[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012

TEORIA DE LA PENA
CONCEPTO DE LA PENA La pena es esencialmente un mal, es la privacin a la persona de algo de lo cual el goza y ste mal es impuesto por el estado. Es la prisin que tiene como naturaleza alternativa la privacin de la libertad corporal del sentenciado. CARACTERSTICAS DE LA PENA Dentro de las principales, se encuentran: a) La pena es un mal, es un mal para aquel a quien se le aplica. b) La pena es un mal necesario, por cuanto el Estado se organiza para la proteccin de la vida, integridad y seguridad de las personas, y quiere decir, que el Estado debe imponer la pena solo cuando se hace necesaria para garantizar esa proteccin. c) La pena debe estar prevista por la ley, y aqu es en donde se manifiesta el principio de legalidad. d) La pena debe ser impuesta por los tribunales de justicia de conformidad con el procedimiento establecido por la ley, que fundamenta tambin el principio de legalidad y lo que indica el artculo 12 constitucional. e) La pena ha de ser ejecutada conforme a la ley, tambin se refiere al principio de legalidad y los principios constitucionales de readaptacin y resocializacin del delincuente. f) La pena se impone al responsable de un hecho delictivo, quiere decir, que es de carcter personal.

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[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 g) La pena esta dirigida hacia la prevencin del delito, por cuanto utiliza los mecanismos en la norma, que indican un mandato, una prohibicin, y de no acatarla por los ciudadanos, tambin seala la consecuencia. h) La pena es un derecho penal democrtico, porque debe servir a la mayora de la sociedad y basado en los principios ya sealados contenidos no solo en la Constitucin Poltica de la Repblica sino en leyes ordinarias. CLASIFICACIN DE LAS PENAS

A. Por su duracin: Perpetuas o Temporales

B. Teniendo en cuenta el bien por el que resulta privado el delincuente: Capitales. Aflictivas. Infamantes. Pecuniarias.

C. Teniendo en cuenta el resultado que con ellas se busca producir. Correctivas o se simple advertencia

D. Teniendo en cuenta la importancia de la pena en relacin con otras: Principales o Accesorias

E. segn el bien jurdico que priva al delincuente: Corporales. Privativas de la libertad,

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[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 Pecuniarias. Privativa de derecho. El artculo 41 del cdigo Penal indica: Son penas principales: la de muerte, la de prisin, el arresto y la multa. El artculo 42 del mismo cuerpo legal seala como penas Accesorias: a) inhabilitacin absoluta b) Inhabilitacin especial c) Comiso d) Perdida de los objetos o instrumentos del delito e) Expulsin de extranjeros del territorio nacional f) Pago de costas y gastos procesales g) Publicacin de la sentencia Adicionalmente, se refiere como pena accesoria todas aquellas que otras leyes sealen. En este ltimo sentido, tambin cabe menciona que como ejemplo de lo

anterior, se sealan las penas que regulan la Ley contra la Narcoactividad y la Ley de Armas y Municiones, que especficamente, no solamente seala los tipos penales, sino tambin las penas a imponer como producto de la violacin o infraccin a esas figuras tipo, de tal suerte, que son valederas, sin embargo, conviene determinar la importancia que tienen en esas otras leyes las penas principales y accesorias y como debe interpretarse a la luz del Derecho Procesal Penal moderno.

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MATERIAL TOMADO DEL LIBRO DERECHO PENAL PARTE GENERAL DE CARLOS CRESUS1

10. FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA. - Es muy claro que la recepcin de una determinada tesis por el derecho constitucional sobre el fundamento y fin de la pena, se constituye en un lmite preciso para la regulacin de la legislacin penal; lo cual implicar, por tanto, uno de los lmites prelegislativos del ius puniendi. Esto es cierto en tanto la indagacin sobre el fundamento y fin de la pena tenga por objeto reconocer la legitimidad de su imposicin por el Estado; los lmites de esa legitimidad sern, pues, los del ius puniendi. Esta ltima idea est expuesta por Bacigalupo cuando afirma que las teoras sobre el fundamento y fin de la pena se informan, en realidad, "en principios o axiomas legitimantes" y que dichas teoras "no responden a la pregunta qu es la pena?... sino a otra pregunta, bajo qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?", aunque lgicamente el ser de la pena (su naturaleza) tambin plantea un interrogante que tiene que tener respuesta porque de ella podr depender la que demos al segundo. Reducindolas groseramente a la sntesis ms apretada posible, las teoras sobre el fundamento y fin de la pena que se reconocen son las siguientes: a) TEORAS ABSOLUTAS. Son las que no buscan una legitimacin de la pena fuera de ella misma. La pena sera un "mal" (quita de bienes jurdicos del agente), que sigue necesariamente a la realizacin del delito como un efecto indispensable de l, sin que importe cul pueda ser su influencia futura. Se ha distinguido dentro de ella la tesis de la retribucin, para la cual la pena es el mal con que se retribuye al autor del delito el mal (infraccin jurdica) perpetrado con su conducta, y la tesis de la reparacin, en la que la pena tendra el destino de reparar el

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA S.R.L. Argentina: 1997.

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[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 mal del delito en la misma voluntad viciada del autor, "reparando" esa voluntad al purgarla de su vicio. A ella podran sumarse criterios segn los cuales la pena tiene el destino de reparar el orden jurdico desconocido, reafirmando su vigencia por medio de la pena que sufre el autor (Hegel). b) TEORAS RELATIVAS. Son las que no conciben que la pena se legitime en s misma, sino por finalidades que le son trascendentes (es decir, por los efectos que produce y que revierten sobre las realidades sociales o individuales). Dichas finalidades pueden ser de prevencin general, asignndose entonces a la pena el objetivo de procurar que los componentes de la sociedad que no hayan cometido delito, no lo cometan, reforzando la amenaza de la pena con su efectiva ejecucin cuando alguien lo cometi (un ejemplo de esta apreciacin fue la tesis de la "coaccin psicolgica" de Feuerbach, que, quirase o no, resulta harto veraz en la formacin del derecho penal que nos rige), o de prevencin especial, cuando el objetivo de la pena se hace radicar en el intento de lograr que el autor del delito, al sufrirla, no vuelva a cometerlo. c) TEORAS MIXTAS. Tratan de responder conjuntamente a un interrogante ontolgico y a otro teleolgico: la pena es retribucin, pero las finalidades que la legitiman son trascendentes a ella; estriban en la prevencin de la comisin de delitos. No es sencillo pensar en la pena como de naturaleza retributiva, que ella sea la retribucin del mal por el mal; nicamente as se comprendera si se la concibe como la razn de ser de una limitacin de la punibilidad que impide la aplicacin de la pena cuando el agente, con su conducta, no produjo ningn ataque contra bienes jurdicos, reconociendo que, desde este ngulo, el concepto de retribucin ha servido para fundar principios bsicos de nuestro derecho penal (como el de exterioridad, el de culpabilidad a travs de otros aspectos -ver Bustos Ramrez-). En realidad la pena es un mal, una detraccin de bienes jurdicos, no una retribucin de mal por mal; lo que ocurre es que funciona como retribucin (dndose los requisitos de su imposicin no se puede eludir y ellos no dependen necesariamente de equivalencias con el mal producido por el delito), con fines preventivos; si estos ltimos no estuviesen presentes en la plataforma legitimante de la pena, tendra ella carcter de pura sancin "moral" (correccin de la moralidad del agente) no jurdica, ya-que no interesara lo ms mnimo a la sociedad poltica. TEORIA DE LA PENA | DE CARLOS CRESUS 5

[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 Ahora bien, la pena como mal no reconoce lmite alguno a travs de ese concepto ontolgico: es el funcionamiento retributivo de ella (respecto del autor) el que establece un lmite al ius puniendi, ya que el Estado no puede ejercerlo si el delito no ha constituido un mal que haya importado un ataque a bienes jurdicos con repercusin social. A su vez, los fines preventivos tambin limitan dicho ius puniendi -al menos en sus modalidades- porque cuando la pena no cumple con ellos, sera intil (abusivo) aplicarla y, en ese caso, el derecho tiene que acudir a institutos preventivos de verdadera efectividad (como pueden ser las medidas de seguridad). Ya hemos visto la especial posicin de Zaffaroni y veremos luego cmo la "necesidad" de la pena en el caso del concreto autor decanta toda una tendencia de la doctrina contempornea, que influye sobre el sistema penal. Advirtamos ahora cmo sigue operando en un importante sector de doctrina la idea de retribucin como la nica capaz de conectarse con el principio de culpabilidad y con su fundamento de libre arbitrio. No es raro encontrar expresiones como stas: "Las sanciones retributivas son las propias y especficas del derecho penal... encuentran su fundamento en el respeto al principio tico en cuya virtud el mal debe ser retribuido con el mal, del mismo modo que el bien tiene que ser retribuido con el bien", lo cual slo puede "cobrar sentido dando por presupuesto que el hombre es un ser libre" (Cabral). En el otro extremo, la negacin de valores absolutos de carcter tico y las dificultades de constatacin de la efectiva existencia del libre albedro, conducen a un rechazo de tal fundamentacin (Bustos Ramrez). Segn nuestro punto de vista, la pena -que es un mal- funciona como retribucin que se basa en el libre arbitrio, pero en cumplimiento de fines de prevencin para que pueda adquirir un sentido jurdico (de regulacin de la vida en sociedad). El fin de prevencin es consustancial con el derecho en general y con el derecho penal en particular: el derecho como regulador existe para consagrar bienes jurdicos y protegerlos, pero lo que se discute en derecho penal es el mecanismo de prevencin de la pena; se cumple por medio de la amenaza respecto de todos o por medio de la ejecucin en y para el concreto autor? 11. DEBA TE ESTRE LA PREVENCIN GENERAL Y LA PREVENCIN ESPECIAL

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[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 EN LA DOCTRINA CONTEMPORNEA. - En primer lugar parece darse una tendencia a trasladar el sentido de la prevencin general como un captulo de las teoras absolutas que hemos visto. Zaffaroni, sealando que el derecho penal puede tener por meta la seguridad jurdica o la defensa social, dice que "para los partidarios de la seguridad jurdica, la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurdica, como prevencin general... se dirige a los que no han delinquido", en tanto que "para los partidarios de la defensa social, la pena tiene efectos sobre el delincuente, para que no vuelva a delinquir", constituyendo entonces prevencin especial, sealando que hoy la opinin generalizada es la de que "la pena, entendida como prevencin general es retribucin", y la "entendida como prevencin especial es reeducacin o

resocializacin"; el fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin es la resocializacin. Para l la circunstancia de que la pena cumpla socialmente una funcin de prevencin general no significa que jurdicamente dicha funcin pueda legitimar la pena. No necesitamos insistir en que, para nosotros, la significacin jurdica de la pena est en la prevencin -general o especial-, sin perjuicio de su esencialidad y de lo que significa para el autor el procedimiento de su ejecucin. Para los que reivindican como fin del Estado (sociedad poltica) la formacin de ciudadanos responsables y libres, la prevencin general, que opera por medio de la represin intimidatoria ejemplarizante, lleva a la venganza y slo es compatible con un derecho penal autoritario; nicamente la prevencin especial que tiende a la resocializacin se conecta con aquella finalidad, aunque la pena siga teniendo un contenido penoso (detraccin de bienes); "si esta privacin pone en marcha mecanismos... que sirven a la prevencin general... compete a los socilogos... es un efecto tangencial de la pena... lo inadmisible es que el legislador lo tome en cuenta como objetivo principal y menos an nico" (Zaffaroni). Pero tambin la prevencin especial con contenido de resocializacin recibe ataques muy fuertes, ya que ella importara "la posibilidad de manipulacin de los individuos por parte del Estado" (Bustos Ramrez). Tales crticas han desembocado en un concepto de pena enhebrado en la finalidad de "remover obstculos a la participacin libre y crtica del sujeto" en el proceso ocial, de "resolucin de sus actuales conflictos sociales" y a TEORIA DE LA PENA | DE CARLOS CRESUS 7

[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 un rechazo del fin resocializador como etapa que debe ser superada ideolgicamente (camino por el cual opta parte de la criminologa crtica, p.ej., Bergalli), en tanto que a otros los ha llevado a considerar que la prevencin especial no es cualquier prevencin especial, sino una particular prevencin especial que descarta como pena los que sean impedimentos fsicos (pena de muerte) y la reeducacin o tratamiento que considere al delincuente como ser careciente, y la que no sea suficientemente flexible para interpretar los sentidos sociales de la criminalizacin (Zaffaroni) y diversifique la etiologa del delito, introduciendo el concepto de co-responsabilidad de la sociedad (ver Bacigalupo). Unos terceros prefieren trabajar con la legitimacin de la pena en planos distintos: en el momento de la amenaza hay que reconocerle un fin de prevencin general; en el momento de la aplicacin (individualizacin concreta), el lmite de legitimacin est en la culpabilidad; en el momento de la ejecucin, la finalidad de prevencin especial con contenido resocializador es la que predomina. En los ltimos tiempos, especialmente en la doctrina alemana y en la espaola, se ha desarrollado el criterio de la prevencin general positiva o integradora (Roxin), que pone el acento sobre la funcin de recomposicin de la vigencia del derecho en la sociedad (p.ej., Jakobs) y con la que se intenta eludir tanto la mediatizacin del hombre que se ve significada en la prevencin general intimidatoria, cuanto superar lo que se considera "fracaso de la prevencin especial". Sin embargo es evidente que de ninguna manera ha logrado reemplazar el contenido de amenaza (intimidacin) de la pena. 12. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LOS LMITES DEL "IUS PUNDZNDI". - Desde luego que los planteos que acabamos de formular, no se presentan con el mismo grado de coordinacin si se trata de medidas de seguridad que se aplican a consecuencia de la comisin de delitos. A su respecto el mecanismo de retribucin basado en la culpabilidad del autor tiene, lgicamente, que ser descartado. El fin de prevencin de la medida de seguridad -en cuanto se apoya en la peligrosidad del sujeto- no puede ser reconocido con la misma significacin. Por tanto, parecera vano referirse aqu al ius puniendi. Sin embargo, ya hemos visto que se trata de un procedimiento sustitutivo de la pena, que si bien reconoce otros mecanismos de

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[DOCUMENTO FINAL DE APOYO] 25 de mayo de 2012 asignacin, tiende tambin a cumplir fines de prevencin especial y, en ese orden, parte de que su legitimidad se asienta en las limitaciones que son propias de la pena, como son los principios de reserva y, ulteriormente, de legalidad. El criterio utilitario-defensivo para la aplicacin de las medidas de seguridad, con el que la doctrina se conform durante mucho tiempo, sin perjuicio de las mencionadas limitaciones (nunca tuvo una rotunda aceptacin legislativa -salvo excepciones muy escasasla idea que diera pie a los proyectos de ley de estado peligroso que autorizaba la aplicacin de medidas de seguridad sin delito), se ha visto conmovido, en los ltimos tiempos, por exigencias de otras ndoles. Ha sido Welzel quien pretendi requerir un "fundamento moral" para la imposicin de la medida de seguridad ("siempre habr que investigar su admisibilidad moral ante el individuo"), lo cual, sin duda, dificulta su distincin respecto de la pena (Bacigalupo). Sin embargo, ello ha ido derivando, en la evolucin ltima de la doctrina penal, hacia una especie de regreso al sistema monista (identidad de penas y medidas de seguridad), aunque se lo designe como "revisin progresista" que apuntala la identificacin en que ni los fines de una y otra son diferentes (en ambas funciona la prevencin especial), ni las garantas de imposicin son distintas (en cuanto la culpabilidad sea dejada de lado como elemento constitutivo del delito y se la presente como garanta de necesariedad de la pena -Roxin-). Aclaramos que el llamado sistema o principio vicarial (el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad que implica privacin de libertad se compatibiliza como cumplimiento de la pena privativa de libertad), nada dice en pro de tal unidad conceptual. As como que otros doctrinarios cortan el nudo gordiano excluyendo las medidas de seguridad del derecho penal, segn tesis que se atribuye a Zaffaroni.

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