradecir ne previamente el derecamuflar el repudio hacia grucualquier fuerza que intente cho a ser quien se es, pos excluidos. Esta es la opcercenarla o regularla severay la garanta de que el cin de mantener el tema en la mente. No se es igual en la meEstado solo intervendr para proteger esa exisesfera de intimidad o privacidida de la ley sino ante ella, la tencia y para contradad. Como advierte Rey Marley no debe discriminar entre decir cualquier fuerza tinez, la problemtica jurdica las diferencias de un habitanque intente cercenarla que plantea la homosexualidad te y otro, sino que debe tratar o regularla severamenno siempre puede considerarse a cada uno con igual respeto en te. No se es igual en la como una actividad ntima, funcin de sus singularidades, medida de la ley sino de suerte que su reconocisin necesidad de entenderlas o ante ella. miento jurdico no puede conregularlas4. El reconocimiendicionarse a su confinamiento jurdico de la diversidad es to en el estricto mbito de lo privado, ya que un silencioso primer paso de proteccin en diesto sera una nueva forma, pero ms sutil, del reccin hacia una tarea ms profunda y de otro tradicional tratamiento jurdico de la homo- orden, cual es el trabajo de construir un pensexualidad entre nosotros: se tolerara mien- samiento de la diferencia. El sentido de la tras permaneciera invisible. igualdad democrtica y liberal es el derecho a ser diferente, que no puede confundirse nunPor lo tanto, es importante tener presente que ca con la igualacin, que es un ideal totalitacuando ya no nos encontramos en el campo de rio y por ello es, precisamente, la negacin ms la tolerancia de creencias u opiniones es decompleta del anterior, pues carece de todo sencir, cuando ya hemos superado ese nivel btido hablar del derecho a un trato igualitario si sico sino en el de la admisin de una conpreviamente se nos forz a todos a ser iguales. ducta diferente, nos encontramos ya ante un problema de igualdad o de discriminacin El derecho a fundar una familia mediante el que requiere otro tipo de soluciones. Enton- matrimonio le corresponde al individuo, con ces, se debe trasladar la discusin a este terre- independencia de sus caractersticas personano, y en ese sentido, debemos empezar dejan- les (sexo, edad, grupo tnico, orientacin sexual, do claramente establecido que la igualdad real religin etc.). El individuo tiene, adems, el requiere una presuncin de reconocimiento de derecho a elegir libremente a su pareja, y el las diferencias. Conciliar igualdad y diferen- Estado no debe tener intervencin en esa eleccia implica que la primera solo puede ser cier- cin. Adems, ser homosexual no es un imta si la segunda es constatada, a fin de evitar pedimento para casarse, es la coincidencia del un formalismo vaco que debe ser rechazado. sexo en la pareja lo que impide a ambos, y enEntonces, el matrimonio de personas del mis- tre s, el vnculo matrimonial, es decir, la mismo sexo debe ser presentado como un derecho ma persona puede y no puede casarse. al reconocimiento de ese estatus, pues la preNegar este derecho implicara haber enconsuncin de igualdad en el Derecho moderno es trado diferencias objetivas y razonables en las ciega en cuanto al sexo. que justificar un tratamiento jurdico diverso. Dicho de otra manera, la igualdad supone pre- Pero hasta ahora, los discursos en contra emviamente el derecho a ser quien se es, y la plean argumentos que varan segn se trate de

RUSSO, Eduardo . Derechos humanos y garantas. Eudeba, Bs. As., 2001; e, Identidad y diferencia [reflexiones en torno a la libertad y la igualdad], En: Revista Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico. Volumen XXXVIII, setiembre - diciembre de 2003, 1, pp. 127-135.

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heterosexual u homosexual. Se manejan argumentos diferentes porque se acepta mejor una pareja heterosexual que una homosexual y como prueba de ello aparece como criterio de distincin el hecho de que el matrimonio solo est permitido entre un hombre y una mujer. De este modo se pretende que una institucin legal consagre las diferencias fundamentales que se dan como objetivas de las distintas convivencias afectivas. Arendt sostiene que aunque el Gobierno no tiene derecho a intervenir en las prcticas discriminatorias y los prejuicios de la sociedad, no solamente tiene el derecho, sino el deber de garantizar que dichas prcticas no adquieran fuerza de ley, por lo tanto, y puesto que no estamos abordando el matrimonio catlico, ni el judo, ni el musulmn, sino que nos estamos refiriendo a leyes civiles en un Estado laico, la idea de que la minora homosexual resulta tolerada debiendo la mayora heterosexual ser condescendiente con ella no debe prevalecer, pues, adems, es claro que no hay orientaciones sexuales o gneros buenos y malos: la opcin sexual y el gnero son cuestiones extramorales, y esto es lo que no se quiere entender, ya que la primera afirmacin que se esgrime para descalificar el matrimonio de personas del mismo sexo es que es inmoral. Excluidos los hijos, no le queda a una pareja heterosexual ms que la convivencia, el afecto, el socorro y la ayuda mutua, el desarrollo de un proyecto de vida en comn como elementos constitutivos de una familia. Cul es entonces el plus que se reconoce a la pareja heterosexual?, ser la orientacin sexual de sus miembros?, y eso no es discriminacin acaso? Adems, las funciones sociales que cumple la familia, que son crear los lazos afectivos imprescindibles para transmitir la cultura y los valores ideolgicos de unas generaciones a otras, las cumple cualquiera de ellas, llmese familia nuclear, familias concubinarias, compuestas, monoparentales, homoparentales o uniones civiles. En las democracias laicas y modernas el debate parlamentario no puede, por principio,

circunscribirse al mbito confesional o a la imposicin de un concepto nico del deber ser que deje de lado lo que existe de hecho. El Estado Democrtico no est para tomar las decisiones morales de la vida privada de los ciudadanos, ni para evitarnos el ejercicio y desarrollo de nuestro mejor criterio personal, sino que debe velar por garantizar el ejercicio de derechos de todos sus habitantes, liberndose de prejuicios y evitando que se sobredimensione el sentido de la tradicin para frenar los cambios legislativos respecto a una realidad que, en modo alguno, resulta novedosa. Rechazar el matrimonio de personas del mismo sexo, implica afirmar que hay un segmento de personas con las mismas obligaciones que el resto, pero no con los mismos derechos. Esta sola afirmacin ya debera sonarnos incoherente en un Estado constitucional si nos desprendemos de prejuicios morales y dogmas religiosos, pues, acaso no es verdad que todos aplaudimos que los derechos humanos sean universales?, y esto no quiere decir, todos sin excepcin? Estamos discutiendo aqu si algo que ya existe, como es la institucin legal del matrimonio, es para todos o no. Para qu crear una nueva forma de unin civil?, para decir que todos somos iguales pero no del todo iguales?, no es eso una contradiccin lgica elemental? No es que decimos que somos unos y otros. Todos somos personas que accedemos a los mismos derechos, por lo tanto, deben tener los mismos nombres. Lo contrario, no es sino, la clara aceptacin de la doctrina de iguales pero separados, que, como se sostuvo ms arriba, no es sino una clara actitud de discriminacin disimulada. La institucin del matrimonio tipo no sufre merma alguna con el reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo; simplemente se ampla su espectro subjetivo y modal. En realidad, la nica consecuencia de permitir legalmente matrimonios entre parejas del mismo sexo sera la creacin de una proteccin legal a miles de parejas homosexuales que actualmente, con o sin amparo de la ley, ya viven en relaciones consuetudinarias. Ms que proteger el ncleo de la sociedad, al

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negarles ese derecho, se atenta contra los cimientos democrticos de esta, ya que al permitir la exclusin de todo un grupo social de la proteccin de la ley, se impacta en lo ms profundo nuestra estructura constitucional. Cuando se trata de abordar el reconocimiento de algunos efectos jurdicos a las uniones de hecho heterosexuales, el jurista habla en nombre del Derecho, no necesita del discurso religioso, biolgico ni moral. Despliega todo su arsenal jurdico, las bien aprendidas lecciones de Teora del Derecho y sus mejores conocimientos de Derecho Civil. Se refiere a las lagunas del Derecho, a la analoga, a la comunidad de gananciales, a los derechos y deberes, al enriquecimiento injusto o al abuso de derecho. Pero cuando se trata de parejas homosexuales, entonces el jurista se desliza con facilidad en el terreno de la tica, de la biologa, de la pedagoga, la religin y la moral, y se hace eco de todos sus recelos y sus miedos. Se exige a la ley que hable, que descifre el sexo mediante la regla, que prescriba el orden lcito o ilcito, el sexo til o peligroso. Se habla de placeres patolgicos, del desorden y hasta la muerte del individuo e, incluso, de las generaciones futuras. Se entra en el terreno de las perversiones, enfermedades y desequilibrios, de actos contra natura, de la excentricidad y la provocacin, y hasta de la gravedad de las consecuencias demogrficas y ticas. As, con auxilio de la medicina, la moral o las convenciones culturales, el derecho se ha convertido en un experto para librarse de la

proteccin jurdica de la homosexualidad. Fijados los roles masculinos y femeninos, su complementariedad y dependencia el smbolo del origen del hombre el homosexual es situado en el lmite de lo no definido, en un esquema de representacin donde no se le encuentra ubicacin porque carece de las seas de identidad masculinas o femeninas y, en la medida que las pueda traicionar, se le teme. Se le obliga a confesar para despus ignorarle. Naturalmente, no podamos dejar de lado el recurso a la naturaleza de las cosas a la que recurren quienes pretenden que lo natural nicamente se puede afirmar respecto de lo heterosexual. Este es un nuevo argumento equivocado, pues si por naturaleza de algo se entiende la esencia y propiedad caracterstica de cada ser, resulta obvio que cada ente particular, homosexuales incluidos, poseen esa naturaleza; y si por naturaleza se entiende el conjunto, orden y disposicin de todo lo que compone el universo, es decir, lo que se presenta ante nosotros independiente de cualquier artificio, tal como es; entonces, tampoco lo homosexual deja de ser natural, es ms, al ser particularmente diferentes de los heterosexuales son un excelente ejemplo de la diversidad que prevalece en la naturaleza, pues no puede haber nada ms natural que lo distinto, lo igual u homogneo no es propio de la naturaleza. No existe en el universo ni siquiera un par de plantas silvestres completamente iguales, por qu, entonces, se exige que todos los seres humanos sean iguales? Eso s es ir en contra de la naturaleza de las cosas.

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