Kelsen, Hans (1881-1973). Thorie pure du droit. 1962.

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PHILOSOPHIE I Hans KELSEN

DU /

DROIT

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THORIE

PURE

DU

DROIT Traduction franaise de la 2e dition de la Reine Rechtslehre par CHARLES EISENMANN Professeur la Facult de Droit et des Sciences Economiques de Paris

DALLOZ PARIS 1962

COLLECTION

PHILOSOPHIE

DU

DROIT

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OUVRAGES

PARUS

LE DROIT SUBJECTIF par JEAN DABIN Professeur la Facult de Droit de Louvain, Membre de l'Acadmie Royale de Belgique. PHILOSOPHIE DU DROIT par GEORGES Del VECCHIO Professeur la Facult de Droit, Ancien Recteur de l'Universit de Rome. LA JUSTICE LA VRIT

par GEORGES Del VECCHIO Professeur la Facult de Droit, Ancien Recteur de l'Universit de Rome. ASPECTS PHILOSOPHIQUES DU DROIT INTERNATIONALPRIV par HENRI BATIFFOL Doyen honoraire de la Facult de Droit de Lille, Professeur de Droit international priv la Facult de Droit de Paris. L'TAT OU LE POLniQUE Essai de dfinition par JEAN DABIN Professeur la Facult de Droit de Louvain, Membre de l'Acadmie Royale de Belgique. LEONS D'HISTOIRE DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT par MICHEL VILLEY Professeur la Facult de Droit et des Sciences Economiques de Paris.

THORIE DU DROIT

PURE

La lre et la 2me dition en langue allemande de la Reine Rechtslehre ont t publies chez FRANZ DEUTICKE Helfersforferstrasse, 4, Vienne. Autriche.

Hans

KELSEN

THORIE

PURE

DU

DROIT

Traduction franaise de la 2e dition de la Reine Rechtslehre par CHARLES EISENMANN Professeur la Facult de Droit et des Sciences Economiques de Paris

DALLOZ PARIS 1962

AVANT-PROPOS A L'DITION FRANAISE

de ma nouvelle Thorie franaise Ayant lu la traduction Charles EISENpure du droit due la plume du professeur l'auteur, MANN, je tiens exprimer que j'ai en haute remerciements estime, mes plus vifs et cordiaux pour son et la travail. La langue juridique franaise remarquable et les notions juridiques allemande, langue juridique qu'elles il s'ensuit servent formuler sont loin de toujours concorder; fidle en esprit d'une langue dans l'autre qu'une traduction est extrmement difficile. La difficult est encore accrue par le fait que la a thorie pure du droit s'carte en bien des points tant du systme de notions que de la terminologie habituels de la science allemande elle-mme. juridique Charles EISENMANN a surmont ces multiples difficults de Je lui en suis d'autant faon exemplaire. plus sincrement un prix tout particulier ce que ma oblig que j'attache thorie du droit puisse tre connue sans aucun malentendu dans les milieux de culture franaise, et au jugement que pourront porter sur elle les juristes franais. 1962. Berkeley (Californie), printemps Hans KELSEN.

PRFACE DE LA PREMIRE DITION

Plus de deux dcades se sont coules depuis que j'ai commenc d'entreprendre de dvelopper une Thorie pure du droit ; thorie pure du droit, c'est--dire thorie du droit pure aux de toute idologie politique et de tous lments ressortissant sciences de la nature, consciente de son individualit, qui est lie la lgalit propre de son objet. Ds les dbuts de cette entreprise, j'ai eu ce but prsent l'esprit : lever la science du droit, la jurisprudence , qui de faon ouverte ou de faon dissimule se perdait presque compltement dans le raisonnement de politique juridique, au niveau et rang d'une vritable science, l'une d'entre les sciences morales. Il s'agissait pour cela de dvelopper les tendances qui s'y rencontraient poursuivre comme objectif uniquement la connaissance du droit, l'exclusion de son information et de rapprocher les rsultats de cette oeuvre de connaissance de l'idal de toute science, l'objectivit et l'exactitude. J'ai aujourd'hui la satisfaction de pouvoir constater que je je ne suis pas demeur seul sur la voie o je me suis ainsi engag. Dans tous les pays volus, dans tous les milieux qui se consacrent aux tches juridiques professionnelles, qui sont si comme auprs de thoriciens, diverses, auprs de praticiens mais galement auprs de reprsentants de disciplines apparentes la science du droit, j'ai trouv des approbations extrmement encourageantes. Des hommes anims des mmes procse sont rassembls en un cercle plus troit; on les cupations

VIII

PREFACE

ne se justifie qu'en appelle mon cole : cette dnomination tant que chacun des membres de ce cercle essaie d'apprendre des autres, sans renoncer pour autant aller son chemin personnel. Assez nombreux sont enfin les juristes qui, tout en n'adhrant pas la thorie pure du droit, parfois sans la citer, ou mme en dclarant catgoriquement et de faon hostile la rejeter, Je remercie lui empruntent cependant des thses importantes. ce dernier groupe : contre son gr sans tout particulirement doute, il tmoigne, mieux encore que les plus fidles de ses partisans, que ma doctrine apporte des rsultats utilisables. la En mme temps que des adhsions et des imitations, thorie pure du droit a suscit une rsistance empreinte d'une de la science passion presque sans exemple dans l'histoire et que ne peuvent expliquer en aucune faon les juridique, divergences d'ides rellement en cause dans le dbat. Une partie de ces divergences reposent en effet sur des malentendus, ne semblent assez souvent pas absoluqui (il faut l'ajouter) ment involontaires; et, lorsqu'il y a rellement divergences, elles ne sauraient justifier la profonde animosit des adversaires : la thorie qu'ils combattent est loin d'tre si radicalement nouvelle et de prendre le contrepied de toutes celles du le dvepass. On peut la considrer comme venant poursuivre loppement de germes qui s'annonaient dj dans la science du droit positiviste du XIXe sicle. Or mes adversaires en sont eux aussi les descendants. Ce qui provoque leur violent emportement, ce n'est pas le fait que j'aurais demand la science du droit actuelle de changer radicalement de direction, c'est le fait que je l'aie invite maintenir fermement l'une des directions entre lesquelles elle oscille sans cesse de faon incertaine, ce n'est pas tant la nouveaut de ma thorie que sa consquence. Et cela seul suffirait permettre de prsumer que dans la lutte contre la Thorie pure du droit ne se manimais avant tout festent pas seulement des motifs scientifiques, des motifs politiques, c'est--dire d'ordre minemment affectif. La question de savoir si le droit est une science de la nature ou une science morale ne peut pas chauffer les esprits ce point, la sparation entre ces deux groupes"'de sciences s'est faite presque sans rsistance. Pour la science du droit, cette province qui vit loin du centre de l'esprit, et qui a accoutum de ne s'incorporer le progrs qu' un rythme trs lent, tout ce dont il peut s'agir, c'est de lui imprimer un mouvement un peu plus rapide en la mettant en contact direct avec la thorie gnrale de la science. A la vrit, contrairement aux apparences, la lutte ne porte

PREFACE

IX

pas sur la place du droit dans l'ensemble des sciences et sur les consquences qui en rsultent; elle porte sur les rapports du droit avec la politique ; elle a pour enjeu la saine sparation de l'une d'avec l'autre, c'est--dire la renonciation l'habitude enracine de dfendre au nom de la science du profondment droit, c'est--dire en invoquant une autorit objective, des postulats politiques, qui n'ont qu'un caractre essentiellement suben toute bonne foi, comme jectif, mme s'ils se prsentent, l'idal d'une religion, d'une nation ou d'une classe. Telle est la raison de Vopposition, qui confine presque la haine, que rencontre la Thorie pure du droit; tel est l'arrireplan de la lutte conduite contre elle par tous les moyens. Cette lutte touche en effet aux intrts les plus vitaux de la socit, et par l, en bon rang, aux intrts professionnels des juristes. Il est bien comprhensible que les juristes ne renoncent pas volontiers croire et faire croire que leur science leur donne la rponse au problme de la bonne solution des conflits d'intrts au sein de la socit, que, parce qu'ils connaissent le et que, dans leur droit, ils sont galement appels l'informer ils ont sur le effort pour prendre influence sur sa formation, autre que celle d'un simple technicien politique une supriorit de la socit. La sparation de la science juridique d'avec la politique, que postule la Thorie pure du droit a des consquences politiques, une autosimplement ngatives, sans doute. Elle reprsente limitation de la science du droit que beaucoup tiennent pour d'une dchance. On peut donc comprendre l'acceptation que ses adversaires ne soient gure enclins lui rendre justice. Pour tre mieux mme de la combattre, ils estiment lgitime de ne pas reconnatre sa vritable figure. Et c'est ainsi qu'il arrive que les arguments que divers adversaires opposent, non pas, la vrit, la Thorie, mais aux images dformantes qu'ils en donnent selon leurs besoins, ces arguments s'annulent les uns les autres, rendant une rfutation presque superflue. La Thorie pure du droit est parfaitement inconsistante, dclarent les uns avec mpris; c'est un vain jeu de concepts creux. Mais les autres mettent en garde : par les tendances subversives de ses thses, elle constituerait un grave danger pour l'Etat existant et son droit. En se gardant de toute ingrence de la politique, elle s'loignerait de la vie frmissante et : voil l'une des perdrait de ce fait toute valeur scientifique contre elle. Mais objections qu'on lve le plus frquemment non moins frquemment entend-on le reproche qu'elle serait tout fait hors d'tat de raliser son postulat mthodologique 1. THORIE DUDROIT. PORE

PKEFACE fondamental et quelle serait elle-mme tout simplement l'expression d'un certain credo de valeurs politique. Mais lequel? C'est le libralisme dmocratique, dclarent des fascistes. Par contre, des dmocrates libraux ou socialistes la tiennent pour un fourrier du fascisme. Du ct communiste, on la condamne les tenants du comme une idologie de l'tatisme capitaliste; comme une doctrine la dnoncent nationaliste capitalisme Cercamoufl. bolcheviste, ou un anarchisme grossirement tains assurent par son esprit la qu'elle s'apparenterait les y reconnaissent catholique ; mais d'autres scolastique du droit et de d'une thorie protestante traits caractristiques l'Etat. Et il ne manque pas non plus de gens qui voudraient la stigmatiser pour athisme. Bref, il n'est aucune tendance politique dont on n'ait dj souponn la Thorie pure du droit. le faire elle-mme, Cela prouve, mieux qu'elle ne pourrait quelle est bien une thorie pure . Ce postulat mthodologique la puret ne saurait tre srieusement mis en question, si l'on admet qu'il doit exister quelque chose de tel qu'une science du droit. Le seul point sur lequel on pourrait prouver des doutes, ce serait celui de savoir dans quelle mesure il est en fait ralisable. On ne peut, cet gard, mconnatre qu'il existe sur ce point une diffrence trs sensible entre les sciences de la nature et les sciences sociales.Sans doute les sciences de la nature elles-mmes ne sont-elles pas l'abri de toute tentative d'intrts politiques de les influencer. L'histoire le prouve clairement : une puissance mondiale ne s'est-elle pas sentie menace par la dcouverte de la vrit sur... le cours des astres ? Si les sciences de la nature sont parvenues, somme toute, se rendre indpendantes de la politique, c'est un intrt social encore parce que cette victoire satisfaisait plus important, celui du progrs de la technique, que seule la libert de la recherche scientifique pouvait garantir. Mais la thorie sociale ne peut tirer avantage d'une voie manifestement si directe qui conduirait d'elle un progrs de la technique comme celle qui sociale, source d'avantages incontestables, mne de la physique et de la chimie aux conqutes de l'industrie des machines ou de la thrapeutique mdicale. En raison notamment de leur faible avancement, les sciences sociales ne disposent pas encore de cette force sociale qui pourrait agir l'encontre de l'intrt prpondrant qu'ont aussi bien les dtenteurs du pouvoir que ceux qui s'efforcent de le conqurir, une thorie complaisante leurs dsirs, c'est--dire aux idologies sociales. Il en est ainsi plus que jamais notre poque, vritablement dsaxe par la guerre mondiale et ses suites,

PREFACE branl les bases de la vie sociale qui ont trs profondment et ont par suite port au paroxysme les tensions tant entre les des Etats. L'idal d'une science objecEtats qu' l'intrieur des chances de se voir tive du droit et de l'Etat n'aurait social. gnralement accept que dans une priode d'quilibre Aussi rien ne parat-il aujourd'hui plus inactuel qu'une thorie sa puret . Alors que du droit dsireuse de sauvegarder pour les autres, il n'existe aucune puissance politique laquelle ils ne seraient disposs offrir leurs services, et que l'on n'a et haute voix une plus honte de rclamer publiquement science juridique politise, pour laquelle on revendique la qualit de science pure , louant ainsi comme une vertu une attitude que seule pourrait la rigueur excuser la plus amre des ncessits personnelles. Si j'ose nanmoins en une telle poque prsenter la synthse des rsultats de mes travaux sur le problme du droit, c'est dans l'espoir que le nombre de ceux qui placent l'esprit au-dessus de la force est plus lev qu'il ne le pourrait paratre actuellement; c'est avant tout parce que je veux, au milieu mme du tumulte sauvage de notre temps, que de plus jeunes gnrations ne cessent pas entirement de croire en une science juridique un avenir plus ou moins libre, dont, j'en suis convaincu, lointain recueillera les fruits. Genve, mai 1934.

PRFACE DE LA SECONDE DITION

coul depuis la Plus d'un quart de sicle s'est aujourd'hui parution de la premire dition de ma Thorie pure du droit. La seconde dition que voici reprsente d'une part une refonte complte de l'expos des questions qui taient traites dans la du champ des premire, d'autre part un notable largissement abords. Alors qu'en 1934 je me contentais de problmes d'une les rsultats formuler caractristiques particulirement rsoudre thorie pure du droit, je m'attache aujourd'hui les problmes les plus essentiels d'une thorie gnrale du droit de la science de la puret mthodologique d'aprs les principes du droit, c'est--dire de sa connaissance et de scientifique, la position de cette science du droit au sein fixer, ce faisant, du systme des sciences avec plus de prcision que je ne l'avais fait prcdemment. Il va de soi qu'il tait impossible que, de 1911 anne o mon livre Hauptprobleme der Staatsrechtslehre {Les problmes fondamentaux de la thorie du Droit public) en donna une premire esquisse 1961, la thorie demeurt absolument inchange. Maintes manifestes modifications apparaissaient dj en 1945, dans ma General Theory of Law and State (Cambridge, Mass., 1945) et en 1953, avec ma Thorie traduction de la Reine pure du droit, franaise Rechtslehre de 1934 due au professeur Henri Thvenaz (Neuchtel, 1953). Dans le prsent ouvrage, j'ai, dans des notes, attir expressment l'attention sur les modifications les plus

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PREFACE

elles rpondent une mise en Pour la plupart, importantes. reconnus antrieurement; oeuvre plus consquente de principes le fruit d'une volution au total, j'espre qu'elles reprsentent la dont la source se trouve dans des tendances immanentes de cette thorie elle-mme, mais qui n'affecte pas l'essentiel thorie. croissant avec Etant donn la diversit qui va constamment le temps, du contenu des ordres juridiques positifs, une thorie gnrale du droit est toujours expose au risque que les concepts du droit quelle a labors n'apprhendent pas la fondamentaux Il peut se faire que maints totalit des phnomnes juridiques. d'entre eux se rvlent trop troits ou au contraire trop larges. En proposant dans ce livre une thorie gnrale, j'ai pleinement est donc sincrement conscience de ce risque, et ma reconnaissance des critiques sur acquise par avance ceux qui prsenteraient ce plan. Cette seconde dition non plus ne prtend pas exposer il n'y faut voir qu'une entreprise des rsultats dfinitifs; qui et d'ama besoin d'tre poursuivie, par voie de complments aura atteint son but liorations de toute nature. L'entreprise si elle est considre par d'autres que l'auteur, qui touche quant lui au terme de sa vie, comme digne d'une telle continuation. J'ai replac en tte de la seconde dition la prface qui prcdait la premire. Elle rappelle en effet dans quelle situation scientifique et politique la thorie pure du droit est ne au temps de la premire guerre mondiale et des branlements sociaux qui en sont rsults, et quelle rsonance elle a trouv Sous ce rapport, cette poque chez les auteurs. les choses n'ont pas beaucoup chang avec la seconde guerre mondiale et les bouleversements politiques qu'elle a entrans. Aujourd'hui comme hier, l'effort vers une science du droit objective, qui se contente de dcrire son objet, se heurte la rsistance obstine de tous ceux qui, mconnaissant les frontires qui croient pouvoir fixer, au sparent la science de la politique, nom de la science, le contenu que devrait avoir le droit, c'est-dire qui croient pouvoir dterminer le droit juste et par l mme un talon de la valeur du droit positif. C'est en particulier la mtaphysique de la doctrine du droit naturel, qui, nouveau rveille, se dresse avec cette prtention face au positivisme juridique. Le problme de la justice tant, en tant que problme de valeur, extrieur une thorie du droit, qui se limite une analyse de ce droit positif qui constitue la ralit juridique, mais tant par ailleurs d'une importance dcisive en ce qui concerne la politique juridique, j'ai consacr un appendice

PREFACE

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essayer d'exposer ce qu'il y a lieu d'un point de vue scientifique, au sujet de la doctrine du de dire ce sujet et en particulier droit naturel (1). au docteur Rudolf A. tous mes remerciements J'exprime Mtall qui a bien voulu tablir un index gnral de mes crits livres et articles et me prter un concours prcieux pour la correction des preuves du prsent volume. Berkeley (Californie), avril 1960. Hans KELSEN.

(1) Il n'a pas t possible de publier ici cet appendice, dont le lecteur franais trouvera une traduction due M. Etienne Mazingue, sous le titre Justice et Droit naturel dans le troisime volume des Annales de Philosophie politique, intitul Le Droit nature/ (Presses Universitaires de France, 1959).

TITRE DROIT ET

PREMIER NATURE

1. LA

PURET.

La Thorie pure du droit est une thorie du droit posisans autre spcification : tif, du droit positif en gnral; elle n'est pas la thorie d'un ordre juridique dtermin; elle n'a pas pour objet l'interprtation de tel ou tel ensemble de normes nationales ou internationales. Elle juridiques, constitue une thorie du droit elle gnrale ( ce titre, bien entendu, une thorie de l'interprtation comprend, juridique). elle se propose et exclusivement de Thorie, uniquement connatre son objet, c'est--dire d'tablir ce qu'est le droit et comment il est. Elle n'essaie en aucune faon de dire comment le droit devrait ou doit tre ou tre fait. D'un mot : elle entend tre science du droit, elle n'entend pas tre politique juridique. se dnomme-t-elle elle-mme une thorie pure Pourquoi du droit ? C'est pour marquer souhaiterait qu'elle simplement assurer une connaissance du droit, du seul droit, en excluant de cette connaissant tout ce qui ne se rattache notion de cet objet. En d'autres elle pas l'exacte termes, voudrait dbarrasser la science du droit de tous les lments qui lui sont trangers. Tel est son principe mthofondamental. Il paratra sans doute aller de soi. dologique il suffit de jeter un coup d'oeil sur la science Cependant, du droit traditionnelle, telle qu'elle s'est dveloppe au

THORIE PURE DU DROIT

clairement cours des xixe et xxe sicles, pour apercevoir ce postulat de satisfasse il s'en faut qu'elle combien elle a ml science puret . Sans aucun esprit critique, et du droit d'une sociologie, thique psychologie, part, d'autre thorie politique part. Et certes, un tel amalgame par le fait que le second groupe de sciences peut s'expliquer en relation des objets qui sont assurment se rapporte troite avec le droit; la thorie pure du droit n'ignore pas de dlisi elle entreprend ni ne songe nier cette relation; du droit de ces autres la connaissance miter nettement viter un syncrc'est parce qu'elle cherche disciplines, tisme de mthodes qui obscurcit l'essence propre de la science du droit et qui rend floues et vagues les bornes qui lui sont assignes par la nature de son objet : le droit. 2. LES ACTES ET LEUR SIGNIFICATION JURIDIQUE.

de la de sciences : les sciences Il existe deux groupes La distinction de ces et les sciences de la socit. nature sur des l'ide qu'elles deux groupes correspond portent d'une part, la socit d'autre objets diffrents : la nature part. : la Il faut donc se poser immdiatement cette question au groupe des sciences de science du droit appartient-elle la nature, ou au groupe des sciences de la socit ? Et cela si le droit est un phnomne revient se demander naturel, ou un phnomne social. A vrai dire, il n'est pas possible ainsi nature d'opposer et socit sans autre explication : et en effet, ne peut-on pas comme la vie en commun relle penser la socit, comprise d'tres comme un secteur de la vie en gnral, humains, et par l-mme comme un lment constitutif de cet ensemble, la nature ? Et le droit ou, si l'on veut, ce que l'on s'accorde immdiatement considrer comme tel ne parat-il de la nature, pas se situer dans le domaine exister d'une existence et simplement purement naturelle, tout au moins par une partie de son tre ? Que l'on analyse en effet un fait quelconque comme de qui est interprt nature ou comme au droit, juridique ayant rapport une rsolution de Parlement, un acte admipar exemple, un jugement, un contrat, ou bien un dlit; on nistratif, deux lments : le premier est un acte," pourra distinguer ou une srie d'actes perceptibles par les sens, qui se droulent dans le temps et dans l'espace, c'est un processus extrieur

DROIT ET NATURE l'autre lment est la significade comportement humain; tion de l'acte au regard et en vertu du droit. Des hommes des discours, dans une salle, ils prononcent se runissent les uns lvent la main, les autres ne la lvent pas, voil il signifie qu'une loi extrieur. le processus Juridiquement, c'est la distinction est vote, que du droit est cr; entre la procdure de courante absolument pour le juriste la loi, d'autre d'une part, et son produit, part. lgislation revtu d'une robe et assis Autres exemples : un homme, certaines sur un sige surlev, prononce paroles l'adresse lui. Selon le droit, ce processus d'un homme plac devant Ou extrieur signifie qu'il vient d'tre rendu un jugement. crit un autre commerant une encore : un commerant lui rpond l'autre lettre d'un certain contenu, par une Ou enfin : un homme autre lettre : ils ont conclu un contrat. la mort d'un autre provoque, par telle ou telle action, traduction : il a commis un meurtre. homme; juridique ET SIGNIFICATION 3. SIGNIFICATION SUBJECTIVE DES ACTES. LEUR AUTO-INTERPROBJECTIVE TATION (Selbstdeutung). La signification d'un acte n'est pas une projuridique comme prit qui se laisse sans plus saisir en lui, considr un fait extrieur, par les sens, la vue ou l'oue , la les proprits natufaon dont sont perues, par exemple, relles des corps, telles Sans duret, que couleur, poids. doute, l'homme qui fait l'acte, et qui agit de faon ration son acte une certaine nelle, associe signification, qui ou traduit d'une faon ou d'une autre, et qui est s'exprime hommes : c'est ce que nous appellecomprise par d'autres rons la signification des actes. Leur signisubjective tant celle qui leur est donne par le fication objective droit, celle qu'ils ont selon le droit, en droit. Trs frquemment, la signification d'un acte subjective et sa signification mais pas toujours concident; objective ni ncessairement. Voici une personne un qui confectionne acte crit par lequel elle entend rgler le sort de son patrimoine pour le temps qui suivra sa mort. Subjectivement, elle veut et pense faire son testament. Mais si l'acte qu'elle fait prsente, des vices de forme, s'il n'a pas par exemple, t fait dans les formes exiges par la loi, objectivement, en Autre exemple : droit, il ne constituera pas un testament. une organisation secrte s'est donn comme de objectif

THORIE PURE DU DROIT

dlivrer la patrie d'hommes qu'elle considre comme tratres un de elle condamne ou nocifs la cause qu'elle dfend; elle tient sa dcision ces hommes mort. Subjectivement, et elle la peine capitale, pour un arrt de condamnation comme telle, sous cet intitul. la prsente Objectivement, et en droit, la dcision n'a absolument pas ce caractre; a charg d'excuter cette l'acte de l'agent que l'organisation d'un jugement dcision n'est assurment pas l'excution de Sainte-Vehme, mais un meurtre de condamnation, soient absolument bien que les faits matriels identiques des deux oprations. dans l'une et l'autre Il est possible et il arrive effectivement que des actes par des paroles ou par un crit, en qui se traduisent assertion relative eux-mmes mots , portent quelque Il y a l une particularit des leur signification juridique. Aux matriaux qui sont donns la connaissance juridique. les choses ne prtendent rien faire savants qui les tudient, elles ne cherchent savoir sur elles-mmes; pas s'expliquer Tout au contraire, elles-mmes un acte scientifiquement. de conduite humaine une autopeut trs bien apporter de soi-mme (Selbstdeu, une interprtation interprtation une assertion relative ce qu'il signifie tung), c'est--dire Par exemple, les hommes juridiquement. qui sont runis un Parlement dclareront pour constituer expressment ou dcident une loi; qu'en faisant ceci ou cela, ils votent celui qui rdige ses dispositions de dernire volont crira en tte : ceci est mon testament ; deux individus qui un accord sur un objet d'intrt dclapassent juridique reront ils concluent un contrat. que, ce faisant, Ainsi, ceux qui visent connatre le droit se trouvent parfois en des matriaux prsence d'une interprtation par eux-mmes les matriaux), et empite sur (c'est--dire qui anticipe a misssion de l'interprtation que la connaissance juridique donner. 4. LA NORME. a) La norme, schma d'interprtation.

selon leur significaqui reprsentent, _ Ces faits extrieurs tion objective, des actes de droit (Rechtsakte) ou des actes sont toucontre le droit, des actes illicites (Unrechtsakte) jours des vnements perceptibles par les sens, qui se droulent dans le temps et dans l'espace : ils appartiennent

DROIT ET NATURE et sont comme tels rgis par le donc au rgne de la nature Seulement en tant de causalit. qu'vnements, principe des lments comme du systme considrs c'est--dire spcifiquenature, ils ne sont pas objet d'une connaissance manire ment juridique et, par suite, ne sont en aucune Ce qui imprime ces actes le chose de juridique. quelque d'actes de droit ou d'actes contre le droit , ce caractre dans leur matrialit, n'est pas ce qu'ils sont effectivement c'est--dire dtermine ce n'est pas leur ralit naturelle, et incluse dans le systme de la nature; c'est causalement le sens objectif seulement qui y est associ, c'est la signification qui est la leur. Un sens spcifiquement juridique, de droit les faits en leur signification caractristique, les reoivent de normes qui ont trait eux; ce question une signification sont ces normes qui leur confrent juritre interprts dique, de telle sorte qu'ils peuvent d'aprs la fonction de schmas d'inelles. Ces normes remplissent En d'autres termes : un jugement terprtation. qui nonce humaine en un qui a t ralis qu'un acte de conduite certain lieu et en un certain temps est un acte de droit le rsultat d'une ou un acte contre le droit reprsente : une interprtation d'un interprtation genre particulier normative. L'ide qu'un tel acte constitue un vnement naturel elle aussi, une interprtation; mais une exprime, mais d'un interprtation qui n'est pas normative type diffrent : une interprtation causale. On observera un acte que les normes qui confrent la signification d'acte de droit ou d'acte contre le droit sont elles-mmes cres au moyen d'actes de droit, et leur signification qu' leur tour ces actes reoivent juridique d'autres Mais revenons des exemples normes. prcdemment voqus : qu'un fait constitue l'excujuridiquement tion d'un jugement de condamnation mort, et non un cette qualit qui n'est du tout une qualit permeurtre, ceptible par les sens n'apparat qu' la suite d'un processus intellectuel; elle rsulte de la confrontation de ce fait avec le Code pnal et le Code de procdure pnale. de lettres la concluQu'un change signifie juridiquement sion d'un contrat, cela rsulte uniquement et exclusivement de ce que ce fait tombe sous certaines du Code dispositions civil. Qu'un document crit soit un testament non valable, dans l'esprit de son auteur, pas seulement subjectivement, mais galement selon le droit, objectivement, cela rsulte du fait qu'il rpond aux conditions il peut, auxquelles

THORIE PURE DU DROIT

testade ce Code, valoir comme les dispositions d'aprs et que soit un Parlement, ment. Qu'une runion d'hommes une loi oblisoit juridiquement de son activit le rsultat en question termes : que les processus en d'autres gatoire, cela signifie uniquement aient cette signification, que cet aux normes de faits, ce processus ensemble correspondent la donne Dans toutes ces hypothses, de la Constitution. d'un produ contenu essentielle est qu'il y a concordance cessus effectif avec le contenu d'une norme dont on admet qu'elle est valable. b) Normes et cration de normes.

a pour objet les normes qui La connaissance juridique de normes juridiques et qui confrent ont le caractre d'actes de droit (ou d'actes contre certains faits le caractre de cette conle droit). En effet, le droit, qui forme l'objet normatif de l'action est un ordre ou rglement naissance, c'est--dire un systme de normes qui rglent la humaine, humains. conduite d'tres chose doit Le mot norme exprime l'ide que quelque tre ou se produire, en particulier homme doit se qu'un conduire d'une certaine faon. Telle est la signification que certains actes humains de possdent qui, selon l'intention leurs auteurs, visent provoquer une conduite d'autrui. Et l'on peut dire que des actes portent en intention sur la conduite d'autrui soit quand ils ont pour signification, d'ordonner cette soit galeconduite, (ou commander) ment de la permettre, et en particulier de l'habiliter, c'est-dire de confrer l'autre un certain en partipouvoir, culier le pouvoir de poser lui-mme des normes. Entendus en ce sens, ce sont des actes de volont. Lorsla volont qu'un homme exprime par un acte quelconque qu'un autre homme se conduise d'une certaine faon, lorsou permet cette conduite ou l'habilite, on qu'il commande ne peut pas analyser la signification de son acte en nonant que l'autre se conduira de telle faon; ce qu'il faut noncer, c'est que l'autre doit se conduire de cette faon. Celui qui ordonne, permet ou habilite, veut; celui qui le commandement s'adresse ou celui qui est donne la permission ou l'habilitation doivent (sollen). Il faut souligner immdiatement ces derqu'en crivant nires propositions, on donne au verbe devoir (sollen) une signification habituelle. Dans plus large que sa signification

DROIT ET NATURE au commandement le langage usuel, c'est seulement que un devoir (Sollen) ; la permisl'on fait correspondre un avoir le droit de (Drfen) ; sion, l'on fait correspondre . Au con l'habilitation enfin, un pouvoir (Knnen) devoir ce terme tel qu'on vient de l'employer, traire, normative de tout acte (sollen) dsigne la signification Devoir la conduite d'autrui. en intention qui se rapporte donc aussi avoir le droit (drfen) (sollen) comprend et avoir le pouvoir (knnen) . Car, aussi bien que comdonner et, en particulier, mander, une norme peut permettre est prescrite, pouvoir. Si celui auquel une certaine conduite conduite est permise, ou celui ou celui auquel une certaine de veut demander quel est le fondement qui est habilit la situation qui en rsulte pour lui celle de sujet d'un (il ne s'agit ou d'un pouvoir devoir, d'une permission la cause de l'acte portant prescription, pas de dterminer ou habilitation !), la seule question qu'il puisse permission de telle dois-je me conduire poser est celle-ci : pourquoi courante : pourquoi faon; ou, en usant de la terminologie ai-je le droit, ou pourquoi ai-je le poudois-je ou pourquoi de telle faon ? Une norme est la voir de me conduire d'un acte par lequel une conduite est ou pressignification habilite. crite, ou permise et en particulier Il faut distinguer nettement cette norme de l'acte de volont qui la pose : elle est bien la signification spcila conduite d'autrui; fique de cet acte qui vise, en intention, elle est cependant autre chose que cet acte. Et en effet la norme est un devoir tre (Sollen) , alors que l'acte de volont dont elle est la signification est un tre (Sein) . l'ensemble D'o, il s'ensuit que la faon correcte d'exprimer des donnes qu'apporte un tel acte de volont consistera dire : A veut que B doive se conduire de telle faon. La se rapporte un Sein, le premire partie de la proposition fait rel (Seins-Tatsache) de l'acte de volont; la seconde de partie, un Sollen, une norme qui est la signification cet acte. C'est pourquoi il n'est pas vrai, contrairement ce que l'on avance frquemment que la proposition qui affirme qu'un individu doit faire ou ne pas faire quelque chose signifierait ou uniquement autre simplement qu'un individu veut qu'il fasse ou qu'il ne fasse pas ce quelque admettre d'un chose; ce qui revient que l'affirmation devoir tre se laisserait rduire l'affirmation d'un tre . La diffrence entre Sein et Sollen, tre et devoir ou de-

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Elle est donvoir tre , ne peut pas tre explique davantage. ne ne notre conscience de faon immdiate (1). Personne nier que l'assertion que ceci ou cela est, c'est l'asserpeut difftion qui dcrit un fait positif est essentiellement rente de la proposition que quelque chose doit tre , ne peut c'est l'assertion qui dcrit une norme; et personne nier que, du fait que quelque chose est, il ne peut pas suivre de ce que quelque chose doive tre, non plus qu'inversement quelque chose doit tre, il ne peut pas suivre que quelque chose est (2). Ce dualisme de 1' tre et du devoir tre , de l'indicatif en aucune et du normatif, faon n'implique cependant entre Sein et Sollen, qu'ils qu'il n'y ait aucune relation cte cte comme deux mondes absoexistent simplement un lument spars. On dit : un Sein peut correspondre dit : quelque chose peut tre tel qu'il Sollen, autrement doit tre, et l'on dit : le Sollen tend vers un Sein, quelque chose doit tre . Mais la formule qu'un Sein correspond un Sollen n'est pas tout fait correcte; en vrit, ce n'est au Sollen; c'est le quelque pas le Sein qui correspond chose qui, une fois, est , qui correspond au quelque chose qui, l'autre fois, doit tre, ce quelque chose que l'on peut, d'un terme figur, qualifier de contenu du Sein ou de contenu du Sollen. On peut exprimer cette mme ide d'autre faon encore : en disant qu'un certain quelque une certaine conduite, chose, en particulier peut avoir, soit la proprit de devoir tre. Dans d'tre, soit la proprit la proposition : la porte est ferme, la fermeture de la porte (1) De la notion de Sollen, de devoir , on peut dire ce que George Edward Moore dit de la notion de bien [Principia Ethica, Cambridge, 1922, p. 7 et s.) : bien est une notion simple, exactement comme jaune est une notion simple. Une notion simple n'est pas susceptible d'tre dfinie, ni cela revient au mme d'tre analyse. Pour viter tout malentendu, il faut affirmer que l'assertion que la distinction entre Sein et Sollen est donne immdiatement notre conscience ne signifie en aucune faon que le contenu du Sollen, ce qui doit tre et ce qui est en ce sens bien , puisse tre connu immdiatement par quelque facult de l'esprit particulire qui serait une intuition (Sehau) spcifique du bien et du mal (cf. Karl MENGER, Moral, Wille und Weltgestaltung, Grundlegung zur Logik der Sitten, Vienne, 1934, p. 28). Le contenu du Sollen, c'est--dire ce qu'un ordre moral ou un ordre juridique positif prescrit, est dtermin par des actes de volont, et, lorsqu'il est ainsi dtermin est connu. (2) Arthur N. PRIOR, Logic and the Basis of Ethics (Oxford, 1954, p. 18), exprime cette ide en crivant : il est impossible de dduire une conclusion thique de prmisses entirement non-thiques .

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: la porte comme tant ; dans la proposition est nonce comme devant tre. La doit tre ferme, elle est nonce conduite qui doit tre ne sont pas qui est et la conduite la certes, la conduite qui doit tre ressemble identiques; les spare conduite quand qui est; mais une diffrence ou modalit que l'une est mme : la circonstance existante , alors que l'autre doit exister . En consquence, la conduite il faut distinguer qui doit tre selon une norme et la conduite effective certaine correspondante. la conduite il est loisible de comparer qui est Cependant, le contenu de la norme, qui y est pose comme devant tre, et de conclure de cette confrontaet la conduite effective, la norme c'est--dire au tion que celle-ci correspond contenu de la norme ou au contraire n'y correspond qui point. Mais il n'en demeure pas moins que la conduite doit tre selon la norme ne peut tre la mme chose effective autrement dit : que la conduite correspondant, conforme, la norme. Il est vrai que de cette conduite la qui correspond norme, de cette conduite qui est, l'on dit galement qu'elle est la conduite tre, et l'on entend qui doit ou qui devrait par l qu'elle est telle qu'elle doit ou devait tre. L'expression conduite Elle peut qui doit tre est quivoque. dsigner la conduite qui doit tre, selon la norme qui la et qui doit ou devait tre, mme lorsqu'elle n'est prvoit, n'est pas effectivement mais elle pas, c'est--dire ralise; la conduite relle, effectivement dsigne galement ralise, au contenu de la norme. Lorsque l'on dit : qui correspond le Sollen tend un Sein, la norme tend provoquer une conduite c'est la conduite effective qui correseffective, pond au contenu de la norme que l'on pense, au contenu du celui du Sollen, c'est la Sein, contenu qui ressemble conduite la conduite qui est, et qui sans doute ressemble statue par la norme comme devant tre, mais qui ne lui en raison du mode diffrent est pas identique : Sein dans un cas, Sollen dans l'autre. Des actes qui ont pour signification une norme peuvent tre raliss de faon trs diffrente. Par un geste : au moyen de tel mouvement de bras, un agent de la police de la circulation ordonne au moyen de tel que l'on doit s'arrter; autre mouvement, Par d'autres que l'on doit repartir. symboles : un feu rouge signifie l'ordre aux conducteurs d'automobiles de stopper, un feu vert qu'ils doivent poursuivre leur route. Par des mots prononcs ou crits : un ordre peut 2. THORIE DUDROIT. PURE

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de l'impratif, tre donn dans la forme grammaticale par exemple : tais-toi; mais il peut galement l'tre dans la telle que : forme d'une proposition nonciative ou indicative, de te taire. En cette dernire forme peuvent je t'ordonne ou des habilitations. tre donnes aussi des permissions relatives l'acte qui signifierait Ce sont l des assertions mais les phrases un ordre, une permission, une habilitation; ainsi libelles n'ont pas pour signification une assertionrelative un fait rel, mais une norme qui pose un Sollen, c'est--dire Il est possible que un ordre, une permission, une habilitation. une phrase de ce genre : le vol le Code pnal contienne de cette phrase n'est sera puni de prison. La signification une nonciation l'indiquer, pas, comme sa lettre paratrait relative un certain vnement effectif, mais une norme : punir le vol savoir l'ordre de punir ou l'habilitation de prison. La procdure lgislative est une srie d'actes qui, ont la signification de normes. pris tous ensemble, lgislative Lorsque l'on dit que les actes de la procdure aussi bien l'un quelconque (1) et ceci s'appliquerait des actes que l'on a mentionns ci-dessus crent ou posent des normes, on exprime simplement par une la image cette ide que l'acte, ou les actes qui constituent de lgislation, ont pour sens ou signification des procdure normes. Cependant, il faut distinguer la signification objective de la signification : Sollen est la significasubjective tion subjective de tout acte de volont d'un homme qui, dans son esprit, tend obtenir une conduite d'autrui. Mais tout acte de cette sorte ne possde pas, objectivement, cette Ce n'est que lorsqu'il a objectivement aussi signification. la signification d'un Sollen que l'on qualifie le Sollen de norme . Dire que le sens objectif de l'acte est lui aussi un Sollen (c'est--dire que quelque chose doit tre), c'est exprimer l'ide que la conduite que l'acte vise dterminer est considre comme devant avoir lieu, non plus seule(1) Je ne puis en effet maintenir l'ide que j'avais dfendue antrieurement que les actes de vote qui constituent la rsolution majoritaire par laquelle une loi est mise en vigueur ne doivent pas ncessairement tre des actes de volont, tant donn que beaucoup des votants ne connaissent pas ou ne connaissent que d'une faon tout fait insuffisante le contenu de la loi pour laquelle ils votent, et que le contenu de la volont doit tre connu par celui qui veut. Lorsqu'un membre du Parlement vote pour l'adoption d'un projet de loi dont il ne connat pas le contenu, le contenu de sa volont est une manire d'habilitation. Ce votant veut que devienne loi quoi que ce soit que contient le projet de loi pour lequel il vote.

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mais ment du point de vue de l'individu qui pose l'acte, du point de vue des tiers dsintresss; cela, galement mme lorsque, dans la ralit, le vouloir qui signifie subjecla volont un Sollen a cess d'exister, tivement lorsqu'avec la signification, c'est--dire le ne disparat pas galement aprs que le Sollen, lorsque le Sollen vaut galement bien plus lorsqu'il vaut alors mme vouloir a cess d'exister, sur la conduite duquel porte l'acte de volont que l'individu rien de cet acte ni de sa signification, ne sait absolument comme oblig ou autoris se considr et est cependant au Sollen de l'acte. Alors le Sollen conduire conformment est, en tant que Sollen objectif, une norme qui vaut , Tel est le cas qui est en vigueur , qui lie le destinataire. norme attribue cette signification objective lorsqu'une l'acte de volont cet acte est qui pose un Sollen, lorsque consihabilit qui est pour cette raison par une norme, . L'injonction dre comme une norme suprieure qu'un adresse une personne de lui remettre une cergangster a la mme signification taine somme d'argent subjective manant d'un fonctionnaire que l'ordre de mme contenu de l'Administration fiscale, savoir que celui qui le commandement est adress doit payer une certaine somme d'ardu fonctionnaire du fisc gent. Mais, seul des deux, l'ordre a signification de norme valable le destinataire, obligeant seul il est un acte crateur l'ordre du gangster de norme; n'a pas ces caractres ; et cette diffrence rsulte de ce qu'une loi fiscale confre ce pouvoir l'acte du fonctionnaire du du gangster ne repose pas sur une fisc, alors que l'acte semblable norme qui lui confrerait pouvoir (1). De mme, si l'acte de lgislation, la signification qui a subjectivement (1) Cf. infra, p. 54. Ernst MALLY, Grundgesetze des Sollens, Elemente der Logik des Willens, Graz, 1926, dfinit le Sollen comme le sens du Wollen, du vouloir (p. 10). Ce qui est ici prsent comme une distinction entre le Sollen en tant que signification subjective et le Sollen en tant que signification objective d'un acte de volont, Mally le prsente comme une distinction entre le Sollen et le Sollen rel . Il y a Sollen rel, d'aprs Mally, lorsque l'on introduit la notion de possession d'un droit (Berechtigung). En disant que quelque chose doit tre, on ne dirait pas encore que quelque chose doit effectivement tre. Mais, de cela dpend toute possession d'un droit. Une exigence galement au sens subjectif du mot qui est l'objet d'un droit est videmment elle-mme en quelque sens conforme l'exigence, elle est conforme un Sollen; il ne peut exister un vritable droit que si ce Sollen existe effectivement... Il y a (au moins) un contenu de fait qui doit tre rellement (p. 18). En somme, ce que j'appelle le Sollen en tant que signification objective d'un acte, Mally l'appelle le Sollen

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d'un Sollen, a cette signification aussi, c'estobjectivement -dire s'il a le sens d'une norme valable, c'est parce que la constitule lui confre. L'acte de lgislation Constitution a un sens normatif tionnelle aussi, s'il est objectivement comme le lgislateur que l'on doit se conduire prsuppos dans le Un homme qui se trouve constituant le prescrit. un autre homme de l'aider, besoin demande parce qu'il pense que cet autre a le devoir de l'aider. Mais il n'existe valable en ce cas une norme objectivement qui oblige est adresse que si vaut la norme celui qui la demande pose par exemple par le gnrale de l'amour du prochain, ne vaut fondateur d'une religion, et cette norme gnrale comme norme obligatoire que s'il est suppos objectivement comme le fondateur de religion que l'on doit se conduire une telle hypothse, On appellera dsormais l'a command. objective : norme fondamentale (1). qui fonde la validit La validit objective d'une norme selon laquelle un homme la signification doit se conduire conformment subjective de l'acte de volont d'un autre homme concernant sa conduite ne rsulte donc pas du fait positif, rel, qu'est cet acte de volont; elle ne peut rsulter elle rsulte, que d'une autre norme. Des normes par lesquelles une conduite est dclare obliaussi tre poses gatoire ou permise ou habilite peuvent le fait de la coutume. par des actes qui constituent Lorsque des hommes vivant en socit se conduisent un pendant certain temps d'une faon identique dans certaines conditions identiques, la volont peut natre chez les individus, de se comporter comme les membres de pris distinctement, la collectivit ont coutume de se comporter. Initialement, les actes qui constituent le fait de la coutume n'ont pas de Sollen. C'est seulement signification subjective quand ces actes se sont rpts pendant un certain temps que nat chez l'individu la reprsentation pris isolment qu'il doit se conduire comme les membres de la communaut ont l'habitude de le faire, et la volont que les autres membres rel . Mais cette expression eet une contradiction en elle-mme, si par fait on entend quelque chose qui est. Si l'on n'entend par validit objective d'une norme rien d'autre que ce qui est appel ainsi dans le texte ci-dessus, la remarque d'Alf Ross, Imperatives and Logic , Philosophy of Science, vol. II, 1944, p. 36, que la croyance en une validit objective a sa place dans le dbarras des mtaphysiques morales-religieuses n'est pas exacte. (1) Cf. infra, p. 255 et s.

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Si un membre du cette mme conduite. du groupe adoptent est blme par les autres, groupe ne le fait pas, sa conduite pas comme ceux-ci le veulent. parce qu'il ne se conduit devient une volont C'est ainsi que le fait de la coutume de Sollen. Mais collective subjective ayant la signification des actes qui fondent la coucette signification subjective comme une norme objectitume ne peut tre interprte institue la couvement valable que si une norme suprieure tume comme fait crateur de normes. Le fait appel coutume, d'actes humains, les normes cres d'un ensemble rsultant sont, elles aussi, poses par des actes par voie de coutume et par consquent ce sont des normes de conduite humaine; positives, au mme titre que les poses (gesetzt) c'est--dire la signification d'actes de normes qui constituent subjective La coutume peut crer des normes morales aussi lgislation. Des normes cres par la bien que des normes juridiques. sont normes juridiques de coutume lorsque la Constitution la coutume, et plus prcisment la collectivit institue une certains caractres coutume comme dtermins, prsentant fait crateur de droit. il faut observer norme peut tre autre Enfin, qu'une chose que la signification d'un acte de volont; en tant que donne significative, elle peut tre aussi le contenu d'un normes sont voulues ; d'autres pur acte de pense. Certaines sont simplement sans tre voulues. Celles-ci ne penses, sont pas des normes des normes Ainsi poses, positives. donc, toute norme n'est pas ncessairement pose ; des normes tre simplement en pense (1). peuvent supposes c) Validit et domaine de validit des normes

Par le mot validit le mode ( Geltung) , nous dsignons d'existence des normes. nous voulons spcifique Lorsque le sens ou la signification d'un acte qui pose une exprimer humain norme, nous disons : par cet acte, tel comportement est ordonn, prescrit, command, dfendu; ou, au contraire tel comportement est permis, autoris, habilit, (ermchtigt). Si, comme nous l'avons propos dans les pages prcdentes, nous employons le mot Sollen en un sens qui englobe toutes ces significations, nous pouvons exprimer l'ide de la validit d'une norme en disant : quelque chose doit tre ou tre fait, ou : quelque chose ne doit pas tre ou ne doit pas tre (1) Cf. infra, p. 31.

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des spcifique fait. Si l'on dnomme validit l'existence dont normes, ce texte exprime donc la faon particulire elles sont donnes, et qui diffre du Sein des faits naturels. est chose L' existence d'une norme positive, sa validit, de l'acte de volont dont elle consdistincte de l'existence La norme peut valoir alors titue la signification objective. plus. Il faut mme aller que cet acte de volont n'existe validit, elle n'entre beaucoup plus loin : la norme n'acquiert en vigueur, qu' un moment o cet acte de volont a cess d'exister. Pour que la norme juridique qui constitue la signifien vigueur, continue cation de l'acte de volont demeure de valoir , il n'est pas ncessaire que l'individu qui a cr sur la cette norme par cet acte qui porte en intention continue vouloir cette conconduite d'autres individus, la fonction d'orduite. Lorsque les hommes qui remplissent ont adopt une loi qui rgle tels ou tels gane de lgislation dans objets et l'ont ainsi mise en vigueur, ils se consacrent et rsolutions la rglementation d'autres leurs dlibrations de objets; et les lois mises en vigueur par eux continuent valoir en un temps o ces hommes sont morts depuis longne peuvent plus vouloir quoi que ce soit. temps, c'est--dire il n'est pas exact de dire des normes en Par consquent, en particulier, gnral, des normes juridiques qu'elles sont la volont ou le commandement (l'ordre) du lgislateur ou de l'Etat , si par volont ou commandement de volont (1). (ou ordre) , on entend l'acte psychique un Sollen, et Puisque la validit d'une norme constitue non un Sein, elle est quelque chose de diffrent de son effidu fait de Sein que la norme est effecticacit, c'est--dire vement applique et obie ou suivie (befolgt), que le comportement humain qui y correspond se produit effectivement. Affirmer qu'une norme vaut, est valable, pas n'quivaut constater le fait qu'elle est applique et suivie simplement effectivement. il peut exister une certaine corToutefois, rlation entre validit et efficacit. On ne considre une norme juridique comme objectivement valable que si la conduite humaine qu'elle rgle y correspond effectivement, (1) Cf. KELSEN, General Theory of Law and State, p. 29 sqq. La thse qui est expose l que la validit d'une norme n'est pas un fait psychologique et n'est par suite pas un commandement, en tant qu'acte de volont psychique, et qu'il faut distinguer la validit des normes de leur efficacit, gagne en clart lorsque, comme dans le texte ci-dessus, l'on caractrise la norme comme la signification d'un acte de volont.

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Une norme un certain tout au moins jusqu' qui point. c'est--dire ni suivie nulle part ni jamais, n'est applique ne on s'exprime une norme habituellement, qui, comme d' efficacit , n'est pas reconbnficie pas d'un minimum Un valable. nue comme une norme juridique objectivement de la valid' efficacit est donc une condition minimum dit des normes juridiques. d'une norme, Par contre, pour qu'il s'agisse vritablement non-conforme. d'une conduite la possibilit il faut qu'existe Une norme qui prescrirait que doit avoir lieu un fait (au sens le plus large) dont on sait par avance qu'en vertu d'une et partout, lieu toujours il aura ncessairement loi naturelle norme qui prescrirait aurait aussi peu de sens qu'une que loi doit avoir lieu un fait dont on sait par avance qu'une absolument exclut naturelle qu'il puisse avoir lieu. ne concident Validit et efficacit des normes juridiques entrent pas non plus dans le temps. Les normes juridiques ne deviennent mme qu'elles en vigueur avant effectives, avant mme qu'elles ne soient suivies et applic'est--dire tribunal dans un cas concret une applique ques; lorsqu'un d'tre dicte, il applique une norme loi qui vient seulement alors que cependant elle ne peut pas tre valable, juridique effective. dj devenue Mais lorsqu'une demeure dpourvue d'effinorme juridique cacit d'une faon durable, elle n'est plus considre comme de la validit valable. est une condition Ainsi, l'efficacit des normes juridiques en tant qu'il faut qu'elle s'ajoute leur diction pour qu'elles ne perdent pas leur validit. Prcisons ce qu'il faut entendre exactement par l'efficacit des normes juridiques. norme juridique attache Lorsqu'une la condition d'une certaine conduite la consquence d'une faisant ainsi de la conduite en question un dlit, sanction, on devra dire que cette norme est efficace , soit lorsqu'elle est applique dans les cas concrets par les organes de l'ordre la sancc'est--dire juridique, par les tribunaux, lorsque tion est ordonne et excute quand la norme le prvoit, soit galement est suivie par les sujets, c'est-lorsqu'elle dire lorsqu'ils manifestent la conduite qui vite la sanction. Sur les relations de ces deux modalits de l'efficacit on observera ceci : la prvision de sanctions ayant pour but de prvenir de dlits, c'est--dire l'accomplissement l'adoption de la conduite une sanction, le cas qui doit entraner idal de validit d'une norme juridique est ralis si celle-ci ne vient absolument pas application, parce que la repr-

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en cas de dlit de la sanction sentation qui interviendrait ne tous les sujets soumis l'ordre juridique dtermine de la norme ce dlit. En ce cas, l'efficacit pas commettre au fait qu'elle est suivie ou obie par se rduit juridique elle porte. Mais il se peut ceux sur la conduite desquelles soit provoque la norme juridique que cette obissance aussi par d'autres motifs, de sorte que ce qui est efficace de la ne soit pas, proprement parler, la reprsentation dans l'esprit des sujets, mais la reprsennorme juridique tation d'une norme religieuse ou d'une norme morale. sur cette trs importante ultrieurement On reviendra question du rapport entre validit et efficacit des normes (1). juridiques une certaine norme se rapporte Si, en disant qu'une le contenu on songe la conduite qui constitue conduite, de cette norme, il faut observer que les normes peuvent des donnes autres que la conduite se rapporter humaine, mais elles ne s'y rapportent qu'en tant que ces donnes ou des effets du comportement des conditions constituent Ainsi de la norme juridique humain. qui disposerait que, si les personnes naturelle une catastrophe survient, qu'elle sont obliges de secourir ses vicn'atteint pas directement De mme, times dans toute la mesure possible. quand la ni le fait dlictueux ni la sancloi punit de mort le meurtre, tion ne consistent exclusivement en une certaine conduite la conduite humaine, qui tend ter la vie un autre ils incluent encore un effet de cette conduite : la homme; mort d'un homme, phnomne qui n'est pas une action mais un processus humaine, physiologique. Etant donn que la conduite et de mme ses humaine, conditions et ses effets, se droulent dans l'espace et dans le (1) Cf. infra, p. 281 sqq. En concluant de ce qu'une normn efficace jusqu' un certain point est valable, que la validit et l'efficacit sont identiques, on commet la mme faute logique que l'on commet lorsque de l'ide que le plaisir et seul le plaisir serait bon , on conclut que le bien est identique au plaisir . Moore {op. cit., p. 10) propose d'appeler cette faute logique le sophisme naturaliste (naturalistic fallacy)i>. Il peut tre exact que toutes les choses qui sont bonnes sont aussi quelque chose d'autre (par exemple qu'elles sont agrables)... Mais de beaucoup trop nombreux philosophes ont pens que lorsqu'ils nommaient ces autres proprits, ils taient en train de dfinir rellement le bon, le bien; que ces proprits, en fait, taient simplement, non pas autres , mais absolument et entirement la mme chose que le caractre de bien. C'est cette vue que je propose d'appeler le sophisme naturaliste ...

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et l'espace et le temps temps, il faut que la norme dtermine les faits qu'elle vise. On peut dire qu'en o se produisent en gnral, tant que les normes rglant la conduite humaine en particulier, les normes et par consquent juridiques la validit de sur des processus spatio-temporels, portent Affirmer qu'une ces normes a un caractre spatio-temporel. affirmer norme vaut, c'est toujours qu'elle vaut pour un certain espace et pour un certain temps ; c'est--dire qu'elle aura lieu une conduite se rapporte qui ncessairement, et quelque part et un moment donn ( supposer qu'elle se ralise effectivement). La relation d'une norme l'espace et au temps constitue de cette norme; le domaine de validit spatial et temporel de validit ce domaine peut tre soit limit, soit illimit. Il se peut en effet qu'une norme ne rgle que des faits qui d'un espace dtermin l'intrieur et d'une se droulent c'est la norme elle-mme priode de temps dtermine ou c'est une norme suprieure qui dfinit cet espace et ce et pour ce temps : alors, elle vaut pour cet espace seulement Mais il se peut galement qu'au contraire temps seulement. une norme se rapporte aux faits qu'elle dfinit, en quelque se produire : la lieu et quelque poque qu'ils puissent tel est le cas des norme entend valoir partout et toujours, normes qui ne contiennent dtermination aucune particulire d'espace ni de temps, alors qu'aucune autre norme ne limite par ailleurs leur domaine de validit suprieure On ne peut pas dire qu'en ce cas la spatial ou temporel. validit des normes soit a-spatiale et in-temporelle ; la vrit est qu'elles valent mais pour un espace pour un espace, indtermin, pour un temps, mais pour un temps indterde validit est illimin; leur domaine spatial et temporel mit. Le domaine de validit des normes est un lment de leur nous aurons revecontenu, ce contenu pouvant d'ailleurs, nir sur ce point (1), tre rgl par avance, au moins partiellement, par une autre norme, une norme suprieure. Relativement au domaine de validit temporel des normes le temps qui suit le moment o positives, on doit distinguer elle est pose et le temps qui prcde ce moment. D'une faon gnrale, les normes ne se rapportent qu' des comporil est cependant tements se rapfuturs; possible qu'elles des comportements portent galement passs. On dit en (1) Cf. infra, p. 299 sqq.

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C'est ainsi, tout d'abord, ce cas qu'elles ont effet rtroactif. qui prvoit qu'un certain acte aura qu'une norme juridique l'auteur de une sanction pnale contre pour consquence mme par l'acte, peut disposer que la peine sera encourue cet acte rig en dlit commis les personnes qui auront o la norme a t pose (1). En ce cas, avant le moment de l'acte de la condition c'est la conduite qui constitue contrainte qui se situe dans le pass; l'acte de contrainte lui-mme aura lieu dans l'avenir. Mais il est pour les normes au pass, une autre faon encore de se rapporter juridiques l'avenir, qui est de s'y rapporter et non pas seulement lui-mme. Ainsi qu'elles prvoient par l'acte de contrainte une norme qui disposerait qui que des actes de contrainte ont t effectivement accomplis dans le pass sans avoir t sans avoir le caractre prescrits par une norme, c'est--dire de sanction, devaient tre poss dans le pass; il rsulterait ces actes de contrainte d'une telle disposition que dsormais comme ayant t prvus par une norme seront considrs de sanction. On de ce fait le caractre et prsenteront d'une semblable sous le un exemple trouve disposition, : certains actes de en Allemagne rgime national-socialiste, des meurtres, contrainte qui constituaient juridiquement l'poque o ils avaient t raliss, ont t lgitims aprs ce qui confavec effet rtroactif, coup comme sanctions, conditionns le rait a posteriori aux actes qui les avaient caractre de dlits. Il est galement possible que des normes annulent avec effet rtroactif la validit de juridiques normes juridiques qui avaient t poses avant leur propre diction, de sorte que les actes de contrainte qui avaient t titre de sanctions sous l'empire d'une norme accomplis antrieure sont destitus de aprs coup de leur caractre force et qu'en consquence, les peine ou d'acte d'excution actions humaines ces actes perdent qui avaient conditionn d'une aprs coup leur caractre de dlits. On citera l'exemple loi dicte par un gouvernement arriv au pouvoir par une rvolution et qui abrogerait avec effet rtroactif une loi dicte par le gouvernement sur la base de pr-rvolutionnaire certaines actions avant la rvolution laquelle accomplies avaient t punies par des membres du parti rvolutionnaire comme crimes politiques. Sans doute ne peut-on pas faire que ce qui s'est pass ne se soit pas pass, mais l'interprtation normative de ces vnements qui ont eu liru peut (1) Cf. infra, p. 152 sqq.

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tre modifie aprs coup, en vertu de normes dictes peuto ils ont eu lieu. tre trs longtemps aprs le moment un domaine de validit Les normes n'ont pas seulement elles ont encore un domaine de validit spatial et temporel; de validit rel (ou matriel). En et un domaine personnel effet, la conduite que rglent les normes est une conduite de sorte que dans toute la conduite d'hommes; humaine, un conduite dtermine par une norme, on peut distinguer lment personnel : l'homme qui doit se conduire d'une certaine faon, et un lment matriel : la faon dont il doit sont indissolublement unis Ces deux lments se conduire. cet gard que ce n'est Il faut remarquer l'un l'autre. comme tel qui est saisi par les normes, jamais l'homme une certaine uniquement qui y est soumis : c'est toujours Le domaine de validit personnel conduite de cet individu. l'lment se rapporte personnel de la conduite qui est dfinie par la norme. Ce domaine de validit peut, lui aussi, tre soit limit, soit illimit. Un ordre moral peut avoir la prtention de valoir pour tous les tres humains : en d'autres la conduite de tout homme, termes, ses normes dfinissent les caraccelle d'individus et non pas seulement prsentant tres dfinis par l'ordre. On exprime habituellement ce fait en disant que l'ordre en question s'adresse tous les hommes. Par contre, l'ordre juridique sur tatique porte seulement la conduite des individus qui vivent sur le territoire de l'Etat ou sur celle des nationaux, o qu'ils vivent. On dit que les normes du droit tatique ne rglent la conduite que des ainsi dtermins, groupes d'hommes que seuls ces hommes lui sont soumis; en d'autres de validit termes, le domaine de cet ordre juridique est limit ces individus. personnel La notion de domaine de validit se objectif ou matriel aux diffrents secteurs de la conduite humaine rapporte conoque l'ordre juridique peut rgler : ainsi la conduite la conduite etc.. mique, la conduite religieuse, politique, Des normes la conduite des qui dterminent conomique on dit qu'elles rglent des normes individus, l'conomie; leur conduite qui dterminent religieuse, qu'elles rglent la religion, etc.. On parle des diffrents objets de la rgleet l'on entend par l les diffrents secteurs de mentation, la conduite les normes se rapportent. Ce que auxquels rglent les normes d'un ordre, ce sont toujours des comportements humains; seul le comportement humain peut tre Comme on l'a dj not, les faits rgl par des normes. autres que de conduite humaine ne peuvent figurer dans

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de conduite avec des faits connexion les normes qu'en conditions comme ou c'est--dire uniquement humaine, La notion de domaine comme effets d'une conduite humaine. lorstrouve matriel de validit par exemple application en plusieurs ordres total se subdivise qu'un ordre juridique de validit dont les domaines respectifs partiels juridiques aux autres aux les uns par rapport sont dlimits quant objets que chacun pourra rgler; tel est le cas, par exemple, o les ordres juridiques des Etatsdans les Etats fdraux, ne peuvent membres que certains objets que la rgler l'ordre de numre Constitution juridique spcialement; de la Fdration ou central, l'Etat , (qui n'est, suprieur lui aussi, qu'un ordre juridique lui, rgler partiel) pouvant, dans non compris cette ce tous les objets numration; en disant habituel exprime que seule la que le langage des objets numrs rentre spcialement rglementation des Etats-membres, la rglementation dans la comptence dans la comptence de l'Etat de tous autres objets rentrant ou central. Mais le domaine de validit matriel suprieur d'un ordre juridique total est toujours en tant qu'il illimit, d'un tel ordre juridique est de l'essence qu'il puisse rgler la conduite des individus dans tous ses qui lui sont soumis, plans ou aspects. et rglementation d) Rglementation positive ordonner, habiliter, permettre. ngative :

La conduite humaine conrgle par un ordre normatif siste ou bien en une action dfinie ou en par cet ordre l'abstention d'une telle action. La rglementation de la conduite humaine a lieu soit d'une par un ordre normatif soit d'une faon ngative. faon positive, La rglementation un caractre tout prsente positif, d'abord norme commande un homme soit une lorsqu'une action dtermine soit l'abstention d'une certaine action d'abstention ou (ce commandement interdiction, signifiant dfense, de l'action vise). Dire qu'une norme objectivement valable ordonne un homme un certain comportement affirmer que cet homme est oblig au comportequivaut ment en question. En se conduisant de la faon que la norme lui prescrit, cet individu son obligation, il excute suit (befolgt) la norme; s'il adopte une conduite contraire, il viole la norme, ou, c'est tout un son obligation.

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Il y a galement positive : en second lieu, rglementation le pouvoir de pronorme confre un individu lorsqu'une d'une certaine action des consquences au moyen voquer quand l'ordre en particulier dfinies par l'ordre normatif, le pouvoir de crer des normes rgle sa propre cration en troisime de normes; la cration ou de participer lieu, des actes de contrainte qui prescrit lorsque l'ordre juridique ces actes de le pouvoir confre un individu d'accomplir sont dans les cas o telles ou telles conditions contrainte, un individu norme permet et enfin lorsqu'une donnes; est dfendue, qui, de faon gnrale, d'agir d'une manire vient donc limiter le domaine de valila norme en question telle la norme qui dit de la norme gnrale d'interdiction; d'user de violence envers d'autres aux particuliers permet se trouvent en tat de lgitime dfense, lorsqu'ils particuliers autre norme prohibe cet emploi de la force alors qu'une de faon tout fait gnrale. des hommes comme une norme leur a agissent Lorsque ou lorsqu'ils se conduisent d'une donn le pouvoir d'agir, faon qui leur est positivement permise par une norme, ils appliquent la norme. Lorsque le juge habilit par la loi rend sa dcision qui constitue une norme individuelle en se fondant sur la loi, il applique une rgle lgislative un cas concret; habilit par une dcision juridictionnelle excuter une certaine d'excution applique peine, l'organe la norme individuelle de la dcision En juridictionnelle. une lgitime on applique la norme exerant dfense, qui le recours la violence en ce cas. Mais permet positivement il y a galement de normes dans le jugement application se conduisent ou ne se conqui pose ou que des hommes duisent pas de la faon que leur commande ou que leur permet positivement une norme, ou bien qu'une norme leur a donn le pouvoir ou au d'agir de la faon dont ils agissent contraire ne le leur a pas donn. Dans un sens extrmement large, on peut dire de tout humain comportement qui est prvu dans un ordre normatif comme condition ou comme consquence qu'il est habilit et qu'il est, en ce sens, rgl de faon positive par cet ordre. La conduite humaine est rgle d'une faon ngative par un ordre normatif telle action ou telle abstention lorsque n'est ni dfendue ni expressment par une de ses normes, positivement permise par une norme spciale drogatoire une norme de prohibition; l'action ou l'absgnrale

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un sens purement ne sont alors permises tention qu'en ngatif. de la permission doit Cette fonction ngative purement de sa fonction positive positive, parce que tre distingue d'une Le caractre en un acte positif. consistant positif nette dans d'une faon particulirement ressort permission conduite de une certaine le cas o, une norme prohibant licite si elle celle-ci devient par exception faon gnrale, de la collectivit ou autorise est permise par un organe La fonction ou autorisation. habilit donner la permission comme sa fonction sa fonction de la permission, ngative d'orlies la fonction sont donc essentiellement positive, d'un ordre normatif donner. Ce n'est qui qu' l'intrieur humaines certaine conduites de certaines qu'une prescrit humaine conduite peut tre permise. est galement Le mot erlauben , permettre, employ un droit. dans le sens de berechtigen , confrer Lorsque A de supporentre A et B, il est prescrit dans les rapports d'une certaine ter que B se comporte faon, on dit qu'il est que B a le droit) de se comporter permis B (c'est--dire est prescrit A de prester B de cette faon. Et lorsqu'il tel ou tel objet, on dit qu'il est permis B (c'est--dire qu'il a le droit) d'obtenir de A la prestation en question. Alors, dans le premier cas, la phrase il est permis B de se conla mme signification duire de telle faon a exactement A de supporter que la phrase il est ordonn que B se de telle faon ; et dans le second cas, le contenu comporte il est permis de la phrase B d'obtenir telle prestation de A est exactement celui de la phrase : quivalent il est prescrit B . Le A d'effectuer telle prestation caractre de B n'est que la rflecpermis de la conduite tion du caractre de la conduite de A. Ce perprescrit mettre n'est pas une fonction de l'ordre normatif qui serait distincte de celle de prescrire (1).

(1) Relativement ce permettre (Erlauben, au sens de donner le droit (berechtigen) , j'avais autrefois rejet la distinction entre droit prescripteur (imperative law), et droit permissif (permissive law). En ralit, cette distinction doit ncessairement tre conserve, en considration des autres significations du mot permettre (erlauben) , en particulier lorsque sous le terme permettre on entend galement habiliter (ermchtigen) , c'est--dire confrer un pouvoir. Cf. infra, p. 74 et s.

DROIT ET NATURE e) Normes et valeurs.

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la conune certaine norme prescrit conduite, Lorsqu'une la norme, soit y duite effective peut soit correspondre la norme, elle y est conforme, Elle correspond contredire. elle est telle qu'elle doit tre selon cette norme; lorsqu'elle n'est pas telle qu'elle doit la norme lorsqu'elle contredit c'est--dire est le contre selon cette norme, lorsqu'elle la norme. L'affirmation conforme conduite traire d'une effective est telle qu'elle doit tre d'aprs qu'une conduite valable est un jugement de valeur, une norme objectivement Il signifie un jugement de valeur positif. plus prcisment effective est bonne . L'assertion qu'une que la conduite doit tre selon effective n'est conduite pas telle qu'elle tant le contraire d'une conduite une norme valable, de valeur ngatif. conforme la norme , est un jugement effective est mauvaise . Une Il signifie que la conduite valable qui pose qu'une certaine connorme objectivement et une valeur duite doit avoir lieu fonde une valeur positive accorde la norme a une valeur posingative. La conduite a une valeur ngative. La tive; la conduite qui y contredit valable norme considre comme objectivement joue le rle d'talon de valeur effectives. Les pour les conduites les jugements soit de valeur jugements qui noncent une norme consieffective est conforme qu'une conduite dre comme objectivement valable et est en ce sens bonne, c'est--dire d'une valeur soit qu'une positive (wertvoll), conduite une telle norme et est en ce effective contredit sens mauvaise, c'est--dire contraire une valeur (wertwitre distingus des jugements de ralit, drig) , doivent chose est et ce qu'il est : qui noncent, eux, que quelque ces jugements de ralit ne se rfrent pas des normes considres comme objectivement en valables, c'est--dire, dernier ressort, une norme fondamentale suppose (1). (1) Moritz SCHLICK, le fondateur de l'cole philosophique du positivisme logique affirme dans son crit : Fragen der Ethik (Schriften zur wissenschaftlichen Weltauffassung t. 4, Vienne, 1930, p. 11), qu'une norme (et en disant cela, il a en vue spcialement les normes morales) n'est absolument rien d'autre qu'une pure et simple reproduction d'un fait de la ralit; elle indique en effet simplement les circonstances dans lesquelles une action, ou une disposition d'esprit, ou un caractre sont effectivement qualifis de bons, c'est--dire sont apprcies moralement. L'diction de normes n'est absolument rien d'autre que l'tablissement de la notion du bien que l'thique entreprend de connatre . En consquence, le jugement qui dclare qu'une conduite

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se rapporte le jugement effective laquelle La conduite de valeur de l'apprciation de valeur l'objet qui forme une valeur posicette conduite qui reprsente (Bewertung), est un fait rel (Seins-Faktum), tive ou une valeur ngative, elle est un lment dans le temps et dans l'espace; existant les Seuls des faits rels peuvent, de la ralit. lorsqu'on une valeur tre jugs conformes une norme, confronte avoir une valeur une valeur, seuls ils peuvent ou contraires C'est la ralit qui est l'obpositive ou une valeur ngative. de valeur (1). jet des apprciations la base des jugements En tant que les normes qui forment humaine simde valeur sont poses par des actes de volont les valeurs qui plement, et non par une volont supra-humaine, en dcoulent ont un caractre arbitraire. Divers actes de volont humaine peuvent crer des normes qui se contredisent en ce sens qu'elles fondent les unes les autres, des valeurs Ce qui est bon au regard les unes aux autres. opposes de telles normes et de telles valeurs mauvais apparatra au regard de telles autres; les normes tapar consquent, correspond une norme serait un jugement sur des faits. Cette opinion est inexacte pour la raison que le sens de l'apprciation morale, c'est--dire le jugement qu'une conduite est bonne, n'est pas l'affirmation d'un fait de la ralit, c'est--dire d'un Sein, mais celle d'un Sollen. Si la norme indique les circonstances dans lesquelles une conduite est bonne, elle ne dtermine pas comment une conduite est rellement, mais comment elle doit tre. La norme n'est pas une notion, ou, comme dit galement Schlick, une dfinition. La notion de quelque chose, d'un objet, nonce que, si quelque chose a les qualits fixes par la dfinition de la notion, cet objet tombe sous la notion, c'est--dire qu'il est ce que la notion dsigne; et s'il n'a pas ces qualits, il ne tombe pas sous la notion, c'est--dire qu'il n'est pas ce que la notion dsigne. La notion n'nonce pas que quelque chose doit (soll) avoir les qualits qui sont fixes dans la dfinition. La notion de la conduite bonne est celle d'une conduite qui est conforme une norme. Cette notion contient trois lments : norme, conduite, tre conforme (relation entre conduite et norme). Cette notion n'nonce pas qu'une conduite doit (soll) tre conforme une norme donne, mais uniquement que, si elle ne correspond pas une norme donne, elle ne rentre pas dans la notion de bonne conduite, et qu'elle n'est par consquent pas une bonne conduite. Que la conduite doive correspondre la norme est la signification de la norme , qui est un lment de la notion de bonne conduite, en mme temps que la conduite et la conformit , mais ce n'est pas le sens de la notion. La conduite est bonne, non pas parce qu'elle est conforme la notion, mais parce qu'elle est conforme la norme. Elle peut tre contraire la norme, elle ne peut pas tre contraire la notion. t (1) Sur la question de savoir si les normes peuvent tre l'objet d'une apprciation par des normes, en particulier sur la question de savoir comment le droit positif peut tre apprci comme juste ou

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blies par des hommes, et non par une autorit supra-humaine, ne fondent que des valeurs relatives : une norme humaine conduite est valable, en vigueur, qui prescrit une certaine cela n'exclut et fonde une certaine valeur; pas qu'une la conduite norme prescrivant puisse galement oppose une valeur oppose. Ainsi valoir, qui fonde par consquent de une norme qui dfend le suicide ou bien le mensonge faon absolue peut valoir, tout comme peut valoir la norme le suicide ou le mensonge ou mme prescrit qui permet sans qu'aucune dans certaines circonstances, possibilit rationnellement existe de dmontrer que seule l'une de ces comme valable, deux normes opposes peut tre considre On peut considrer comme valable de l'autre. l'exclusion il est par contre impossible soit l'une soit l'autre norme; de les considrer comme valables et l'une et l'autre la fois. les valeurs Mais si l'on conoit les normes qui fondent certaines conduites comme manant d'une en prescrivant de Dieu ou de la Nature autorit supra-humaine, cre par se prsentent alors avec la prtention Dieu, ces normes d'exclure que des normes prescrivant des conduites opposes puissent valoir. On nomme valeurs absolues les valeurs fondes par de telles normes; en opposition aux valeurs que fondent les normes poses par des actes de volont humaine. des valeurs, seules Toutefois, pour une thorie scientifique entrent en ligne de compte des normes poses par des actes de volont humaine et des valeurs fondes par elles. Si les valeurs sont fondes par des normes objectivement valables, si le jugement qui pose qu'une donne relle, une conduite humaine est bonne , c'est--dire a effective, une valeur, est conforme une exprime que la conduite norme objectivement valable, c'est--dire qu'elle devait tre (telle qu'elle a t); et si le jugement qui pose qu'une telle conduite est mauvaise contraire aux valeurs , c'est--dire une norme objecexprime au contraire qu'elle contredit tivement c'est--dire valable, qu'elle n'aurait pas d tre (telle qu'elle a t), alors la valeur s'oppose la ralit comme le Sollen au Sein, c'est--dire que valeur et ralit appartiennent deux sphres diffrentes (1), de mme que Sollen et Sein. comme injuste, cf. Mon tude Droit naturel et Justice in Le Droit naturel (3e volume des Annales de l'Institut de Philosophie politique, Paris, 1959). (1) Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhague 1946, p. 42 et s., adresse au dualisme logique dfendu par moi du Sein et du Sollen, de la ralit et de la valeur, des faits de Sein et des normes 3. THORIE DUDROIT. PURE

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de valeur la proposition Si l'on appelle jugement qu'une est en accord avec une norme objectivehumaine conduite on doit distinguer les ou qu'elle y contredit, ment valable les valeurs. des normes de valeur qui fondent jugements ils peuvent tre vrais ou faux, En tant que jugements, des normes d'un ordre tant donn qu'ils se rapportent la morale L'assertion ou en vigueur. valable que d'aprs ses amis et de har ses il serait bien d'aimer chrtienne de cette morale serait fausse, puisqu'un ennemis prcepte ses amis, mais galement non seulement ordonne d'aimer, tel sysLe jugement ses ennemis. qu'il serait conforme de prononcer la peine de mort contre les tme juridique de Sollen, l'objection que ce dualisme est incompatible avec une interprtation normative de faits, avec une apprciation de la ralit. Si le systme de normes doit tre du moindre intrt pour la jurisprudence, cela doit srement tre parce que d'une faon ou d'une autre, il doit tre susceptible d'tre utilis pour une interprtation de la ralit sociale, c'est--dire pour dterminer l'accord ou le dsaccord de celle-ci avec le systme normatif... . La constatation qu'un fait de Sein est conforme une norme de Sollen ou n'y est pas conforme ne serait cependant pas possible si Sein et Sollen reprsentaient deux domaines diffrents. En ralit, l'objection de Ross ne porte pas. Que l'assertion que quelque chose est, ait une signification compltement autre que l'assertion que quelque chose doit tre, et que du fait que quelque chose est, il ne suive jamais que quelque chose doit tre ou ne doit pas tre, de mme qu'inversement, du fait que quelque chose doit tre, il ne suit jamais que quelque chose doit ou ne doit pas c'est en cela que consiste le dualisme logique du Sein et du Sollen tout cela n'est nullement incompatible avec le fait que , comme on l'a dj prcdemment affirm (p. 6) , il existe une relation entre les deux. Que quelque chose puisse tre tel qu'il doit tre, qu'une ralit puisse avoir une valeur positive, provient de ce que un quelque chose qui est, en particulier une conduite effective, peut ressembler un quelque chose qui doit tre, en particulier une conduite dtermine comme due dans une norme, sauf quant la modalit qui est dans un cas Sein, dans l'autre cas Sollen. Pour raliser la reprsentation d'un Sein qui est conforme un Sollen, d'une ralit de valeur positive, il n'est point besoin d'admettre que le Sollen se laisse rduire un Sein spcifique ou que la valeur est immanente la ralit. Ross pense que pour qu'entre Sein et Sollen, la relation de conformit ou accord ou de non conformit ou dsaccord (agreement or disagreement), il serait ncessaire que les deux systmes soient comparables et que, par consquent, ils puissent avoir quelque chose en commun. Ce qu'ils ont en commun c'est que le quelque chose qui doit tre et qui en mme temps peut tre ou ne pas tre. De mme que dans l'assertion que quelque chose est ce quelque chose , qui est, doit ncessairement tre distingu du fait d'tre, du Sein qui est nonc son sujet, on doit dans l'assertion qu'un a quelque chose doit tre distinguer, ce quelque chose qui doit tre, du devoir tre qui en est affirm. Cf. supra, p. 8.

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voleurs serait faux si ce systme prescrit que les voleurs doivent tre punis d'une peine qui les prive de leur libert, les normes, mais non pas de la vie. Par contre, elles, ne valables ou elles sont seulement sont ni vraies ni fausses; non-valables. jugement Ce que l'on appelle en droit jugement au sens qu'a ce de justice est aussi peu un jugement ce jugement terme en logique que la loi qu'il applique; il est une norme individuelle, est une norme ; plus prcisment, est limite un cas concret, une norme dont la validit lois . aux normes gnrales dnommes par opposition comme La valeur qui est fonde par une norme considre d'un objet du rapport valable, objectivement qui rsulte une telle norme, est une chose; la valeur qui rsulte du d'un objet au dsir ou la volont d'un individu rapport individus sur cet objet est une ou de plusieurs portant autre chose. Selon que l'objet s'accorde ce dsir ou cette ou qu'il y est contraire, il a une valeur volont positive il est bon ou il est mauvais ou une valeur ngative, . Si l'on appelle le jugement par lequel est tabli le rapport d'un objet cette volont ou ce dsir qui portent sur lui un jugement de valeur, et si l'on dclare par suite bon mauvais au dsir ou la volont, l'objet qui s'accorde celui qui y contredit, ce jugement de valeur ne diffre pas d'un jugement de ralit; car il tablit simplement un rapentre le rapport port entre deux faits de Sein, et nullement un fait de Sein et une norme de Sollen objectivement valable ; il n'est donc qu'un type particulier de jugement de ralit. chose est bon ou Lorsqu'un sujet dclare que quelque et que, par cette assertion, que quelque chose est mauvais, il ne fait qu'exprimer directement lui, ou ce qu'il souhaite, l'assertion ne constitue quelque chose, ou son contraire, de valeur, parce qu'elle n'est pas une pas un jugement fonction de la connaissance ; elle est une fonction des composantes motionnelles de la conscience; et si elle porte sur la conduite elle exprime une approbation ou une d'autrui, de mme ordre que celles dsapprobation motionnelles, les interjections : bravo ! ou bas ! . que traduisent On peut dnommer valeur subjective la valeur qui consiste en la relation entre un objet, en particulier une conduite humaine, et le dsir ou la volont sur lui portant soit d'un individu soit de plusieurs, et valeur objective, celle qui consiste en la relation entre une conduite et une norme objectivement valable. Si le jugement qui pose qu'une

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est bonne signifie simplement humaine conduite certaine ou voulue par un ou pluque cette conduite est souhaite et si de mme le jugement sieurs autres individus, qui pose signifie simplement qu'une conduite humaine est mauvaise ou voulue par un est souhaite contraire que la conduite alors la valeur bonne ou par plusieurs autres individus, mauvaise n'existent et la non-valeur que pour celui ou ceux qui dsirent ou veulent la conduite prvue ou la con selon les cas , elles n'existent duite contraire pas ou voulue. pour celui ou ceux dont la conduite est souhaite certaine conSi par contre le jugement qui pose qu'une une duite humaine est bonne signifie qu'elle correspond et si le jugement norme objectivement valable, qui pose humaine est mauvaise certaine conduite signifie qu'une une norme objectivement valable, qu'elle est contraire mauvaise valent la valeur bonne et la non-valeur est ainsi juge, ou, dont la conduite pour les individus dont la norme pour tous les individus plus prcisment, de valable pose qu'ils doivent se comporter objectivement telle ou telle faon, qu'eux-mmes dsirent ou veuillent ce Leur conduite a une valeur ou son contraire. comportement non parce qu'elle est soupositive ou une valeur ngative, haite ou voulue, elle ou son contraire , mais parce qu'elle est conforme une norme ou qu'elle y est contraire. L'acte de volont dont la norme est la signification objective n'entre pas ici en ligne de compte. La valeur au sens subjectif, la valeur qui consiste dans le rapport entre un objet et le dsir ou la volont d'un homme se distingue encore de la valeur au sens objectif celle qui consiste dans le entre une conduite et rapport une norme objectivement valable - en ceci que la valeur est susceptible de degrs, alors que la valeur subjective ne l'est pas : le dsir ou la volont de l'individu objective peuvent prsenter bien des degrs d'intensit ; rien de tel pour le rapport d'une conduite une norme objectivement valable ; il n'y a ici que deux relations possibles : ou la conduite est en accord avec la norme, ou elle y est contraire : on ne peut pas dire que de deux conduites qui ne sont pas conformes une norme, l'une y correspond dans une mesure suprieure, l'autre dans une mesure infrieure; que l'une y est l'autre moins contraire (1). plus contraire, (1) Si une norme prescrit une conduite qui est en ralit possible des degrs diffrents, il semblerait que l'on peut se conformer la

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de valeur les jugeSi l'on appelle jugements objectifs, une valeur objective et jugements de valeur qui noncent ceux qui noncent une valeur ments de valeur subjectifs il faut remarquer objectif que les prdicats subjective, se rapportent alors aux valeurs et subjectif qui sont et non la fonction de jugement en tant que nonces, En tant de la connaissance. de la fonction que fonction un jugement doit toujours tre objectif, c'estconnaissance, -dire qu'il doit tre pos sans gard ce que peut dsirer et vouloir le sujet qui le pose. Ceci est parfaitement posla relation sible. On peut tablir d'une certaine conduite un ordre humaine c'est--dire noncer normatif, que est conforme l'ordre cette conduite ou n'y est pas sans pour autant conforme, prendre personnellement posinorme diffrents degrs, donc plus ou moins. Mais ceci est une illusion. Si une norme prescrit que le meurtre doit tre puni d'un emprisonnement de vingt ans et qu'un tribunal punissait un meurtre d'un emprisonnement perptuel, cependant qu'un autre tribunal en punirait un autre d'un emprisonnement de dix ans, l'un des deux jugements ne serait pas plus conforme et l'autre moins conforme la norme, aucun des deux n'y est conforme. Seuls y sont conformes les jugements qui punissent le meurtre d'un emprisonnement de vingt ans. Egalement si une norme se contente de prescrire que le meurtre doit tre puni d'un emprisonnement, mais sans en fixer la dure, le jugement qui punirait un meurtre d'un emprisonnement vie ne serait pas plus conforme la norme appliquer, et un jugement qui punirait un meurtre d'un emprisonnement de vingt ou de dix ans ne serait pas moins conforme cette norme ; les trois jugements y seraient conformes dans une mesure exactement gale, car la norme gnrale remet la dtermination de la mesure de la privation de la libert au tribunal. Le plus et le moins ne se rapportent pas la conformit, mais la peine, qui peut avoir des degrs diffrents; et, la norme appliquer a un contenu tel que des peines de degrs diffrents y sont conformes exactement au mme degr. Lorsqu'une norme prescrit que tout prt doit tre rembours, et qu'un dbiteur qui a reu un prt de 1.000 ne rembourse que 900, il ne se conforme pas moins la norme que s'il rembourse 1.000, il ne s'y conforme pas, il n'excute pas son obligation de rembourser le prt reu. Ce qui est moins , ce n'est pas la conformit, mais la somme d'argent. Et si le dbiteur rembourse 1.000, il ne se conforme pas plus la norme qui l'oblige que lorsqu'il rembourse 900; c'est lorsqu'il rembourse 1.000, et seulement lorsqu'il rembourse 1.000, qu'il se conforme cette norme, qu'il excute son obligation. Tout de mme, si le dbiteur paie 1.100, par suite d'une erreur ou pour tout autre motif quelconque, il ne se conforme pas plus la norme, que lorsqu'il rembourse 1.000. Car, en payant les 100 de trop, il agit en dehors du domaine de validit de la norme qu'il doit observer. Ce qui est plus , ce n'est pas le degr de conformit, c'est la somme d'argent paye. En rapportant le plus ou le moins au point de la conformit la norme, on commet une faute logique.

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c'est-de cet ordre, sur un plan affectif tion l'gard La rponse la ou le dsapprouver. dire sans l'approuver la morale chrtienne il est de savoir si d'aprs question et par ses ennemis peut et doit tre donne, bien d'aimer de valeur corrlatifs et les jugements peuvent consquent tre ports sans gard au fait que celui qui a doivent porter les juge la question et par consquent rpondre ou n'approuve en cause. ments approuve pas le prcepte tel droit positif la peine de savoir si d'aprs A la question contre les assassins et si en de mort doit tre prononce mort d'un assassin est une la condamnation consquence au sens de ce droit, on peut et on doit valeur positive au fait sans gard on que, personnellement, rpondre la peine de mort. Alors et ou l'on dsapprouve approuve ce jugement de valeur est objectif. alors seulement, une valeur Quant aux jugements qui noncent subjecle rapport entre un certain objet, en partive, c'est--dire et ce que dsirent ticulier un acte de conduite ou humaine, veulent un individu ou plusieurs individus relativement cet objet, ils sont objectifs dans la mesure o les sujets qui les portent le font sans gard au fait qu'eux-mmes souhaitent ou veulent ou son contraire, au fait qu'ils l'objet ou dsapprouvent la conduite en cause, mais approuvent tablissent le fait que soit un individu soit simplement nombre d'individus dsirent ou veulent ou son l'objet et en particulier ou dsapprouvent contraire, approuvent une certaine conduite. On vient donc d'tablir une profonde distinction entre deux catgories de jugements de valeur : ceux qui noncent une valeur en tablissant la relation d'une cerobjective taine conduite humaine une norme considre comme et qui sont par consquent essenobjectivement valable, tiellement diffrents des jugements et ceux qui de ralit; noncent une valeur en tablissant la relation subjective d'un objet, et en particulier d'une conduite au humaine, fait qu'un individu ou nombre ou d'individus souhaitent veulent cet objet ou son contraire, en particulier qu'ils ou certaine une conduite approuvent dsapprouvent et ces jugements ne sont donc qu'une humaine, espce de jugements de ralit. particulire certains en lui cette Toutefois, critiquent distinction, de valeur du premier objectant que les jugements type seraient eux aussi des jugements de ralit. Car les normes la base des jugements de valeur seraient qui constituent

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humain soit soit dictes par un acte de commandement en tout cas poses par c'est--dire cres par la coutume, La relation la ralit des faits appartenant empirique. entre une conduite entre un fait, en particulier effective, et une norme ne reprsenterait par suite, elle aussi, qu'une Cette entre des faits de la ralit relation empirique. ce point n'est pas valable : elle mconnat que objection en tant que faits ou la coutume l'acte de commandement et la norme qui est cre par ces faits sont deux choses et : l, un fait; ici, une signification diffrentes (Sinngehalt), effective une conduite d'une que par suite le rapport de cette conduite au fait norme, d'une part, et le rapport sont deux positif qui porte cette norme comme signification d'avancer Il est parfaitement diffrents. possible rapports la norme d'une conduite sur la relation une assertion du tout en consisans prendre cette conduite qui prescrit ou coutume dration les faits acte de commandement la norme a t cre. Tel est trs manifestepar lesquels dont la cration de normes ment le cas lorsqu'il s'agit de normes qui furent remonte une poque dj ancienne, qui sont morts et oublis poses par des actes d'individus de en particulier s'agit lorsqu'il longtemps dj, depuis de gnrations normes qui ont vu le jour par une coutume la conscience : ces normes ne sont plus prsentes disparues dont elles rglent la conduite des individus qu'en tant que conduite est juge contenus significatifs. Quand une certaine parce qu'elle mauvaise moralement bonne ou moralement une norme elle contredit est conforme ou qu'au contraire morale considre comme valable , on n'a le plus souvent est ne de laquelle de la coutume pas du tout conscience Mais avant la norme morale qui forme la base du jugement. tout, il faut remarquer que les actes par lesquels sont cres n'entrent en ligne de compte, du des normes juridiques qu'en tant qu'ils sont rgls par des point de vue juridique, normes juridiques, et que la norme fondamentale, qui est l'ultime fondement de la validit de ces normes, n'est mme mais est suppose dans pas cre par un acte de volont, la pense juridique (1). On appelle galement valeur la relation qui existe entre et un certain une conduite humaine, objet, en particulier un certain but. La convenance ou adquation au but (Zweck(1) Sur la diffrence entre poser une norme et supposer une norme cf. infra, p. 60 sq., et 255 sqq.

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est on dira encore parfois l'opportunit mssigkeit) ou non-convenance la contrarit au la valeur positive; Par but , est la valeur ngative. but, l'inopportunit, soit un but objectif, soit un but subjectif. on peut entendre Un but objectif est un but qui doit tre ralis, c'est--dire comme objectivement qui rsulte d'une norme considre valable. C'est un but qui est assign la nature en gnral, en particulier, surnaturelle ou l'homme par une autorit est un but qu'un Un but subjectif ou supra-humaine. lui-mme, de raliser. homme qu'il souhaite s'assigne au but est La valeur qui rside dans le fait de rpondre la valeur dans le fait de donc identique qui consiste la norme, ou la valeur qui consiste dans le rpondre au dsir. fait de rpondre Si l'on fait abstraction du fait que ce qui reprsente le ou subjectivement but vis est ou objectivement obligatoire le rapport de moyen but se prsente comme un souhait, de cause effet. Dire que tel acte est adquat rapport tel but signifie que l'acte est propre raliser le but, c'estcomme effet la ralisation -dire provoquer ou obtention de ce qui reprsente le but. Le jugement que quelque chose de est, en ce sens, opportun peut tre soit un jugement valeur objectif, soit un jugement de valeur subjectif, selon le caractre du but. Mais objectif ou le caractre subjectif un tel jugement de valeur n'est possible que si l'on sait de causalit existe entre les faits envisags qu'un rapport comme moyens et les faits envisags comme buts. Ce n'est A et B existe le rapport que lorsque l'on a reconnu qu'entre de cause effet, que A est la cause de B, B l'effet de A, au jugement de valeur que l'on peut parvenir (subjectif ou objectif) : si B est souhait comme but ou est assign comme but par une norme, A convient, A est opportun. Le jugement concernant le rapport entre A et B n'est un de valeur subjectif ou objectif qu'uniquejugement ment dans la mesure o B est suppos comme but subjectif ou comme but objectif (c'est--dire souhait) (c'est--dire prescrit par une norme) (1). (1) On prsente parfois le rapport de moyen fin comme un Sollen . Henry SIDGWICK,The metlwds of Ethics, 6e d., Londres, 1901, p. 37, dit : la notion du devoir (ought) ... demeure dans 1' impratif hypothtique , qui prescrit les moyens les plus appropris une fin que nous avons dcid d'atteindre. Si, par exemple, un mdecin dclare : si vous souhaitez tre en bonne sant, vous devez vous lever tt , il ne dit pas la mme chose que s'il affirmait : se lever tt est

DROIT ET NATURE 5. L'ORDRE a) Ordres sociaux statuant SOCIAL. des sanctions.

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tantt un ou se rapporte des hommes La conduite aux plantes aux animaux, autres hommes, tantt plusieurs : l'homme se conduit d'une certaine ou aux objets inanims il se autres hommes; faon l'gard d'un ou de plusieurs de telle ou telle faon l'gard des aniconduit galement et des objets inanims. maux, des plantes Entre la conduite d'un homme et un autre ou d'autres une condition indispensable pour parvenir la bonne sant . Cette dernire proposition exprime une relation entre faits physiologiques sur laquelle la premire est fonde; mais ce n'est pas seulement cette relation entre faits que le mot devoir introduit; il implique aussi qu'il est draisonnable d'adopter une fin et de refuser d'adopter les moyens ncessaires l'atteindre . En vrit le mot ought , dans la phrase cite par SIDGWICKcomme exemple ne peut pas signifier sollen dans le mme sens o une norme de la morale prescrit une certaine conduite comme devant tre suivie. Le mot anglais ought est utilis aussi dans le mme sens que l'allemand mssen (devoir ncessairement). En allemand, on dit de faon plus exacte : qui veut la fin doit ncessairement vouloir le moyen. Ce mssen exprime la ncessit causale qui est incluse dans le rapport entre le moyen, en tant que cause, et la fin, en tant qu'effet. L'affirmation de SIDGWICK que la proposition : si tu veux tre en bonne sant, tu dois du te lever tt, (il serait plus exact de dire : du musst, il faut sollst, que tu te lves tt) a un autre sens que la proposition : se lever tt est une condition indispensable de la sant , cette affirmation n'est pas exacte. Le ought de la premire phrase n'exprime pas non plus le caractre draisonnable de la conduite de celui qui veut tre en bonne sant et qui refuse de se lever tt et par consquent le caractre raisonnable de celui qui, voulant tre en bonne sant, accepte de se lever tt. Ceci ne serait le cas que si, du fait que quelque chose est voulu comme but, il suivait logiquement que l'on veut le moyen appropri; mais prcisment affirmer cela serait un sophisme. Du fait que l'on veut un but, il ne suit pas que l'on veuille le moyen appropri ni que l'on doive vouloir normativement le moyen. La norme que l'on doit vouloir le moyen ne peut pas rsulter du fait positif que l'on veut le but; elle ne pourrait suivre que de la norme selon laquelle on doit vouloir le but. SIDGWICKidentifie le devoir moral avec le caractre raisonnable; il admet qu'agir moralement bien est et qu'agir d'une faon moralesynonyme d'agir raisonnablement, ment mauvaise est synonyme d'agir draisonnablement. Il parle d'actions que nous jugeons tre correctes et d'action qui devraient tre faites parce qu'elles sont raisonnables et dit que la conduite mauvaise est essentiellement irrationnelle . Cette identification est la consquence de ce qu'il accepte l'ide de la raison pratique, qui prescrirait comment nous devons agir (op. cit., p. 23 sqq.). Sur le caractre insoutenable de la notion de raison pratique, cf. mon tude cite supra, p. 24, n 1.

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direct soit un hommes , il peut y avoir soit un rapport est un exemple Le meurtre seulement. indirect rapport envers il cas : acte du meurtrier du premier l'assassin, d'homme homme. Par directe une relation constitue d'un objet prcieux est, directement, contre, la destruction action d'une conduite l'gard chose, indirectement, l'objet, en parqui sont intresss l'gard des individus ticulier de son propritaire. en tant Un ordre normatif qui rgle la conduite humaine directement ou indi d'autres hommes, qu'elle a rapport est un ordre social. La morale et le droit sont de rectement, la logique a ordres sociaux. Tout au contraire, semblables qui n'a pas de caractre pour objet un ordre normatif de l'homme les social : les actes de pense que rglent normes de cet ordre ne se rapportent pas d'autres hommes; on ne peut pas dire que l'on pense envers un autre homme, de la mme faon que l'on dit que l'on agit envers un autre homme. La conduite l'gard d'un autre qu'un homme adopte ou de plusieurs autres hommes peut tre soit nuisible, soit utile ces hommes. Si l'on envisage les choses d'un point de vue psycho-sociologique, la fonction de tout ordre social est de provoquer une certaine conduite des hommes qui lui sont soumis, d'inciter ces hommes soit s'abstenir de certains actes qui sont pour tels ou tels motifs considrs comme nuisibles c'est--dire socialement, pour les autres soit au contraire accomplir certains actes qui hommes, sont tenus pour socialement utiles. Cette fonction de motivation est remplie par les reprsentations des normes qui ordonnent ou interdisent certains actes humains. Les faons diffrentes dont ils prescrivent ou prohibent de distinguer permettent parmi les ordres sociaux plusieurs types qui sont vrai dire des types idaux, et non des types moyens. Certains ordres sociaux prescrivent une certaine conduite sans attacher humaine aucune l'obissance consquence ou la dsobissance leur commandement. en mme temps qu'ils ordonnent une certaine D'autres, l'octroi d'un avantage, une rcomconduite, y attachent la conduite contraire un dsapense, ou bien attachent une peine, au sens le plus large de ce dernier vantage, terme. Le principe qui consiste ragir une certaine conduite humaine ou par une peine par une rcompense est le principe de rtribution . On peut runir rcompense

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habituelleet peine dans la notion de sanction. Toutefois, l'attribution d'une rcomment, on n'appelle pas sanction ce caractre qu' la seule peine, pense, on ne reconnat en consquence au mal qui doit tre inflig c'est--dire et qui consiste dans le retrait conduite d'une certaine de certains l'honneur, biens, la vie, la sant, la libert, des valeurs conomiques. social se et dernier d'ordre Enfin un troisime type une certaine conduite caractrise par le fait qu'il ordonne un dsa la conduite contraire en attachant prcisment le une peine au sens le plus large du terme, vantage, C'est de l'un des biens voqus il y a un instant. retrait l'ordre juridique. ce type qu'appartient Quand on a faire donne ne peut tre un semblable ordre, une conduite s'il s'agit d'un ordre juriconsidre comme prescrite cela signifiera : comme juridiquement prescrite dique, contraire est la condition que si et du fait que la conduite stricto sensu. Lorsqu'un ordre social tel que d'une sanction l'ordre juridique ordonne une conduite en disposant qu'une au cas de conduite sanction interviendra oppose, l'tat de choses qui en rsulte se laisse dcrire au moyen d'une proest ralise, position qui affirme qu'au cas o telle conduite telle sanction doit intervenir. Ceci implique dj l'ide que la conduite la sanction est dfendue, qui conditionne que la conduite contraire est ordonne. Le caractre obligatoire inclut en soi la prohibition de la (gesollt) de la sanction conduite de la sanction, donc qui est la condition spcifique la prescription de la conduite Il faut remarquer contraire. cet gard qu'en disant ici d'une conduite qu'elle est prescrite ou qu'elle est dfendue , on ne veut pas poser ou son contraire doive intervenir; c'est que cette conduite la consquence de cette conduite c'estqui doit intervenir, -dire la sanction. Ainsi, ce qui doit tre , ce n'est pas la conduite ordonne mais bien la sanction. Dire qu'une conduite est ordonne, c'est dire que le contraire de cette conduite est la condition doit tre qui fait que la sanction ralise. Mais il faut noter que deux variantes sont possibles : ou la non-excution de la sanction est elle-mme d'une sanction; en ce cas, on pourra dire rige en condition elle-mme est ordonne, que la sanction qu'elle est le contenu d'une obligation Dans l'hypothse juridique. contraire, on ne peut pas considrer de la sanction que l'excution elle est simplement soit, elle aussi, prescrite; habilite. Etant donn que ceci ne peut pas aboutir une regressio in infi-

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nitum, la dernire sanction dans cette srie ne saurait tre elle ne peut tre qu'habilite. ordonne; d'un semblable ordre norIl rsulte de l qu' l'intrieur matif, une conduite donne peut tre en ce sens la fois ordonne et dfendue , et que cette situation peut tre dans une contradiction dcrite sans tomber Les logique. : A doit tre, et A ne doit pas tre, deux propositions il n'est pas possible que l'une et l'une l'autre; s'excluent soient valables. l'autre des deux normes ainsi formules toutes Elles ne peuvent pas tre suivies ou tre appliques si A Mais les deux propositions les deux simultanment. est, X doit tre , et si non-A est, X doit tre ne s'excluent l'une et l'autre de ces normes nullement l'une l'autre; valoir en mme temps; sous un ordre peuvent parfaitement o une sancdonn, il peut exister des situations juridique attache deux conduites tion est galement humaines se rencontrent effectivement, opposes; de telles situations . Les deux normes comme nous le verrons ultrieurement peuvent qui posent qu'une sanction doit intervenir valoir simultanment et tre toutes deux effectivement pas, c'est-appliques, parce qu'elles ne se contredisent dire qu'elles peuvent tre formules l'une et l'autre sans il est qu'il y ait en cela contradiction logique. Toutefois, vrai que les deux normes expriment deux tendances polis'il n'y a pas entre elles tiques opposes l'une l'autre; contradiction logique, il y a du moins conflit tlologique. Cette situation peut exister, mais elle n'est politiquement Par suite, les ordres juridiques contiennent pas satisfaisante. des dispositions en consquence gnralement desquelles l'une des deux normes est nulle ou peut tre annule. En tant que les maux qui jouent le rle de sanctions les peines, au sens le plus large du mot doivent tre appliet en qus contre le gr de ceux qu'elles vont atteindre, tant qu'en cas de rsistance elles doivent tre infliges en la force physique, la sanction a le caractre d'un employant acte de contrainte. Les ordres normatifs des qui tablissent actes de contrainte titre de sanctions, c'est--dire titre de ractions contre une conduite humaine donne, peuvent tre appels des ordres de contrainte. Mais il se peut qu'un ordre normatif prvoie des actes de contrainte qui ne constituent et contre telle conduite humaine pas une raction n'ont donc pas caractre de sanctions, mais constituent une raction contre des faits qui ne sont pas de conduite humaine et qui, par suite, ne peuvent comme pas tre considrs

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comme considre cependant dfendus, mais que le lgislateur indsirables socialement ; ainsi font, nous le verrons, certains ordres juridiques. les choses d'un point de vue psycho-socioA envisager ou peine sont statues que rcompense logique, il apparat dterde l'autre pour que le dsir de l'une ou la crainte socialement souminent de la part des sujets la conduite haite. Mais il se peut fort bien qu'en fait ce soit sous l'empire la rcompense, ou de motifs autres que le dsir d'obtenir la peine prvues d'encourir la crainte par l'ordre que les et il se peut fort bien que cette conduite, sujets observent une un ordre normatif selon son sens immanent, prescrive de telle ou contre ceux qui se seraient sanction comports telle faon, quels que soient les motifs qui les y ont dterbien compte du sens de cet mins. En ce cas, on rendra du type suivant : si telle conduite ordre par une proposition rcoma lieu, telle sanction (au sens le plus large, englobant sans qu'il y ait tenir compte pense et peine) doit intervenir, Il y a plus; il des motifs qui ont provoqu la conduite. se peut mme qu'un ordre normatif n'attache une rcomqu'elle ne soit pense une conduite que sous la condition cette rcompense; tel pas motive par le dsir d'obtenir est le sens des systmes moraux selon lesquels seuls mritent d'tre honors ceux qui veulent le bien pour lui-mme, et non pas pour obtenir cet hommage. Il a t question dans les dveloppements de qui prcdent l'efficacit (Wirksamkeit) des ordres normatifs ; il faut donc des rcompenses ou des souligner qu'un ordre qui tablit peines ne peut tre dit efficace au sens exact et rigoureux du terme qu' la condition que la conduite qui conditionne la sanction (au sens large : rcompense ou peine) soit provoou la conduite que causalement par le dsir de la rcompense, qui vite la sanction, par la crainte de la peine. Mais en fait, l'on qualifie galement un ordre d'ordre efficace lorsque la conduite des individus d'une faon gny est conforme cette conrale, quels que soient les motifs qui dterminent duite. La notion d'efficacit a ici une signification normative, et non plus causale. b) Y a"t=il des ordres sociaux sans sanctions ?

Aux ordres sociaux qui statuent des sanctions (au sens le plus large) s'opposent de la faon la plus radicale ceux qui certaines conduites sans y attacher prescrivent de rcom-

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contraire une peine, la conduite pense ou sans attacher les ordres sociaux qui ne mettent c'est--dire pas en oeuvre la plus cou. C'est l'opinion de rtribution le principe rante que la morale serait un ordre social de ce dernier type, du droit prcisment et qu'elle se distinguerait par ce trait; des sanctions. le droit tant, lui, un ordre qui institue des rserves. Ces ides appellent Il parat manifeste que c'est un ordre moral sans sanctions Jsus que prche Jsus dans le Sermon sur la Montagne; le principe de rtriy rejette de la faon la plus catgorique le mal pour le mal, le de l'Ancien bution Testament, bien pour le bien : Vous avez entendu qu'il est dit : oeil pour oeil, dent pour dent. Mais moi je vous dis que vous ne devez pas vous opposer au mal [c'est--dire que vous au mal par le mal]. Vous avez ne devez pas rpondre entendu [c'est-qu'il est dit : tu dois aimer ton prochain et har ton ennemi [c'est--dire celui dire celui qui t'aime] qui te hait]. Mais moi je vous dis : aimez vos ennemis... : ne rpondez pas au mal par le mal; faites le [c'est--dire bien ceux qui vous font le mal] Car si vous aimez ceux si vous ne rpondez par le qui vous aiment [c'est--dire aurez-vous ? bien qu'au seul bien] quelle rcompense Est-ce que le publicain n'agit pas, lui aussi, exactement une rcompense de cette faon? (1) C'est videmment Par consquent, mme cleste que Jsus fait ici allusion. dans ce systme de morale qui est pouss au degr le plus de rtribution n'est lev, le principe pas compltement exclu. Sans doute c'est une rcompense cleste, et non pas celui qui, une rcompense terrestre, qui est promise ne rpond appliquer ce principe renonant ici-bas, pas au mal par le mal, autrement dit : qui ne rpond pas seulement au bien par le bien. Et les peines dans l'au-del font elles aussi partie de ce systme la punition iciqui rejette bas. Il ne s'agit pas d'un ordre moral sans sanctions, mais d'un ordre moral qui statue des sanctions transcendantes, d'un ordre moral religieux. Pour juger s'il est possible qu'il existe des ordres moraux sans sanctions, il faut considrer ordre moral que, lorsqu'un ordonne une certaine conduite par une de ses normes, il prescrit du mme coup que les autres hommes approuvent la conduite des sujets qui se conforment la la norme, et dsapprouvent conduite de ceux qui l'enfreignent. Celui qui dsapprouve (1) Saint Matthieu, V, p. 38 sqq.

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la conduite immola conduite morale ou celui qui approuve et doit, lui-mme d'une faon immorale rale se comporte moralement. Or l'approbation lui aussi, tre dsapprouv membres du groupe est, elle aussi, ressentie des autres comme une leur dsapprobation, comme une rcompense; comme des donc tre interprtes peine, et elles peuvent Elles sont mme parfois des sanctions sanctions. plus effiou de peine, car formes de rcompense caces que d'autres atteinte cet elles portent elles satisfont ou au contraire tre apprci l'homme instinct par autrui qui porte les plus et qui est une des composantes (Geltungstrieb), de l'instinct de conservation. importantes conduite Or, la norme morale qui ordonne une certaine la conduite et la norme morale qui prescrit de dsapprouver sont essentiellement connexes et forment une contraire Par suite, il apparat unit du point de vue de la validit. deux types d'ordres douteux qu'il soit possible de distinguer des sanctions et ceux qui n'en sociaux, ceux qui instituent et les instituent sanctionnateurs pas, les ordres sociaux ordres sociaux sans sanctions. Les ordres sociaux ne diffrent pas de ce point de vue par le fait que les uns institueraient des sanctions, les autres non. Tous instituent des sanctions ; ce qui permet de les diffrencier, c'est seulement le genre les uns ou les autres. de sanctions qu'ils ordonnent transcendantes c) Sanctions et sanctions socialement immanentes. Les sanctions tablies par un ordre social ont soit un caractre transcendant, soit un caractre socialement immanent. Sont de caractre transcendant les sanctions qui, ce que croient les hommes soumis l'ordre manent considr, d'une instance Une telle croyance est un supra-humaine. lment de la mentalit Le pricaractristique primitive. mitif interprte les processus naturels de faon qui touchent directe ses intrts : les d'aprs le principe de rtribution vnements lui apparaissent comme qui lui sont favorables une rcompense l'ordre social tabli, pour l'obissance les vnements comme une peine qui lui sont dfavorables, de cet ordre social (1). D'aprs les pour l'inobservation de l'homme au moins reprsentations religieuses primitif, (1) Cf. infra, p. 114 sqq.

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ce sont les mes des morts qui rcomoriginairement, bonne par le succs la socialement la conduite pensent au combat, par la victoire chasse, par de riches rcoltes, par une longue vie, par la sant, par la naissance d'enfants, socialement la conduite comme elles punissent mauvaise, en particulier par la maladie et par la mort. L'interprtacelle-ci comme un tion sociale de la nature fait apparatre des sanctions. Cet ordre ordre social normatif qui tablit Mais cette interpra un caractre religieux. pleinement tation normative de la nature joue encore un rle qu'il ne mme au stade des religions extrmefaut pas sous-estimer ment volues, comme par exemple la religion judo-chrcontinue se civilis d'aujourd'hui tienne. Mme l'homme est atteint demander instinctivement, par un mallorsqu'il cette heur : quelle faute ai-je donc commise pour mriter son bonheur comme une peine ?, et il est enclin considrer rcompense qui lui advient parce qu'il a accompli consciencieusement les commandements divins. Les religions plus cet gard des religions primivolues ne se distinguent tives que par le fait qu'elles ajoutent aux sanctions qui se ralisent ici-bas ces sanctions qui ne sont dcrtes que dans non plus par les mes des morts, mais par Dieu l'au-del, l'gard de ces mes. Ces sanctions sont transcendantes, non pas seulement en ce sens qu'elles manent d'une instance supra-humaine et par consquent mais supra-sociale, en ce sens qu'elles se ralisent en dehors de la galement dans une socit, bien plus : en dehors du monde terrestre, sphre transcendante (1). diffrentes des sanctions transcendantes Compltement sont celles que l'on peut nommer sanctions socialement (1) L'ordre social religieux qui est dict dans les Dix Commandements de l'Ancien Testament (Mose, 2, XX) est directement dict par une autorit transcendante, par Jhovah Dieu. Les termes des normes qui forment cet ordre sont prsents comme exprims par Dieu lui-mme : Et Dieu dit tous ces mots... Mais l'acte de lgislation a lieu dans ce monde, car Jhovah vient cette fin sur le sommet du Mont Sina. Cet ordre social tablit des sanctions, et, plus prcisment, des peines aussi bien que des rcompenses. Jhovah dit : Je suis un Dieu jaloux qui punit les mfaits des pres en la personne des enfants jusqu' la troisime et la quatrime gnration, qui me hassent; et je tmoigne ma misricorde envers de nombreux milliers d'tres qui m'aiment et qui suivent mes Commandements. Tu ne dois pas user mal du nom du Seigneur ton Dieu; car le Seigneur ne laissera pas impuni celui qui abuse de son nom. Tu dois honorer ton pre et ta mre aussi longtemps que tu vis sur terre dans le pays que le Seigneur, ton Dieu, t'a donn.

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elles se ralisent ici-bas, immanentes, parce que d'abord dans le cadre de la socit, et qu'en outre elles sont ralises de cette socit. Elles peuvent par des hommes, les membres ou dsapprobaen approbation soit simplement consister de la part des membres de faon quelconque tion, s'exprimant de la socit, soit en actes caractristiques que l'ordre social selon une de faon prcise et qu'accomplissent, dtermine individus dsigns par cet qu'il rgle, certains procdure de sanctions ordre. Dans ce dernier cas, on peut parler de cette sanction La plus ancienne socialement organises. dans la socit prisorte est la vendetta, qui est pratique social primitif dans l'ordre mitive. La vendetta constitue du groupe constitu d'un membre au meurtre la raction de sang la famille, troite ou large par la communaut commis soit d'un autre groupe, meurtre par un membre elle soit par un procd magique; par un procd naturel, du premier groupe contre les est excute par les membres le Il se pourrait bien qu' l'origine membres du second. du groupe n'ait t sanctionn meurtre l'intrieur que par de la sanction transcendante de la vengeance qui mane Mais tant donn l'me de l'assassin. que les mes des de leur propre groupe, morts n'ont de pouvoir qu' l'intrieur d'un autre groupe ne le meurtre commis par un membre des parents peut tre veng que par une action positive le devoir de de la victime. Seul le fait de ne pas accomplir transcendante de la est plac sous la sanction vengeance Il est trs remarexerce par l'me de la victime. vengeance des sanctions socialement quable que cette plus ancienne un caractre ait eu originairement inter-groupal. organises Elle ne devient une sanction intrieure au groupe qu' partir du moment sociale comprend o la communaut plusieurs sur la communaut du sang, c'est-groupes qui reposent dire o cette communaut dpasse les limites de la simple communaut familiale. Considre sous l'angle sociologique, l'volution religieuse caractrise de apparat par trois lments : centralisation l'instance de son pouvoir, et supra-humaine, augmentation en mme temps augmentation de la distance qui la spare de l'homme. Les innombrables mes des morts sont remplaces par un petit nombre de dieux et finalement par un Dieu unique, et que l'on situe dans un autout-puissant del. L'ide de rtribution domine trs fortement cette volution ; on le voit en particulier dans le fait que, lorsque, dans la croyance des hommes, au monde d'ici-bas s'ajoute 4. THORIE DUDROIT. PURE

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se divise en ce monde de l'au-del un monde de l'au-del, conforun ciel pour les bons et un enfer pour les mauvais, et punition. de rcompense au principe mment corresC'est un fait remarquable que, des deux sanctions : la rcompense et la peine, l'ide de rtribution pondant la seconde joue dans la ralit sociale un rle beaucoup plus Cela se rvle en premier lieu considrable que la premire. le plus important, dans ce fait que l'ordre social de beaucoup de la peine. Mais un autre le droit, se sert essentiellement de faon particulirement fait encore le confirme claire, un caractre dans le cas des ordres sociaux qui conservent c'est--dire par des sanctions qui sont garantis religieux, les prescriptions : si les primitifs transcendantes respectent ses trs nombreuses interde l'ordre social, en particulier dictions, les tabous , c'est en premire ligne parce qu'ils par lesquels l'instance supracraignent les maux redoutables ragissent contre les viohumaine les mes des morts la crainte lations de l'ordre traditionnel. Compare qui de rcompenses n'a domine la vie des primitifs, l'espoir Mais la crainte de la punition mineure. qu'une importance laquelle il faudrait s'attendre aprs la mort joue un dans la croyance religieuse rle de premier plan galement des civiliss selon laquelle la rtribution divine ne se ralise dans un au-del. ici-bas, mais est reporte pas seulement La reprsentation de l'enfer comme lieu de la punition est beaucoup plus vivante que l'image le plus souvent extrmement vague que l'on se fait d'une vie cleste qui doit rcomlimites ne lui sont penser la pit. Mme lorsqu'aucunes assignes, l'imagination qui ralise l'objet des souhaits n'arrive cependant gure qu' crer un ordre transcendant qui n'est pas essentiellement diffrent de l'ordre de la socit empirique. 6. L'ORDRE JURIDIQUE.

de la conduite humaine. a) Le droit, ordre Une thorie du droit doit avant tout dterminer la notion de son objet. Pour parvenir une dfinition du droit, il est recommandable de partir tout d'abord de l'usage linguisc'est--dire d'tablir la signification le mot tique, qu'a et qu'ont Recht, c'est--dire droit, dans la langue allemande, ses quivalents dans d'autres tels que law, droit, langues, diritto, etc..

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sociaux si les phnomnes Il s'agit d'tablir que l'on communs des caractres dsigne par ces termes prsentent d'autres on peut les distinguer phnomnes par lesquels avec eux, et si, d'autre part, ces des similitudes prsentant caractres sont suffisamment importants pour servir comme lments d'une notion de science sociale. fort bien se faire que cette enqute A priori, il pourrait aboutt la conclusion que le mot droit ou ses quivalents dans d'autres langues servent dsigner des objets si diffrents qu'ils ne peuvent pas tre runis sous une notion En fait, tel n'est cependant commune. pas le cas. En effet, les uns avec les autres les objets lorsque nous comparons qui sont qualifis de droit chez les peuples les plus diffd'abord rents et aux poques les plus loignes, il apparat tous comme des ordres de la conduite qu'ils se prsentent humaine. Un ordre est un systme de normes dont l'unit repose sur le fait que leur validit toutes a le mme fondement : et le fondement de la validit d'un ordre normatif une norme fondamentale de est, comme nous le verrons, laquelle se dduit la validit de toutes les normes appartenant cet ordre. Une norme donne est une norme juri un ordre juridique, et dique en tant qu'elle appartient elle fait partie d'un ordre juridique si sa validit dtermin de cet ordre. repose sur la norme fondamentale Les normes de l'ordre juridique rglent la conduite d'tres humains. A vrai dire, il semble que cette affirmation ne soit exacte que pour les ordres sociaux de peuples civiliss : dans les socits primitives, l'ordre juridique rgle galement la conduite d'animaux, de plantes et mme de choses de la mme faon que la conduite des hommes. inanimes, C'est ainsi que nous lisons dans la Bible (1) que le boeuf qui a tu un homme doit tre mis mort, ceci videmment titre de chtiment. Dans l'Antiquit, il existe Athnes un tribunal devant lequel se droulait la procparticulier (1) MOSE,2, XXI, p. 24 et s. Le passage est ainsi libell : Si un boeuf a port un homme ou une femme des coups mortels, on doit lapider le boeuf et l'on ne doit pas manger sa viande; et ainsi le matre du boeuf est innocent; mais si le boeuf est devenu mchant auparavant, et si on en a inform son matre, et qu'il ne l'a pas empch, et que l-dessus il tue un homme ou une femme, on doit lapider le boeuf, et son matre doit mourir. Le passage se trouve dans un ensemble de dispositions pnales sur le meurtre et sur les blessures, peu de lignes aprs les paroles : OEil pour oeil dent pour dent main pour main pied pour pied , qui sont la formulation biblique du principe de rtribution.

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dure dirige contre la pierre ou la lance ou tout autre objet de faon un homme avait t tu probablement par lequel il tait ! (1). Et encore au Moyen-Age, non-intentionnelle une action contre un animal, par exemple possible d'intenter la mort d'un homme, ou un taureau, qui avait provoqu contre des sauterelles qui avaient ananti les rcoltes. L'anidans les formes du droit, et mal accus tait condamn comme un criminel humain (2). Lorsque excut, exactement l'ordre juridique prvoit des sanctions non seulement contre mais galement contre des animaux, des hommes, cela signifie que ce n'est pas seulement la conduite des hommes, celle des animaux mais galement qui fait l'objet de com si l'on doit et par consquent mandements juridiques est le contenu dire que ce qui est juridiquement prescrit d'une juridique (3) cela signifie que, tout obligation comme les hommes, les animaux sont considrs comme tant obligs juridiquement une certaine conduite. Une rglementation juridique de ce contenu, qui apparat absurde nos ides actuelles, doit tre rapporte la reprsentation animiste selon laquelle les animaux et les objets inanims aussi ont une me , et non pas seulement les hommes, d'o il suit qu'il n'y a pas de diffrence essentielle entre eux et les hommes. En consquence, des normes juridiques statuant des sanctions, c'est--dire des obligations juridiques, tre appliques aux animaux et aux objets aussi peuvent bien qu'aux hommes. Les ordres juridiques modernes, eux, ne rglent la conduite que des seuls tres humains, et non la conduite d'aniils ne dirigent de maux, de plantes, ou d'objets inanims; sanctions que contre les premiers, et non contre les seconds. Mais cela n'implique en aucune faon que ces cependant ordres juridiques le comportement rglent exclusivement des hommes les uns l'gard des autres ; cela ne les empche nullement de rgler aussi le comportement des hommes de plantes, d'objets inanims. C'est ainsi l'gard d'animaux, qu'il peut tre dfendu sous menace d'une peine de tuer certains animaux, soit d'une faon absolue, soit certaines certaines espces vgtales, ou d'enpoques, ou d'abmer de caractre et valeur historiques. dommager des btiments Contre Aristokrates, 76; PLATON,Lois, 873; (1) Cf. DMOSTHNE, et ARISTOTE, onstitution d'Athnes, ch. 57. C (2) Cf. Karl von AMIRA,Tierslrhafen und Tierprozesse, Innsbruck, 1891. (3) Sur la notion d'obligation juridique, v. infra, p. 157 sqq.

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des aniDes normes de ce genre ne rglent pas la conduite qu'elles protgent maux, des plantes ou des objets inanims contre lesquels des hommes de la sorte, mais la conduite la menace d'une peine. elles dirigent de normes La conduite des tres humains qui fait l'objet peut tre soit une action positive soit une abstenjuridiques ordre juridique est un Mais en tant qu'un tion ngative. des individus de ordre social, cet ordre ne rgle la conduite directant qu'elle se rapporte faon positive (1) qu'en d'autres individus. Ce qui ou indirectement tement des c'est la conduite forme l'objet de cette rglementation, autres hommes l'gard d'un autre homme, ou de plusieurs c'est la conduite hommes ou de tous les autres hommes, entre la conduite d'un Le rapport des hommes. mutuelle autres hommes ou ou plusieurs homme envers un autre ou un les autres hommes peut tre un rapport individuel; : c'est le cas de la individuel collectif. Un rapport rapport de tuer un autre norme qui oblige tout homme s'abstenir payer une homme, ou de la norme qui oblige le dbiteur son crancier, ou encore de la certaine somme d'argent respecter la proprit norme qui oblige tous les hommes de la norme collectif : la diffrence d'autrui. Un rapport la norme qui tablit l'obligation le meurtre, au qui interdit ne rgle pas la conduite des individus service militaire mais leur conduite d'autres individus dtermins, l'gard l'gard c'est--dire l'gard de la collectivit, de tous les autres hommes qui sont soumis l'ordre juridique, qui De mme de la font partie de la collectivit juridique. la tentative norme qui sanctionne de suicide. pnalement Et l'on peut interprter en ce sens, comme des galement, normes sociales ces normes voques prcdemment de plantes et qui ont pour but la protection d'animaux, d'objets inanims. Si l'autorit telle conduite juridique prescrit humaine, c'est seulement pour la raison qu' tort ou raison elle la tient pour prcieuse des pour la communaut juridique hommes. Ce rapport la collectivit est en derjuridique nire ligne dcisif galement de pour cette rglementation la conduite humaine individuel avec qui est en un rapport un autre sujet dtermin. Ce n'est pas seulement, ce n'est mme pas en premire ligne l'intrt du crancier peut-tre individuel qui est protg par la norme juridique qui oblige (1) Cf. supra, p. 20 sq.

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surtout l'intrt de la c'est encore et peut-tre le dbiteur; selon les vues de l'autorit collectivit goujuridique au maintien d'un certain systme conomique. vernante b) Le droit, ordre de contrainte.

distinctif commun aux ordres sociaux Un autre caractre que l'on appelle droits, est que ce sont des ordres de convoulant dire qu'ils racette dernire trainte, expression certaines circonstances gissent par un acte de contrainte nuicomme indsirables considres parce que socialement des faits de comportement humain sibles, en particulier Par acte de contrainte, on entend un de cette nature. mal tel que retrait de la vie, de la sant, de la libert, et autres qui doit tre inflig de biens conomiques mme contre son gr, et, si besoin est, celui qu'il atteindra, la force physique. en employant Enfin, quand on dit que les actes de contrainte qui jouent le rle de sanctions infligent c'est en se rfrant au un mal ceux qui les subissent, trs gnral qu'ils en prouvent. Il peut se rensentiment ce sentiment : l'auteur contrer des exceptions d'un crime de souffrir la peine tablie souhaitera parfois, par repentir, par l'ordre juridique, qu'il ressentira donc comme un bien; ou commettra un dlit afin de se voir infliencore un individu parce que celle-ci ger la peine de prison qui y est attache, lui assure un temps gte et nourriture. Mais ce ne sont l On peut admettre que des cas trs exceptionnels. que normalement les actes de contrainte qui jouent le rle de sanction sont ressentis par leurs sujets passifs comme des maux. Voil donc en quel sens les ordres sociaux considrs comme des ordres juridiques sont des ordres de contrainte de la conduite humaine. Ils prescrivent de certaines conduites humaines en attachant aux conduites opposes des actes de contrainte ceux qui les qui sont dirigs contre termes, adopteraient (ou contre leurs proches). En d'autres ils donnent de certains individus pouvoir de diriger contre d'autres titre de sanctions, des actes de conindividus, trainte. Les sanctions statues sont des par les ordres juridiques sanctions socialement et des sanctions sociaimmanentes, lement organises; des par le premier trait, elles diffrent sanctions transcendantes; par le second, des sanctions qui se rduisent une approbation ou une dsapprobation. Mais il faut noter on aura y revenir que l'ordre

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des actes de contrainte pour rapeut ordonner juridique gir, non plus, comme on l'a envisag jusqu' prsent, une situations mais d'autres sociacertaine conduite humaine, termes : alors que les actes En d'autres lement nuisibles. institus de contrainte juridique reprsentent par l'ordre d'individus la conduite humains, par dfinition, toujours, n'est pas toujours laquelle ils sont attachs la condition d'tres ils un comportement et ncessairement humains; d'autres sortes de faits, attachs tre galement peuvent nuisibles, pour quelqui sont considrs comme socialement institus par que raison que ce soit. Les actes de contrainte l'ordre juridique (nous le verrons plus tard) tre peuvent l'unit de l'ordre ils peuvent tre juridique, rapports fonde par l'ordre juriattribus la collectivit juridique des faits dique, en qualit de raction de cette collectivit et si ces faits considrs comme socialement nuisibles; en un certain comportement consistent humain, ils peuvent En affirmant tre interprts comme des sanctions. que le droit est un ordre de contrainte, on entend dire que ses normes statuent des actes de contrainte attribuables la collectivit Mais non pas que dans chaque cas juridique. o ces normes viennent excution il y a heu de faire usage de la contrainte Cette contrainte n'a intervenir physique. est oppose l'excution rsistance de ces que lorsqu'une n'est pas le cas. normes, ce qui normalement Certains ordres juridiques modernes contiennent aussi des normes qui prvoient des rcompenses, telles que titres et dcorations. Mais ces normes ne sont nullement, ni un trait commun tous les ordres sociaux reconnus caractristique comme juridiques, ni un trait caractristique la exprimant fonction essentielle de ces ordres sociaux. Ils ne jouent dans ces systmes comme des ordres de qui fonctionnent contrainte Par ailleurs, qu'un rle tout fait subordonn. les normes qui concernent la collation de titres et de dcorations sont en connexion troite avec des normes qui statuent des sanctions. Car ou bien le port d'un titre ou d'une c'est--dire d'un emblme par quoi le sujet vise dcoration, se distinguer, n'est pas juridiquement c'est-dfendu, dire n'est pas la condition d'une sanction, donc il est ngativement ou bien et ceci est le cas normal , permis; il est juridiquement c'est--dire permis de faon positive, et entrane une sanction n'est qu'il est dfendu lorsqu'il pas expressment permis par un acte de collation. Alors, on ne peut dfinir l'tat du droit que comme la limitation,

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elle-mme d'une norme, de la validit d'une norme rsultant en faisant de prohibition qui statue une sanction, c'est--dire une telle norme de contrainte. rfrence le droit se distingue de contrainte, En tant qu'ordre de la contrainte, c'est-ordres sociaux. L'lment d'autres dire la circonstance par l'ordre comme que l'acte institu considre comme socialement d'une situation consquence nuisible doit tre ralis mme contre le gr de l'individu et, en cas de rsistance, par l'emploi qu'elle doit atteindre voil le critrium dcisif. de la force physique, institus a)Le caractre de sanctions des actes de contrainte par l'ordre juridique. institus En tant que les actes de contrainte par l'ordre comme la raction un certain comapparaissent juridique humain par lui dfini, ces actes de contrainte portement et la conduite humaine contre ont le caractre de sanctions, de laquelle ils sont dirigs dans chaque cas a le caractre conduite dfendue, contraire au droit, le caractre de dlit ou d' infraction ; c'est le contraire de cette conduite qui doit comme prescrit, comme conforme au droit, tre considr la conduite qui vite l'application de la sanction. c'est--dire ce que l'on avance parfois, l'affirmation Contrairement ne signifie pas qu'il que le droit est un ordre de contrainte est de l'essence du droit d' obtenir de force (erzwingen) la conduite ordonne juridiquement rgulire, par l'ordre Il n'est en effet pas vrai que cette conduite soit juridique. obtenue de force grce l'accomplissement de l'acte de l'acte de contrainte doit tre fait prcisment contrainte; lorsque ce n'est pas la conduite prescrite qui se ralise, mais tout au contraire la conduite prohibe, la conduite contraire au droit. C'est prcisment en vue de cette hypothse que l'acte de contrainte une sanction est ordonn. qui reprsente Ou alors entendait-on dire qu'en statuant des sanctions, le droit dtermine les hommes se conduire comme il le du fait que le dsir d'viter ces sanctions prescrit agit comme motif et provoque cette conduite ? En ce cas, il faudra rpondre que cette motivation est certes une fonction une fonction ncessaire : possible du droit, mais nullement la conduite c'est--dire la conduite rgulire, prescrite, tre aussi provoque est effectiet, trs souvent, peut vement provoque par d'autres motifs, tels que des reprsentations ou des reprsentations La morales. religieuses contrainte est contrainte qui se trouve dans la motivation et cette contrainte du psychique; que la reprsentation

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tablies par lui, exercent les sanctions droit, et en particulier motifs d'adopsur les sujets qui lui sont soumis en devenant ne doit pas tre et prescrite, tion de la conduite rgulire Tous d'un acte de contrainte. avec l'institution confondue un certain point les ordres sociaux qui sont efficaces jusqu' eux le et nombre d'entre exercent une contrainte psychique, font un degr beaucoup plus lev encore que l'ordre juridique, Cette contrainte psyainsi les ordres normatifs religieux. le droit des autres chique n'est pas un trait qui distingue un le droit comme On peut caractriser sociaux. ordres non pas du tout pour exprimer ordre de contrainte, qu'il exerce exerce ou plus exactement que sa reprsentation une contrainte ce fait mais pour exprimer psychique, retrait tout diffrent qu'il statue des actes de contrainte et de biens conomiques de force de la vie, de la libert, de conditions autres comme consquence qu'il dtermine. sont en premire Ces conditions ligne, mais non pas exclusivement dj observ et nous y reviendrons (nous l'avons humaine conduite qui, par le fait plus tard), une certaine d'un acte de contrainte est rige en condition qu'elle ses proches), contre l'homme (ou contre qui l'observerait au droit, et doit tre ainsi empche, contraire est dfendue, la conduite celle contraire, que sera provoque cependant la conduite souhaite, utile, socialement qui est socialement au regard du droit. rgulire (3) Le monopole de la contrainte de la collectivit juridique.

ordres En gros, on peut dire que les divers juridiques sortes d'actes de contrainte : tous les mmes prvoient au il s'agit du besoin avec retrait, toujours usage de la force, a numrs des biens ci-dessus. que l'on Par ils accusent des diffrences sensibles en contre, ce qui concerne les conditions ils attaauxquelles chent ces actes de contrainte, en particulier celles qui ces faits sont consistent en faits de conduite humaine, le contraire de la conduite provoquer que l'on cherche en tablissant ces sanctions, et ces conditions prcisment traduisent l'tat de choses garanti par l'ordre juridique, qui est la conduite socialement souhait selon rgulire le droit; en d'autres elles traduisent la valeur de termes, droit (Rechtswert) qui est fonde par les normes juridiques. C'est donc sur ces points que les diffrents ordres juridiques une diversit trs pousse de contenu. Si l'on prsentent

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l'volution considre depuis ses que le droit a parcourue stade que reprsente le droit jusqu'au origines primitives relativement on peut constater, la de l'Etat moderne, tendance commune valeur de droit raliser, une certaine les degrs les plus aux ordres juridiques qui ont atteint interdire C'est la tendance levs de l'volution. l'exercice de la force entre indide la contrainte l'usage physique, avec le cours de vidus, dans une mesure qui va croissant se traduit l'volution. Cette interdiction par la prvision la violence; mais la de sanctions pour le cas de recours elle-mme est un acte de contrainte, c'est--dire sanction l'interdiction un emploi de la violence; de par consquent, il faut tourecours la violence ne peut tre que limite; entre usage de la force dfendu et usage jours distinguer de la force permis, l'usage permis tant celui qui est habilit comme raction une situation socialement en indsire, une conduite humaine comme raction sociaparticulier en tant que sanction, lement c'est--dire et qui nuisible, est par suite attribuable la collectivit Cette juridique. distinction ne signifie cependant pas que l'usage de la force qui ne prsente pas des caractres que l'on vient d'indiquer doive ncessairement tre dfendu par l'ordre juridique, au droit, c'est--dire donc contraire qu'il doive ncessairement constituer un acte illicite ou dlit. Dans des ordres il n'est pas encore vrai que soit prohib juridiques primitifs, tout recours la violence qui n'ait pas le caractre de rac la collectivit, un tat de choses tenu tion, attribuable nuisible. Mme le meurtre n'est dfendu pour socialement d'un homme libre que dans une mesure limite : le meurtre membre du groupe est bien considr comme illicite, mais non le meurtre des trangers ou des esclaves. N'tant pas est le meurtre de ces deux dernires dfendu, catgories ngativement permis, alors qu'il n'intervient pas en qualit de sanction Toutefois, prvue. petit petit, se fait recevoir le principe de la force physique est dfendu que l'usage n'est pas - limitation au principe de prohibition lorsqu'il habilit en tant que raction, attribuable spcialement la collectivit une situation considre comme juridique, socialement nuisible. l'ordre dtermine Alors, juridique d'une les conditions la confaon exhaustive auxquelles trainte sera exerce et les individus physique qui l'exerceront. Les individus exercer habilite que l'ordre juridique la contrainte tre considrs comme des organes pouvant de l'ordre au mme -, ou, ce qui revient juridique

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fonde par l'ordre de la collectivit comme des organes des actes de contrainte l'excution par ces indijuridique, cette collectivit vidus peut tre attribue (1). Alors, on est rig de la contrainte peut dire, en ce sens, que l'exercice Ce monopole de de la collectivit en monopole juridique. est dcentralis la contrainte qui sont lorsque les individus les actes de contrainte accomplir habilits prvus par le caractre n'ont l'ordre d'organes sppoint juridique ciaux et spcialiss, c'est--dire, lorsque l'ordre positivement, les individus habilite qui se croient lss par une juridique individus employer au droit d'autres contraire conduite termes : lorsque contre ceux-ci la force physique, en d'autres soi-mme. admet qu'on se fasse justice l'ordre juridique et scurit collective (2). y) Ordre juridique les conditions Si l'ordre dtermine sous lesjuridique tre exerce par lesquels pourra quelles et les individus utilise la force, il protge les indila contrainte, c'est--dire cet emploi vidus qui lui sont soumis contre de la force individus. par d'autres le degr de cette protection atteint un certain Lorsque collective, on parle de scurit minimum, collective, en tant qu'ordre parce que garantie par l'ordre juridique, de protection social. Cette mesure minimale contre l'usage de la violence, on peut admettre qu'elle existe dj lorsque l'ordre juridique institue le monopole de la contrainte pour la collectivit; mme si ce monopole demeure encore dcenmme si subsiste encore le principe tralis, par consquent ( Selbsthilfe ). On de la justice prive ou auto-justice un tel tat comme le degr le plus bas de peut considrer scurit collective. Mais il est aussi loisible d'entendre la notion de scurit collective de faon plus stricte, et de n'admettre qu'elle existe que lorsque le monopole de la contrainte pour la collectivit juridique a atteint un degr minimum de centrali soit exclue, au moins sation, en sorte que 1' auto-justice en principe. Il en est ainsi lorsque tout au moins le soin de dcider s'il y a eu violation du droit dans un cas concret, (1) Sur la question de savoir quelles conditions un acte accompli par un individu peut tre attribu la collectivit juridique, cf. infra, p. 200 sqq. (2) Cf. KELSEN, Collective Security under International Law, (U.-S. Naval War Collge, International Law Studies, Washington, 1957,

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de cette violation, est retir aux paret qui est responsable ties au conflit elles-mmes et dlgu un organe spcialis, la ques un tribunal indpendant; lorsque par consquent tion de savoir si le recours la force dans une hypothse un dlit, ou, au contraire, une action donne constitue et spcialement la collectivit attribuable une juridique, sanction, peut tre dcide de faon objective. de scurit Ainsi, il peut y avoir des degrs diffrents en premire collective : ce degr dpend ligne du degr la procdure auquel est centralise par laquelle est tablie dans chaque cas concret des conditions l'existence aux caractre de sancquelles est attach l'acte de contrainte sera ralis. La tion et par laquelle cet acte de contrainte scurit collective atteint son degr maximum lorsque l'ordre juridique institue cet effet des tribunaux comptence obligatoire et des organes excutifs centraux qui disdes moyens de contrainte ncessaires dans une posent mesure telle que normalement toute rsistance est vaine. Ceci est le cas dans l'Etat moderne, qui reprsente un ordre centralis. juridique extrmement La scurit collective vise raliser la paix. Car la paix est l'absence de la violence. d'emploi de la force physique, En tant que l'ordre juridique dtermine les conditions auxquelles et les individus par lesquels la force peut tre mise en oeuvre, en tant qu'il institue le monopole de la contrainte il pacifie cette collectivit pour la collectivit juridique, qui repose sur lui. Mais la paix du droit est une paix simrelative : en effet, le droit n'exclut plement pas de faon absolue l'usage de la force, c'est--dire l'exercice de la contrainte physique par des hommes contre d'autres hommes. Le droit n'est pas un ordre sans contrainte, tel que le voudrait un anarchisme Il tablit un ordre et rgleutopique. ment de la contrainte, et en tant qu'ordre de contrainte, un ordre de il est selon la courbe de son volution scurit, un ordre de paix. A vrai dire, on peut tre plus exigeant pour admettre est pacifie. De mme que l'on que la collectivit juridique peut entendre la notion de scurit collective en une acception restrictive incluant une certaine centralisation du monode la collectivit, de mme on peut pole de la contrainte l'ide que la pacification n'est de la collectivit adopter ralise que lorsqu'est atteint un stade suprieur de l'volution du droit, celui qui comporte au moins l'interdiction, en principe, de 1' auto-justice , c'est--dire lorsqu'est

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collective au sens troit. la scurit instaure prcisment du droit, on stades de l'volution En fait, aux premiers mme d'une pacification, peut peine parler srieusement : il n'existe de la collectivit juridique relative, simplement s'il y a d'une faon objective tablissant pas de tribunaux eu emploi illgal de la force; par suite, tout individu qui se est habilit croit ls dans ses droits par un autre individu titre c'est--dire recourir la force titre de sanction, de raction contre le dlit dont il a t victime; mais, pareilla force est contre l'individu lement, lequel est dirige la force la force, habilit ragir son tour en opposant c'est--dire comme une sanction, cette conduite justifiant contre un dlit qu'il a lui-mme comme une raction subi; le est une institution en ces temps, la vendetta juridique, duel est juridiquement rglepermis et mme juridiquement des hommes libres membres du seul le meurtre ment, d'un comme un dlit, non le meurtre groupe est considr esclave ou d'un tranger. se rencontre trs longtemps sur Une situation comparable le plan des rapports entre Etats : le droit international n'interdit pas la guerre. il est difficile d'affirEn prsence de semblables situations, mer que l'tat de droit soit ncessairement un tat de paix, au droit (1). que garantir la paix soit une fonction essentielle Tout ce que l'on peut affirmer, c'est que telle est la tendance de son volution. si la paix devait Mme par consquent tre considre comme une valeur morale absolue ou comme une valeur commune des ordres moraux positifs nous verrons plus tard qu'en ralit ce n'est pas le cas , il ne serait pas juste de prsenter la garantie de la paix, la pacification de la communaut comme la valeur morale juridique, essentiellement inhrente au droit, comme le minimum moral commun tous les ordres juridiques. L'interdiction de tout recours la violence manifeste la tendance l'extension du cercle des situations auxquelles l'ordre juridique attache un acte de contrainte; au cours de cette tendance cette seule l'volution, dpasse de beaucoup elle porte galement sur des actions autres interdiction; que le recours la violence, et sur de simples abstentions. Si les actes de contrainte institus par l'ordre juridique appa(1) Ces phrases expriment une modification assez sensible des vues sur les rapports entre droit et paix qu'exprimait ma General Theory of Law and State, p. 22 et s.

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d'tres humains la conduite comme une raction raissent raction tenue pour socialement nuisible, qui a pour foncet prindividuelle cette conduite tion d'viter (prvention de sanction en un ils ont le caractre vention gnrale), et troit de ce mot; et le fait qu'un certain sens spcifique d'une sanction humain est rig en condition comportement en ce sens peut se traduire que cette conpar l'affirmation constitue un c'est--dire duite est juridiquement dfendue, et la acte illicite, un dlit. Entre cette notion de la sanction La sanction est notion d'acte illicite, il y a corrlation. de l'acte illicite; l'acte illicite (ou dlit) est la consquence Selon les ordres juridiques une condition de la sanction. au droit la sanction qui ragit aux faits contraires primitifs, Elle est abandonne aux dcentralise. est compltement sont lss par les actes illicites. individus dont les intrts de constater le pouvoir Ceux-ci reoivent que l'acte dlicest tueux dfini d'une faon gnrale par l'ordre juridique la sanction dteret d'excuter donn dans un cas concret, C'est le principe de 1' automine par l'ordre juridique. justice qui prvaut. de la sanction aux Au cours de l'volution, cette raction : croissante est centralise dans une mesure actes illicites des actes dlictueux aussi bien la constatation que l'excu des organes tion des sanctions sont rservs spcialiss, force (en tribunaux et autorits de l'excution charges entendant ce dernier terme en un sens large). Le principe est restreint dans toute la mesure du de 1' auto-justice possible. Mais il ne peut pas tre compltement exclu. Mme dans l'Etat dans lequel la centralisation de la procmoderne, atteint le degr le plus lev, il demeure dure de sanction : la lgitime Mais un minimum d' auto-justice dfense. mme certains ordres modernes extrmement juridiques centraliss vont au-del de ce minimum et admettent d'autres cas o l'exercice de la contrainte au lieu d'tre physique, rserv des organes particuliers, aux sujets est abandonn directement intresss. Ce sont sans doute des hypothses trs limites, et la doctrine ne leur a prt peu prs aucune attention. Un exemple en est le droit de correction que des ordres juridiques modernes accordent encore aux parents dans l'ducation de leurs enfants. Ce droit est limit : son exercice ne doit pas aboutir compromettre la sant de l'enfant ni constituer un mauvais traitement. Mais c'est aux parents qu'est laiss le droit de dcider quels actes de

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une correction autoriser l'enfant parce corporelle, peuvent du point de comme indsirables considrs qu'ils seront et par suite du point de vue social, les vue pdagogique le droit en question d'ailleurs dlguer pouvant parents de profession. des ducateurs qui n'ont pas le caractre de sanctions. particulirement de celle Dans le cours de l'volution, ou Etat-gendarme conduit de 1' Etat-juge qui (1), le cercle des faits auxquels est l'Etat-administrateur en tant un acte de contrainte attach s'largit galement des actions ou des plus uniquement qu'ils ne comprend mais galeindsirables socialement abstentions humaines faits qui ne reprsentent ment d'autres pas une conduite dit un dlit. On songera en premier heu aux illicite, autrement certains de la collectivit, normes qui donnent organes que l'on appelle la police, le pouvoir de priver de leur libert d'avoir commis un dlit, ceci afin les individus souponns la procdure d'assurer juridictionnelle dirige contre eux, s'ils ont effectivement commis ce dfit qui seule tablira de la libert peut dont ils sont souponns. La privation donc alors tre inflige des individus, non pas parce qu'ils ont commis tel ou tel acte, mais parce qu'ils sont simplement souponns de l'avoir commis. Les organes de police mettre peuvent encore tre habilits par l'ordre juridique des individus en tat d'arrestation fin de protection c'est--dire les priver de la libert pour les (Schutzhaft), contre des agressions dlictueuses dont ils sont protger menacs. De mme encore, certains ordres juridiques modernes prescrivent l'internement forc dans un asile des alins qui constituent un danger public, ou l'internement dans un hpital des personnes atteintes de certaines maladies contagieuses. Il faut galement citer l'expropriation d'autorit est requise la lorsqu'elle par l'intrt public, destruction d'autorit des animaux atteints de domestiques certaines maladies la destruction d'office des contagieuses, btiments ruine ou afin d'viter l'extension qui menacent d'un incendie. Enfin, le droit de certains Etats totalitaires autorise le gouvernement enfermer dans des camps de concentration les personnes dont la mentalit et les tendances, ou la religion ou la race lui sont antipathiques, et S) Actes de contrainte (1) Cf. infra, p. 392.

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aux travaux les contraindre qu'il lui plat, voire mme de les tuer. Si nergiquement que l'on puisse condamner telles mesures d'un point de vue moral, on ne peut cepen l'ordre juridique comme trangres de dant les considrer ces Etats. ces actes reprsentent un Dans leur aspect extrieur, de la vie, de la libert, de la retrait, par voie de contrainte, l'instar des sanctions appeles peine de mort, proprit, civile. De ces sancde libert ou excution peines privatives ainsi qu'on l'a dj seulement, tions, ils se distinguent pas telle par le fait que le droit ne les attache indiqu, d'un homme, dont la ralit ou telle action ou abstention et qui est considre a t tablie juridiquement comme autrement dit : par le fait qu'ils socialement indsirable, un acte illicite ou dlit qui aurait n'ont pas pour condition et serait tabli juridiquement. t commis par un individu Un acte illicite ou dlit est une certaine action ou abstention est interdite humaine indsirable, qui, juge socialement attache par le fait que le droit y attache ou, plus exactement sa constatation par une procdure prvue et rgle, un en d'autres termes : par le fait que acte de contrainte, le droit rige cette action ou cette abstention en condition d'un acte de contrainte. un Seul ce fait qu'il est attach dlit permet de qualifier un acte de contrainte de sanction d'un acte illicite); et c'est seule(au sens de consquence ment par l qu'il se distingue d'autres actes de contrainte institus par l'ordre juridique, qui, eux, sont la consquence de faits autres qu'une conduite humaine et ne peuvent donc tre qualifis de sanctions (1). On peut cependant une modification aux vues qui viennent d'tre apporter de considrer actes de certains exposes : il est possible contrainte du second type comme des sanctions, si l'on adopte une notion largie de la sanction, qui y fait rentrer, outre les actes de raction contre tel dlit dont l'existence est tablie juridiquement, les actes de conpremirement trainte un qui sont sans doute prvus comme ractions intervenir alors qu'il n'est pas dlit, mais qui peuvent encore tabli juridiquement que l'individu qui en est l'objet a bien commis le dlit; ainsi l'arrestation par la police des personnes d'un dlit, et deuximement souponnes les actes de contrainte non pas la raction, qui constituent (1) Une analyse plus prcise du dlit et des sanctions est dveloppe, cf. infra, p. 149 sqq.

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un dlit qui aurait t commis, mais un dlit dont on lieu de s'attendre estime qu'il y aurait qu'il soit commis forc d'alins considrs dans l'avenir : tels l'internement dans des camps comme un danger public, ou l'internement et les tendont la mentalit de personnes de concentration si l'interdances, la religion ou la race sont jugs indsirables, ces personnes empcher nement est une mesure destine la communaut, d'agir d'une faon tenue pour nuisible tort ou raison, les considrant, l'autorit gouvernante ce motif comme susceptibles d'agir ainsi. C'est manifestement les de libert auxquelles qui est la base des limitations des Etats soumettent les ressortissants Etats belligrants sur leur territoire. Si l'on adopte ennemis qui se trouvent elle ne concide plus cette notion largie de la sanction, d'un dlit. La sanction, en ce avec l'ide de consquence le dfit; elle sens plus large, ne suit plus ncessairement le prcder. peut au contraire la notion de sanction Finalement, peut tre tendue tous les actes de contrainte qui sont prvus par l'ordre si par cette notion on veut exprimer tout simjuridique, plement ragit un que par de tels actes, l'ordre juridique fait ou une situation et affirme cette socialement indsirs indsirabilit Tel est bien effectivement par cette raction. le caractre commun tous les actes de contrainte statues Si l'on prend la notion de sanction par l'ordre juridique. en ce sens extrmement large o elle englobe (on y prendra n'importe garde) toute raction quel fait ou situation socialement et non plus seulement les racindsirables, tions un dlit , on pourra caractriser le systme de de la contrainte en nonant monopole pour la collectivit cette alternative : la contrainte exerce par un homme contre un autre homme est soit un dlit, soit une sanction. s) Le minimum de libert.

En tant qu'ordre social instituant des sanctions, le droit ne rgle pas la conduite humaine seulement en un sens en prescrivant telle conduite positif, c'est--dire par le fait la conduite contraire la sanction d'un acte qu'il attache de contrainte, et dfend ainsi cette conduite il contraire; la rgle encore de faon ngative en n'attachant pas un acte de contrainte telle conduite donc pas, qu'il ne dfend ce qui signifie qu'il ne prescrit contraire. pas la conduite Une conduite qui n'est pas juridiquement dfendue est juri5. THORIE DUDRIT. PURE

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permise, en ce sens ngatif. Etant donn qu'une diquement humaine ou bien est dfendue ou bien certaine conduite et que, si elle n'est n'est pas dfendue par l'ordre juridique, comme permise, on elle doit tre considre pas dfendue, des indiviquelconque que toute conduite peut considrer est rgle par sous un certain ordre juridique dus vivant soit dans un sens positif, soit dans cet ordre juridique est permise un sens ngatif. En tant que telle conduite c'est--dire en tant au sens ngatif par l'ordre juridique, par lui, les sujets de cet ordre qu'elle n'est pas dfendue libres. sont juridiquement laisse aux individus La libert que l'ordre juridique de faon ngative, simplement par le fait qu'il ne leur interdit de la libert pas une certaine conduite doit tre distingue leur garantit La libert positivement. que l'ordre juridique d'un homme qui consiste en ce qu'une certaine conduite lui est permise parce qu'elle n'est pas dfendue, n'est garantie par l'ordre juridique que dans la mesure o celui-ci de respecter cette libert, o prescrit aux autres individus dans cette sphre de libert, il leur dfend d'intervenir autrement dit : dans la mesure o il dfend les actes qui la conduite d'adopter empcheraient quelqu'un qui lui est C'est permise en ce sens qu'elle ne lui est pas dfendue. cette condition seulement que l'on peut considrer que la conduite non dfendue, donc ngativement est permise, l'objet d'un droit du sujet, droit qui est l'image rflchie d'une obligation correspondante (1). Seulement toutes les conduites permises au sens ngatif de : non dfendues ne sont pas ainsi garanties d'actes d'autrui par l'interdiction on ne trouve qui les empcheraient, qui s'y opposeraient; pas, au regard de toute conduite permise de cette faon, une obligation corrlative des tiers. Il se peut que telle conduite d'un individu ne soit pas dfendue, et soit donc en ce sens permise par l'ordre juridique, sans que soient dfendus les actes opposs de la part des autres individus, de sorte que cette conduite oppose est galement permise. Il se peut que telle conduite d'un individu ne soit pas dfendue, parce qu'elle ne concerne et n'affecte en aucune faon d'autres hommes, ou au moins parce qu'elle n'a pas d'effet nuisible autrui. Mais tous les actes ayant un effet nuisible pour un tiers ne sont pas pour autant C'est dfendus. ainsi qu'il peut n'tre pas dfendu au propritaire d'une (1) Cf. infra, p. 170 sqq.

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maison de creuser dans un mur qui s'lve tout contre la dans laquelle il installe limite de son fonds, une ouverture mais il se peut qu'en mme temps il ne soit un ventilateur; du fonds voisin d'y dfendu au propritaire pas davantage difier une maison dont un des murs colle exactement du trou d'aracelui de la maison voisine qui est pourvue install dans celle-ci ne tion, de sorte que le ventilateur serve plus rien. Dans un cas semblable, il est permis l'un ce qu'il est permis l'autre de faire, savoir : d'empcher amener de l'air dans l'une des pices de sa maison grce est action d'un individu Si une certaine un ventilateur. en mme temps qu'est galepermise ngativement d'un autre individu ment permise l'action qui s'oppose il est possible que surgisse un conflit contre la premire, ne prend aucune mesure, puisqu'il lequel l'ordre juridique ce conflit, comme il le fait pour ne cherche pas prvenir l'une des conduites en dfendant opposes ou, en d'autres, la ralisation d'un des intrts d'autres termes, opposs. L'ordre juridique ne peut absolument pas tenter d'empcher tous les conflits possibles. Une seule chose est prohibe modernes : peu prs sans exception par les ordres juridiques d'autrui en le fait de s'opposer la conduite non-dfendue usant de la force physique. Car le recours la force phydes actes de contrainte, sique, c'est--dire l'accomplissement sauf aux individus qui il est est interdit en principe, c'est--dire permis positivement, qui y sont habilits. De mme que n'importe quel ordre social normatif, l'ordre ne peut prescrire qu'un certain nombre d'actions juridique ou d'abstentions ne peut jamais voir sa dfinies; l'homme libert limite par l'ordre juridique de pour toute l'tendue son existence, c'est--dire de sa conduite pour la totalit extrieure et intrieure, de son action, de son vouloir, de sa pense et de ses sentiments. L'ordre juridique peut limiter la libert de l'individu ou plus ou moins, en ordonnant ou plus ou moins d'actions ou d'abstentions. Mais l'individu demeure toujours assur d'un minimum de libert, c'est-dire d'absence de liaison par le droit; il existe toujours une humaine dans laquelle n'apparaissent sphre de l'existence aucune prescription ni aucune interdiction. Mme sous les ordres juridiques les plus totalitaires, il subsiste quelque chose comme une libert inalinable; il ne s'agit pas d'un droit naturel, inn l'homme, mais simplement d'une consquence de ce fait que la possibilit pour le droit de rgler la conduite humaine est techniquement positivement limite.

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cette sphre de comme on l'a dj soulign, Cependant, libert ne peut tre considre comme juridiquement garantie que dans la mesure o l'ordre juridique interdit les empiA cet gard, les dont elle pourrait faire l'objet. tements sont droits et liberts constitutionnellement garantis toute particulire. Ils rsultent d'une importance politique de dispositions constitutionnelles qui limitent la comptence de l'organe lgislatif, soit qu'elles lui refusent et purement soit qu'elles ne lui accordent simplement, qu' des conditions aggraves, le pouvoir de poser des normes qui ordonnent aux individus ou des normes qui dfendent certaines sortes telles que, par exemple, l'exercice d'un culte, d'actions, etc.. (1). l'expression d'opinions, c) Le droit en tant Communaut juridique normatif. qu'ordre et bande de voleurs .

On donne frquemment du droit en pour caractristique tant qu'ordre de contrainte, le fait qu'il ordonnerait des d'actes de sous la menace (Androhung) comportements c'est--dire de certains maux tels que : privacontrainte, tion de la vie, de la libert, de la proprit, etc.. Cette fora le tort de ngliger le sens normatif mulation dans lequel les actes de contrainte en gnral et les sanctions en particulier sont institus Le sens d'une par l'ordre juridique. menace est, en effet, qu'un certain mal sera inflig sous certaines conditions. Mais le sens de l'ordre juridique, lui, est que, telles conditions tant certains maux donnes, doivent tre infligs, ou, pour user d'une formule plus gncertains actes de rale, que, dans telles ou telles conditions, contrainte doivent tre raliss. Ceci n'est pas seulement la signification des actes par lesquels le droit est subjective leur signification Et c'est pos, c'est galement objective. cette signiprcisment pour la raison qu'on leur reconnat fication comme actes craobjective qu'ils apparaissent teurs de droit, crateurs de normes ou excutant des normes. L rside la diffrence entre les normes juridiques et des commandements de normes. qui n'ont pas le caractre Comme on l'a dit prcdemment dj, l'acte par lequel un voleur de grand chemin ordonne un passant de lui remettre son argent, en le menaant d'un mal quelconque, , subjectivement dans l'esprit de l'agent), le sens d'uD (c'est--dire (1) Cf. infra, p. 189 sqq.

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cre par une semSollen (1). Si l'on dcrit la situation individu une en disant blable injonction exprime qu'un d'un autre individu, on la conduite volont relativement ne fait que dcrire l'action du premier comme un processus sur le plan des faits. Mais rel, qui se droule effectivement du premier tend l'acte de l'autre que l'acte de volont ne peut pas, lui, tre dcrit comme un processus provoquer n'agirarel, car ce dernier n'agit pas encore, et peut-tre de la faon que voulait le premier. t-il pas ultrieurement du premier, dire que, selon l'intention On peut seulement ne peut pas il doit se conduire de cette faon. Sa conduite tre prsente comme une conduite qui existe, qui est, rellede la signification ment; si l'on veut exprimer subjective la conduite en question on ne peut prsenter l'injonction, que comme devant tre. Il faut analyser de cette faon toute dans laquelle un individu une volont situation exprime d'un autre individu. A cet gard, la conduite touchant c'est--dire tant que l'on considre seulement la signification des actes, il n'y a aucune diffrence entre l'anasubjective d'un voleur de grand chemin et l'analyse lyse de l'injonction de l'ordre d'un organe du droit. Une diffrence n'apparat o l'on analyse, non plus la signiqu' partir du moment fication de l'ordre individu adresse subjective qu'un un autre individu, mais sa signification C'est alors objective. l'ordre de l'organe du droit la signique nous attribuons fication objective d'une norme qui lie celui qui elle s'adresse, alors que nous refusons cette signification l'ordre du voleur. Autrement l'ordre du premier comme dit, nous interprtons une norme objectivement valable, alors que nous refusons ainsi l'ordre du second. Et c'est alors que d'interprter nous voyons dans la connexion tablie entre la non-excution de l'ordre et un acte de contrainte, dans le second cas, une menace , c'est--dire l'assertion simplement qu'un mal sera inflig, alors que dans le premier cas nous interprtons cette connexion comme signifiant qu'un mal doit tre inflig. En consquence de quoi nous interprtons l'infliction effective du mal dans le premier ou cas, comme l'application la ralisation d'une norme objectivement valable qui institue l'acte de contrainte, alors que dans le second cas supposer une interprtation normative nous que nous y appliquions (1) Le problme de la diffrence entre l'Etat conu comme une collectivit juridique et une bande de voleurs est soulev par saint Augustin, dans sa Civitas Dei, IV, 4.

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voyons dans le mme fait un dlit, parce que nous confron des normes que nous considrons tons l'acte de contrainte de certains actes, actes comme la signification objective prcisment pour cette raison comme que nous interprtons des actes de droit. dans un cas l'acte la donc prtons-nous Mais pourquoi avec sa signification qui concorde objective signification alors que nous ne le faisons pas dans l'autre subjective; cas ? Pour une analyse qui ne fait pas appel des hypoles actes qui posent du droit n'ont thses (voraussetzungslos), de Sollen. Pourquoi eux aussi que la signification donc admettons-nous que, des deux actes qui ont, l'un et l'autre, de Sollen, il n'y a que l'un qui la signification subjective c'est--dire cre une norme valable, objectivement qui termes : quel est le fondement de oblige ? Ou, en d'autres de la norme que nous considrons comme consla validit tituant la signification de cet acte ? Telle est la objective question dcisive. La rponse sera fourme par l'analyse des jugements par nous interprtons les actes comme des actes de lesquels comme des actes ayant pour signification droit, c'est--dire des normes; cette analyse fait apparatre objective l'hypothse qui rend cette interprtation possible. Partons de l'exemple, dj voqu dans les pages prd'un jugement la cdentes, par lequel nous interprtons mise mort d'un homme par un autre comme l'excution d'un arrt de condamnation mort, et non comme un meurtre. Ce jugement repose sur le fait que nous reconnaissons l'acte de mise mort comme l'excution de la dcision d'un tribunal qui ordonne cette peine; c'est--dire que nous attribuons l'actedu tribunal la signification objective d'une norme individuelle et que nous attribuons ainsi aux hommes qui font cet acte le caractre de tribunal. Ces ides, nous les admettons parce que nous considrons l'acte du tribunal comme l'excution d'une loi, c'est--dire de normes gnrales ordonnant des actes de contrainte, et que nous admettons encore que ces normes gnrales sont la signification objective d'un acte en mme temps que la signification subjective qui a t fait par certains hommes auxquels nous reconnaissons, prcisment pour cette raison, le caractre d'organe de la lgislation. Et si nous admettons cette dernire ide, c'est parce que nous considrons l'acte de lgislation comme l'excution de la Constitution, c'est--dire de normes gnrales qui ont pour signification d'habiliter subjective prci-

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sment ces hommes poser des normes gnrales instituant C'est ainsi que nous reconnaissons des actes de contrainte. Par le fait le caractre ces hommes d'organe lgislatif. les normes qui habilitent l'organe lgisque nous considrons en mme temps latif comme la signification objective d'un acte accompli par de certains hommes, que subjective comme une Constitution. ces normes nous interprtons Constitution d'une qui est historiquement preS'agit-il c'est--dire mire, ceci n'est possible que si nous supposons, si nous admettons l'hypothse, que l'on doit se conduire de cet acte, que l'on doit selon la signification subjective dans les conditions et de des actes de contrainte accomplir les normes ainsi revtues de la la faon que dterminent c'est--dire qualit de Constitution; que si nous supposons de laquelle l'acte interprter une norme en consquence comme acte d'tablissement d'une Constitution doit tre considr en effet comme un acte qui pose des normes objectivement cet acte, valables, et les hommes qui accomplissent considrs comme une autorit constituante. Cette norme est on y reviendra ultrieurement de faon plus d'un ordre juridveloppe (1) la norme fondamentale Cette norme fondamentale n'est pas pose dique tatique. de nos jugements par un acte de droit positif; l'analyse montre si et lorsque l'acte juridiques qu'elle est suppose, en question est interprt comme un acte constituant, et les actes poss sur le fondement de cette Constitution comme des actes de droit. Etablir cette hypothse est une fonction essentielle de la science du droit. Dans cette hypothse se trouve l'ultime fondement de validit de l'ordre juridique, fondement relatif et en ce qui est par essence simplement sens hypothtique. En avanant ce qui prcde, nous n'avons en vue qu'un ordre juridique ou national, c'est--dire dont le tatique domaine de validit territorial est limit un certain espace que l'on appelle le territoire de l'Etat. Nous laissons de ct pour le moment le fondement de validit de l'ordre dont le domaine de validit territojuridique international, rial n'est pas limit de la sorte, et le rapport de cet ordre aux ordres juridiques juridique international tatiques (2). On a dj voqu prcdemment l'ide que la validit des normes, c'est--dire l'assertion que l'on doit se conduire (1) Cf. infra, p. 255 sqq. (2) Cf. infra, p. 289 sqq. et 443 sqq.

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ne doit pas tre confondue avec comme elles le prescrivent, avec le fait que l'on se conduit leur efficacit, c'est--dire de cette faon; mais qu'il peut exister entre effectivement ces deux donnes une relation essentielle, qu'un ordre de comme un ordre juridique n'est contrainte qui se prsente considr comme valable qu' la condition qu'il soit en gros termes : la norme fondamentale efficace. En d'autres qui d'un ordre juridique de validit ne le fondement constitue se rapporte qui est la base d'un ordre qu' une Constitution sur la conduite efficace. Les actes qui portent de contrainte une signification ne se voient reconnatre d'autrui objective et ne sont avec leur signification concordant subjective, comme des actes de droit que si la conduite effecinterprts d'une faon gnrale cette tive des hommes correspond subjective. signification en mesure de rpondre la Nous sommes, maintenant, nous n'attachons de savoir pourquoi pas l'inquestion d'un bandit de grand chemin, assortie de menaces jonction d'une norme obligatoire de mort, la signification objective c'est--dire nous valable, pourquoi pour le destinataire, n'interprtons pas cet acte comme un acte de droit, et la ralisation de la menace nous interprtons pourquoi d'une sanction. comme un dlit, et non comme la ralisation S'il ne s'agit que de l'acte isol d'un individu isol, il ne saurait tre considr comme un acte de droit, comme ayant sens de norme juridique, dj pour la raison que le n'est pas droit nous l'avons indiqu prcdemment une norme unique, mais un systme de normes, un ordre ne peut tre considre social, et qu'une norme particulire comme une norme juridique qu'autant qu'elle appartient un tel ordre. La comparaison avec un ordre juridique n'entrerait en ligne de compte de l'activit que s'il s'agissait d'une bande organise systmatique qui ferait rgner l'inscurit dans un certain secteur territorial en contraignant les hommes qui y vivent, sous la menace de certains maux, lui livrer leur argent et leurs biens. Alors, il faut disdes membres tinguer l'ordre qui rgle la conduite rciproque de ce groupe qualifi de bande de voleurs de l'ordre des injonctions ou les externe, c'est--dire que les membres des personnes tierces en organes de la bande adressent les menaant de certains maux. Car c'est seulement l'gard de ces tiers trangers la bande que l'activit du groupe comme celle d'une bande de voleurs . Si le vol apparat et le meurtre n'taient dans les rapports pas dfendus

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ne constitueraient ceux-ci des voleurs, mutuels pas une il se peut une bande de voleurs . Cependant, collectivit, que l'ordre interne de la bande aussi soit en bien des points considr comme ordre en conflit avec un ordre de contrainte de validit territorial du domaine l'intrieur juridique, Si l'ordre de la bande de voleurs. duquel s'exerce l'activit et qui comprend de contrainte qui fonde cette collectivit, la fois l'ordre interne et l'ordre externe n'est pas interprt si sa signification comme un ordre juridique, subjective que selon ses dispositions n'est pas reconl'on doit se comporter nue comme sa signification aussi, ce sera pour objective la raison que l'on ne suppose pas une norme fondamentale aux termes de laquelle on doit se conduire conformment dit : d'aprs cet ordre, autrement la contrainte laquelle doit tre exerce dans les conditions et de la faon que dtermine cet ordre. Mais pourquoi ne suppose-t-on pas une telle norme fondamentale ? C'est l la question dcisive. On ne la suppose pas, parce que ou plus exactement lorsque cet ordre n'a pas cette efficacit durable dfaut de laquelle on ne suppose pas de norme fondamentale se rapportant sa validit Il n'a manifestement lui, et fondant objective. de l'ordre pas cette efficacit lorsque les normes juridique l'intrieur du domaine de validit territorial duquel s'exerce l'activit de la bande sont appliques effectivement cette activit traite en conduite contraire au droit, lorsque la de la bande libert, voire la vie sont enleves aux membres comme par des actes de contrainte qui sont interprts de libert, ou peine de mort, et qu'ainsi un peine privative terme est mis l'activit de la bande. Car ceci signifie que l'ordre de contrainte considr comme un ordre juridique est plus efficace que l'ordre de contrainte la qui constitue base de la bande de voleurs en tant que collectivit. Si cet ordre de contrainte est limit dans son domaine de validit territorial un certain territoire et s'il est efficace l'intrieur de ce territoire, de telle faon que la validit de tout ordre de contrainte semblable soit exclue, il peut trs bien tre considr comme un ordre juridique, et la collectivit fonde par lui peut trs bien tre considre comme un Etat , mme si cet Etat vers dveloppe l'extrieur une activit qui soit criminelle au regard du droit international positif. C'est ce que dmontre l'existence passur la cte Nord-Ouest se de l'Afrique (Algrie Tunisie de ce que l'on a appel les Etats-pirates, Tripolitaine) Etats dont les navires ont fait rgner l'inscurit en Mdi-

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dbut du xixe sicle (1). terrane depuis le xvie jusqu'au qu'en de pirates n'taient Ces collectivits qualifies de la force contre de l'usage qu'elles faisaient considration du droit internad'autres en violation les navires Etats, au contraire tional. Leur ordre interne prohibait l'applicade la violence de faon efficace un degr tion mutuelle collective ce minimum de scurit tel qu'tait garanti qui durable d'une efficacit relativement d'un est la condition une collectivit ordre fondant juridique. La scurit collective ou la paix est on l'a constat une fonction que les ordres de contrainte prcdemment un certain stade effectivement appels droits remplissent bien qu' des degrs diffrents. de leur dveloppement, est un fait que l'on peut constater Cette fonction objectivement. La constatation que fait la science du droit qu'un ordre juridique pacifie la collectivit juridique qu'il fonde n'inclut aucune sorte de jugement de valeur; en particud'une valeur de lier, elle ne signifie pas la reconnaissance de la sorte en lment de la notion justice, qu'elle rigerait ainsi servir de critrium de droit, et qui pourrait pour la entre de distinction collectivits et bandes juridiques voleurs. On n'entend pas adopter sur ce sujet l'enseignement de la thologie de saint Augustin, qui dans sa Civitas Dei, soulve la question de la diffrence entre ces deux objets, ainsi : Que sont les empires et s'exprime sans justice, sinon de grandes bandes de voleurs ? Est-ce que ces bandes de voleurs sont autre chose que de petits empires ? (Civitas il ne peut pas exister Dei, XIX, 22). Pour saint Augustin, de collectivit sans justice. Car le droit ne peut juridique pas exister l o n'existe pas la vraie justice. Ce qui se produit selon le droit se produit, de fait, justement; ce qui est fait de faon injuste ne peut pas avoir lieu en vertu du droit . Mais qu'est-ce donc que la justice ? La justice est la vertu qui assigne chacun ce qui lui revient (jusiitia Mais comporro ea virtus est, quse sua cuique distribuit). ment en va-t-il maintenant de la justice de l'homme qui soustrait l'homme au vrai Dieu et le soumet aux dmons bien l attribuer chacun le sien ? Ou impurs ? Est-ce encore, est-il juste, celui qui enlve un fonds l'acheteur et le transmet celui qui n'y a aucun droit ? Et celui-l est-il juste qui se soustrait lui-mme au Seigneur qui l'a cr et se met au service d'esprits mchants ? (IV, 4). (1) Cf. Wrterbuch des Vlkerrechts und der Diplomatie, t. II, p. 270.

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Ce raisonnement repose sur l'ide que le droit est un donc par ce ordre de contrainte juste, et qu'il se distingue d'une caractre juste de son contenu de l'ordre de contrainte bande de voleurs. ne tre acceptes. Que la justice Ces ides ne peuvent le droit d'autres puisse pas tre le critre qui distingue du du caractre relatif cela rsulte ordres de contrainte, jugement de valeur qui affirme la justice d'un ordre social (1). comme Etant donn que saint Augustin ne veut reconnatre juste qu'un ordre qui accorde chacun ce qui lui revient, absoet que pour lui cette formule, qui est en elle-mme au Dieu vrai lument creuse, inclut le fait d'accorder mais non pas aux au Dieu judo-chrtien, c'est--dire et ne revient Dieux des Romains , ce qui lui revient dans le requise, qui s'exprime qu' lui, savoir l'adoration ne peut culte, un ordre qui ne rpond pas ce postulat qu'il fonde ne peut pas tre un droit, et la communaut une bande de voleurs. pas tre un Etat, mais seulement Et ainsi le droit romain se voit-il dnier le caractre de du droit, de droit. Si l'on fait de la justice un critrium l'ordre juridique, les ordres de parmi les ordres normatifs, contrainte du monde occidental ne seraient pas capitalistes des ordres juridiques du point de vue de l'idal de justice de mme que l'ordre de contrainte commucommuniste, niste de l'Union Sovitique ne sera pas un droit du point de vue de l'idal de justice capitaliste. Une science jurine peut pas accepter une notion du droit dique positiviste On peut juger qui conduit de semblables consquences. un ordre juridique injuste du point de vue d'une certaine norme de justice. Mais le fait que le contenu d'un ordre de contrainte efficace peut tre jug injuste n'est en tout cas pas une raison de refuser de considrer cet ordre de contrainte comme un ordre juridique. Aprs la victoire de la Rvolution la fin du xixe sicle, de mme franaise la victoire de la Rvolution russe au dbut du qu'aprs xxe sicle, se manifeste clairement dans les autres Etats la tendance ne pas reconnatre aux ordres de contrainte crs par ces rvolutions le caractre d'ordres juridiques, ni aux actes des gouvernements arrivs au pouvoir par ces rvolutions le caractre d'actes de droit pour la Rvolution violait le principe franaise, de lgitimit parce qu'elle monarchique, pour la Rvolution russe, parce qu'elle abo(1) Cf. mon tude Justice et Droit naturel cite supra, p. 24, n 1.

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de production. On lissait la proprit prive des moyens des Etats-Unis se refuvit mme des tribunaux d'Amrique les actes du gouvernement ser reconnatre rvolutionnaire russe comme des actes de droit, par le motif qu'ils n'taient pas actes d'un Etat, mais actes d'une bande de gangsters. tablis par Aussitt cependant que les ordres de contrainte durablement se rvlrent voie rvolutionnaire efficaces, ils les gouvernements furent reconnus comme ordres juridiques, comme gouvernements d'un des collectivits qu'ils fondaient c'est--dire Etat, et leurs actes comme des actes tatiques, comme des actes de droit. d) Obligations juridiques sans sanctions ?

Si l'on conoit le droit comme un ordre de contrainte, la formule la norme fondamentale d'un ordre qui nonce un libell de ce genre : la prsentera juridique tatique contrainte doit tre exerce par des hommes contre d'autres hommes, de la faon et sous les conditions qui sont dtermines dans la Constitution La historiquement premire. norme fondamentale dlgue la Constitution historiquement la procdure suivant laquelle premire l'effet de dterminer des normes statuant des actes de contrainte seront poses. Pour tre conue objectivement comme une norme juridique, une norme doit ou bien tre la signification subjective conforme d'un acte qui est fait suivant cette procdure et doit statuer la norme fondamentale un acte de ou bien avoir une connexion essentielle avec contrainte, une semblable norme. Avec la norme fondamentale, on donc la dfinition du droit comme un systme prsuppose de contrainte, en elle (1). qui est contenue La dfinition du droit suppose avec la norme fondamentale a pour consquence qu'une conduite ne peut tre considre comme juridiquement ordonne ou, ce qui revient au d'une obligation mme, comme contenu juridique, que si la conduite contraire est prvue comme condition d'un acte de contrainte dirig contre le sujet qui l'a adopte (ou de proches de celui-ci). Il faut cependant prendre garde qu'il n'est pas ncessaire (on l'a dj not) que l'acte de contrainte (1) Mais la norme fondamentale n'est pas identique la dfinition contenue en elle. En tant que norme, elle n'est pas une notion. (Sur le rapport de ces deux concepts, cf. supra, p. 23).

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en ce sens; il se peut que le droit soit prescrit lui-mme le dcider et le raliser. habilite simplement du droit comme un ordre de conContre la dfinition de l'lment contrainte contre l'inclusion trainte, c'est--dire dans la notion de droit, on fait valoir que l'on pourrait contiennent : constater historiques que les ordres juridiques en premier lieu, des normes qui n'instituent pas d'actes de une conduite ou qui des normes qui permettent contrainte, un pouvoir; en second lieu, des normes qui sans confrent une conduite, une conduite, doute prescrivent obligent la consquence contraire la conduite mais sans attacher et en particulier d'un acte de contrainte; que la non-applin'est des actes de contrainte cation des normes instituant d'actes de contrainte souvent pas rige en condition jouant le rle de sanctions. : la n'est pas pertinente La dernire de ces objections de contrainte dfinition du droit en tant qu'ordre peut tre un acte de conmaintenue mme si la norme qui institue son tour lie en une relation trainte n'est pas elle-mme une sanction au fait essentielle avec une norme qui attache ou de ne pas excuter un acte de conde ne pas ordonner si la prvitrainte dans tel ou tel cas concret, c'est--dire dans la rgle ne reprsente sion de l'acte de contrainte pas un commandement, mais juridiquement, objectivement, seulement une permission ou une attribution de positive une habilitation pouvoir, (mme si, dans la pense de son l'acte qui institue l'acte de contrainte d'une faon auteur, un commandement). gnrale reprsente La dfinition du droit comme ordre de contrainte peut tre galement l'gard des normes qui donnent maintenue le pouvoir de faire des actes qui n'ont pas le caractre d'actes de contrainte, ou qui permettent de positivement tels actes parce que ces normes sont des normes non-inddu fait qu'elles sont lies par une connexion pendantes, essentielle avec des normes instituant des actes de contrainte. Les rgles du droit constitutionnel offrent un exemple de cette catgorie de normes qui sont invoques typique comme argument contre l'inclusion de l'lment de contrainte dans la notion de droit. On fait valoir que les normes de la Constitution la procdure de la lgislation qui rglent n'tablissent aucune sanction pour le cas o elles ne sont mais une analyse plus serre montre pas observes; que ce sont des normes non-indpendantes, dterqui simplement minent une des conditions les actes de contrainte auxquelles

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tre ordonns et tre normes doivent institus par d'autres l'organe excuts (1). Ce sont des normes qui attribuent de crer des normes, mais qui le pouvoir de la lgislation de normes; n'ordonnent et, dans cette pas cette cration n'entrent ici absolument pas en ligne mesure, des sanctions de la Constitude compte. que les dispositions Supposons il en rsulte seulement tion ne soient pas observes; qu'il les normes jurine nat pas de normes juridiques valables; c'est--dire diques ainsi cres sont nulles ou annulables, des actes faits d'une faon subjective que la signification et par consquent non conformes la non-constitutionnelle, tre aussi leur n'est norme fondamentale, pas reconnue ou bien, si elle est reconnue telle objective, signification titre provisoire, elle est ensuite annule (2). le plus important de ceux dans lesLe cas pratiquement admet l'existence d'une traditionnelle quels la doctrine et crant une norme de sanctions dpourvue cependant le cas de ce qu'on est, en droit moderne, obligation juridique les obligations naturelles. On caractrise l'obligaappelle une prestation dont tion naturelle comme l'obligation en l'excution ne peut pas tre rclame par une action et dont la non-excution ne permet justice pas l'excution civile. Si l'on admet nanmoins qu'il y a en ce cas obligation juridique la prestation, c'est essentiellement pour la raison est effectue volontaireque, si la prestation la restitution ment, il n'est plus possible d'en rclamer pour cause d'enrichissement Mais il s'agit injuste du bnficiaire. l d'une interprtation : que signifie tout fait critiquable en vrit cette dernire donne ? Elle signifie simplement qu'une rgle de droit dispose qu'en principe, lorsque le bnficiaire d'une prestation laquelle le prestateur n'tait pas juridiquement oblig ne restitue preste, il doit pas l'objet tre procd sur demande du prestateur une excution civile sur le patrimoine de ce bnficiaire, mais qu'exceptionnellement toutefois cette rgle de contrainte ne vaut pas cas prvus par l'ordre juridique. La situation pour certains en question l'ide sans accepter peut donc tre analyse d'une norme fondant une obliqu'on serait l en prsence bien que dpourvue de sanction : elle gation de prestation, comme une limitation de la validit d'une norme s'analyse instituant une sanction. (1) Cf. infra, p. 74 sqq. (2) Cf. infra, p. 355 et 360 sqq.

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Il ne peut naturellement pas tre ni qu'un lgislateur selon une procdure la norme conforme peut faire un acte qui ait pour signification fondamentale subjective une norme qui prescrive une certaine conduite humaine, un acte de contrainte qu'il peut le faire sans instituer et comme sanction contraire, pour le cas d'une conduite on puisse, comme dans le cas de l'oblisans que cependant en la les faits comme consistant prsenter gation naturelle, un acte de de la validit d'une norme instituant limitation En ce cas, si la norme fondamentale contrainte. suppose est formule comme une norme qui institue des actes de contrainte, l'acte en question la signiil est impossible de reconnatre sa signification fication objective correspondant subjective; ne peut pas la norme qui est sa signification subjective mais doit tre comme une norme juridique, tre interprte irrelevante. considre comme juridiquement motifs encore peuvent faire que la signifiMais d'autres cation subjective d'un acte accompli suivant une procdure la norme fondamentale soit considre comme conforme irrelevante. Il se peut en effet qu'elle soit juridiquement quelque chose qui n'ait pas du tout le caractre d'une norme qui ordonne ou autorise ou habilite une conduite humaine. Une loi qui a t adopte d'une faon parfaitement constitutionnelle peut avoir un contenu qui ne reprsente pas une norme d'aucune sorte, mais qui, par exemple, exprime une thorie religieuse ou politique, ainsi la proposition que le droit mane de Dieu ou que la loi est juste, ou qu'elle ralise l'intrt du peuple entier. On peut en forme de loi constitutionnelle adopte suivant la procdure exprimer les voeux de la nation au chef de l'Etat pour son jubil goudans l'intention de donner ces vernemental, simplement voeux une forme particulirement solennelle. En tant qu'ils sont exprims en mots, des actes faits de faon constitutionnelle contenir peuvent n'importe quelle signification; ils peuvent donc reprsenter une forme qui n'a pas ncessairement pour matire exclusive des normes. Ds lors que l'on dfinit le droit comme un systme de normes, il faut reconnatre que la science du droit ne peut pas se passer de la notion de contenu juridiquement irrelevant. Le droit rglant la procdure suivant laquelle il est luimme cr, il est naturel de distinguer cette procdure rgle par le droit, et le contenu cr suivant cette proc et de et le contenu juridique, dure, la forme juridique contenu parler d'un juridique juridiquement irrelevant,

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chose qui est en forme de droit c'est--dire de quelque la docDans constituer une norme sans juridique. un cette ide trine s'exprime jusqu' traditionnelle, fait entre dans la distinction certain que l'on point et la loi au sens matriel. Cette la loi au sens formel distinction tient compte du fait qu'en forme de loi peuvent des normes tre poses, non seulement gnrales rglant des mesures adminismais galement la conduite humaine, de la nationalit une pertratives telles que l'attribution du budget de l'Etat, ou sonne dtermine ou l'approbation mme une condamnation lgislatif joue pnale, si l'organe dans certains cas le rle de tribunal. Cependant, plutt il serait que de loi au sens formel et de loi au sens matriel, de loi. plus exact de parler de forme de loi et de contenu la terminologie Toutefois, qui consiste opposer forme juriest inexacte et mme induit en dique et contenu juridique erreur dans une certaine mesure : car, pour pouvoir tre comme acte de droit, il ne suffit interprt objectivement une certaine il procdure; pas que l'acte soit fait suivant faut galement et encore qu'il ait une certaine signification de la dfinicela dpend Quelle signification, subjective. tion du droit que l'on suppose lorsque l'on dtermine le contenu de la norme fondamentale. Si l'on ne dfinit pas le droit comme un ordre de contrainte, mais simplement comme un ordre qui est pos conformment la norme et si l'on formule en consquence la norme fondamentale, fondamentale de la faon suivante : on doit, aux conditions se dfinies par la Constitution historiquement premire, conduire de la faon qu'elle dtermine, il pourrait y avoir des normes juridiques de sanction, c'est--dire dpourvues des normes dans certaines juridiques qui ordonneraient conditions une certaine conduite humaine sans qu'une autre norme institue une sanction pour le cas de non-obissance la premire. Alors la signification des actes subjective crs conformment la norme fondamentale qui ne seraient pas normes et qui ne pourraient pas tre mis en relation avec des normes serait juridiquement Et alors irrelevante. les normes poses par le lgislateur institu par la Constitution qui prescriraient une certaine conduite sans attacher la conduite contraire la sanction d'un acte de contrainte ne se distingueraient des normes morales que par leur orines par voie de coutume gine; et les normes juridiques ne pourraient absolument des normes pas tre distingues Si la Consmorales, qui naissent elles aussi, de la coutume.

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comme source de droit, la institue la coutume titution morale toute entire est, en tant que ses normes sont effecconstitutive cres par voie de coutume, tivement partie de l'ordre juridique. du droit Il suit de l qu'il faut rejeter toute dfinition pas comme un ordre de contrainte. qui ne le caractrise La raison majeure tant que seul cet lment de la contrainte le droit de tout autre ordre distinguer permet de clairement imporsocial, et qu'avec lui, c'est un facteur extrmement des relations tant pour la connaissance sociales, un facteur des ordres sociaux qualifis de extrmement caractristique on prend droits , qui est rig en critre ; et en particulier, la connexion ainsi en considration qui existe, dans le cas du droit, celui du le plus important pour la connaissance droit tatique moderne, entre droit et Etat, cet Etat qui est un ordre de contrainte, et plus prcisment essentiellement centralis et limit dans son domaine un ordre de contrainte de validit territorial (1). ce n'est que trs Dans les ordres juridiques modernes, des normes qui ont exceptionnellement que l'on rencontre la signification d'actes de lgislation et qui pressubjective crivent sans faire de la conduite une certaine conduite contraire la condition d'une sanction consistant en un acte de contrainte. D'ailleurs il faut reconnatre que dans le cas c'est--dire si les ordres sociaux que l'on appelle contraire, droits contenaient effectivement une proportion importante avec d'impratifs qui ne seraient pas en relation essentielle des normes qui instituent des actes de contrainte comme cela remettrait en question l'admissibilit d'une sanction, mais dfinition du droit comme un ordre de contrainte, cette hypothse n'est pas vrifie par la ralit; et si, selon la prophtie du socialisme la suppression de la marxiste, de production devait avoir proprit prive des moyens de faire disparatre des ordres sociaux pour consquence droits dnomms l'lment cela positifs contrainte, un changement essentiel du caractre de ces reprsenterait ordres sociaux. Au regard de la dfinition du droit que l'on a accepte ici, ils perdraient leur caractre de droits, et les collectivits fondes par eux perdraient leur caractre d'Etats; l'Etat pour user de la terminologie marxiste, prirait mais avec lui prirait galement le droit. (1) Cf. infra, p. 378 sqq. 6. THORIE DUDROIT. PURE

74 e) Normes

THORIE PURE DU DROIT juridiques non=indpendantes.

On a dj relev dans un passage antrieur que si une norme prescrit une certaine et si une seconde conduite, norme institue une sanction pour le cas d'inobservation de la premire, les deux normes sont essentiellement lies l'une l'autre. Tel est tout particulirement le cas lorsque ainsi que un ordre normatif le fait l'ordre juridique ordonne une certaine conduite la prcisment par le fait qu'il attache conduite contraire la sanction d'un acte de contrainte, en sorte qu'une conduite ne peut tre considre comme prescrite au sens de cet ordre, et par consquent, si l'on raisonne sur l'ordre juridique, ne peut tre considre comme juridiquement prescrite que si et du fait que la conduite contraire doit entraner une sanction. Si un ordre juridique dans une loi vote par le contient, figurant par exemple une norme qui prescrit telle conduite et une Parlement, autre norme qui attache une sanction l'inobservation de la premire, la premire n'est pas une norme indpendante, elle est au contraire essentiellement lie la seconde, elle de faon ngative la condition ne fait que dterminer laquelle la seconde la sanction; attache et lorsque la seconde dtermine la condition laquelle elle positivement attache la sanction, du point de vue de la technique lgislative, la premire est superflue. Supposons qu'un Code civil contienne un premier article qui dispose que le dbiteur doit rembourser au crancier, dans les termes de leur contrat, le prt qu'il en a reu et un second article qui dispose que, aux stipulations de ce contrat, le dbiteur si, contrairement ne rembourse pas au crancier la somme qu'il en a reue en excution force sur le patriprt, il doit tre procd moine du dbiteur, la demande du crancier : en ce cas, tout le contenu de la premire norme se retrouve sous forme dans la seconde titre de condition. Les lois ngative ne contiennent mme le plus souvent pas pnales modernes de normes qui, l'instar de ce que faisaient les Dix commandfendraient le meurtre, l'adultre ou d'autres dements, attacher des sanctions dlits; elles se bornent pnales des faits dtermins. Cela rvle trs clairement que la norme tu ne dois pas tuer est superflue en lorsqu'est doit tre vigueur la norme celui qui commet un meurtre dfend prcisment une certaine puni : l'ordre juridique conduite par le fait qu'il attache cette conduite une sanc-

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une certaine conduite par le fait qu'il tion, ou prescrit contraire. la conduite attache une sanction normes Sont galement non-indpendantes juridiques une certaine celles qui permettent conduite; positivement de car elles ne font rien d'autre que limiter le domaine cette conduite validit d'une norme juridique qui interdit On a dj donn son contraire une sanction. en attachant l'exemple de la norme qui permet la lgitime dfense. entre les deux normes ici considres Cette connexion claire dans la Charte apparat d'une faon particulirement Unies : dans son article 2, paragraphe des Nations 4, la Charte dfend tous les membres l'emploi de la force en cet emploi de la force les sanctions tablies dans attachant l'article 39; dans son article 51, elle permet l'emploi de la ou collective, force en tant que lgitime dfense individuelle limitant ainsi l'interdiction 2, paragnrale de l'article cits forment une unit. La graphe 4. Les deux articles Charte aurait pu se borner dicter un seul et unique article qui aurait dfendu le recours la force qui n'apparatrait ou collective, pas comme une lgitime dfense individuelle en attachant une sanction au recours la force. Autre exemple : une norme dfend la vente des boissons alcooune peine; mais cette prohiliques, c'est--dire y attache bition est limite par une autre norme aux termes de laquelle la vente des boissons alcooliques n'est pas dfendue, c'est-dire n'est pas punissable, a lieu aprs et en lorsqu'elle vertu d'une autorisation administrative. La seconde norme de validit de la premire est une qui limite le domaine norme non-indpendante. Elle ne prend toute sa signification qu'en rapport avec celle-ci. Toutes deux forment une unit. Leurs contenus en une tre exprims peuvent seule norme : si quelqu'un vend des boissons alcooliques sans autorisation il doit tre puni. Ici, le administrative, rle de la permission simplement ngative, qui consiste en ce que l'ordre juridique n'interdit pas une certaine conduite, n'entre plus en question, car la permission n'a pas lieu ici par une norme positive. De mme que certaines normes juridiques limitent le domaine de validit d'une autre norme, certaines autres anantissent la validit d'une autre norme. compltement Des normes de cette sorte sont aussi des abrogatoires normes non-indpendantes : elles ne peuvent tre comprises avec d'autres qu'en relation normes qui prvoyaient des actes de contrainte.

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encore de normes nonUne autre juridiques catgorie est constitue par celles qui habilitent indpendantes si l'on entend d'une certaine se conduire faon; par confrer un habiliter individu un (ermachtigen) c'est--dire le pouvoir juridique, spcifiquement pouvoir Ces normes d'habilitation de crer des normes juridiques. l'une des conditions ne font que dterminer auxquelles dans les normes est attach un acte de contrainte Ce sont les normes le pouqui donnent indpendantes. voir de crer des normes juridiques les normes gnrales, de la Constitution la lgislation ou qui instiqui rglent tuent la coutume comme fait crateur de droit ; et les normes la procdure ou la procdure qui rglent juridictionnelle au moyen desquelles les normes administrative, gnrales cres par la loi ou la coutume seront appliques dans des normes individuelles et par les autorits juridictionnelles administratives habilites cet effet. Un exemple illustrera considrons la situation cette proposition; qui se prsente le vol est lgalement dfendu lorsque dans un ordre juridique, de la peine ainsi instipar une peine de prison. La condition tue n'est nullement le seul fait qu'un individu a commis un dlit. Il faut que le fait du dlit soit tabli, selon une dtermine procdure par les normes de l'ordre juridique, par le tribunal qui en reoit pouvoir cet effet; il faut qu'en suite de cette constatation, ce tribunal ordonne une peine dtermine et il faut par la loi ou par le droit coutumier, enfin qu'un autre organe excute cette peine. Le tribunal n'a le pouvoir de prononcer une peine contre le voleur suivant une certaine norme gnprocdure que lorsqu'une rale attachant au vol une certaine peine a t cre suivant une procdure conforme la Constitution. La norme de la Constitution la cration de cette norme qui habilite l'une des conditions la sancgnrale dtermine auxquelles tion est attache. Pour dcrire cette situation de faon il faut noncer une proposition telle que complte, juridique celle-ci : si les individus de lgifrer ont ayant reu pouvoir de laquelle les voleurs doivent pos une rgle aux termes tre frapps de telle peine, et si le tribunal qui en tient le du Code de procdure pouvoir pnale a tabli, selon une dtermine a comprocdure par ce Code, que tel individu mis un vol, et si ce tribunal a ordonn la peine lgalement cette peine. Un tel prvue alors tel organe doit excuter libell fait apparatre le caractre de normes non-indpend'abord des rgles de la Constitution dantes, qui donnent

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le pouvoir de crer des normes gnrales en rglant l'orgaensuite et de mme de la lgislation, nisation et la procdure la des rgles du Code de procdure pnale qui habilitent cration de ces normes individuelles que sont les dcisions et la prode juridiction l'organisation pnale en rglant de ces deux cdure des juridictions pnales; l'un et l'autre des conditions groupes de rgles ne font que dterminer auxquelles les sanctions pnales doivent tre ralises. L'acinstitus de tous les actes de contrainte par complissement de cette faon, mme est conditionn un ordre juridique celui de ces actes qui ne sont pas ordonns suivant une proadmimais suivant une procdure cdure juridictionnelle, de sanction. et de ceux qui n'ont pas le caractre nistrative, des normes gn la Constitution La cration conforme du droit, et rales appliquer par les organes d'application o ces la cration conforme la loi des normes individuelles les normes sont des gnrales, organes ont appliquer des actes de contrainte, de conditions de l'accomplissement du fait du dlit ou la consmme ordre que l'tablissement dont les normes juridiques tatation d'autres circonstances font la condition d'actes de contrainte qui n'ont pas le caractre de sanctions. Mais les normes gnrales qui, sous toutes ces conditions, instituent des actes de contrainte, mme si sont, elles, des normes juridiques indpendantes, l'acte de contrainte n'est pas ordonn ou prescrit, faute soit attach son non-accomqu'un autre acte de contrainte est habilit , plissement. Si l'on dit que l'acte de contrainte le mot habilit (ermchtigt) est employ en un sens plus l'attribution d'un large. Il ne dsigne pas alors seulement c'est--dire de la facult de crer des pouvoir juridique, normes juridiques, mais galement l'attribution de la facult de faire les actes de contrainte prvus par les normes juricette facult comme diques. Si l'on considre galement un pouvoir (Macht) , cette facult aussi peut tre dsigne comme un pouvoir juridique en ce sens plus large du mot. au groupe des normes Enfin, appartiennent galement celles qui prcisent le sens d'autres non-indpendantes une notion utilise dans normes, par exemple en dfinissant la formulation d'une autre norme, et celles qui d'une autre faon interprtent une norme. Ainsi un authentiquement Code pnal peut contenir un article qui dclare : Est meurtre toute conduite un homme provoque par laquelle intentionnellement la mort d'un autre homme. Cet article est une dfinition du meurtre; il n'a de caractre normatif

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avec un autre article qui dispose : Lorsqu'en connexion le tribunal habilit cet qu'un homme commet un meurtre, contre lui la peine de mort ; et cet effet doit prononcer indissoluble avec un en connexion article est de nouveau article qui prescrit : La peine de mort doit tre troisime excute par pendaison. De ce qui vient d'tre dit, il rsulte qu'il est juste de caracen comme un ordre de contrainte triser l'ordre juridique de ses normes ne stadpit du fait que toutes et chacune ce qui justifie ou permet tuent pas des actes de contrainte; c'est ce fait de maintenir malgr cela cette caractristique, pas ellesqui n'instituent que toutes celles de ses normes et qui, par suite n'ordonnent mmes un acte de contrainte mais simplement y habilitent, pas la cration de normes, sont des normes ou positivement, qui permettent ne valent qu'en liaison avec non-indpendantes, puisqu'elles un acte de contrainte. Mais normes qui instituent d'autres un acte de contrainte mme toutes les normes qui instituent n'ordonnent conduite, plus prcispas toutes une certaine seules le font celles qui ordonnent ment la conduite contraire; une certaine comme raction contre l'acte de contrainte Par autrement dit : comme sanction. conduite humaine, suite, pour cette raison aussi (1), le droit n'a pas exclusiveUn ordre juridique ment caractre ou impratif. prescriptif tant un ordre de contrainte, dans le sens que l'on a dfini, il peut tre dcrit dans des proposiprcdemment c'est--dire tions qui dclarent que dans certaines conditions, certains dans des conditions dfinies par l'ordre juridique, actes de contrainte dfinis par lui doivent tre effectus. La totalit des matriaux donns dans les normes premiers d'un ordre juridique s'insre dans ce schma de juridiques la proposition de droit formule par la science du droit, nettement cette proposition de droit qu'il faut distinguer de la norme juridique pose par l'autorit juridique (2).

(1) Cf. supra, p. 22. (2) Cf. infra, p. 314 sqq.

TITRE DROIT ET

II MORALE

7. LES NORMES

MORALES,

NORMES

SOCIALES.

En dfinissant le droit comme norme en tant qu'il est la science du droit , objet d'une science particulire, on assigne la limite qui le spare de la nature, et corrlativement la limite qui spare la science du droit des sciences de la nature. ne sont pas les Mais les normes juridiques seules normes qui rglent la conduite rciproque des hommes, c'est--dire les seules normes sociales; il en existe d'autres; la science du droit n'est donc pas la seule discipline qui ait pour objectif la connaissance de normes et l'analyse sociales. On peut grouper des normes sociales l'ensemble autres que juridiques sous la dnomination de morale, et l'on peut nommer thique la discipline de qui entreprend les connatre et de les analyser (1). En tant que la justice est une exigence de la morale, le rapport de la justice et du (1) Commettant l'erreur d'interprter les normes comme tant uniquement une reproduction d'un fait de la ralit (Cf. supra, p. 23), SCHLICK cit., p. 14 et s.) affirme que l'thique est une science de (op. faits, et que mme si elle tait une science normative , elle ne cesserait pas d'tre une science de faits. Elle a pleinement affaire du rel . Il appuie cette ide sur l'affirmation : Les apprciations dernires sont donc des faits qui existent dans la ralit de la conscience humaine... Il est exact que des apprciations , c'est--dire des actes par lesquels une conduite est juge conforme ou contraire une norme, sont des faits de ralit exactement comme les actes par lesquels sont poses des normes qui fondent des valeurs. Mais les normes qui sont poses par ces actes et qui sont appliques dans des jugements de valeur ne sont pas, elles, des faits de ralit, mais des significations,

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de la morale et du droit (1). droit est inclus dans le rapport ce propos que, dans le langage Il faut remarquer usuel, de mme que l'on confond trs souvent le droit et la science la morale du droit, de mme l'on confond trs frquemment celle-ci une assertion et l'thique; et l'on rapporte qui en vrit ne vaut que pour celle-l, savoir qu'elle rgle la et des tablit des obligations conduite humaine, qu'elle des normes; droits, c'est--dire qu'elle pose autoritairement ne peut faire autre chose que alors qu'en vrit l'thique morales les normes connatre et analyser poses par une morale ou nes par voie de coutume. autorit Ceci dit, l'on doit constater que la puret mthodologique seulement de la science du droit n'est pas compromise par souvent le fait que l'on ne respecte pas la limite qui la elle l'est aussi et mme spare des sciences de la nature; plus prcisment : elles sont la signification des actes qui posent des normes. Ce sens, cette signification est un Sollen. L'thique, comme la science du droit, est une science de normes, parce qu'elle a pour objet des normes de Sollen en tant que significations, et non les actes rels qui ont pour signification les normes et qui sont unis par le lien de causalit. Cela ne signifie absolument pas que les normes sont, comme dans l'thique de Kant (SCHLICK, p. cit., p. 8), des commandeo ments sans sujet qui commande, des exigences sans sujet qui exige, c'est--dire des normes sans actes qui posent les normes. Cela signifie que l'obj et de l'thique, tout comme l'obj et de la science du droit, est des normes et n'est des actes qui posent des normes que dans la mesure o ces actes sont le contenu de normes, c'est--dire sont rgls par des normes. L'interprtation dformante de l'thique comme une science de faits, l'ide que l'thique n'est qu'une branche de la psychologie et de la sociologie (cf. Alfred J. AYER, Language, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168 : Il apparat alors que l'thique en tant que branche de la connaissance n'est rien de plus qu'une branche de la psychologie et de la sociologie ) repose sur la non-distinction entre les actes qui posent les normes et les normes poses en tant que significations de ces actes. La tentative du positivisme logique de prsenter l'thique comme une science de faits empiriques rsulte manifestement de la tendance, parfaitement lgitime en elle-mme, l'exclure du domaine de la spculation mtaphysique. Mais il est satisfait cette tendance si l'on reconnat que les normes qui forment l'objet de l'thique sont les significations de faits empiriques poss par des hommes dans le monde de la ralit, et non pas des ordres d'entits transcendantes. Si les normes de la morale, de mme que les normes du droit positif, sont la signification de faits empiriques, l'thique peut tre qualifie, aussi bien que la science du droit, de science empirique par antithse la spculation mtaphysique , mme si elles ont pour objet des normes et non pas des faits. (1) Sur le problme de la justice, voir mon tude Justice et Droit naturel cite supra, p. 24, n 7.

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par le fait qu'on ne la spare pas ou pas bien davantage c'est--dire de l'thique, assez clairement que l'on ne disentre droit et morale. tingue pas clairement On met parfois en question le caractre social de la morale en faisant valoir qu' ct des normes morales qui prescrivent l'homme une conduite l'gard des autres hommes, aux hommes une conduite il en existerait qui prescriraient par exemple la norme qui dfend le envers eux-mmes, d'tre courageux ou suicide, ou les normes qui ordonnent d'tre chaste. Ces vues ne sont pas exactes : en vrit, les elles aussi, que dans la normes en question n'apparaissent, conscience d'hommes qui vivent en socit. Il est bien vrai pour chaque homme ne que la conduite qu'elles dfinissent elle concerne directement que lui seul; mais indirectement, de la collectivit. Car concerne aussi les autres membres ce n'est qu'en raison des consquences que cette conduite a sur la collectivit dans la consqu'elle donne naissance, une norme morale. cience des membres de la collectivit, Les soi-disant de l'individu l'gard de luiobligations mme sont, elles aussi, des obligations sociales. Pour un individu vivant isol, elles n'auraient aucun sens. 8. LA MORALE, DU COMPORTEMENT RGLEMENT INTRIEUR.

On a parfois prtendu la morale et le droit distinguer par les actes que les normes de ces deux ordres sociaux aux hommes. La thse n'est prescriraient respectivement pas juste. Le suicide peut tre interdit par la morale; mais il peut l'tre galement par le droit; le courage et la chastet tre l'objet d'obligation aussi bien que peuvent juridique morale. d'obligation Pareillement inexacte est l'ide souvent dfendue que le droit prescrirait un comportement alors que la externe, morale prescrirait, interne. A la elle, un comportement vrit, les normes de chacun des deux ordres portent sur l'une et l'autre sorte de comportement. La vertu de coune consiste pas seulement en un tat rage, par exemple, de peur ; elle consiste galement d'me, l'absence en une conduite externe conditionne par cet tat d'me. Et lorsinterdit le meurtre, il ne dfend pas qu'un ordre juridique seulement de provoquer la mort d'un homme par son d'avoir la pense et l'intention action, il dfend galement de provoquer ce rsultat.

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Selon les vues de nombreux le moralistes, philosophes (ou intime interne ) que la morale comportement du droit, consisterait en ceci que, la diffrence exigerait, devrait tre adopte contre pour tre morale, une conduite ou ce qui revient au mme naturelles les inclinations (1), contre l'intrt goste du sujet. on entend simplement ces propositions, Si, en formulant une certaine l'ide que l'obligation conduite exprimer que cette prescrite par une norme morale existe, c'est--dire mme si l'inclination naturelle ou l'intrt norme vaut, les porteraient une goste des sujets qui elle s'adresse autre conduite, on fera simplement observer qu'il en va institues tout de mme pour les obligations par les normes des actions ou des Qu'un ordre social prescrive juridiques. abstentions ventuellement aller renqui pourraient contre d'une inclination ou d'un intrt goste quelconques des individus dont il rgle la conduite, c'est un fait invitable. Ne prescrire d'autres comportements que conformes toutes les inclinations ou tous les intrts gostes des sujets des normes serait chose superflue : les hommes suivent ces inclinations ou cherchent raliser ces intrts gostes en dehors de toute obligation. Un ordre social, et dj une un comportement n'ont de sens que s'ils norme, prescrivant doivent un tat de choses diffrent aboutir de celui qui rsulterait du fait que chacun suivrait ses inclinations ou chercherait raliser ses intrts gostes, inclinations ou intrts mme en l'absence d'un ordre qui existeraient social valable et efficace. Ordre social et normes ne signifient donc quelque chose que si les hommes doivent agir comme ils le prvoient, mme l'encontre de ces inclinations ou de ces intrts gostes. Il faut d'ailleurs observer ce propos soumis l'ordre social se comportent que, si les individus d'une effectivement aux normes de cet faon conforme ordre, c'est en toute hypothse parce que cette conduite leur inclination ou leur intrt correspond goste tels social ; une seule chose qu'ils sont provoqus par l'ordre est possible : c'est que cette inclination ou cet intrt goste soient en sens oppos de ce qu'ils seraient sans cette intervention de l'ordre social. L'homme peut avoir des inclinations ou des intrts les uns multiples qui se contredisent (1) Il est bien connu que c'est l la doctrine thique de KANT. Cf. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, oeuvres compltes publies par l'Acadmie royale prussienne des Sciences, t. IV, p. 397 sqq.

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les autres. La conduite qu'il adopte dpend alors du point la plus intense, de savoir quelle est l'inclination quel est l'intrt le plus fort. Mais aucun ordre social ne peut faire des hommes ou leurs que ce ne soient pas les inclinations leurs actions et leurs abstenintrts gostes qui motivent tions. Tout ce que peut l'ordre social, s'il doit tre efficace, conforou l'intrt se comporter c'est de crer l'inclination mment ses normes, et de l'opposer aux autres inclinations la conduite des ou tendances gostes qui dtermineraient pas. sujets si ces normes n'existaient Il faut toutefois rappeler que la doctrine thique qui a t voque ci-dessus est parfois comprise en un sens diffrent, savoir que seule aurait une valeur morale la conduite naturelles ou aux intrts aux inclinations oppose gostes (1). Etant donn que avoir une valeur morale une norme conforme ne signifie rien d'autre qu'tre ncessairement l'ide que morale, cette doctrine implique : on doit dans sa la morale se rduit ce seul impratif ne pas raliser ses intconduite dominer ses inclinations, rts gostes, mais agir en vertu d'autres motifs. Autrement aux motifs dit, la norme morale se rapporterait uniquement de la conduite. Cette conception tombe d'abord sous l'objection que la ralisation du postulat que l'on devrait agir pour des motifs autres que l'inclination ou l'intrt goste est psychologiquement impossible. Par ailleurs, une telle morale prsupd'un autre ordre social portant sur l'action pose l'existence externe. Les normes d'une morale qui porteraient exclusivement sur les motifs de l'action externe seraient des normes valoir que si valaient mme incompltes ; elles ne pourraient en temps des normes qui rglent la conduite externe, et ces normes-l aussi devraient ncessairement tre des normes morales. Il n'est pas possible que toute conduite quelconque soit morale par cela seul que le sujet l'ait adopte contre son inclination ou son intrt goste. Si l'on suppose qu'un homme obisse l'ordre que lui donne un autre homme de commettre un meurtre, alors que le meurtre est dfendu par l'ordre social que l'on suppose valable, son acte ne peut avoir aucune valeur morale, mme s'il va contre son incli(1) KANT, op. cit., p. 398 : Mais j'affirme que dans un tel cas, une semblable action (lorsqu'elle procde de l'inclination), si conforme au devoir, si aimable qu'elle puisse tre, n'a cependant pas une vritable valeur morale...

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elle est purement et nation ou contre son intrt goste; aux valeurs. Pour qu'une contraire conduite simplement puisse avoir une valeur morale, il ne suffit jamais que les une norme soient conformes motifs qui l'ont dtermine en ellemorale, il faut en tout cas aussi que la conduite Dans les jugements il n'est mme y soit conforme. moraux, pas possible de sparer les motifs de la conduite qu'ils dterC'est l encore une autre raison qui exclut l'ide minent. la seule norme : domine tes que la morale se rduirait de raliser tes intrts abstiens-toi inclinations, gostes. Or cela l'ide de morale que c'est seulement si l'on rduit la morale du droit par ce l'on peut prtendre distinguer exclusivement au comportrait que la morale se rapporterait alors que le droit rglerait le tement interne, galement externe (1). comportement (1) Egalement d'aprs Kant, une action doit, pour avoir une valeur morale, c'est--dire pour tre moralement bonne, non pas seulement avoir lieu par devoir , mais galement tre conforme au devoir, c'est--dire tre conforme la loi morale. La norme morale : n'agis pas par inclination, mais par devoir , suppose donc d'autres normes morales qui obligent certaines actions dtermines. Une des positions les plus fondamentales de son thique est que la notion du bien et du mal ne doit pas tre dtermine avant la loi morale, mais seulement d'aprs la loi morale et par elle . (Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, V, p. 62/3.) D'aprs Kant, agit par inclination celui qui trouve une satisfaction intime agir comme il agit ( Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 398). A quoi l'on peut objecter que celui qui agit par devoir , c'est--dire par respect envers la loi , agit lui aussi par inclination; car il agit ainsi parce qu'il trouve une satisfaction intime suivre la loi, parce que la conscience d'agir conformment la loi, conformment au devoir, lui procure cette satisfaction intime ; par consquent : il agit par inclination agir conformment son devoir. D'un point de vue psychologique, ceci ne peut pas tre contest, et la question de savoir par quel motif un homme agit est une question psychologique. Kant distingue le droit, en tant que rglement de la conduite extrieure, de la morale, qui serait le rglement de la conduite intrieure et plus prcisment du motif de la conduite. Selon cette ide, il oppose la lgalit la moralit. Il dclare (Die Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, VI, 214) : Les lois de la libert s'appellent, par opposition aux lois de la nature, lois morales. Dans la mesure o elles tendent une action purement extrieure et la lgalit, on les appelle : lois juridiques ; mais si elles exigent aussi qu'elles doivent tre (les lois elles-mmes) les motifs de dtermination des actions, elles sont aussi thiques, et l'on dit en ce cas : l'accord avec les premires est la lgalit des actions, l'accord avec les secondes est leur moralit. En d'autres termes : les normes juridiques seraient, elles aussi, des normes morales. Mais il s'ensuit que les normes morales tendent donc, elles aussi, des actions extrieures; il n'y a qu'une seule norme morale qui prs-

DROIT ET MORALE 9. LA MORALE, LA IGNORANT POSITIF ORDRE CONTRAINTE.

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Droit et morale ne se laissent pas non plus distinguer sur le point de la cration de leurs normes, essentiellement De mme que les normes ni sur celui de leur application. du droit, les normes de la morale sont cres soit par la coutume soit par une diction consciente, oeuvre par exemple de religion, tel que Jsus. ou d'un fondateur d'un prophte En ce sens, la morale est, comme le droit, positive, et l'thique scientifique ne peut avoir pour objet que des morales du droit ne positives, de mme que la thorie scientifique Il est sans doute peut porter que sur des droits positifs. exact que les ordres moraux ne prvoient pas, pour l'applic'est--dire cation de leurs normes, des organes spcialiss, consiste dans l'apprciation Cette application centraux. d'autrui morale de la conduite que cet ordre rgle. Mais aussi sont compltement les ordres juridiques primitifs des ordres et ne peuvent dcentraliss, pas tre distingus Il est trs caractristique moraux sous ce rapport. que cerle droit international tains se refusent considrer gnral, comme autre chose dcentralis, qui est compltement qu'une morale internationale. On ne peut pas non plus trouver une diffrence entre le droit et la morale dans ce que ces deux ordres sociaux ordonnent ou dfendent respectivement ; on ne peut la trouver que dans la faon dont ils ordonnent ou dfendent des actes humains. Le droit ne peut tre distingu essentiellement de la morale que si, comme on l'a expos dans les on le conoit comme un ordre de conpages prcdentes, comme un ordre normatif trainte, c'est--dire qui cherche provoquer des conduites aux humaines en attachant conduites contraires socialement des actes de contrainte, organiss, alors que la morale, elle, est un ordre social qui n tablit pas de semblables mais dont les sancsanctions, tions se trouvent des condans l'approbation uniquement crive que l'on ne doit pas agir par inclination, mais par respect envers la loi. Lorsque Kant dclare que seule une action qui correspond a cette norme a une valeur morale, il distingue une valeur morale au sens spcifique et strict, c'est--dire la conformit relativement par cette norme morale spciale, et une valeur morale au sens large, c est--dire la conformit relativement aux autres normes morales. La lgalit est, elle aussi une valeur morale; car elle est conformit relativement des normes morales .

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conformes aux normes et la dsapprobation duites des aux normes, l'emploi de la force phyconduites contraires absolument par consquent pas en ligne de sique n'entrant compte. 10. LE DROIT, PARTIE DE LA MORALE.

Si l'on admet que le droit et la morale sont deux types diffrents de systmes se pose la question de normatifs, leurs rapports. On peut entendre cette question de deux faons ; ou bien on se demandera quel est le rapport rel entre le droit et la morale, ou bien on se demandera quel doit tre leur rapport. Bien souvent, l'on mle ces deux questions, ce qui conduit des malentendus. A la premire on rpond question, parfois que le droit est par essence moral, c'est--dire que les actes que les normes juridiques ou dfendent sont aussi presprescrivent crits ou dfendus par les normes de la morale; que, si un ordre social ordonne une conduite que la morale dfend, ou interdit une conduite cet ordre que la morale prescrit, n'est pas un droit, parce qu'il n'est pas juste. Mais l'on donne parfois une autre rponse : le droit, dit-on, peut tre au sens que l'on vient de dfinir, moral c'est--dire un ordre social juste , mais il ne l'est pas ncessairement; tre qui n'est pas moral, c'est--dire juste, peut cependant droit. Bien qu'on accepte le postulat que le droit doit tre moral c'est--dire juste. Si l'on entend la question du rapport entre droit et morale comme une question non pas la forme du droit, relative, mais son contenu, lorsque l'on affirme que le droit a, par moral ou qu'il constitue une valeur essence, un contenu morale, on affirme par l mme que le droit vaut l'intrieur du domaine de la morale, que l'ordre juridique est une de l'ordre moral, que le droit est moral, partie constitutive et par consquent est par essence juste. En tant qu'une telle affirmation vise une justification du droit et tel est son sens vritable , elle doit ncessairement prsupposer qu'il n'existe qu'une morale, une seule morale valable, c'est--dire une morale une valeur qu'il existe absolue, morale absolue, et que seules des normes qui sont conformes cette morale absolue peuvent tre considres comme du droit . En d'autres termes, l'on part alors d'une dfinition du droit qui fait de celui-ci une partie de la morale, qui identifie droit et justice.

DROIT ET MORALE 11. RELATIVIT DE LA VALEUR MORALE.

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on scientifique, Mais, du point de vue d'une connaissance en absolues ne saurait admettre qu'il existe des valeurs une valeur morale absolue, ces ides gnral, en particulier ne pouvant reposer que sur une foi religieuse en l'autorit d'une divinit ; de ce point de vue absolue et transcendante scientifique, il n'existe pas de morale absolue, c'est--dire la possibilit autre soit excluant seule valable, qu'une valable; l'on n'admet pas que ce qui est bon ou juste selon ou un ordre moral soit bon ou juste en toute circonstance, que ce qui est mauvais selon un ordre moral soit mauvais l'on accorde au contraire qu' des en toutes circonstances; chez des peuples diffrents, et mme, poques diffrentes, d'un mme peuple, dans des classes, ordres l'intrieur valent des systmes moraux trs et professions diffrentes, diffrents et contraires les uns aux autres, qu'il est possible diffrentes, des choses diffrentes que, dans des circonstances soient tenues pour bonnes ou pour mauvaises, pour justes tre ou pour injustes, et que rien ne doit ncessairement tenu pour bon ou pour mauvais, pour juste ou injuste dans toutes les circonstances; de ce point de vue, toutes les valeurs morales sont relatives. Ceci tant admis, on ne peut attribuer l'affirmation que des normes sociales ne peuvent tre considres comme droit que si leur contenu est moral, est juste, d'autre signification que celle-ci : il faut que ces normes contiennent quelque chose qui est commun tous les systmes de morale, c'est--dire de justice, possibles. diversit de ce que les Mais, tant donn l'extraordinaire hommes tiennent pour bon ou pour mauvais, pour juste ou pour injuste, selon les poques et selon les lieux, on ne peut constater l'existence d'aucun lment commun tous les ordres moraux. On a bien prtendu que tous consacraient le postulat : conserver la paix, ne faire violence personne. Mais dj Heraclite enseignait que la guerre serait, non pas seulement le pre , c'est--dire la cause, de tout, mais de galement le roi , c'est--dire l'autorit cratrice normes suprme; qu'elle reprsenterait la valeur suprme, et serait donc bonne, que le droit serait lutte et que, par la lutte serait juste (1). Et Jsus lui-mme consquent, (1) Tel est le sens des fragments 53; 80 et 112 ((Dills) : La guerre e (NXeuo]) st de tout le pre ([mxxTjp]),est de tout le roi ([PacnXeo]). tille rvle les uns comme des dieux, les autres comme des hommes;

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la paix n'a-t-il pas dit : Je ne suis pas venu pour apporter donc sur la terre, mais la discorde (2) ? Il ne proclamait la paix comme la valeur suprme, au moins pour nullement nier qu'aujourd'hui Peut-on moral de ce monde. l'ordre d'hommes existe chez beaucoup encore la conviction que la rend possible morale, qu'elle parce guerre a une valeur d'idaux de vertus, la ralisation l'exercice qui seraient plus levs que les valeurs de la paix; la morale du pacifisme de la vie ? La philosophie serait-elle par hasard inconteste l'idal de paix, lorsqu'elle du libralisme correspond-elle la lutte pour la vie garantissent enseigne que la concurrence, le meilleur tat possible de la socit ? Cet idal de paix ne dans tous les sysla valeur suprme nullement reprsente tmes de morale; il faut mme aller plus loin : pour nombre d'entre eux, il ne constitue pas du tout une valeur. un lmme que l'on puisse dcouvrir Mais supposons moraux ment commun tous les systmes qui ont t valables dans le pass ou qui sont actuellement valables; venait apparatre si un ordre de contrainte qui ne contiendes c'est--dire drait qui ordonnerait pas cet lment, t considres comme n'auraient conduites qui, jusqu'alors, et qui prohiberait bonnes ou justes dans aucune collectivit, lui n'auraient t considres des conduites qui jusqu' il dans aucune ou injustes comme mauvaises collectivit, pour refuser cet n'y aurait pas l une raison suffisante en allguant d'ordre ordre la quaht juridique, qu'il ne elle fait des uns des esclaves, des autres des hommes libres . Que dans la guerre les vainqueurs deviennent des dieux ou des hommes libres, les vaincus des hommes ou des esclaves est chose juste, car : on doit savoir que la guerre est un principe gnral (vov)et que le droit est lutte (Sbogvspiv) et que tout cela se produit sur la base de la lutte et de la ncessit (XCCT' L'thique pw y.<xlxPet>M-Eva)d'Heraclite est une sorte de doctrine du droit naturel : La sagesse consiste dire la vrit et agir selon la nature, en coutant ce qu'elle dit (TTOLEV iiaiv TOxtovxa). De ce que la ralit de la nature xax fait apparatre la guerre et la lutte comme des phnomnes gnraux, il suit que la guerre et la lutte sont justes. (2) Saint Luc, XII, 51. Car depuis ce moment, cinq dans une maison seront dsunis trois contre deux et deux contre trois . Le pre sera contre le fils, et le fils contre le pre; la mre contre les filles, et les filles contre la mre; la ligne masculine contre la ligne fminine, et la ligne fminine contre la ligne masculine . Saint Luc XII, 52 et 53. Jsus a sans doute dit aussi : Bienheureux sont les pacifiques, car on les appellera les enfants de Dieu (Saint MATHIEU, v, 9) mais il y a d'autres paroles aussi qui lui sont attribues dans les Evangiles et qui sont en contradiction les uns avec les autres. Cf. KELSEN, What is Justice? Berkeley, 1957, p. 25 sqq.

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serait pas moral ou pas juste ; car si l'on ne prsupc'est--dire pose pas une valeur morale donne a priori, ce qui devrait absolue, on n'est pas en mesure de dterminer comme juste tre considr comme bon ou comme mauvais, Et ds lors, l'on en toute circonstance. ou comme injuste, en ne peut pas nier que les actes que l'ordre de contrainte eux aussi, tre tenus pour bons question ordonne puissent, eux aussi, ou justes, comme ceux qu'il interdit peuvent, et que, tre considrs comme mauvais ou comme injustes, cet ordre est lui aussi relativement consquent, par commoral ou juste. Le seul trait qui soit ncessairement de morale possibles, c'est qu'ils mun tous les systmes de normes sociales, c'estdes systmes sont pareillement d'tres humains -dire des normes qui rglent la conduite tres humains par relation directe ou l'gard d'autres ou indirecte , des normes qui posent que des actions Ce qui abstentions doivent avoir lieu dans leurs rapports. de morale possibles, c'est est commun tous les systmes leur forme, c'est le Sollen, c'est leur caractre de normes. Est moralement bon ce qui est conforme la norme sociale humaine ; est moralement qui rgle une certaine conduite une telle norme. La valeur mauvais, ce qui est contraire morale relative est fonde par une norme sociale qui pose comme obligatoire une certaine conduite humaine. Norme et valeur sont des notions corrlatives. Si l'on procde de ces prmisses, la proposition que le droit est moral, par essence, ne signifie pas qu'il a tel contenu mais simplement dtermin, qu'il est norme, plus prcisment norme sociale qui pose qu'une certaine conduite humaine doit avoir lieu. Alors, tout droit est moral, en ce sens relatif; tout droit fonde une valeur morale relative. Mais ceci signifie que la question du rapport entre droit et morale ne porte pas sur le contenu du droit, mais sur sa forme. On ne peut donc pas dire, comme on le fait parfois, que le droit n'est pas seulement norme (ou commandement), mais qu'en outre il fonde ou il incarne une valeur (une telle affirmation n'a de sens que si l'on suppose une valeur divine une valeur par le absolue). Car le droit fonde prcisment fait qu'il est norme : il fonde la valeur juridique (Rechtswert), qui est en mme temps une valeur morale relative; ce et simplement qui revient purement dire que le droit est norme. Il suit de l qu'en nonant ces ides, on n'accepte nullement la thorie que le droit reprsenterait par essence un 7. THORIE DUDROIT. PURE

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THORIE PURE DU DROIT

tre considr comme minimum moral, que, pour pouvoir ncessairement remdevrait droit, un ordre de contrainte de la morale. Car en formulant plir une exigence minimum une morale absolue d'un contenu on prsuppose ce postulat, d'un contenu comou tout au moins l'existence dtermin, de morale positifs; mun tous les systmes et, en fait, le c'est l'idal de paix que l'on songe comme plus souvent, il rsulte tel. De l'analyse que ce que l'on qui prcde, n'est pas un minimum moral, appelle ici la valeur juridique la valeur de paix n'est pas en ce sens, et qu'en particulier un lment essentiel la notion du droit. 12. SPARATION DU DROIT ET DE LA MORALE.

cela Si l'on admet moral, que le droit est, par essence, en supposant l'existence de n'a pas de sens de postuler valeurs morales absolues que le droit doit tre moral. Un tel postulat n'a de sens, et la morale qu'il suppose ne constitue un talon de valeur pour le droit, que si l'on reconnat d'un droit moralement d'un droit immoral, la possibilit si l'on n'inclut et par consquent pas comme lmauvais, du droit le caractre moral de son ment dans la dfinition contenu. Quand une thorie du droit positif pose qu'il faut en gnral, l'un de l'autre le droit et la morale distinguer le droit et la justice en particulier, qu'il ne faut pas mler contre l'ide tradil'un avec l'autre, elle prend position des juristes comme viconsidre tionnelle, par la plupart seule n'existe morale, dente, qu'il qu'une qui suppose une morale absolue, et par consquent valable, c'est--dire du droit une justice absolue. Le postulat de la sparation du droit et de la justice, et de la morale, signifie que la est indpendante validit des ordres juridiques positifs de la validit de cette morale unique, seule valable, absolue, de la morale, de la morale par excellence . Si au contraire de valeurs morales l'on ne reconnat l'existence que relatives, tout ce que peut signifier le postulat que le droit doit tre moral, autrement dit : doit tre juste, c'est que le contenu un systme donn au droit positif doit tre conforme moraux moral dtermin, posparmi les multiples systmes nullement cet autre postulat n'excluant sibles; ce postulat un du droit positif doive tre conforme que le contenu conautre systme moral et y soit peut-tre effectivement moral un systme forme, cependant qu'il est contraire diffrent de ce dernier. Si en partant de valeurs simplement

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le postulat que le droit galement relatives, l'on formule de la morale en gnral et de la justice doit tre distingu affircela ne signifie point que l'on entende en particulier, mer, par exemple, que le droit n'a rien voir avec la morale ou avec la justice, que la notion de droit ne tombe pas sous la notion de bien . Car le bien ne peut pas tre dfini autrement que comme : ce qui doit tre (das Gesollte ), une norme; et si l'on ce qui est conforme c'est--dire dfinit le droit comme une norme, cela implique que ce qui de la sparaest conforme au droit est un bien. Le postulat du droit tion du droit et de la morale, et par consquent et de la justice, formul sur la base d'une thorie relativiste un ordre des valeurs, signifie simplement qu'en dclarant on exprime moral ou immoral, juste ou injuste, juridique l'un des mulde l'ordre juridique le rapport simplement et non pas son rapport moraux possibles, tiples systmes non pas d'un la morale , qu'il s'agit par consquent, de valeur de valeur absolu, mais d'un jugement jugement des ordres juridiques relatif, et que la validit simplement de leur conformit ou de leur nonpositifs est indpendante conformit un systme moral quel qu'il soit. Contrairement une thorie une mprise trop frquente, relativiste des valeurs n'affirme pas qu'il n'existe pas de elle implique seuvaleurs, et en particulier pas de justice; lement qu'il n'existe pas de valeurs absolues, mais uniquement des valeurs relatives, mais absolue, pas de justice seulement une justice relative, que les valeurs que nous fondons par nos actes crateurs de normes et que nous mettons la base de nos jugements de valeur ne peuvent pas avoir la prtention la possibilit d'exclure mme de valeurs opposes. Il se comprend de soi-mme morale simplement qu'une relative ne peut pas remplir le rle postul consciemment pour la morale de fournir un talon ou inconsciemment absolu pour apprcier les ordres juridiques Et en positifs. effet la connaissance ne permet pas de trouver scientifique un tel talon. Mais cela ne signifie pas qu'il n'existe pas d talon du tout. Tout systme de morale peut jouer ce rle; lorsque l'on juge le contenu d'un ordre juridique positif d'un point de vue moral, moralement , comme bon ou mauvais, comme juste et comme injuste (1) on doit seuleque ^(1) Etant donn est ce qui est l'objet d'un jugement de valeur, d'une apprciation, la ralit, l'apprciation morale du droit positif

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ment se souvenir que cet talon est un talon relatif, qu'une diffrente pourra tre porte sur la base d'un apprciation de tel sysautre systme moral; que si, mesur l'talon mesur est jug injuste, tme moral, un ordre juridique tre l'talon d'un autre systme moral, il peut au contraire jug juste. 13. JUSTIFICATION DU DROIT PAR LA MORALE.

Il n'est possible de justifier le droit positif par la morale entre normes que si l'on admet qu'il peut y avoir contrarit et normes morales, si, comme un droit moralejuridiques mauvais. Si ment bon, il peut exister un droit moralement un ordre moral prescrit, comme le fait par exemple Saint aux Romains (1), de se conformer Paul dans sa Lettre aux normes poses par l'autoujours et inconditionnellement torit gouvernante, ou juridique, l'ide mme d'une contradiction entre cet ordre moral et le droit positif est exclue de lgipar avance ; ds lors, il ne peut raliser son intention timer le droit positif en lui confrant valeur morale. Car si tout droit positif est bon, c'est--dire juste, parce qu'il est voulu de Dieu, comme tout ce qui est, est bon, parce que voulu par Dieu; si aucun droit positif ne peut tre comme rien de ce qui est ne peut tre mauinjuste, vais , si le droit est identifi la justice, le Sein au Sollen, la notion de justice a perdu tout sens, de mme que celle de bien. S'il n'existe il n'existe pas de mal, pas d'injuste, le pas de bien, pas de juste. Postuler qu'il faut distinguer droit de la morale et la science du droit de l'thique, signifie du que, du point de vue d'une connaissance scientifique droit positif, sa justification par un ordre moral distinct de lui est irrelevante, la science du droit n'ayant ni approuver ni dsapprouver son objet, mais uniquement le connatre et le dcrire. Bien que les normes juridiques en tant que prescriptions de fondent des valeurs, la fonction la science du droit n'est en aucun sens d'apprcier son de le dcrire, objet ou de 1' valuer ; elle est seulement de tout de valeur (wertfrei). indpendamment jugement Le juriste scientifique ne s'identifie avec aucune valeur juridique, notamment pas avec celles qu'il dcrit. se rapporte, immdiatement aux actes qui posent les normes, de faon mdiate seulement aux normes qui sont poses par ces actes. Cf. supra, p. 23 et l'tude cite la note suivante. (1) Cf. H. Kelsen, Justice et Droit naturel (voir supra p. 24, n. 1).

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Si l'ordre moral ne prescrit pas d'obir inconditionnellement l'ordre juridique positif, si donc existe la possibilit le entre la morale et l'ordre juridique, d'une contradiction le droit de la qui affirme qu'il faut distinguer postulat signifie que la valimorale, la science du droit de l'thique, dit des normes juridiques positives ne dpend pas de leur l'ordre conformit moral, que, du point de vue d'une du droit positif, une norme juridique connaissance peut tre considre comme valable alors mme qu'elle contredit l'ordre moral. il faut l'affirmer Mais le point capital et primordial sans se lasser et avec toute l'insistance possible , c'est l'ide qu'il n'existe pas une seule morale, qui serait la morale , mais de nombreux systmes moraux, extrmement les uns les diffrents les uns des autres, et se contredisant autres dans une large mesure, et qu'ainsi il se peut fort bien qu'un ordre juridique corresponde - grosso modo aux morales d'une certaine couche ou d'un certain conceptions celles du groupe ou de la couche groupe, en particulier l'intrieur de la population dominante qu'il rgit et en fait, il y correspond effectivement en rgle gnrale , mais que cet ordre juridique soit contraire aux conceptions morales d'un autre groupe ou d'une autre couche; mais de se persuader plus encore, il importe que les ides relatives ce qui est moralement bon ou moralement mauvais, ce qui est moralement ou moralement justifiable injusti de mme constant fiable, sont soumises un changement ou cerque le droit, et qu'il se peut qu'un ordre juridique taines de ses normes qui taient conformes aux conceptions morales en vigueur l'poque o eux-mmes l'taient, soient au contraire condamns comme minemaujourd'hui ment immoraux. Tout l'oppos, la thse que repousse la thorie pure du droit, mais qui est par contre trs rpandue dans la science du droit traditionnelle, que le droit doit tre par essence moral, qu'un ordre social immoral n'est pas un une morale absolue, c'est--dire droit, prsuppose valable en tous temps et partout. Sinon, elle ne pourrait pas atteindre le but qu'elle s'assigne d'appliquer aux ordres sociaux, pour juger ce qui est droit et ce qui n'est pas droit, un talon des circonstances de temps et de lieu. fixe, indpendant Si la thorie pure du droit rejette la thse que le droit est par essence moral, c'est--dire que seul un ordre social moral peut tre droit, ce n'est pas seulement pour la raison que cette thse prsuppose une morale absolue; c'est

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THORIE PURE DU DROIT

effective galement pour la raison que, dans son application dominante dans une certaine collectivit par la doctrine de l'ordre elle tend une lgitimation acritique juridique, Car que de contrainte qui fonde cette collectivit. tatique c'est--dire son ordre de contrainte de son tatique soit droit, le juriste le suppose Etat national comme des ordres C'est uniquement de une chose vidente. l'talon d'Etats contrainte trangers qu'il applique prode la morale absolue; c'est parmi eux seulement blmatique et leur dniera certains comme immoraux qu'il disqualifiera la qualit de droits, lorsqu'ils ne corresen consquence satisfait au exigences auxquelles pas certaines pondent contraire son ordre national ; par exemple, s'ils reconnaissent ils ne reconnaissent ou si, au contraire, pas la proprit ou au contraire dmocratique prive, s'ils ont un caractre un caractre Mais, selon cette thse, non-dmocratique. national du juriste, tant donn que l'ordre de contrainte lui, tre aussi moral. lui, est droit, il doit ncessairement, du droit Il est bien possible telle lgitimation qu'une en dpit de sa positif rende de bons services politiques, faiblesse logique. Du point de vue de la science du droit, elle est inadmissible. Car il n'est pas du rle de la science du droit de lgitimer le droit; il ne lui appartient absolument pas de justifier l'ordre normatif, que ce soit par une morale absolue ou par une morale relative ; il lui appartient uniquement de le connatre et de le dcrire.

TITRE DROIT ET

III SCIENCE

14. LES NORMES JURIDIQUES, OBJET DE LA SCIENCE DU DROIT. L'assertion, qui est vidente, que l'objet de la science du qui est moins vidroit est le droit, inclut l'assertion dente que la science du droit a pour objet les normes ; sans doute peut-on toutes ou certaines juridiques, dire aussi qu'elle porte sur des faits de comportement mais ce comportement n'est son objet qu'en tant humain; o il est prvu par des que et dans la mesure seulement normes juridiques, o il figure en qualit soit de condition soit de consquence, ou, en d'autres termes, qu'en tant que et dans la mesure o il apparat comme contenu de normes Si les rapports mutuels des hommes entrent en juridiques. ligne de compte comme objet de la science du droit, ils ne sont, eux aussi, objets d'une connaissance juridique qu'en tant que rapports du droit, c'est--dire en tant que rapports qui sont fonds par des normes juridiques (1). La science du droit vise comprendre son objet juri c'est--dire du point de vue du droit. Mais diquement c'est videmment, comprendre quelque chose juridiquement, ce ne peut tre que le comprendre comme droit, autrement dit : comme norme juridique ou contenu d'une norme juridique, comme dtermin par une norme juridique (2). (1) Sur la notion de rapport de droit, cf. infra, p. 217 sqq. (2) Ceci est la position de la thorie pure du droit envers la thorie du droit dite gologique , qui affirme que l'objet de la science juri-

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THORIE PURE DU DROIT 15. THORIE STATIQUE DU DROIT ET THORIE DYNAMIQUE

L'on peut mettre l'accent soit sur l'un soit sur l'autre des : les normes qui rglent la conduite termes de cette alternative ou la conduite humaine rgle par les normes; l'on humaine, connatre soit les normes juridiques qui sont peut s'attacher cres par des actes humains et qui doivent tre appliques ou et les actes obies, soit les actes de cration ou d'application, d'obissance aux normes ; la premire option correspondra une thorie du droit, la seconde une thorie statique du droit du droit (1). La thorie statique dynamique envisage le droit l'tat de repos, comme un systme de du droit , elle, normes en vigueur : la thorie dynamique le processus juridique a pour objet le droit en mouvement, Il faut cependant par lequel le droit est cr et appliqu. observer que ce processus est lui-mme rgl par le droit. Car le droit et c'est une originalit extrmement importante qu'il prsente rgle lui-mme sa propre cration et sa La cration des normes juridiques propre application. gnla procdure de la lgislation, est rgle rales, c'est--dire et des lois de droit formel ou lois de par la Constitution; des lois de droit matriel procdure rglent l'application Par et par les autorits administratives. par les tribunaux du droit et d'application du suite, les actes de cration droit qui forment la procdure juridique (et nous verrons du droit est elle-mme, et elle aussi, craque l'application tion de droit) (2) n'entrent en ligne de compte pour la connaissance juridique, qu'en tant qu'ils sont matire de normes juridiques, en tant qu'ils sont rgls par des normes de sorte que la thorie dynamique du droit porte, juridiques; elle aussi, sur des normes juridiques, savoir, prcisment, celles qui rglent la cration et l'application du droit. ET PROPOSITION DE DROIT. JURIDIQUE La science du droit ne saisit la conduite humaine qu'en tant qu'elle est matire de normes juridiques, c'est--dire dique n'est pas les normes, mais la conduite humaine et envers la thorie marxiste qui considre le droit comme un agrgat de relations conomiques. Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre und egologische Thorie (sterreichische Zeitschrift fur ffentliches Recht, t. V, 1953, p. 450-482, et KELSEN, The Communist Theory of Law, New York, 1955. (1) Cf. infra, p. 149 sqq. et 255 sqq. (2) Cf. infra, p. 314 sqq. 16. NORME

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en tant qu'elle est rgle par de telles normes; par cette une interprtation elle reprsente normative des raison, Elle dcrit les normes juridiques faits en question. qui sont et qui doivent tre appliques cres par des actes humains elle dcrit les et obies par de tels actes, et par l-mme entre les faits fondes par ces normes juridiques relations sur lesquel elles portent. la science du droit dcrit Les propositions par lesquelles de droit (Rechtsstze) ; il sont les propositions ces relations de droit des normes de droit ces propositions faut distinguer ou normes juridiques (Rechtsnormen). Les normes juridiques sont cres par les organes juridiques et doivent tre appliques par eux et obies par les sujets de droit sont des jugements de droit. Les propositions qui noncent qu'au regard d'un certain ordre hypothtiques donn la connaissance juridique, national ou international, si certaines conditions dfinies par cet ordre sont juridique, certaines doivent ralises, consquences qu'il dtermine avoir lieu. Les normes, elles, ne sont pas des jugements, c'est--dire des nonciations un objet donn la connaisrelatives tel est leur sens , avant tout sance. Elles constituent, des prescriptions, et, comme telles, des ordres, des imprades permissions et des habilitations; tifs, mais galement en tous cas, elles ne sont pas comme on l'affirme parfois, en identifiant tort le droit et la science du droit des Le droit ordonne, permet, habilite, il ne renrenseignements. sont seigne pas. Certes, on doit constater que, lorsqu'elles en mots et en phrases, les normes exprimes juridiques en forme d'nonciations constatant des peuvent apparatre faits. La norme d'aprs le vol doit tre puni est laquelle souvent formule en ces termes : le vol par le lgislateur est puni de prison; la norme qui habilite le chef de l'Etat conclure des traits internationaux est nonce sous cette forme : le chef de l'Etat conclut les traits internationaux. Mais peu importe la forme linguistique des actes qui crent le droit, qui posent les normes; ce qui compte, c'est leur sens. Et le sens de ces actes est autre que le sens des propositions de droit, qui, elles, dcrivent le droit. Dans la distinction d'tre qui vient pose entre propositions de droit et normes juridiques la diffs'exprime rence radicale de la connaisqui existe entre la fonction sance et la fonction de l'autorit juridique juridique est reprsente qui de la collectivit par les-organes juri-

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de connatre le dique (1). A la science du droit, il appartient droit pour ainsi dire du dehors , et, sur la base de cette En tant qu'autorits de le dcrire ou analyser. connaissance, ont d'abord crer le droit, les organes juridiques juridiques, c'est la condition ncessaire pour qu'il puisse tre ensuite connu et dcrit par la science du droit. Il est exact que les oreux aussi, comle droit doivent, ganes chargs d'appliquer pour ainsi dire de l'intrieur le mencer par connatre Le lgislateur droit qu'ils ont appliquer. appel appliquer au cours de l'opration doit conla Constitution lgislative le juge appel appliquer les lois natre la Constitution; n'est pas les lois. Mais cette connaissance doit connatre leur fonction elle n'est que prparation l'essentiel; qui est comme on aura le montrer par la suite de faon plus de droit en mme temps qu'appliprcise cration dans le cas du lgislateur, cation de droit, non seulement dans le cas du juge : diction d'une norme mais galement du lgislateur, diction gnrale lorsqu'il s'agit juridique individuelle d'une norme juridique lorsqu'il s'agit du juge (2). la thorie de Il est galement exact que, conformment la connaissance de Kant, la science du droit en tant que du droit a, de mme que toute connaissance, connaissance un caractre et qu'elle cre donc son objet constitutif, en tant qu'elle le comprend comme un tout prsentant une un tout intelligible. De mme signification, que le chaos des perceptions sensibles ne devient un systme dou d'unit, le cosmos, la nature que par le travail de la connaissance scientifique l'ordre, de mme la masse qui y introduit des normes juridiques et individuelles gnrales poses par les organes juridiques, c'est--dire les matriaux donns la science du droit, ne deviennent un systme une prsentant (1) Il est vrai que dans la terminologie de la science juridique allemande traditionnelle, les expressions Rechtsnorm et Rechtssatz sont utilises comme synonymes. Il y a une relation troite entre ce fait et le fait que cette science du droit confond la fonction cratrice de normes de l'autorit juridique avec la fonction de simple connaissance de la science juridique. Trs caractristique cet gard est le fait que l'auteur peut-tre le plus reprsentatif dans le domaine de la thorie gnrale du droit, Adolf MERKEL, dans son ouvrage qui a exerc une influence considrable : Juristische Enzyklopdie , 2e d., 1900, identifie expressment ( 12) les notions de Rechtsnorm et de Rechtssatz et caractrise ( 22) le droit comme enseignement et puissance. Enseignement, parce qu'il renseigne sur la faon dont les limites des domaines de puissance humains doivent se dterminer. Puissance, parce qu'il exige et garantit le respect de ces limites. (2) Cf. infra, p. 318 sqq.

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en d'autres termes un ordre unit, exempt de contradictions, que par le travail de connaissance un ordre juridique n'a la science du droit. Mais cette cration qu'effectue c'est seulement au intellectuel; purement qu'un caractre que l'on peut parler regard de la thorie de la connaissance est d'une Il faut bien le voir, l'opration ici de cration. de la cration du droit diffrente essentiellement nature et d'ailleurs aussi de la cration juridique, par l'autorit d'objets par le travail humain. l'on voit ignorer la diffrence qu'il y a Trs frquemment, de de la science du droit et la fonction entre la fonction de la et par suite entre le produit l'autorit juridique, premire et celui de la seconde ; ainsi dans la langue usuelle : les mots droit et science du droit n'y apparaissent-ils pas du comme des expressions synonymes (1) ? Ainsi parle-t-on droit international , et l'on entend par l une classique de mme dans cette certaine thorie du droit international; thse que la science du- droit serait une source du droit, attendre d'elle la dcision oblien ce sens que l'on pourrait de droit. En vrit, la science du gatoire d'une question (1) De mme que dans la langue usuelle, le droit est identifi avec la science du droit qui le dcrit, de mme la morale, ordre normatif, l'est avec la science de l'thique. L'thique dcrit les normes d'une morale dtermine, elle nous enseigne comment nous devons nous conduire selon cette morale, mais, en tant que science, elle ne nous prescrit pas de nous conduire de telle ou telle faon. Le moraliste n'est pas l'autorit morale qui pose les normes qu'il dcrit en propositions normatives. Mais il est possible, et effectivement il arrive parfois, que des propositions normatives que l'auteur d'une thique formule dans ses oeuvres n'ont pas, dans l'intention de l'auteur, le sens de simple description, mais celui de prescription : le moraliste s'arroge l'autorit de poser des normes, d'mettre des prescriptions morales. Ce faisant, il excde sa comptence de reprsentant d'une science, et la question se pose de savoir ce qui l'habilite poser des normes morales ; cette question, il est peu prs incapable de donner une rponse satisfaisante. La rponse que la science de l'thique l'habilite cet effet, qu'il pose des normes morales au nom de cette science serait en tout cas fausse. Car la science est fonction de connaissance et de description, elle n'est pas fonction de volont et de prescription. Un exemple trs caractristique de la confusion entre morale et thique est donn par Charles L. STEVENSON, Ethics and Language, New Haven, Yale University, Press, 1944, qui affirme que l'thique normative est plus qu'une science (p. vu) et qui, la question : Qu'est-ce qui distingue des propositions thiques des propositions scientifiques? rpond : Les assertions thiques ont une signification qui est approximativement et en partie imprative (p. 26). En vrit, ce sont les normes d'une morale qui sont impratives; les propositions d'une thique sont simplement descriptives.

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droit ne peut que dcrire le droit; elle ne peut pas prescrire quelque chose (1), comme le fait le droit (normes gnrales Aucun ou normes individuelles) juridique. que cre l'autorit nier qu'il y a une diffrence essenjuriste ne peut cependant tielle entre une loi publie au Journal officiel d'un Etat et ou entre un Commentaire de cette loi, oeuvre de doctrine, de droit pnal. La diffrence le Code pnal et un Trait normatives se manifeste en ceci que les propositions (Soll qui dcrivent le stze) formules par la science du droit, quoi ou n'autorisent personne droit, mais qui n'obligent tre vraies ou fausses, alors que les que ce soit, peuvent qui normes (Sollnormen) juridique poses par l'autorit les sujets de droit ne sont pas obligent et qui habilitent valables ou non-valables; vraies ou fausses, mais seulement tout de mme que des faits positifs du rgne du Sein, on ne peut pas dire ni qu'ils sont vrais, ni qu'ils sont faux, mais seulement ou qu'ils n'existent pas ; seules les qu'ils existent assertions relatives ces faits peuvent tre vraies ou fausses. Supposons qu'un Manuel de droit civil nonce la proposition que (d'aprs le droit de l'Etat que ce Manuel entend dcrire) celui qui n'excute pas la promesse de mariage qu'il a faite doit rparer le dommage qu'il a caus par cette conduite, et qu'au cas o il ne le fait pas, il doit tre procd excution force sur son patrimoine. Cette proposition est fausse si le droit de en question, l'Etat en question n'tablit parce pas l'obligation force ventuelle qu'affirme la qu'il ne prescrit pas l'excution de savoir si une telle La rponse la question proposition. est norme est en vigueur dans un ordre juridique dtermin d'tre vrifie non pas sans doute directement, susceptible mais du moins indirectement ; car, pour qu'elle soit en il faut qu'elle soit cre par un acte susceptible vigueur, d'tre constat Mais la norme, institue par empiriquement. l'autorit du dommage, juridique, qui prescrit la rparation et finalement, de cette en cas de non-excution spontane le recours aux voies d'excution, ne peut pas, obligation, (1) La science du droit est connaissance du droit, elle n'est pas laboration et fixation du droit. Mais dans la science juridique traditionnelle domine l'opinion que la science juridique peut et doit aussi informer le droit. Typique cet gard, Karl ENGISCH, infhrung E in das juristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 8 : C'est ... l'avantage presque unique en son genre de la science du droit parmi les sciences culturelles de ne pas se promener ct et derrire le droit, mais d'tre admise contribuer former le droit lui-mme et la vie dans et sous l'empire du droit . Il y a l confusion entre science juridique et politique juridique.

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elle tre vraie ou fausse, car elle n'est pas une assertion, d'un objet (1), mais une preselle n'est pas une description par la qui est comme telle un objet dcrire cription, science du droit. La norme tablie par le lgislateur, qui le patrimoine de celui force contre l'excution prescrit caus par la non-excution qui ne rpare pas le dommage formule et la proposition d'une promesse de mariage, par cette norme lorsque la science du droit pour dcrire qu'il a caus en n'excuquelqu'un ne rpare pas le dommage tant pas la promesse de mariage qu'il avait faite, il doit force contre son patrimoine tre procd excution , ces deux donnes ont, du point de vue logique, un caractre il est recommandable de les disC'est pourquoi diffrent. en appelant sur le plan du vocabulaire, tinguer galement la seconde : la premire : norme juridique, Rechts-Norm, Les propositions de droit de droit, Rechts-Satz. proposition formules par la science du droit ne sont donc pas une des normes juridiques poses par pure et simple rptition l'autorit On objectera juridique. peut-tre cependant qu'il est tout fait superflu aux normes juridiques d'ajouter et dcrites par cette science poses par l'autorit juridique du droit des propositions de droit formules par la science du droit. Il faut bien accorder que cette objection n'est pas si videmment mal fonde que l'objection selon laquelle serait superflue la juxtaposition la nature d'une science de la nature. Car, la diffrence du droit, la nature ne se manifeste pas dans des mots parls et crits. En ce qui concerne le droit, il n'est qu'une rponse possible l'objecaboutirait admettre tion, savoir qu'elle que serait inutile la juxtaposition au Code pnal d'un expos scientien gnralisant, fique du droit pnal c'est--dire, que serait superflue l'existence d'une science du droit ct du droit lui-mme. Si les normes juridiques ne peuvent tre ni vraies ni des prescriptions, c'estfausses, parce qu'elles constituent -dire des commandements, des permissions, des habilitail est possible tions, la question se pose de savoir comment (1) Dcrire et description sont les mots qui correspondent exactement aux mots beschreiben et Beschreibung que l'auteur emploie constamment pour dsigner la tche et le travail de la science du droit. Mais il admet que l'emploi de ces mots allemands va assez nettement au-del de l'usage gnral; d'aprs celui-ci, on parlerait plutt de darstellen exposer, prsenter ou aussagen noncer, avancer une assertion (N. d. T.).

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entre normes juridiques aux rapports (ainsi que d'appliquer l'a fait depuis toujours la thorie pure du droit) des prinde non-contradicle principe cipes logiques, en particulier selon les ides tradition, et les rgles du raisonnement; en effet, ces principes ne sont applicables tionnelles qu' des tre soit vraies, soit fausses. La assertions, qui peuvent les principes logiques rponse cette question est la suivante; sinon directre appliqus aux normes juridiques, peuvent en tant qu'ils sont applidu moins indirectement, tement, cables aux propositions de droit qui noncent ces normes tre vraies ou fausses. qui peuvent juridiques, propositions se contredisent, et l'on ne peut Deux normes juridiques par suite pas affirmer la fois que l'une et que l'autre sont valables, si les deux propositions juridiques qui les dcrivent se contredisent; et une norme peut tre dduite d'une autre norme juridique, si les propositions juridiques qui les dcrivent peuvent entrer dans le cadre d'un syllogisme logique. de Le fait que ces propositions sont des propositions tre des propositions de Sollen parce Sollen, et doivent des normes, ne met pas obstacle ces qu'elles dcrivent vues. La proposition qui dcrit une norme de droit pnal en vigueur qui prescrit une peine de prison en cas de vol serait fausse, si elle dclarait cette que, conformment norme, le vol est puni de prison; car il y a des cas o, en dpit de la validit de cette norme, le vol n'est pas effectivement puni, par exemple parce que le voleur se soustrait la punition. La proposition juridique qui nonce cette norme de droit pnal ne peut avoir que le libell suivant : si commet un vol, il doit tre puni. Mais le Sollen quelqu'un de la proposition n'a pas, comme le Sollen de la juridique norme juridique, un sens prescriptif; sens il n'a qu'un du On mconnat cette dualit de signification descriptif. mot Sollen , lorsque l'on identifie les propositions normatives c'est--dire relatives des normes des impratifs (1). (1) Christoph SIGWART, ogik (3e d., Tbingen, 1904, p. 17 et s.) L distingue entre les impratifs qui ne veulent pas tre vrais, mais veulent tre obis, et qui par suite ne peuvent tre ni vrais ni faux, et les jugements qui, en tant que propositions nonciatives et affirmatives, veulent tre vrais et par suite peuvent tre ou vrais ou faux. Parmi ces jugements, il cite et retient les nonciations relatives aux impratifs. Il dclare : l'impratif ... ne demande pas qu'on ait foi en sa vrit, mais qu'on lui obisse... ; cette signification immdiate et habituelle de l'impratif en tant qu'expression d'une certaine volont individuelle, il n'est rien chang d'essentiel lorsqu'il apparat sous la

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forme d'une loi gnrale. En s'adressant aux citoyens ou ses coreligionnaires par un impratif, le lgislateur se conduit envers eux comme le particulier envers le particulier; il ne parle pas pour communiquer une vrit qui doit tre crue, mais pour publier un commandement qui doit tre obi; que celui qui commande apparaisse comme un individu rel ou comme un tre collectif, que le motif suppos de l'obissance soit la soumission l'autorit personnelle ou un ordre juridique tatique impersonnel, le contenu de ce qui est nonc n'est pas la communication d'une vrit, mais l'exigence de faire ceci et de s'abstenir de faire cela. Pareillement, la forme tu dois dans laquelle de semblables commandements apparaissent parfois, comme dans le Dcalogue, n'exprime initialement rien d'autre. Le Sollen est corrlatif du Wollen... Et cependant, il faut bien constater qu'il existe dans ce tu dois une quivoque qui ne se rencontre pas dans le simple impratif. Car Sollen a galement la signification d'un prdicat spcifique dans une assertion qui veut tre vraie; Sollen signifie alors tre oblig, tre li, prdicat modal qui exprime un rapport existant entre la volont subjective individuelle et une puissance qui commande ou une norme objective. La signification de l'impratif originel est maintenant transform en celle d'un prdicat... et l'affirmation que je suis oblig [c'est--dire que je dois me conduire d'une certaine faon] peut sur la base d'un ordre juridique ou moral suppos tre vraie ou fausse... Finalement, cette mme quivoque se transfre aussi des phrases qui accusent la forme grammaticale d'une simple nonciation. L'article du Code pnal : celui qui fait ceci ou cela est puni de telle ou telle faon, ne veut pas informer sur ce qui se passe rellement comme le fait la formule d'une loi naturelle, il veut tablir une prescription; la mme phrase contient cependant une nonciation relle si la loi est dcrite dans son efficacit; elle dit alors ce qui se produit en rgle gnrale l'intrieur de tel ou tel Etat . On voit que, suivant la science du droit traditionnelle, SIGWART identifie validit et efficacit. Etant donn que la science du droit dcrit la validit d'un ordre juridique, elle ne dit pas ce qui a lieu en rgle gnrale, mais ce qui doit avoir lieu d'aprs un certain ordre juridique. Le point important est celui-ci : d'aprs SIGWART, les propositions de Sollen, sont des jugements qui peuvent tre vrais ou faux. On peut par suite opposer la norme qui statue une certaine conduite comme devant avoir lieu, norme qui ne peut tre ni vraie ni fausse, mais seulement valable ou non valable, non seulement un jugement de Sein qui dcrit une conduite relle, mais galement un jugement de Sollen qui dcrit une norme et qui peut tre vrai ou faux tout comme un jugement de Sein. Harold OFSTAD, The descriptive dfinition of the concept of lgal norm proposed by Hans Kelsen , (Theoria, vol. XVI, 2, 1950, p. 118 sqq.) me reproche que ma distinction entre les normes juridiques poses par l'autorit juridique et les propositions normatives par lesquelles la science du droit dcrit ces normes, et que pour les opposer aux normes juridiques j'appelle propositions de droit n'est pas claire. Il observe (p. 132) : d'aprs l KELSEN, es formulations de la science juridique sont en mme temps des formulations de devoir et des formulations descriptives. Il serait intressant qu'il et prcis davantage leur sens descriptif et leur sens normatif . Je crois avoir fait cela dans le texte, et je renvoie OFSTAD particulier aux dveloppements cits ci-dessus de SIGWART en concernant l'quivoque du Sollen.

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THORIE PURE DU DROIT CAUSALE ET SCIENCE NORMATIVE.

En posant que le droit est norme, ou, plus exactement, et en limitant la science systme de normes, ordre normatif, et description de normes juridu droit la connaissance fondes par ces normes entre des diques et des relations on trace la frontire faits qu'elles qui spare le rglent, droit de la nature, et la science du droit, en tant que science de toutes les autres sciences qui visent la connaisnormative, sance de relations causales entre processus rels, ou ; de fait. un critrium sr permetAinsi, et ainsi seulement obtient-on socit et nature, sciences tant de sparer sans quivoque sociales et sciences de la nature. Pour reprendre une des multiples dfinitions qui en ont t est un certain ordre des choses ou un la nature donnes, qui sont unis les uns aux autres par la systme d'lments conformment un relation de cause effet, c'est--dire Les lois naturelles principe que l'on appelle la causalit. par lesquelles la science dcrit cet objet, par exemple, : si un mtal est chauff, il se dilate sont la proposition La relation de ce principe. entre chaleur des applications et dilatation est une relation de cause effet. S'il doit exister une science sociale diffrente des sciences de la nature, il faut ncessairement dcrive son qu'elle objet d'aprs un principe diffrent du principe de causalit. En tant qu'objet d'une telle science diffrente des sciences de la nature, la socit est un ordre normatif de conduite humaine. Mais il n'existe de ne pas envipas de raison suffisante humaine aussi comme un lment de la sager la conduite c'est--dire comme rgie elle aussi par le principe nature, de causalit, et devant donc tre explique, tout de mme comme une cause et comme un que les faits de la nature, effet. On ne saurait douter telle explication soit qu'une tout au possible, et mme qu'elle ait lieu effectivement moins dans une certaine mesure. Si une science dcrit et humaine de cette faon, on peut viexplique la conduite demment la qualifier de science sociale, parce qu'elle a pour mutuelle des hommes; mais il faut bien objet la conduite voir qu'une semblable science sociale n'est pas essentiellement diffrente des sciences de la nature. si l'on analyse les assertions Cependant, que les hommes noncent relativement la conduite il apparat humaine, que nous unissons des actes de conduite humaine les uns aux

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le et avec d'autres faits, non seulement d'aprs autres, c'est--dire selon la relation de cause principe de causalit, un autre principe, foncire effet, mais galement d'aprs de celui de la causalit, mais pour lequel ment diffrent dans la malheureusement il n'existe pas jusqu' prsent reconnue d'une science de dnomination faon gnrale. la socit de la nature Pour avoir le droit de distinguer et d'opposer comme essentiellecomme un ordre diffrent, les sciences de la nature et les sciences ment diffrentes, dans la description de leur objet cet autre qui appliquent tel qu'un principe d'ordre il faut que l'on puisse prouver daDS notre pense et est appliqu principe est prsent par les sciences qui ont pour objet la conduite des rciproque hommes en tant que dtermine par des normes, c'est--dire termes : qui ont pour objet les normes en d'autres qui La science de la socit ne peut cette conduite. rglementent tre oppose la science de la nature, la socit ne peut tre de l'ordre comprise comme un objet diffrent que reprsente la nature, et qui est fond sur la lgalit causale, que si cette socit est comprise comme un ordre normatif de la conduite rciproque d'tres humains. Pour le droit en pars'il apparat comme un ordre de ce ticulier, c'est seulement en tant que phnomne type qu'il peut tre distingu, social, de la nature, et que la science juridique peut tre spare, en qualit de science sociale, des sciences de la nature. 18. CAUSALIT LOI NATURELLE ET IMPUTATION ET LOI JURIDIQUE. :

Dans la description d'un ordre normatif de la conduite d'tres humains vient application cet autre rciproque principe d'ordre, diffrent, du principe de causalit, que l'on peut dnommer Une analyse de imputation (Zurechnung). la penss juridique de montrer permet qu'effectivement, dans les propositions ces propositions juridiques, par lesquelles la science du droit dcrit son objet, le droit (que ce soit un droit national un prinou le droit international) cipe est appliqu, qui, tout en offrant sans doute une analogie avec le principe de causalit, s'en distingue nanmoins de faon trs caractristique. consiste en ceci que le principe en question L'analogie joue dans les propositions un rle tout fait juridiques semblable celui que le principe de causalit joue dans les lois naturelles la science de la nature dcrit par lesquelles 8. THORIE DUDROIT. PURE

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de la proposon objet. On connat la forme fondamentale sition juridique; elle est, on l'a montr prcdemment, du type suivant : si un homme commet un crime, une peine doit tre prononce contre lui ; ou : si un homme ne paie force doit tre excution pas la dette qui lui incombe, contre ou : si un homme est ordonne son patrimoine, atteint il doit tre hospitalis d'une maladie contagieuse, dans un tablissement destin cet effet; finalement, pour donner un schma gnral et abstrait : dans telles et telles un acte de l'ordre conditions, que dtermine juridique, contrainte doit avoir lieu. Les propositions qu'il dfinit lient donc l'un l'autre, deux lments, exactejuridiques ment comme les lois naturelles. : le lien Mais voici maintenant la diffrence considrable a une signification radicaqu'nonce la proposition juridique et qui est la lement diffrente de celui que pose la loi naturelle, causalit. Il est absolument vident que le crime et la peine, le dlit civil et l'excution et l'inforce, la maladie contagieuse du malade, ne sont pas lis l'un l'autre comme le ternement sont une cause et son effet. Dans la proposition juridique, il n'est pas dit, comme dans la loi naturelle, que si A est, 6 est; il y est dit que, si A est, B doit tre (soll sein); et ceci n'implique nullement que B sera rellement chaque fois que A sera. Le fait que la signification de la connexion des lments dans la proposition ne soit pas identique juridique ce qu'elle est dans la loi naturelle, a sa source dans cette donne que, dans la proposition la connexion juridique, est tablie par une norme pose par l'autorit juridique, c'est--dire alors que la connexion par un acte de volont, de la cause et de l'effet qui est nonce dans la loi naturelle est indpendante de toute semblable intervention. du monde mtaCertes, dans le cadre des conceptions cette diffrence disparat. Car, pour elles, physico-religieuses, la connexion de la cause et de l'effet est l'oeuvre de la volont du crateur divin. Par suite, les lois naturelles aussi dcrivent des normes o s'exprime la volont de Dieu, des normes la nature une certaine conduite. Et en consqui prescrivent du droit croit pouvoir quence, une thorie mtaphysique trouver dans la nature un droit naturel. Tout au contraire, dans le cadre des philosophies de caractre qui scientifique, ne permettent d'autre thorie du droit qu'une thorie posiet proposition tiviste, la diffrence entre loi naturelle juride la faon la plus ferme. Pour dique doit tre maintenue viter toute mprise, il faut cependant rappeler quel sens

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au mot devoir nous attachons prcis, un peu particulier, de droit (sollen) lorsque nous donnons de la proposition telle consquence conditions, ce schma : dans certaines dit : lorsque nous expridoit (soll) intervenir , autrement entre ces mons la connexion tablie par la norme juridique en condition d'une part, consdonnes de fait constitues quence d'autre part, par la copule devoir (sollen) . Nous l'avons dj observ (cf. supra, p. 7) et il faut l'affirmer avec pas ici ce dernier mot dans son sens force, nous n'utilisons habituel. D'habitude, quand on parle de Sollen, on entend l'ide d'un commandement, de exclusivement exprimer c'estquelque chose qui est ordonn. Ici, le Sollen juridique, unit la -dire la copule qui, dans la proposition juridique, condition et la consquence, englobe en outre l'ide d'une Sollen exprime habilitation et celle d'une permission. l'une des trois relations suivantes : la consquence prescrite, positivement la consquence habilite, la consquence ces trois fonctions norpermise; le mot dsigne galement le sens spcifique matives. Ce Sollen exprime uniquement dans lequel les deux faits sont unis l'un l'autre par une norme juridique, La c'est--dire dans une norme juridique. science du droit ne peut exprimer cette connexion tablie du et en particulier la connexion par la norme juridique, dlit et de la sanction, autrement que par la copule soll . Pour rendre fidlement le sens spcifique dans lequel la norme juridique s'adresse aux organes du droit et aux sujets de droit, elle ne peut formuler la proposition juridique autrement que comme une proposition nonant que (selon un certain ordre juridique positif), certaines conditions tant doit intervenir. Sans ralises, une certaine consquence doute a-t-on parfois affirm que la science du droit nonce uniquement qu'une norme est en vigueur dans un ordre juridique dtermin un moment dtermin, que par conselle n'nonce quent, la diffrence de la norme juridique, nullement un Sollen, mais un Sein. Mais c'est l une ide fausse : l'assertion qu'une norme qui ordonne une certaine conduite ou qui l'habilite ou qui la permet positivement est en vigueur ne peut pas signifier que cette conduite a lieu effectivement : ds lors, elle ne peut prsenter qu'une seule signification : savoir que cette conduite doit avoir lieu (1). (1) ANDERSWEDBERG, Some Problems in the logical Analysis of lgal Science, (Theoria, vol. XVII, Stockholm, 1951, p. 246 sqq.) distingue entre deux types de propositions juridiques ,

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En particulier, la science du droit ne peut pas noncer donn, si un dlit est commis, que, selon un ordre juridique En produisant une sanction intervient effectivement. semen contradiction avec la blable assertion, elle se mettrait ralit; car en fait, il arrive souvent qu'un dlit est commis sans que la sanction institue pour ce cas par l'ordre juridique se ralise : et cette ralit n'est pas l'objet que doit dcrire la science du droit. Il est bien vrai que ces normes d'un ordre juridique que la science du droit a pour rle de dcrire ne valent, c'est-dire que les conduites dfinies par elles ne doivent avoir lieu, ces conduites en un sens objectif, que lorsqu'effectivement un certain point l'ordre juridique. correspondent jusqu' Mais ceci ne change rien ce qui a t dit : car cette n'est il ne faut pas cesser efficacit de l'ordre juridique elle n'est de l'affirmer que la condition de la validit, les propositions internes et les propositions externes . Par propositions internes , il entend des propositions qui constatent les rgles lgales elles-mmes , c'est--dire en somme : la description de la norme juridique ; par propositions externes, il entend des propositions qui constatent qu'une rgle donne est ou n'est pas en vigueur pour une socit donne un moment donn (p. 252-253), c'est-dire en somme : la proposition qu'une norme est valable, est en vigueur, ou n'est pas en vigueur dans le cadre d'un ordre positif dtermin. WEDBERGdistingue aussi entre propositions factuelles et propositions normatives, et il entend par propositions factuelles des propositions de Sein, par propositions normatives la prescription, la prohibition et la permission , par consquent des normes de Sollen et des propositions de Sollen (p. 251). Il ne distingue pas entre les normes de Sollen et les propositions de Sollen qui les dcrivent ou les exposent. Les propositions qualifies par lui d' internes sont des propositions normatives, des propositions de Sollen; les propositions qu'il qualifie d' externes , sont des assertions de fait. D'aprs ses vues, l'assertion qu'une norme est en vigueur est par consquent une proposition de fait, une nonciation relative un fait de Sein : le fait que la norme a t pose par un acte de lgislateur ou par la coutume, ou qu'elle est efficace. Il voit dans ces faits la base de fait de la science du droit (p. 247/8). Il affirme que les assertions d'une science du droit ne peuvent avoir lgitimement que le caractre de semblables assertions de fait : les assertions d'une science du droit reconstruite de faon rationnelle devraient tre essentiellement des assertions de propositions externes. Des propositions internes exprimant des rgles de droit ne devraient pas tre affirmes sans distinctions mais uniquement lorsque (1) elles sont effectives et que (2) leur vrit peut tre prouve empiriquement (p. 261). Contre cette conception de l'essence de la science du droit, que dfend WEDBERGil faut remarquer, comme on l'a dj expliqu plus prcisment au texte, que si l'objet de la science du droit est le droit, et si, comme WEDBERGl'admet, le droit est une norme, les proposi-

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pas la validit elle-mme. Si la science du droit doit expric'est--dire de l'ordre juridique, mer le fait de la validit s'adresse aux le sens spcifique dans lequel l'ordre juridique individus qui lui sont soumis, elle ne peut noncer qu'une seule chose, savoir que, selon un certain ordre juridique, sous la condition qu'un dlit dfini par l'ordre juridique soit commis, certaines sanctions dfinies par le mme ordre juridique doivent intervenir ; et ce mot doivent recouvre de la sanction n'est que aussi bien le cas o l'excution ou habilite que le cas o elle est permise positivement ordonne. Les propositions que la science du droit juridiques affirmant doit formuler ne peuvent tre que des propositions une devoir tre (Soll-Stze). Mais il faut observer et c'est de ces donnes la difficult logique que prsente l'analyse que l'emploi du mot sollen par et dans les propositions juridiques formules par la science du droit ne fait en aucune tions de la science du droit, c'est--dire les propositions par lesquelles la science dcrit le droit, ne peuvent pas tre des propositions de Sein, mais doivent ncessairement tre des propositions de Sollen, que l'assertion qu'une certaine norme juridique est en vigueur ( in Kraft , in force ) signifie la mme chose que l'affirmation qu'une norme juridique donne est en vigueur, laquelle affirmation signifie son tour et rien de plus ni de moins que l'on doit se conduire comme la norme juridique le prescrit. L'assertion qu'une norme juridique a t effectivement pose n'est pas une description, un expos de la norme juridique, mais l'expos d'un fait dont la norme juridique est la signification; l'assertion porte par consquent sur un objet autre que le droit. WEDBERGadmet que les propositions de la science du droit doivent ncessairement tre des propositions de Sein parce qu'il admet que la science en tant que science objective , empirique, ne peut avancer que des dnonciations relatives des faits observables , c'est--dire des faits de Sein (p. 247), et que donc seules les propositions de Sein peuvent tre vraies. Si un juriste de science affirme uniquement des propositions externes, tout ce qu'il affirme peut trs bien tre vrai, et ses buts et ses mthodes ne sont pas essentiellement diffrentes de celles de bien d'autres activits scientifiques. Le statut scientifique des propositions externes est entirement indpendant du statut scientifique des propositions internes, c'est--dire des rgles juridiques elles-mmes (p. 260). En disant cela, WEDBERG nglige ce fait que ce ne sont pas seulement des propositions de Sein, mais galement des propositions de Sollen dcrivant des normes de Sollen qui peuvent tre vraies, parce que le Sollen de la norme et le Sollen de la proposition qui la dcrit ont un caractre logique diffrent. La science du droit demeure l'intrieur des limites de l'exprience aussi longtemps qu'elle n'a pour objet que des normes qui sont poses par des actes humains, et qu'elle ne se rapporte pas des normes qui maneraient d'instances supra-humaines, transcendantes, c'est--dire tant qu'elle exclut toute spculation mtaphysique. Voir ce sujet, infra, p. 281 sqq.

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des normes faon qu'elles prennent la signification autoritaire juridiques qu'elles dcrivent; dans les propositions juridiques, le Sollen a un caractre simplement descriptif. Mais du fait dcrivent juridiques quelque chose, il que les propositions ne suit pas que ce qu'elles dcrivent soit des faits rels ou positifs. Car il n'y a pas que les faits rels ou positifs qui tre dcrits; les normes aussi peuvent l'tre. En puissent ne sont pas des imples propositions particulier, juridiques des assertions relatives ratifs; elles sont des jugements, un objet donn la connaissance n'im(1). Pas davantage aucune sorte d'approbation donne aux normes pliquent-elles (1) Ceci est le sens de la thse que j'ai dfendue dans mon livre : Hauptprobleme der Slaatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz (1911). Mais dans ce livre je n'ai pas rendu ce sens suffisamment clair, pour la raison que je n'avais pas encore traduit dans la terminologie la distinction entre proposition de droit et norme juridique. Dans la premire dition du prsent ouvrage, l'antithse entre la fonction de l'autorit juridique qui consiste crer des normes et celle de la science du droit qui formule des propositions de droit est affirme avec la plus grande insistance; mais diffrence entre norme juridique et proposition de droit n'est pas encore maintenue sur le plan terminologique d'une faon parfaitement consquente. La thse que les normes dont se compose le droit ne sont pas des impratifs, mais des jugements hypothtiques, a t soutenue pour la premire fois par Ernst ZITELMANN, Irrtum und Reditsgeschft, (Leipzig, 1879, p. 200, 222 et 223). Les normes juridiques, ou ce qui tait synonyme pour Zitelmann les u propositions de droit affirment, de mme que les lois naturelles ce ne liaison causale entre certains faits et un Sollen, c'est--dire le fait qu'une personne est oblige (Op. cit., p. 222). Mais la loi naturelle dtermine quel effet un fait doit avoir, la loi naturelle donne les lois (p. 205). Zitelmann nomme la causalit affirme dans les normes juridiques qu'il appelle propositions de droit une causalit juridique . Il la place ct de la causalit naturelle . Il a d'ailleurs conscience que la causalit juridique n'est pas identique la causalit naturelle, qu'il n'y a ici qu'une simple analogie. Il remarque : On peut nous critiquer d'avoir donn la relation affirme dans la norme juridique le nom de causalit juridique, d'avoir parl de cause et d'effet juridiques, et l'on est libre de choisir des expressions meilleures; cela n'affecte pas le fait qu'il existe une relation ncessaire d'une nature proprement juridique (p. 225). Zitelmann a approch considrablement de la reconnaissance du fait qu'il existe une liaison d'lments spcifiquement normative analogue la connexion causale. Mais il n'est pas parvenu pour l'essentiel jusqu' cette connaissance, parce que, dans la ligne de la science du droit traditionnelle, il n'a pas distingu entre la norme juridique, fonction de l'autorit qui cre le droit, et la proposition du droit, fonction de la science du droit qui dcrit le droit, et parce qu'il n'a pas vu que cette sorte de liaison et connexion d'lments n'est pas expose seulement dans la description du droit, mais bien dans la description de tous les systmes de normes. Cf. galement, KELSEN,Hauptptobleme der Staatsrechtslehre, p. 255 sqq.

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Le juriste dcrivent. scientifique, qui qu'elles juridiques dcrit le droit, ne s'identifie pas avec l'autorit juridique Une proposition juridique qui pose les normes juridiques. elle ne devient une description demeure objective; pas elle nonce simTout comme la loi naturelle, prescription. une connexion plement le lien qui unit deux faits, c'est--dire fonctionnelle. Bien que la science du droit ait pour objet des normes les valeurs juridiques fondes juridiques, et par consquent sont cependant, de mme que les par elles, ses propositions une description lois naturelles de la science de la nature, de toute de valeur. de leur objet exempte apprciation a lieu sans rfrence aucune Autrement dit, la description et sans que jouent ces facteurs une valeur mta-juridique, et la dsapprobation. motionnels que sont l'approbation Celui qui, se plaant au point de vue de la science du droit, d'un ordre juridique positif que, affirme dans sa description dans cet ordre juridique, sous une condition dtermine un dfini par lui doit tre pos, le fera mme acte de contrainte de l'acte de contrainte sa condis'il considre l'imputation tion comme injuste et si donc il la dsapprouve. Il faut des distinguer les normes qui fondent la valeur juridique normes d'aprs lesquelles on porte des jugements de valeur sur le contenu du droit, c'est--dire sur ses rgles. Si l'on admet que la science du droit ait se prononcer en quelque de savoir si une conduite concrte faon sur la question licite ou illicite, sa rponse ne est rgulire ou irrgulire, peut tre autre chose qu'une assertion sur le point de savoir si cette conduite est prescrite ou interdite, habilite ou non dans l'ordre juridique habilite, permise ou non permise, et cette assertion est compltement qu'elle doit dcrire; du fait que le juriste qui la formule tient cette indpendante conduite pour moralement bonne ou moralement mauvaise, ou au contraire la dsapprouve. qu'il l'approuve l'instar des lois naturelles, les propositions Puisque, une connexion on peut juridiques noncent fonctionnelle, par les appeler lois analogie avec ces lois naturelles le mot sollen , juridiques (Rechtsgesetze). En employant ces lois -r- on l'a observ dj, mais il faut le souligner avec insistance ne font qu'exprimer le sens spcifique dans en particulier dlit et sanclequel condition et consquence, tion, sont lis l'un l'autre lien par la norme juridique; sans doute analogue celui qui est exprim dans la relation

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mais tout diffla loi naturelle, de cause effet qu'exprime rent quand mme. est une assertion qui dcrit De mme que la loi naturelle la nature, et n'est pas l'objet mme qu'elle entend dcrire, la proposition c'est--dire de mme la loi juridique, qui formule dcrit le droit, la proposition par la juridique n'est science du droit, n'est pas l'objet dcrire, c'est--dire pas le droit, n'est pas la norme juridique elle-mme. Celle-ci n'est pas en ralit une loi, bien qu' on la nomme loi lorsqu'elle a un caractre gnral , on veut dire qu'elle n'est pas quelque chose qui puisse tre qualifi de loi par une analogie quelconque avec la loi naturelle. Car elle n'est pas une assertion qui dcrive une relation entre Elle n'est pas du fonctionnelle. des faits, une connexion d'un acte par elle est la signification tout une assertion, lequel quelque chose est prescrit et qui fonde ainsi la relafonctionnelle antrieuretion entre des faits, la connexion en tant que ment inexistante, que la proposition juridique viendra dcrire. loi juridique Il faut ici observer juridique qui se que la proposition a de mme que la loi comme une loi juridique prsente naturelle un caractre gnral; en d'autres termes, qu'elle et les reladcrit les normes gnrales de l'ordre juridique, tions cres par elle. Pour ce qui est des normes juridiques individuelles qui sont poses par les dcisions juridictionnelles et les dcisions administratives, la science du droit les dcrit d'une faon analogue celle dont la science de la nature dcrit une exprience concrte en la rapportant une loi naturelle, qui se manifeste dans cette exprience. Par contiendra un passage de exemple, un Manuel de physique ce genre : tant donn que, selon une loi naturelle, un corps se dilate s'il est chauff, la boule de mtal, utimtallique lise par un physicien, qui, avant d'tre chauffe, passait travers un anneau de bois, ne peut plus le traverser une fois qu'elle a t chauffe. Dans un Manuel de droit pnal on lira : tant donn que, d'aprs une loi juriallemand, sur le droit allemand, l'indique formuler en se fondant dividu qui a commis un vol doit tre puni d'une peine de le tribunal prison par un tribunal, X, sigeant Y, aprs avoir tabli que A a commis un vol, dcide que A doit tre incarcr de force la prison Z pour une anne. La proposition selon laquelle A, qui a commis un certain vol, doit tre incarcr de force pour une dure d'une anne dans

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la prison Z, dcrit la norme individuelle qu'a pose le tribunal X sigeant Y. la En dsignant (Zurechnung) par le mot imputation dans la et consquence connexion entre condition exprime par le mot sollen , on n'introduit juridique proposition dans une discipline un mot nouveau nullement qui opre d'imdj avec la notion de capacit depuis longtemps . Est capable d'impu(Zurechnungsfhigkeit) putation celui dont la tation celui qui peut tre puni, c'est--dire peut tre engage, raison de ses actes; est responsabilit celui qui par exemple parce incapable d'imputation ne peut pas qu'il est mineur ou parce qu'il est alin ne peut pas voir sa responsabilit tre puni, c'est--dire engage du fait de ces mmes actes. On dit sans doute que lui est impute, du premier l'action ou l'abstention qu'au contraire celles du second ne lui sont pas imputes. Mais n'est impute, l'action ou l'abstention en question ou au contraire n'est pas impute, que par le fait que dans un cas l'acte est li une sanction et prend ainsi le caractre de dlit, alors que dans l'autre cas il n'en est pas ainsi d'o il suit qu'un sujet incapable ne peut pas d'imputation commettre de dlit. Mais que signifie ceci, sinon que l'imne consiste en rien d'autre putation qu'en cette liaison du dlit et de la sanction ? L'imputation dans la qui s'exprime notion de capacit d'imputation n'est par consquent pas contrairement ce qu'admet la thorie traditionnelle la relation entre une certaine conduite et l'homme qui l'a il n'est pas besoin d'une eue; pour tablir cette relation-l, norme juridique; car la conduite ne se laisse pas sparer de l'homme la conduite d'un sujet incapable qui l'adopte; aussi est sa conduite, son action, son abstend'imputation tion, bien qu'elle ne soit pas un dlit imputable. L'imputation qui s'exprime dans la notion de capacit d'imputation est la connexion entre une certaine le dlit, et conduite, une sanction. Par suite, l'on peut dire : la sanction est impute au dlit, alors que l'on ne pourrait pas dire qu'elle est provoque par le dlit comme un effet est provoqu par sa cause. Que la science du droit ne vise pas une explication causale des phnomnes dlit et sanction, juridiques cela va de soi. Dans les propositions juridiques par lesquelles elle dcrit ces phnomnes, elle n'applique pas le principe de causalit, mais un principe que comme le montre 1 analyse qui prcde on peut nommer : imputation.

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THORIE PURE DU DROIT 19. LE PRINCIPE DANS LA PENSE D'IMPUTATION DES PRIMITIFS.

des socits primitives et des traits L'tude originaux fait apparatre de la mentalit que le mme prinprimitive la base de l'interprtation de la nature cipe se rencontre l'homme primitif (1). Il est plus que vraisemqu'adopte blable que le primitif n'explique pas encore les phnomnes le principe de causalit. Ce principe, naturels d'aprs qui est le principe fondamental des sciences de la nature, reprune conqute d'une civisente, comme celles-ci elles-mmes, lisation relativement avance. L'homme primitif interprte les faits qu'il peroit par les sens d'aprs les mmes prinses relations avec ses voisins, c'est-cipes qui dterminent dire d'aprs des normes sociales. C'est un fait fondamental que, lorsque des hommes vivent en commun dans un groupe, la reprsentation nat dans leur conscience que telle conduite est bonne ou juste, telle mauvaise ou injuste; autre conduite en d'autres termes, du groupe doivent dans certaines condique les membres tions se conduire d'une certaine faon, et cela en un sens objectif, de sorte qu'un individu qui, dans un cas concret, dsire une conduite contraire et se conduit effectivement d'aprs son dsir, a conscience qu'il ne s'est pas comport de la faon dont il devait se comporter. Cela signifie que dans la conscience des hommes vivant en socit existe la de normes rglant leur conduite reprsentation rciproque et qui lient l'individu. C'est en outre un fait que les hommes dans un groupe jugent leur conduite qui vivent ensemble naissent rciproque d'aprs de telles normes qui rellement mme lorsqu'elles sont interprtes par voie de coutume, comme des ordres d'une autorit supra-humaine. Les normes les plus anciennes de l'humanit sont sans doute celles qui tendent contenir, dans certaines limites, l'instinct sexuel et l'instinct L'inceste et le meurtre sont sans d'agression. doute les plus anciennement admis des crimes, et la mise hors la loi exclusion du groupe et la vendetta sont sans doute les plus anciennes des sanctions socialement organises. A leur base se trouve une rgle qui domine la vie sociale toute entire des primitifs, la rgle de la rtribution. on Elle comprend la peine aussi bien que la rcompense; (1) Cf. KELSEN, Vergeltung und Kausalitt, La Haye, 1941, p. 1 et s. et Society and Nature, Chicago, 1943, p. 1 sqq.

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la faon suivante : si tu te peut la formuler peu prs de il doit c'est--dire comportes bien, tu dois tre rcompens, mal, tu t'choir quelque chose de bon; si tu te comportes dois tre puni, c'est--dire qu'il doit t'choir quelque chose la condition Dans cette rgle fondamentale, de mauvais. non pas selon sont unies l'une l'autre, et la consquence le principe de causalit, mais selon le principe d'imputation. En tant qu'existe dans sa conscience un besoin d'expliquer au principe de rtrile primitif recourt les phnomnes, est ressenti comme un mal, il est bution. Si un vnement comme une peine pour une conduite mauvaise, interprt pour un dlit ; s'il est ressenti comme un bienfait, il est interd'une bonne conduite. En prt comme la rcompense les vnements dfad'autres termes, les maux, c'est--dire chasse infructueuse, rcolte, vorables, tels que mauvaise titre de dfaite la guerre, maladie, mort, sont imputs des membres du groupe; irrgulire peines la conduite les vnements tels que bonne rcolte, chasse avantageux, heureuse, victoire la guerre, sant, longue vie, sont impu la conduite des ts, titre de rcompenses, rgulire membres du groupe. Lorsqu'un vnement se produit qui dans la conscience des primitifs appelle une explication et c'est seulement un vnement qui touche leurs intrts de faon directe , celui-ci ne demande pas : quelle est la cause de ce fait, mais : qui est-ce qui est responsable de ce fait ? C'est une interprtation normative de la nature, ce n'en est pas une interprtation causale; et tant donn que le principe de rtribution qui est la base de cette interest un principe spcifiquement social rglant la prtation conduite mutuelle des individus, on peut appeler cette faon la nature : interprtation socio-normative de d'interprter la nature. Ce qu'on appelle l'animisme des primitifs, cette ide qu'ils ont que l'homme n'a pas seul une me, que toutes les choses en ont une, sont animes, galement celles que nous consi que, dans les choses drons, nous, comme inanimes, ou derrire elles, existent des esprits invisibles mais puissants, c'est--dire que toutes les choses sont des hommes ou des tres semblables aux hommes, des personnes, cette ide repose sur la croyance que les choses se conduisent 1 gard des hommes exactement comme les hommes se conduisent les uns l'gard des autres, c'est--dire d'aprs le principe de rtribution, c'est--dire le principe d'aprs de peine et rcompense. Dans la croyance des primitifs,

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c'est de ces mes ou ces esprits que procde le malheur des hommes, qui est une peine, ou leur bonheur, qui est une S'il existe dans la croyance des primitifs une rcompense. relation, d'une part entre la conduite mauvaise des hommes et leur malheur titre de peine, d'autre part entre leur conduite bonne et le bonheur titre de rcompense, c'est croient des tres parce que puissants, qu'ils suprahumains mais personnels, dirigent la nature dans cet esprit, c'est--dire l'essence de d'aprs le principe de rtribution; l'animisme est une interprtation ce qui veut personnaliste, socio-normative de la nature, une dire une interprtation interprtation qui obit, non pas au principe de causalit, mais au principe d'imputation. ^ En consquence, il ne peut pas exister dans la conscience du primitif quelque chose de tel que la nature au sens de la science moderne, un ordre d'lments qui sont unis les uns aux autres selon le principe de causalit. Ce qui est nature du point de vue de la science moderne est, pour le dont les primitif, une partie de sa socit, ordre normatif lments sont unis les uns aux autres selon le principe Le dualisme de la nature en tant qu'ordre d'imputation. causal et de la socit en tant qu'ordre normatif, le dualisme de deux mthodes diffrentes de relier les uns aux autres les lments donns est compltement tranger la conscience existe dans la pense de Qu'un tel dualisme primitive. l'homme civilis, c'est le rsultat d'une volution intellectuelle qui conduit faire une distinction entre les tres humains et les autres tres, entre les hommes et les choses, ou les personnes et les choses distinction qui est inconnue des primitifs , et qui conduit ce que l'explication causale des relations entre les choses se dtache de l'interprtation normative des relations entre les hommes. La science de de la nature moderne est le rsultat d'une mancipation sociale de la nature, c'est--dire de l'anil'interprtation misme. En usant d'une formule peut-tre un peu pousse dans un sens paradoxal, on pourrait dire qu'au dbut de la priode animiste de l'humanit, l'volution, pendant seule a exist la socit, ordre normatif, et que la nature en tant qu'ordre de la causal a t une cration ultrieure science, aprs que celle-ci se fut libre de l'animisme. de L'instrument de cette mancipation fut le principe causalit.

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DE CAUSALIT DU PRINCIPE 20 LA NAISSANCE DE RTRIBUTION. DU PRINCIPE A PARTIR est Il est plus que vraisemblable que la loi de causalit d'une ne du principe de rtribution (1). C'est le rsultat du principe transformation d'aprs lequel d'ipmutation, est lie la conduite irrgulire dans la norme de rtribution, une peine et la conduite rgulire lie une rcompense. a commenc dans la philoCe processus de transformation sophie de la nature des anciens Grecs; il est extrmement que le mot grec qui dsigne la cause (ai-rla.) caractristique exactement faute : la cause est originairement quivalent de l'effet; l'effet porte la faute de l'effet, elle est responsable est imput la cause, de la mme faon que la peine est de la loi impute au dlit. Une des premires formulations d'Heraclite : Si le de causalit est le clbre fragment soleil ne se maintient pas dans le chemin qui lui est presinstruments de la justice, sauront le crit, les Erinnyes, remettre dans le droit chemin. On voit ici la loi naturelle encore comme une proposition de droit; le apparatre soleil ne quitte pas le chemin qui lui est prescrit parce du droit interviendraient que, s'il le faisait, les organes contre lui. Le pas dcisif dans ce passage d'une interprtation normative une interprtation causale de la nature, du principe de l'imputation au principe de causalit, consiste en ceci que l'homme prend conscience que les relations entre les choses la diffrence des relations entre les hommes sont dtermines d'une volont humaine indpendamment ou supra-humaine, ou, ce qui revient au mme, en ce qu'elles ne sont pas dtermines des par des normes : la conduite choses n'est pas prescrite ou permise par une quelconque autorit. La complte du principe de causapurification lit de tous les lments d'une pense animiste, c'est-dire personnaliste, la conception de la causalit comme un du principe n'a pu avoir principe diffrent d'imputation lieu que progressivement. Ainsi par exemple, l'ide que la causalit constitue une relation absolument ncessaire entre la cause et l'effet conception encore prdominante au dbut de vingtime sicle est certainement une consquence de l'ide qu'elle est la volont d'une autorit absolue et toute puissante, et par suite transcendante, existant (1) V. KELSEN, Vergeltung und Kausalitt, p. 259 sqq. et Society and Nature, p. 249 sqq.

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de l'exprience au del du domaine humaine, qui tablit la connexion entre cause et effet. Si l'on abandonne cette rien ne s'oppose dernire plus ce que reprsentation, l'lment de ncessoit limin de la notion de causalit d'une simple sit et ce qu'il soit remplac par l'lment Mais si l'lment de ncessit est cependant vraisemblance. subir un changement il doit invitablement de maintenu, : de la ncessit absolue de la volont divine, signification qui s'exprime dans la relation de cause effet, il doit devenir c'est--dire : la valiune ncessit de la pense humaine, d'un postulat de la connaisdit, sans aucune exception, sance humaine. 21. SCIENCE SOCIALE CAUSALE ET SCIENCE SOCIALE NORMATIVE. Une fois reconnu le principe de causalit est applicable des tres humains. La psychologalement au comportement la sociologie sont des sciences qui l'histoire, gie, l'ethnologie, ont pour objet ce comportement des tres humains en tant en tant qu'il est dtermin par des lois causales, c'est--dire qu'il se droule dans le domaine de la nature, de la ralit naturelle. Si l'on considre ces disciplines qui visent l'explication causale comme des sciences sociales pour le des motif qu'elles sur le comportement mutuel portent hommes , il n'y a (on l'a dj relev) alors aucune diffrence essentielle entre ces sciences de la socit et les sciences de la nature, telles que physique, biologie ou physiologie. C'est une autre question que de savoir dans quelle une telle explication causale mesure on peut parvenir du comportement humain. En tout cas, s'il existe cet gard une diffrence entre les sciences sociales en question et les sciences de la nature, ce n'est au plus qu'une diffrence de degr, et non une diffrence Seules de principe. diffrent essentiellement des sciences de la nature, les sciences sociales qui interprtent la conduite rciproque des hommes, non d'aprs le principe de causalit, mais d'aprs le prin sciences qui, elles, ne se proposent cipe d'imputation pas de dcrire la faon dont la conduite humaine, dtermine par des lois causales, se droule dans le domaine de la ralit mais de dcrire comment, dtermine naturelle, par des normes positives, c'est--dire poses par des actes humains, elle doit se drouler. Si l'on oppose le domaine dont il s'agit ici comme un domaine de valeurs, au domaine de la ralit

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naturelle, il ne faut pas perdre de vue qu'il s'agit l de valeurs qui sont constitues par des normes positives, c'est-dire poses dans l'espace et le temps par des actes humains, que par suite l'objet de ces sciences sociales n'est pas irrel, qu'il possde, lui aussi, une certaine sorte de ralit, cette autre que la ralit naturelle, ralit tant seulement positivement : une ralit sociale. Sont de telles sciences sociales la science de la morale, et la jurisprul'thique, c'est--dire dence, la science du droit. On peut les qualifier de sciences non pas normatives, mais en entendant par cette pithte, humaine et qu'elles posent des normes pour la conduite ou habilitent certains positivement qu'ainsi elles permettent mais ce qui est tout autre chose comportements, certaines normes poses par des actes qu'elles dcrivent entre tres humains fondes par humains, et les relations ces normes. Le thoricien de la socit n'est pas en qualit de thoricien de la morale ou de thoricien du droit, une autorit sociale. Sa tche n'est pas de rglementer la socit mais de connatre, de comprendre la socit humaine, humaine. La socit, considre comme objet d'une science sociale normative, est un ordre normatif de la conduite Ceux-ci font partie d'une socit rciproque des hommes. dans la mesure o un tel ordre rgle leur conduite, par ou permissions positives. Lorsque prescriptions, habilitations l'on pose qu'une certaine socit est constitue par un ordre normatif qui rgle la conduite d'une pluralit rciproque et socit ne sont d'hommes, on doit se souvenir qu'ordre l'une de l'autre, mais bien une pas deux choses distinctes seule et mme chose, que la socit ne consiste en rien d'autre qu'en cet ordre, et que si la socit est qualifie de collectivit, ce qui est essentiellement commun ces mutuel. hommes, c'est l'ordre qui rgle leur comportement Ceci apparat d'une faon particulirement claire dans le cas d'un ordre juridique : il peut avoir pour sujets et par consquent la collectivit juridique qu'il fonde peut comprendre comme membres des hommes de langue, de race, de religion, de philosophie et encore, tout spdiffrentes, des groupes cialement, des hommes qui appartiennent d'intrts hostiles les uns aux autres. Ils forment tous ensemble une collectivit dans la mesure o ils juridique sont soumis un seul et mme ordre c'est--dire juridique, dans la mesure o leur conduite mutuelle est rgle par un seul et mme ordre juridique. Il est exact que l'on ne considre un ordre normatif

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comme valable que dans la mesure o il est en gros et de faon gnrale efficace, et que si un ordre normatif, en particulier un ordre juridique, est efficace, c'est--dire si les actes humains qu'il rgle y sont au total conformes, on peut affirmer : si les conditions qui sont statues dans les normes de l'ordre social sont aussi donnes effectivement, les cons ces conditions, interquences que ces normes attachent viendront selon toute vraisemblance; ou, dans le cas d'un efficace : si un dlit dfini par l'ordre juriordre juridique dique a t commis, la sanction prescrite par cet ordre interviendra vraisemblablement. Si l'on admet juridique que le rapport de cause effet ne reprsente pas une nceset que l'essence sit absolue, mais une simple vraisemblance, de la causalit consiste dans la possibilit de prvoir des vnements futurs, alors il semble que les lois juridiques absolument ne se distinguent pas des lois de la nature, et que par suite elles doivent tre formules comme des proet non comme des propositions positions indicatives impratives. De mme que les lois naturelles prvoient comment la nature se comportera dans l'avenir, les lois juridiques comment la socit (ou l'Etat) se conduira dans prvoient le futur. Une loi naturelle nonce : si un corps mtallique est chauff, il se dilatera; une loi juridique nonce : si un homme vole, il sera puni par le tribunal. Partant de cette ide, des reprsentants amricains minents de la thorie dite raliste du droit affirment que le droit n'est rien qu'un ensemble de prophties sur la faon dont les tribunaux dcideront, que le droit est donc une science de prdiction (1). Face cette thse, il faut d'abord constater que l'affirmation que les lois juridiques sont, l'instar des lois naturelles, des assertions relatives des vnements futurs, ne aux normes juridiques peut pas se rapporter gnrales statues par le lgislateur, ni aux normes juridiques individuelles contenues dans les dcisions des tribunaux, c'est-dire qu'elle ne peut pas se rapporter au droit, mais seulement aux propositions de droit formules par la science du droit, qui dcrivent le droit. On l'a observ dans des pages antne sont pas des assertions ni rieures, les normes juridiques sur des vnements futurs ni sur des vnements passs. Sans doute, elles se rapportent en gnral des actes humains futurs, mais elles ne produisent pas des assertions relatives (1) Cf. KELSEN, General Theory of Law and State, p. 165 sp.

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ces actes; ce qu'elles font, c'est de les prescrire, ou de Au contraire, les propoles habiliter, ou de les autoriser. sitions de droit formules par la science de droit sont bien ou assertions, elles, mais, la diffrence des des nonciations ne posent pas que quelque ces assertions lois naturelles, mais parce que les normes juridiques chose se produira, positiqu'elles dcrivent prescrivent, habilitent ou autorisent vement ces assertions posent que, selon ce droit que la de dcrire, quelque chose doit science du droit entreprend arriver. Objectera-t-on que les normes juridiques ne peuvent tre considres comme valables par la science du droit que de droit lorsqu'elles sont efficaces et que, si les propositions ne dcrivent que des normes juridiques efficaces, elles sont rels ? L'objection des assertions relatives des vnements ne porte pas. Car, ainsi qu'on l'a montr prcdemment, Pour qu'une validit et efficacit ne sont pas identiques. norme juridique soit valable, il n'est pas ncessaire qu'elle il suffit qu'elle soit efficace, c'estsoit efficace pleinement, -dire applique et obie, jusqu' un certain point. Il faut toujours qu'il se puisse faire qu'elle soit inefficace, c'est--dire qu'elle ne soit pas applique ni suivie dans certains cas. C'est la diffrence en ce point qu'apparat entre prcisment loi juridique et loi naturelle. Si le savant constate un fait avec ce que l'on considrait comme qui est en contradiction une loi naturelle, cette loi naturelle doit tre abandonne par la science comme fausse et tre remplace par une autre loi qui s'accorde avec le fait nouvellement dcouvert. Au une conduite contraire aux normes juridiques contraire, n'excde pourvu que sa frquence pas une certaine n'amne mesure, pas la science du droit considrer la norme juridique viole par cette conduite comme non la proposition de droit valable, et par suite remplacer dcrivant le droit par une autre. Les lois naturelles formules par les sciences de la nature doivent tre adaptes aux faits; ce sont au contraire les faits d'action et d'abstention humaines qui doivent s'adapter aux normes juridiques que la science du droit s'attache dcrire. C'est pourquoi les de droit qui dcrivent le droit doivent tre propositions ncessairement des propositions de Sollen, des propositions normatives. La confusion entre droit et science du droit qui se trouve dans la thorie raliste du droit ( realistische Jurisprudenz ) est extrmement caractristique, et montre clairementla ncessit de poser la notion de proposition de droit, comme une 9. THORIE DUDROIT. PURE

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la proposition notion distincte de celle de norme juridique; de droit sera la loi juridique, analogue la loi de la nature, diffrente d'elle. mais cependant On peut par ailleurs douter que les lois naturelles soient Il est vrai que les de phnomnes futurs. des prdictions lois naturelles se confirment, futurs lorsque des vnements tre prdits en se fondant sur elles. Il n'empche peuvent d'vqu'elles jouent en premire ligne comme explication en tant qu'effets d'une nements qui se sont dj produits cause donne, indique par ces lois. Dans cette mesure, elles se rapportent au pass. Les lois naturelles reposent sur se trouve notre exprience, et notre exprience dans le de l'avepass, et non dans l'avenir. En tant que prdiction nir, une loi naturelle n'est applicable que moyennant l'hypothse problmatique que le pass se rptera dans l'avenir. de ct. En Mais nous pouvons ici laisser cette question tout cas la mission de la science du droit n'est pas de proelle ne s'asD'abord, phtiser les dcisions des tribunaux. des normes jurisigne pas pour objet unique la connaissance elle s'attache diques individuelles poses par les tribunaux, galement celle des normes gnrales poses par les organes or pour ces normes lgislatifs ou cres par la coutume; gnrales, il est peine possible de les prvoir, tant donn que la Constitution ne dtermine normalement par avance que la seule procdure et non pas le contenu de la lgislation, des lois (1). En second lieu, la prdiction des dcisions jurisur le fait que les tridictionnelles reposera pour l'essentiel bunaux ont accoutum somme toute, les normes d'appliquer juridiques gnrales cres par l'organe lgislatif ou par la au fond elle se ramne coutume; et, par consquent, l'assertion dcideront de la faon dont que les tribunaux ils doivent dcider d'aprs les normes juridiques gnrales de la thorie du droit qui sont en vigueur. Les prophties raliste ne se distinguent des propositions de droit que pose la science du droit normative qu'en tant qu'elles sont des de Sein, et non des propositions de Sollen; en propositions tant que propositions de Sein, elles ne reproduisent pas le sens spcifique du droit. Or l'on observe encore que, dans la mesure o les tribunaux crent dans leurs dcisions du droit nouveau, il est aussi peu possible de prdire ces dcisions que de prdire quelles normes gnrales seront cres par l'organe lgislatif. (1) Cf. infra, p. 299 sqq.

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la partie la plus consiconstituent Or, ces normes juridiques drable du droit, objet de la science du droit. Mais, mme serait possible, elle n'est dans la mesure o la prdiction pas la tche de la science du droit, qui ne peut dcrire les et les normes cres par les tribunaux normes individuelles et par la cougnrales cres par les organes lgislatifs Prdire sont entres en vigueur. tume qu'aprs qu'elles futures peut tre l'affaire des les dcisions juridictionnelles leurs clients. Mais il ne faut pas avocats qui conseillent de du droit avec la fonction la connaissance confondre mme qu'un ordre juridique conseil juridique. Supposons qui est somme toute efficace puisse tre dcrit en proposinoncent tions qui, comme les lois de la nature, que sous certaines se produisent certaines conditions, consquences que, si des actes sont accomplis qui sont effectivement, du droit qualifis de dlits par les organes d'application la sanction dtermine conformment cet ordre juridique, il n'empche intervient; que ce n'est par l'ordre juridique pas la science du droit qui vise une semblable description. de droit qu'elle formule, elle ne Car, par les propositions veut pas faire apparatre entre les lments de son objet une relation causale, mais une relation d'imputation. 22. LES DIFFRENCES ENTRE DE CAUSALIT ET LE PRINCIPE LE PRINCIPE D'IMPUTATION.

Le principe de causalit et le principe d'imputation l'un et l'autre dans une mme forme linguiss'expriment o une certaine tique : celle d'un jugement hypothtique condition est lie, ou rattache, une certaine consquence. Mais une diffrence essentielle spare les jugements qui au second principe des jugements correspondent qui corau premier : comme nous l'avons dj dit, la respondent liaison ou connexion tablie entre les deux termes a un tout autre sens dans les premiers que dans les seconds. Le principe de causalit dclare que si A est, B est (ou dclare que si A est, B doit sera). Le principe d'imputation tre (soll sein). Comme exemple d'application du principe de causalit dans une loi naturelle concrte, rappelons encore une fois la loi qui dcrit l'effet de la chaleur sur les mtaux, celle qui dfinit l'effet laquelle on pourrait ajouter sur le fer. Comme exemple du magntique d'application dans le domaine des sciences sociales principe d'imputation on pensera soit des propositions normatives, morales, soit

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des propositions : Si quelqu'un t'a fait du juridiques bien, tu dois lui prouver ta reconnaissance ; si quelqu'un a sacrifi sa vie pour la patrie, sa mmoire doit tre honore ; si quelqu'un a commis un pch, il doit expier , ce sont l des propositions de l'thique, des lois morales, des normes positives, qui ont t poses qui prsentent d'un chef religieux ou par la coupar les commandements tume. Si quelqu'un a commis un crime, il doit tre puni ; si quelqu'un ne paie pas sa dette, il doit tre procd excution force sur son patrimoine , ce sont l des lois juridiques, des normes positives qui ont qui dcrivent t poses par un lgislateur ou par la coutume. La distinction entre l'imputation et la causalit consiste comme on l'a en ceci que la indiqu antrieurement relation entre condition et consquence qui est expose dans une loi morale ou dans une loi juridique est tablie par une norme pose par l'homme, alors que la relation qui est nonce dans la loi naturelle entre la condition-cause et la suite-effet de toute semblable interest, elle, indpendante vention. Si l'on considre que l'acte qui tablit la relation de condition consquence dans une loi morale ou dans une loi juridique a pour sens spcifique une norme, on pourra par opposition aux qualifier cette relation de normative Imputation relations causales. dsigne une relation normative. C'est cette relation et rien d'autre qu'exest utilis dans une loi prime le terme sollen lorsqu'il morale ou dans une loi juridique. Il y a une autre diffrence entre causalit et imputation ; doit tre considre comme l'effet chaque cause concrte d'une autre cause, et chaque effet concret comme la cause d'un autre effet, de sorte que conformment l'essence la chane des causes et des effets est de la causalit infinie dans les deux directions. A cela s'ajoute que chaque vnement concret est le point d'intersection d'un nombre en principe illimit de sries causales. Tout autre est la situation dans le cas de l'imputation. La condition laquelle la consquence est impute dans une loi morale ou dans une la mort pour la patrie, le bienfait, le pch, loi juridique le crime , ces diverses conditions ne sont pas ncessairement en mme temps des consquences qui devraient tre leur tour d'autres conditions. Et les consimputes la mmoire des morts pour elles, honneur quences, la patrie, reconnaissance envers les bienfaiteurs, expiation du pch, peine pour le crime , ne sont pas ncessairement

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devraient tre auxquelles en mme temps des conditions Le nombre d'lments consquences. imputes d'ultrieures n'est pas illimit comme l'est le d'une srie d'imputation nombre des lments d'une srie causale; il est au contraire Dans la srie limit. Il y a un point final de l'imputation. rien de tel qu'un point il n'existe causale au contraire, d'une cause premire, d'une prima causa, final. L'admission est du point final de l'imputation, qui serait l'analogue avec l'ide de la causalit, du moins avec l'ide incompatible dans les lois de la phyde causalit telle qu'elle s'exprime La reprsentation d'une cause premire, sique classique. religieuse sous qui joue un rle dcisif dans la mtaphysique la forme de la volont cratrice de Dieu, ou de la volont un reste de pense primilibre de l'homme, est galement tive, dans lequel le principe de causalit ne s'est pas encore du principe d'imputation. mancip compltement DE LA LIBERT 23. LE PROBLME OU LIBRE ARBITRE. C'est prcisment sur cette diffrence fondamentale entre savoir l'absence la causalit et l'imputation de point final de la causalit, l'existence d'un point final de l'impuentre la ncessit qui rgne tation, que repose l'antithse dans la nature et la libert qui existe l'intrieur de la socit, et qui est essentielle pour les relations normatives des hommes. de la nature, Qu'en tant qu'il fait partie l'homme ne soit pas libre, cela signifie que sa conduite considre comme un phnomne naturel est, conformment la loi de la nature, cause par d'autres faits, c'est--dire comme un effet de ces faits, qu'elle doit tre considre et par suite comme dtermine par eux. Mais l'ide qu'en tant que personnalit morale ou que personnalit juridique, l'homme serait libre et par suite responsable, a une signification toute diffrente. homme est rendu resLorsqu'un de sa conduite morale ou immorale, ponsable moralement ou juridiquement de sa conduite conforme au droit ou contraire au droit, par un jugement qui comporte approbation ou dsapprobation; autrement dit : lorsqu'un comportement humain est interprt, au regard d'une loi morale ou d'une loi juridique comme mrite ou au contraire comme pch ou comme dlit, et qu'au mrite est imput une au dlit une sanction, rcompense, au pch une expiation, une peine au sens le plus large du terme , cette impu-

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tation trouve alors son point final dans la conduite humaine un pch comme un mrite, ou un dlit. considre de dire que l'on impute Sans doute a-t-on accoutum le mrite, le pch, le crime, la personne qui doit rpondre ainsi caractrise. de la conduite Mais, comme on l'a dj le sens vritable de ces asserantrieurement, remarqu doit tre rcompense tions est que la personne pour son mrite, ou, plus exactement encore, que le mrite de la ou que la personne personne doit recevoir sa rcompense; doit expier pour son pch, ou plus exactement : que le pch de cette personne doit tre expi ; que le criminel doit : que son crime doit trouver tre puni, plus exactement Ce n'est pas la conduite la peine qui convient. qualifie de mrite, de pch, de crime, qui est ainsi impute la serait parfaitement personne ; une telle imputation superflue, tant donn que (comme on l'a dj observ) une conduite humaine donne ne peut absolument pas tre spadont elle est la conduite. re de l'individu Si la question de l'imputation se pose au cas o un homme commet soit un acte mritoire soit un pch soit un crime, elle ne consiste donc pas dterminer de l'acte, ceci est qui est l'auteur une question de fait purement et simplement; la question de l'imputation morale ou juridique est : qui doit rpondre de la conduite en question ? Et cette question signifie : qui est-ce qui doit tre rcompens pour cette conduite, qui est-ce qui doit subir une expiation, qui est-ce qui doit tre c'est l'expiation, c'est la puni ? C'est la rcompense, une condition spcifique en quapeine qui sont imputes Et la condition est la lit de consquences spcifiques. conduite qui constitue le mrite, le pch ou le crime. L'imau de la rcompense au mrite, de l'expiation putation pch, de la peine au crime, inclut en elle-mme cette imputation la personne que le langage courant fait seule apparatre. Le problme de la responsabilit morale ou juridique est et la li de faon essentielle au problme de la rtribution; rtribution est imputation de la rcompense au mrite, de au pch, de la peine au dlit. Si le principe de l'expiation rtribution lie une conduite conforme une norme une une conduite contraire une norme une rcompense, un dlit une peine, et s'il suppose ainsi une expiation, s'il est ainsi norme qui prescrit ou qui dfend la conduite, une norme qui dfend prcisment une conduite par le fait qu'elle y attache une peine; et si la conduite qui forme la

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de l'expiation ou de la rcompense, condition immdiate ou interdite de la peine est elle-mme son tour prescrite : alors si l'on entend par impu de certaines conditions tablie entre une conduite humaine tation toute connexion ou dfendue et la condition sous laquelle elle est prescrite la condans une norme (1) on peut imputer galement laquelle comme la condition immdiate duite qui apparat la condiou peine sont imputs, chtiment rcompense, tion laquelle elle est prescrite ou dfendue. .Exemple consi un homme cernant la morale : la morale recommandeque, est dans le malheur, on l'aide; si un sujet suit ce commansi un sujet ne le dement, sa conduite doit tre approuve; Ces sanctions, suit pas, sa conduite doit tre dsapprouve. leurs sont imputes et la dsapprobation, l'approbation la prestation de l'aide qui tait presconditions immdiates, crite, ou, le fait de ne pas avoir aid, qui tait prohib. La est impute au fait, de l'aide qui tait prescrite prestation se trouve immdiatement, que quelqu'un qui la conditionne dans le malheur. Ce fait est la condition immdiate des de l'action ou dsapsanctions : approbation secourable, Exemple de l'absence d'action secourable. probation concernant le droit : le droit prescrit a que, si quelqu'un reu un prt et ne le restitue pas, il doit tre procd excution force contre son patrimoine. Cette sanction de l'excution force est impute la condition immdiate : non-restitution de l'objet du prt, rige en acte illicite; le fait inverse, la restitution qui est prescrite par le droit, est imput sa condition immdiate : la rception de la chose prte. Ce fait est la condition mdiate de la sanction, c'est--dire de l'excution force. L'imputation s'arrte cette condition mdiate de la sanction. Mais la rcompense, la peine (latissimo l'expiation, sensu), elles, ne sont pas mais seulement leur imputes leur condition mdiate, condition immdiate, qui est le mrite, le pch, le dlit. Ce n'est pas la condition laquelle une certaine conduite est prescrite et ce caractre de mrite qui est rcompense, ou la condition laquelle une certaine conduite est dfendue et caractre de pch ou de dlit qui entrane l'expiation ou la peine; c'est l'homme qui se conduit conformment la prescription ou l'homme qui est rcompens, qui se conduit contrairement la prescription qui subit expiation ou peine ; plus exactement : sa conduite conforme la. (1) Cf. infra, p. 138 sqq. et p. 200.

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sa conduite contraire la presest rcompense, prescription ou sa peine. L'imputation, cription reoit son expiation qui morale ou la responsabilit la responsabilit jurireprsente dique du sujet, trouve son point final dans cette conduite certain vnement lorsqu'un qui est la sienne. Au contraire, est l'effet d'une cause et que cette cause a elle-mme son le cas , celle-ci est tour une cause ce qui est toujours aussi une cause loigne causa remota de l'vnement seulement sa cause en question. Celui-ci n'est pas rapport ses causes mdiates; mais galement toutes immdiate, comme un effet de toutes ces causes qui on l'interprte une srie infinie. La donne dcisive, c'est que la forment conduite qui constitue qui est le point final de l'imputation la responsabilit, cette responsabilit qui n'existe qu'en n'est au vertu d'un ordre moral ou d'un ordre juridique, du tout un point final selon la causalit de l'ordre contraire de la nature, ni comme cause ni comme effet, mais n'est qu'un simple lment dans une srie infinie. de cette reprsentation Telle est la vritable signification l'homme considr comme sujet d'un ordre selon laquelle autrement dit : comme moral ou d'un ordre juridique, membre d'une socit, comme personnalit morale ou perest libre . Que l'homme soumis un sonnalit juridique, ordre moral ou un ordre juridique soit libre , cela signifie qu'il est le point final d'une imputation, qui n'est possible que sur la base et en vertu de cet ordre normatif. A vrai dire, ce n'est pas l du tout l'ide courante : d'aprs de la dtermination celle-ci, la libert serait le contraire causale : serait libre ce qui n'est pas soumis la loi de causalit. L'on dit couramment : l'homme est responsable, c'est--dire morale ou juridique, sujet imputation parce libre, et cela qu'il est libre, ou parce qu'il a une volont n'est pas signifie, selon les vues courantes, que sa conduite dtermine en tant que sa volont est sans causalement, doute cause d'effets, mais n'est effet de pas elle-mme causes. Ce serait seulement serait libre parce que l'homme le rendre responsable de sa conduite, c'estque l'on pourrait -dire soit le rcompenser soit attendre pour ses mrites, de lui l'expiation de ses pchs, soit le punir de ses crimes. ainsi En vrit, l'ide que seule la libert de l'homme c'est--dire sa non-soumission la loi de causalit, entendue, rendrait c'est--dire possible la responsabilit, l'imputation, est en contradiction manifeste avec les faits de la vie sociale. L'tablissement d'un ordre normatif qui rgle la conduite

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des hommes, et qui est la seule base possible de l'imputaque la volont de l'homme prcisment tion, prsuppose d'tre dtermine dont la conduite est rgle est susceptible c'est--dire qu'elle n'est pas libre. Quelle est causalement, en effet la fonction d'un tel ordre, sinon, incontestablement, d'inciter les hommes se conduire comme il le prescrit, de une certaine conduite des faire des normes qui prescrivent la volont des hommes de dterminer motifs susceptibles adopter une conduite conforme ces normes ? Ce qui signila norme qui prescrit une fie que, l'homme se reprsentant cette reprsentation devient cause de certaine conduite, normatif ne cette conduite conforme la norme. L'ordre remplit donc sa fonction sociale que par le fait que ses des hommes normes deviennent l'objet de reprsentations dont il rgle la conduite et s'insre ainsi dans le processus causal, dans le flot des causes et des effets. Et l'imputation ne peut avoir lieu que sur la base d'un tel ordre normatif la causalit en ce qui concerne la volont qui prsuppose des nommes qui y sont soumis. en un autre On a dj soulign, passage (1), qu'une norme qui prescrirait que doit se produire une chose dont on sait par avance qu'elle doit ncessairement se produire toujours et partout, en vertu d'une loi de la nature, serait dpourvue de sens. Mais, ce disant, n'accorde-t-on pas que normativit et causalit s'excluent rciproquement ? Il pourrait le paratre. Il n'en est cependant rien. Considrons d'abord la norme qui commande de dire la vrit : elle n'est pas dpourvue de sens, parce que nous n'avons aucune raison d'admettre qu'il existe une loi naturelle en vertu de laquelle les hommes devraient ncessairement toujours et partout dire la vrit, et nous savons d'exprience que souvent les hommes disent la vrit, mais Mais soit qu'un que souvent ils disent des mensonges. homme dise la vrit, soit qu'il mente, dans les deux cas, sa conduite est dtermine c'est--dire causalement, par une loi naturelle; non pas par une loi naturelle aux termes de laquelle les hommes devraient ncessairement dire toujours et partout toute la vrit, ou au contraire toujours et partout mentir; mais par une autre loi de la nature, par la conduite exemple la loi selon laquelle l'homme adopterait dont il se promet la plus grande satisfaction. La reprsentation de la norme selon laquelle on doit dire la vrit peut (1) Cf. supra, p. 13 sq.

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tre un motif efficace d'une conduite conforme la norme cela s'accorde parfaitement avec cette loi naturelle. une norme qui prescrirait Supposons maintenant que les hommes ne doivent pas mourir. Elle serait insense; car nous savons par avance que c'est une loi naturelle que tous les hommes meurent et que tout homme mourra donc ncesLa reprsentation d'une telle norme ne peut pas sairement. tre un motif efficace d'une conduite conforme la norme, Et c'est prcisment mais contraire la loi naturelle. en raison de ce dfaut de toute possibilit d'efficacit causale qu'une semblable norme serait parfaitement dpourvue de signification. Certains ne nient sans doute pas que la volont de l'homme soit bien, en ralit, dtermine comme tous causalement, les phnomnes mais affirment que, pour rendre l'imputation morale ou l'imputation juridique possibles, on devrait raisonner comme si la volont de l'homme ncessairement l'affirmation tait libre; en somme : on devrait maintenir de la libert de l'homme, de sa non-dtermination causale, comme une fiction ncessaire (1). C'est l une thse parfaitement superflue : ds lors que l'on a reconnu que l'imest une mise en relation de faits qui est diffrente putation en sans doute de la causalit, mais qui n'est nullement contradiction avec elle, il n'est nul besoin de la fiction propose. La dtermination de la volont selon la loi de objective ne pouvant auteurs causalit pas tre nie, de nombreux (1) Telle est la position de Kant. Il dclare dans les Fondements de la mtaphysique des moeurs (p. 448 de l'dition cite p.84, n 1) : et maintenant je dis : chaque tre, qui ne peut agir autrement que sousl'ide de la libert, est prcisment pour cette raison rellement libre sous l'angle pratique, c'est--dire que valent pour lui toutes les lois qui sont insparablement associes la libert, prcisment commesi sa volont tait valablement dclare libre galement en elle-mme et dans la philosophie thorique. Ce qui signifie : la libert de la volont, que l'on croit devoir ncessairement admettre dans la philosophie pratique, dans l'thique, pour rendre possible l'imputation morale est bien, du point de vue de la connaissance thorique, une simple fiction; la volont de l'individu est traite comme si elle n'tait pas dtermine causalement, bien qu'en ralit elle soit dtermine causalement. Op. cit., p. 45o: Par consquent, la libert n'est qu'une Ide, une reprsentation idale, de la raison, dont la ralit objective en soi est douteuse. ^ Op. cit., p. 459 : Mais la libert est simplement une Ide, une reprsentation idale,... qui ne peut donc jamais tre conue ou mme tre aperue, prcisment par le fait que l'on n'a pas le droit de jamais subsumer sous cette ide un exemple d'aprs aucune analogie.

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de l'imputation sur le croient pouvoir fonder la possibilit ne serait sans doute pas libre objectivefait que l'homme tort sans doute, il se ment, mais que subjectivement, ou comme libre (1) : n'prouve-t-il considrerait pas repentir morale ou juriremords lorsqu'il a commis une infraction il n'est dique (2) ? Mais cette preuve ne porte pas. D'abord, une infraction nullement vrai que le fait de commettre proou remords dans la conscience de tous voque ainsi repentir d'individus ne consiles hommes. Mais surtout, beaucoup comme une infraction ce qui est considr drent nullement sous lequel comme tel par l'ordre moral ou l'ordre juridique ou des ils vivent. Et les faits tenus pour des infractions, normment selon les ordres moraux ou fautes, varient Les hommes prouvent ou remords gajuridiques. repentir lement lorsqu'ils ont conscience d'avoir fait un acte qu'euxmmes considrent comme une faute, sous l'impulsion d'un motif qui a t plus fort que celui qui les poussait s'abstenir de cet acte. Mme les dterministes convaincus peuvent et remords ont fait quelque prouver repentir lorsqu'ils chose qu'ils considrent comme de mme fautif; qu'un dterministe convaincu ne tire nullement de sa position la conclusion qu'il ne serait pas lgitime de dsapprouver, ou de punir, c'est--dire une conduite dfendue d'imputer par la morale ou par le droit. L'imputation ne prsuppose ni le fait ni la fiction de la libert entendue comme non-dtermination causale, ni la croyance errone des hommes qu'ils seraient libres. d'auteurs croient encore pouvoir rsoudre le Beaucoup le libre problme du conflit entre la libert de la volont, de l'imputation arbitre, en tant que condition indispensable et le principe de causalit valable pour tous les phnomnes, de la faon suivante : un homme est moralement ou juridid'un fait qui s'est produit quement responsable a lorsqu'il caus celui-ci par un acte de sa volont ou par le fait qu'il s'est abstenu d'un acte de volont d'en empsusceptible cher la ralisation. Il n'est pas responsable d'un fait qui s est produit lorsque celui-ci n'est videmment pas caus par un acte de sa volont ou par l'abstention d'un acte de (1) F. A. LANGE, Geschichte des Materialismus, 8e d., 1908, II, p. 404 : Entre la libert comme forme de la conscience subjective et la ncessit comme fait de la recherche objective, une contradiction n est pas plus possible qu'entre une couleur et un son. D (2) Cf. Hans VAIHINGER, ie Philosophie des Als Ob, 2e d., Berlin 1913, p. 573.

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volont qui en aurait empch la ralisation. L'affirmation tout simplement est libre signifierait qu'il a que l'homme conscience de pouvoir agir comme il le veut (ou le soucompatible haite) (1) Cet tat de choses serait parfaitement le plus strict, tant donn que l'acte avec le dterminisme en question ou l'abstention de cet acte sont de volont Mais en causalement. considrs comme dtermins vrit, cette tentative pour sauver la libert en l'interprtant comme la possibilit d'agir comme l'on veut est voue de pouvoir l'chec. Car la conscience agir comme l'on veut est la conscience que notre action est cause par notre volont. Mais la question n'est pas de savoir si notre action cela, l'indterminisme est cause par notre volont ne le nie nullement ; elle est de savoir si la volont elle-mme est dtermine causalement ou ne l'est pas. Si la tentative ne pas quivaloir en question la prtend simplement mais constituer une solution du du libre arbitre, ngation l'ide que la responsabilit n'est qui maintienne problme du libre arbitre, elle ne conspossible que sous la condition du problme (2). Ce titue rien de plus qu'un dplacement de prsenter le problme, que prouve la faon en question c'est seulement ou l'imputation que l'imputation juridique morale sont possibles et ont lieu effectivement alors mme causalement. que la volont est dtermine L'on affirme trs frquemment que seule l'ide que la volont de l'homme est libre, c'est--dire non dtermine l'on ne rend rescausalement, permet d'expliquer pourquoi soit juridiquement soit moralement ponsables que des et non des choses inanimes, des vnements hommes, ou des animaux, en d'autres termes pourquoi l'on naturels, Mais si l'on seulement des tres humains. impute des tres humains, c'est parce que et impute uniquement dans la mesure o les ordres moraux ou les ordres juriet humain; diques ne commandent que le comportement s'ils commandent seulement le comportement humain, c'est chez l'homme parce que l'on admet que c'est seulement de leurs normes a pour effet des actes que la reprsentation de volont qui provoquent leur tour la conduite prescrite. (1) En ce sens, SCHLICK,op. cit., p. 114. (2) Isaiah BERLIN, Historical Inevatibiliiy (Auguste Comte Mmorial Trust Lecture, n 1 (Londres, 1954, p. 26) fait trs justement cette remarque. Quant lui, il admet que la responsabilit n'est possible que si l'on suppose la libert de la volont au sens d'une nondtermination causale.

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du fait allgu est Ainsi, loin d'tre la libert, l'explication causale de la volont tout au contraire la dterminabilit humaine. Il est un autre argument que l'on croit pouvoir invoquer c'est le fait que les en faveur du dogme du libre arbitre; modernes excluent en certains cas la resordres juridiques c'est--dire parce l'imputation, que, comme ponsabilit, dans ces cas qu'il on ne peut pas admettre l'on s'exprime, y ait eu libre rsolution de la volont. C'est pour cette raison mais gad'abord, que les enfants et les malades mentaux, ne seraient lement des adultes sains d'esprit, pas rendus lorsde leur conduite et de ses consquences, responsables irrsistible . qu'ils ont agi sous l'empire d'une contrainte L'argument est sans valeur. La vrit est que les deux par le fait que l'on admet que, premiers cas s'expliquent de par l'tat caractristique de leur conscience, les enfants et les malades mentaux ne peuvent pas tre, soit du tout la conduite prescrite soit de faon suffisante, dtermins des normes juridiques, par la reprsentation que d'autres motifs sont en rgle gnrale plus forts dans leur conscience d'autant que ces reprsentations, plus que ces tres n'ont le plus souvent absolument de l'existence pas conscience des normes juridiques. En ce qui concerne les adultes sains admettre d'esprit, on peut au contraire qu'en rgle gnrale la reprsentation des normes juridiques et des cons leur violation est un motif quences mauvaises attaches une conduite plus fort que les motifs qui conduiraient contraire au droit. Certes, il se peut que chez certains d'entre eux aussi, ce dernier groupe de motifs soit le plus fort, mais cela reste malgr tout l'exception. Les ordres juridiques modernes prsupposent un type d'homme moyen et un type extrieures dans lesquelles les moyen de circonstances hommes agissent, en vertu de causes qui les dterminent. homme de dispositions la Lorsqu'un correspondant et se trouvant dans des conditions moyenne moyennes adopte, m par certaines causes, une conduite que l'ordre juridique prohibe, il est, selon cet ordre juridique, responsable de cette conduite et de ses effets. Toutefois lorsque, dtermin circonstances autres par certaines que les circonstances moyennes il que l'ordre juridique prsuppose, dfendue adopte une conduite par cet ordre, on dit qu'il agit sous une contrainte irrsistible. La formule est contestable ; car en toutes circonstances, la contrainte sous laquelle l'homme agit est irrsistible, Car la causalit est, toujours.

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irrsistible. en son essence mme, une contrainte Ce que dans la terminologie l'on nomme contrainte irrsistible jurien ralit cas particulier d'une telle dique n'est qu'un en cas d'existence savoir la contrainte de contrainte, ne prvoit laquelle l'ordre juridique pas de responsabilit du sujet pour une certaine conduite, qui est au contraire source de responsabilit lorsque le sujet l'a adopte sous l'action dterminante d'autres causes. Dans tous les cas il y a contrainte o il y a imputation, mais il irrsistible; dans tous les cas de contrainte irrn'y a pas imputation sistible. Pour finir, il faut encore envisager la thse selon laquelle il ne serait possible de concilier dterminisme et responsabilit juridique ou responsabilit morale que si l'on prend en considration les lacunes et insuffisances du savoir humain causale de la conduite quant la dtermination des hommes; nous ne connaissons pas, ou tout au moins nous ne connaissons pas assez bien les causes qui dterminent actions ou abstentions humaines. Si nous connaissions exactement ces causes, nous ne serions plus en tat de rendre un homme responsable de sa conduite et des consDe l le proverbe : tout comquences de cette conduite. la conduite d'un prendre, c'est tout pardonner. Comprendre ses causes ; lui pardonner homme, cela signifie : connatre de cette conduite, signifie renoncer le rendre responsable le blmer ou le punir pour elle, associer cette conduite Cette thse tombe une sanction, c'est--dire imputer. sous la grave objection que dans de trs nombreux cas dans lesquels on connat fort bien les causes de la conduite d'un homme et o on la comprend par consquent, on ne renonce cette nullement l'imputation, on ne pardonne nullement Le proverbe conduite. cit repose sur l'ide fausse que la causalit exclurait l'imputation. De ce qui prcde, il rsulte que ce n'est nullement la comme la non-dtermination causale de libert, entendue la volont, qui rend l'imputation possible, mais que, tout causale l'inverse, l'imputation suppose la dterminabilit de la volont. On n'impute pas l'homme parce qu'il est libre, mais l'homme est libre parce qu'on lui impute. Impulies l'une tation et libert sont en ralit essentiellement l'autre. Mais la libert en question ne peut pas tre exclusive de la causalit; et en fait, elle ne l'exclut absolument est libre en tant pas. Pour que l'affirmation que l'homme morale ou en tant que personnalit que personnalit juridique

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il faut que cette libert morale ou ait un sens quelconque, avec la dtermination de sa conjuridique soit compatible causale. L'homme duite suivant le schma de la lgalit est libre parce que et en tant que rcompense, expiation, conduite humaine une certaine qui peine sont imputes en est la condition; il est libre, non parce que cette conduite mais bien qu'elle soit n'est pas causalement dtermine, il faut mme dire : parce qu'elle causalement dtermine, L'homme est libre parce que dtermine. est causalement ses actes sont le point final de l'imputation. sa conduite, mme tre le point final de l'imputation, Et ils peuvent causalement. Par suite, il n'y a aucune s'ils sont dtermins de l'ordre naturel et la entre la causalit contradiction de mme qu'entre libert sous un ordre moral ou juridique, l'ordre naturel d'une part et les ordres moraux ou les ordres juridiques d'autre part, il n'existe et ne peut exister aucune tant donn que l'un est un ordre de Sein, contradiction, alors que les autres sont des ordres de Sollen, et qu'il ne un Sein et peut y avoir de contradiction logique qu'entre un autre Sein ou entre un Sollen et un autre Sollen, mais non pas entre un Sein et un Sollen, entendus comme objets de propositions (1). (1) On trouvera des dveloppements complmentaires sur le problme du libre arbitre dans son rapport la loi de causalit dans : KELSEN, Kausalitt und Zurechung (Osterreichische Zeitschrift fiir ffentliches Recht, tome 6, 1954, p. 137 et s.). La voie o l'on s'engage ici pour rsoudre le problme du conflit entre causalit de la nature et libert de l'imputation normative est proche de la solution tente par Kant en tant que celui-ci aussi admet l'existence de deux ordres diffrents (Kritik der reinen Vernunft, Akademie-Ausgabe, III, p. 373, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 458), savoir un ordre causal fondant la ncessit naturelle, et un ordre normatif ou moral fondant la ncessit du Sollen, sur la base duquel a lieu l'imputation qui suppose la libert. Mais, en tant qu'il voit la libert dans une cause qui n'est pas elle-mme cause, par consquent dans un tat de choses dans lequel la loi en consquence de laquelle toute cause doit ncessairement avoir un effet et tout effet avoir ncessairement une cause ne serait pas valable, mais qu'il est contraint de concder que cette loi vaut sans exception dans le monde empirique, le monde des sens ou des phnomnes, Kant doit ncessairement placer la libert, et par consquent au fond l'ordre normatif, et, de ce fait, l'imputation qui a lieu sur sa base, dans un monde autre, le monde des choses en soi, le monde qu'il appelle monde intelligible . Il dit {Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, V, p. 95) : Mais tant donn que cette loi [la loi de causalit] concerne invitablement toute causalit des choses, en tant que leur existence est susceptible d'tre dtermine dans le temps [c'est--dire en tant qu'elle concerne toutes les choses du monde empirique] , il ne reste si l'on

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veut encore sauver la libert, aucune autre voie que d'attacher l'existence d'une chose, en tant qu'elle est susceptible d'tre dtermine dans le temps, consquemment aussi la causalit d'aprs la loi de la ncessit naturelle simplement des phnomnes, mais d'attacher au contraire la libert prcisment au mme tre en qualit de chose en soimme . Seul l'homme en tant que chose en soi, en tant qu'individu, qu'tre intelligent et intelligible et par suite seule la volont intelligible peut tre considre comme libre, mais l'homme empirique doit ncessairement tre considr en tant que phnomne et, par suite galement, sa volont empirique doit ncessairement tre consiKant identifie volont dre comme dtermins causalement. et raison pratique, et affirme que cette raison doit en tant que raison pratique, ou en tant que volont d'un tre raisonnable, tre de soimme considre comme libre (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 448). Etant donn par consquent que c'est la raison pratique en tant que volont qui est libre, mais que la loi morale est pose par cette volont, cette volont en tant que volont libre ne peut tre ainsi si l'on pousse la construction qu'une volont intelligible; et kantienne jusqu' son terme la loi morale aussi se situe dans le monde intelligible. En rapportant la causalit au monde empirique, la libert au monde intelligible, Kant croyait pouvoir viter la contradiction entre causalit et libert. Mais, dans la ralit, l'imputation a lieu sur la base d'un ordre normatif qui rgle la conduite de l'homme empirique et qui vaut dans le monde empirique. Il n'est fait d'imputation qu'au seul homme empirique. Kant dclare expressment (Kritik der reinen Vernunft, p. 372-373) : Nos imputations ne peuvent tre rapportes qu'au caractre empirique, mais il crit galement : au regard de ce caractre empirique, il n'existe pas... de libert. Kant croit pouvoir sauver la libert de l'homme empirique, qui est seule en cause, par le fait qu'il admet que l'homme empirique, c'est-dire l'homme en tant que phnomne, et l'homme en tant que chose en soi, l'homme intelligible, sont un seul et mme tre. Mais, d'aprs l'analyse que prsente Kant lui-mme du rapport entre phnomne et chose en soi, ceci n'est pas possible : il prsente la chose en soi comme la cause ou le fondement du phnomne; pour cette simple raison dj, elle ne peut s'identifier avec ce phnomne. La contradiction entre causalit et libert consiste prcisment en ce qu'on affirme d'une seule et mme chose qu'elle est dtermine causalement, et en mme temps qu'elle est libre, c'est--dire qu'elle n'est pas dtermine causalement. Kant ne peut viter la contradiction qu'en ne rapportant pas la causalit et la libert la mme chose, en rapportant la causalit la chose en tant que phnomne et la libert la chose en soi, par consquent prcisment en supposant que l'homme, en tant que phnomne, n'est pas le mme tre qu'il appelle l'homme en tant que chose en soi. Par ailleurs, la chose en soi joue dans la philosophie de Kant un rle extrmement problmatique. Dans son ouvrage le plus reprsentatif de sa philosophie, la Critique de la raison pure, il dit (p. 65 de l'dition cite p. 135, n 1) : De quoi il retourne avecles objets ensoi. sparment de toute ... rceptivit de nos sens, cela nous demeure absolument inconnu ;et (p. 224) : Ce que les chosas en soi peuvent tre, je ne le sais pas, et je n'ai pas besoin de le savoir, parce que jamais une chose ne peut se prsenter devant moi autrement que dans le phnomne. Mais s'il en est ainsi, on ne peut donc pas non plus savoir que l'homme en tant que chose en soi est libre, que tel est l'tat des choses avec

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lui, et nul autre, et alors on ne peut pas fonder sur cette affirmation la possibilit de l'imputation, qui est dcisive pour l'thique kantienne. Page 449, Kant dit de la chose en soi : Maintenant, cet tre de raison raisonne (ens rationis ratiocinatse) est sans doute une simple Ide, et par consquent, n'est pas accept comme rel purement et simplement et en lui-mme; il est seulement pos la base d'une faon problmatique (parce que nous ne pouvons pas l'atteindre par des concepts de l'intelligence) pour considrer toute liaison des choses du monde sensible comme si elles avaient leur fondement dans cet tre de raison... . Ici donc, la chose en soi est une fiction de mme que la libert qui en est nonce dans le passage qui vient d'tre cit. On ne doit cependant pas nier qu'en contradiction avec les passages que l'on vient de citer, Kant, pour maintenir le libre arbitre qui est un fondement de son thique, devait ncessairement reconnatre la chose en soi ou plus prcisment des choses en soi comme existant transsubjectivement (audel du sujet), et non comme de simples fictions, et qu'effectivement il les a considres comme existant, ainsi qu'on peut le conclure d'autres passages. La rfrence deux ordres diffrents qui sont utiliss pour interprter le devenir se trouve dans la Critique de la raison pure, p. 372/3 : Quand l'on considre ce caractre empirique, il n'existe par consquent pas de libert; or nous ne pouvons considrer les hommes que sur cette base, lorsque nous les observons simplement et que, comme le fait l'Anthropologie, nous voulons rechercher physiologiquement les causes motrices de ses actions. Mais si nous considrons ces actions en relation avec la raison, pas avec la raison spculative qui vise expliquer leur origine, mais uniquement pour les crer nous-mmes, en tant que la raison est leur cause en un mot si nous les comparons avec cette raison dans une intention pratique, [c'est--dire si nous considrons les hommes du point de vue de la raison pratique qui prescrit la loi morale] , alors nous trouvons une rgle et un ordre tout autres qu'est l'ordre de la nature . Et de ce point de vue ou le considrer sous l'angle de cet ordre, l'homme serait libre en tant que chose en soi. Ces vues encourent des objections : la question de savoir si l'homme empirique, sa volont empirique et les actions qui suivent cette volont et qui ont lieu dans le monde empirique sont dtermines causalement est la mme question que de savoir si, lorsque l'on procde l'imputation, l'homme, sa volont et ses actions ne sont pas dtermins causalement, c'est--dire sont libres, au sens ou l'entend Kant. Et cette question, on ne peut rpondre, qu'elle soit pose en un sens positif ou en un sens ngatif, que par la mme observation des faits, c'est--dire par la voie d'une connaissance de science de la nature, d'une connaissance anthropologique, c'est--dire par la raison thorique au sens o l'entend Kant. La raison pratique, vers laquelle Kant prend la fuite et laquelle il impute la fonction de volont comme une raison lgislatrice ne peut pas reconnatre si l'homme est libre que ce soit en tant que phnomne ou en tant que chose en soi; elle pourrait seulement poser qu'il doit tre libre, bien que devant elle en tant que raison thorique, il ne soit pas libre et ne puisse pas tre libre. Trs justement, Kant dclare que, lorsqu'il s agit d'imputation, nous nous trouvons en prsence d'un ordre tout autre que l'ordre de la nature et que nous considrons l'homme comme libre en tant que nous interprtons sa conduite d'aprs cet autre ordre. Mais, pour pouvoir le considrer comme libre, nous ne devons pas relguer l'homme ou son problmatique double, l'homme 10. THORIE DUDROIT. PURE

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24. LES FAITS AUTRES QUE LES ACTES HUMAINS DE NORMES SOCIALES. COMME CONTENU le principe Dans sa signification originaire, d'imputation tablit une connexion entre deux actes de conduite humaine : d'un individu et la conduite soit entre la conduite d'un par exemple dans la loi morale : le mrite autre individu, de droit, le crime et la rcompense, ou, dans la proposition soit entre deux d'un mme et la peine, comportements : ainsi dans la loi thico-religieuse individu qui lie l'expiahumaine tion au pch. Dans tous ces cas, la conduite prescrite par une norme est conditionne par une autre conduite La condition est un acte de conduite humaine aussi humaine. bien que la consquence. Mais il n'est nullement ncessaire d'un que les normes et uniquement la ordre social se rapportent toujours il est parfaitement conduite humaine; possible qu'elles se aussi d'autres faits. Une norme peut comme rapportent nous l'avons dj soulign en un autre passage dfendre humaine une certaine conduite qui a un effet parfaitement du meurtre); dtermin (exemple : la norme d'interdiction une certaine humaine conduite et une norme peut prescrire d'un seulement par la conduite qui n'est pas conditionne mais galement autre homme, par des faits autres que de par exemple la norme morale de conduite humaine, l'amour du prochain : si quelqu'un est dans la souffrance, tu de cette souffrance, ou la norme dois essayer de le dlivrer : si quelqu'un un danger juridique reprsente public en en tant que chose en soi, dans un monde intelligible inaccessible notre connaissance, dans un monde de choses dont nous ne savons rien et n'avons rien besoin de savoir. Car la libert, qui est effectivement unie de faon essentielle l'imputation, ne signifie pas, comme Kant l'admet sous l'influence du dogme thologique du libre arbitre, la suppression de la loi de causalit, c'est--dire que la volont de l'homme cr l'image de Dieu soit de mme que la volont de Dieu la cause d'effets sans tre l'effet d'une cause; elle signifie que l'homme, plus exactement qu'une conduite dtermine, plus prcisment: dfinie par l'ordre moral ou l'ordre juridique, est le point final de l'imputation, qui a lieu sur la base de cet ordre normatif, d'une autre conduite humaine qui est vise et rglemente par cet ordre. Mais Kant est empch de parvenir cette vue par l'ide errone que l'imputation l'homme n'est possible que sous la condition que la causalit soit, en ce qui concerne la volont humaine, ou supprime ou tout au moins restreinte au point qu'elle apparaisse sans doute comme la cause d'effets, mais non comme l'effet d'une cause.

DROIT ET SCIENCE il doit tre intern de force. raison d'une maladie mentale, qui a lieu sur la base du principe de rtribuL'imputation morale ou la responla responsabilit tion et qui constitue le plus imporn'est qu'un cas particulier, sabilit juridique au sens le plus large du tant sans doute, de l'imputation du lien tabli entre une conduite humaine terme, c'est--dire dans et une condition laquelle cette conduite est prescrite mais la rciest imputation, une norme. Toute rtribution n'est pas rtriproque n'est pas vraie : toute imputation se bution. Il faut observer en outre que les normes peuvent sans se rapporter des individus pour autant rapporter leur conduite. Tel est par exemple le cas de la responsabilit le cas pour les dlits commis par un tiers, et en particulier collective (1). de la responsabilit qui nonce que, sous certaines Lorsque dans le jugement humaine doit avoir lieu, une certaine conduite conditions, une la condition n'est pas, ou n'est pas exclusivement, conduite humaine, et lorsque, dans ce cas aussi, on appelle et la conduite la connexion entre le fait-condition imputation humaine conditionne, c'est que l'on prend la notion d'imdans un sens plus large que son acception putation originaire. Car la consquence n'est pas impute seulement une conduite humaine, ou, pour s'exprimer dans la terminon'est pas impute seulement logie courante, la consquence une personne, mais galement des faits ou circonstances extrieurs. Par contre, c'est toujours et uniquement une conduite humaine qui fait l'objet de l'imputation. 25. LES NORMES CATGORIQUES.

Il semble mme qu'il existe des normes sociales qui prescrivent une certaine conduite humaine de faon incondiau mme, en toutes circonstionnelle, ou, ce qui revient tances, et qui sont en ce sens des normes catgoriques, hypothtique. Ce sont certaines catgorique s'opposant normes d'abstention, telles que par exemple les normes : tu ne dois pas tuer, tu ne dois pas mentir, tu ne dois pas voler. Si ces normes avaient rellement le caractre de normes alors il ne serait pas possible catgoriques, d'interprter d'un point de vue normatif la situation sociale qu'elles (1) Cf. infra, p. 165 sq.

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un lment-condition crent en une assertion qui unirait et un lment-consquence; et en ce cas, le principe d'imne serait pas applicable. putation Mais en vrit, il s'agit l d'une trompeuse apparence : des actes, pas davantage qui prescrivent que les normes celles qui prescrivent de simples abstentions ne peuvent action tre des normes ne Qu'une positive catgoriques. cela est viinconditionnellement, puisse pas tre prescrite dent, tant donn qu'une telle action n'est jamais possible conditions. Mais les abstentions non plus que dans certaines ne peuvent inconditionnellement; sinon, pas tre prescrites les normes qui les concernent tre obies ou tre pourraient enfreintes inconditionnellement. En ralit, les abstentions comme les actions ne sont possibles qu' ou dans certaines conditions tout fait dtermines. Un homme ne peut pas en toutes mais seulecirconstances, tuer, voler, ou mentir ment dans des conditions et par dtermines; parfaitement de tuer, voler, mentir suite, un homme ne peut s'abstenir Si les normes morales qui que dans ces mmes conditions. les abstentions des obligations inconprescrivent imposaient excuter c'est--dire ditionnelles, partout et catgoriques, on excuterait ces obligations dans le sommeil toujours, comme dans la veille, et le sommeil serait moralement un tat idal. La condition d'une dans laquelle l'abstention des circonstances certaine action est prescrite est l'ensemble dans lesquelles cette action est possible. A cela s'ajoute encore que dans une socit empirique, il ne peut exister aucune mme une prescription d'abstention, prescription, Mme les proqui ne comporterait pas quelques exceptions. telles que : on ne doit les plus fondamentales, hibitions un bien qui lui pas tuer ; on ne doit pas enlever quelqu'un sans son accord ou sans qu'il le sache ; on ne doit appartient Tous limitations. pas mentir ne valent qu'avec certaines dfinir les ordres sociaux doivent ncessairement positifs des conditions il n'est pas dfendu de tuer, dans lesquelles montre de priver de la proprit, de mentir. Ceci galement que toutes les normes gnrales d'un ordre social empirique, les normes gnrales d'abstention aussi bien que celles d'action, ne peuvent prescrire une certaine conduite que sous des conditions trs dtermines, et que par suite toute norme entre deux faits, qui peut tre gnrale tablit une relation condidcrite par une proposition affirmant que, certaines doit (oll) tions tant donnes, une consquence dtermine terintervenir. C'est l, comme on l'a montr, l'expression

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du principe d'imputation, qui est diffrente minologique de celle du principe de causalit (1). tre catgoriques, peuvent Seules des normes individuelles habilitent ou permettent en ce sens qu'elles prescrivent, conduite d'un certain individu une certaine positivement ainsi par exemple une certaine condition; sans l'attacher dcide que tel organe devra procder tribunal lorsqu'un ou qu'un force contre tel patrimoine, telle voie d'excution certain organe devra mettre en prison pour un certain temps indiviun certain condamn. Mais, ct de ces normes il en est d'hypothtiques, c'est--dire duelles catgoriques, d'un certain individu comme qui ne posent telle conduite Ainsi en est-il lorsqu'un trigesollt que conditionnellement. force contre le patrimoine du l'excution bunal n'ordonne ne presdbiteur dfaillant que pour le cas o ce dbiteur terait pas avant telle date la somme qu'il doit; ou lorsque l'excution de la peine prononce le tribunal n'ordonne commetcontre un individu que pour le cas o cet individu au cours d'un dlai fix trait de nouveau un dlit punissable par le tribunal. 26. LA NGATION LE DROIT, SIMPLE DU SOLLEN ; IDOLOGIE .

On met parfois en question la possibilit mme d'une science du droit normative, c'est--dire d'une science qui analyse le droit comme un systme de normes, en invoquant suivant : la notion du Sollen, dont la norme est l'argument est dpourvue, de signification ou n'est rien l'expression, (1) SCHLICK, cit. 108 (V. supra, p. 23), distingue la loi de la nature, op. c est--dire la loi causale, en tant que formule qui dcrit ce qui se passe effectivement d'une certaine faon de la loi morale ou de la loi juridique en tant que <c prescription de la faon dont quelque chose doit se passer , et remarque : les deux sortes de lois ont uniquement ce trait en commun qu'on a l'habitude d'exprimer toutes deux par une formule. En dehors de cela, elles n'ont en ralit absolument rien voir l'une avec l'autre, et il est extrmement regrettable que l'on emploie le mme mot pour dsigner deux choses aussi diffrentes.... Ceci n'est exact qu'en tant qu'en parlant de loi morale ou de loi j undique, on entend les normes de la morale ou les normes du droit, mais non en tant que l'on entend par l les propositions de l'thique et de la science du droit qui dcrivent la morale ou le droit. Dans le second cas, il y a ceci de commun aux lois naturelles et aux lois morales ou 3uridiques que les unes et les autres affirment une relation entre des faits; et pour ce motif, c'est justement qu'on les appelle toutes deux des lois . Schlick ne voit pas que les lois de la morale et du droit sont formules par les sciences qui dcrivent la morale et le droit

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de pins qu'une mystification idologique (1). On conclut de d'une science du droit l qu'il ne pourrait pas tre question c'est--dire comme objectif la connormative, poursuivant naissance de normes; la science du droit ne serait possible La sociologie du droit qu'en tant que sociologie juridique. ne met pas les faits positifs qu'elle doit (Seinstatbestnde) avec des normes valables, mais en relasaisir en relation sous l'angle des rapports faits positifs, tion avec d'autres de causes effets. Elle pose par exemple la question de savoir un lgislateur quelles sont les causes qui ont dtermin telles normes et non telles autres, et quels poser prcisment de quelle faon effets ces normes ont eus. Elle se demande ou des reprsentations des faits conomiques, religieuses, l'action des lgislateurs effectivement et des influencent de quels motifs les hommes ou sous l'empire tribunaux; leur conduite l'ordre juridique ou ne l'y accordent accordent parler pas le droit lui-mme pas. Ce n'est donc proprement ce sont certains l'objet de cette connaissance, qui constitue de l'ordre de la nature. De mme parallles phnomnes ou qui tudie les processus physiques que le physiologiste ou qui accompagnent l'appaqui conditionnent chimiques rition de certains sentiments ne comprend pas ces sentiments eux-mmes, qui, en tant que phnomnes psychone se laissent pas saisir ni d'un point de vue chilogiques, mique ni d'un point de vue physiologique. La thorie Il faut rejeter catgoriquement cette position. science pure du droit en tant qu'elle est une vritable dirige son attention, on du droit d'un type particulier sur les normes et non pas sur des l'a montr, juridiques, tout fait, de la mme faon que les lois naturelles sont formules par les sciences de la nature qui dcrivent celle-ci, et que seules les normes dcrites par les premires sont des prescriptions , mais non pas les lois qui les dcrivent. Cf. supra, p. 109. (1) C'est un lment caractristique de la thorie sociale de Marx que de disqualifier la description du droit impos par une classe dominante une classe domine en tant que systme de normes, en caractrisant cette description comme une idologie qui falsifie la ralit dans l'intrt de la classe dominante. Pour une considration non-idologique, le droit ne serait pas un systme de normes, mais un agrgat de relations conomiques o se ralise l'exploitation des domins par la classe dominante. En tant que systme d'exploitation, le droit devrait ncessairement avoir caractre de contrainte, c'est-adire qu'il devrait tre uni de faon essentielle avec l'appareil de contrainte de l'Etat. La socit sans classe du communisme, d'o l'exploitation serait absente, serait par suite une socit sans Etat et sans droit. Cf. KELSEN, The Communisl Theory of Law, p. 2 sqq.

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elle ne s'attache pas au vouloir faits du monde extrieur; mais aux des normes juridiques, ou la reprsentation en tant que significations normes juridiques (Sinngehalte) Et elle ne comprend des qui sont voulues ou reprsentes. faits, quels qu'ils soient, qu'en tant qu'ils forment le contenu en tant qu'ils sont prvus c'est--dire de normes juridiques, Le problme de et rglements par des normes juridiques. cette science du droit est la lgalit propre et caractristique d'une sphre de significations (Sinnsphre). Si l'on nie la notion de Sollen en la dclarant dpourvue on ne peut concevoir les actes de cration de signification, une certaine du droit que comme des moyens de provoquer s'adressent ces actes, c'estconduite des individus auxquels effets. Alors on croit -dire comme les causes de certains d'un certain se ramne la rgularit que l'ordre juridique humaine tout simpleou cours de la conduite droulement ment. On ignore consciemment que ces actes se prsentent avec un sens normatif, l'on croit ne pas pouvoir puisque admettre avec une signification d'un l'existence, propre, Sollen distinct du Sein. Mais alors on ne peut dcrire scienle sens d'un acte par lequel l'autorit ordonne, tifiquement habilite ou permet une certaine conduite positivement de faire natre chez humaine, que comme une tentative les hommes des reprsentations dont la force motivante les incite une certaine conduite. Les jugements tels juridiques que : on doit punir le voleur, ou : on ne doit pas voler, sont ainsi rduits la constatation de faits : savoir que certains hommes cherchent amener d'autres hommes ne pas voler, ou punir le voleur, et que les hommes s'abstiennent en rgle gnrale de voler, et que, si exceptionnellement un vol est commis, le voleur est puni. On voit dans le droit c'est--dire dans la relation entre hommes qui crent une entreprise le droit et hommes qui l'excutent de mme nature que par exemple celle du chasseur qui pose un appt pour le gibier afin de l'attirer ainsi dans un pige. Cette comparaison ne serait pas juste seulement parce que la relation de motivation serait commune aux deux oprations; elle le serait aussi en ce que, selon la faon en question de considrer le droit, la prsentation du droit comme systme de normes que ce soit par le lgislateur ou par la science du droit recouvrirait une mystification. De ce point de vue, il n' existe pas du tout de normes , et l'affirmation que telle ou telle chose cedoit tre n'a pas de sens, pas mme un sens spcifique de droit positif, qui serait

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d'un sens moral. De ce point de vue, rien d'autre diffrent naturels ne compte que des phnomnes insrs dans des connexions causales; il ne faut envisager les actes de droit que il n'y a pas lieu de tenir compte du dans leur effectivit, fait qu'ils se prsentent avec une signification spcifique. Dans une analyse ou une thorie purement sociologiques, cette le Sollen, n'est signification, qu'une mystification du droit ne peut une description idologique; scientifique donc pas accepter de la traduire. la mystification ainsi dnonce existe bien Effectivement, pose une valeur lorsqu'on prtend que le Sollen juridique moralement absolue. Il ne peut au contraire pas tre question de mystification Sollen qui appaidologique lorsqu'au rat dans les propositions de droit qui dcrivent le droit, on attache et simplement la signification d'une uniquement connexion fonctionnelle On a montr dans les spcifique. ce que reprsente de la rcompages prcdentes l'imputation de la peine au crime, de l'expiation au pense au mrite, n'a pas de caractre causal, pch, que cette connexion de la connexion causale, et qu'elle qu'elle est donc diffrente et en particulier dans la joue dans la pense de l'homme, un rle important. Les connexions caupense juridique, sales que dcrit une thorie sociologique du droit unissent supposer ou qu'elles existent des faits conomiques et les actes crant le droit, d'une part, et ces politiques derniers actes et la conduite humaine proqu'ils tendent d'autre dans ce dernier voquer, part. Et elles n'existent cas que dans l'hypothse o la conduite des hommes est effectivement motive de l'intention par la reprsentation inhrente l'acte, ce qui n'est nullement le cas toujours et sans exception, au droit la conduite conforme puisque est trs souvent dtermine d'autres motifs. par l'action Mais il faut avant tout observer que ce sont deux autres faits qu'unit l'un l'autre : non pas l'imputation juridique l'acte crateur de droit, et la conduite au droit, conforme mais le fait que l'ordre et le juridique rige en condition fait qu'il rige en consquence. est un principe L'imputation de la pense humaine, tout de mme que la organisateur et elle est par suite aussi peu ou tout autant une causalit, ou une idologie que l'est celle-ci, illusion, une mystification qui, n'est, elle aussi, pour parler avec Hume ou avec Kant, de pense ou une catgorie de la pense. qu'une habitude subdu droit aient la signification Que les actes crateurs si 1 on jective de Sollen, on ne peut pas le nier srieusement,

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de ces actes est bien celle de reconnat que la signification commandements, d'impratifs (1). La seule chose que l'on est de savoir si l'on peut consimettre en question puisse des actes drer ce Sollen qui est la signification subjective leur aussi tant comme du droit signification crant et y voir des normes valables, objectivement objective, C'est la question des hommes. qui obligent et habilitent de droit se distinde savoir par quoi des actes crateurs de l'ordre actes d'injonction, par exemple guent d'autres d'un voleur de grand chemin. On a montr ci-avant quelle en quesest la condition qui rend possible l'interprtation de la norme fondamentale. tion : l'hypothse considre la norme, Si l'on dnie toute signification comme objectivement valable, qui tablit le lien d'imputacette relation, au Sollen qui exprime tion, c'est--dire telles que : tel acte est juriil s'ensuit que des affirmations telle dfendu; diquement permis, tel acte est juridiquement X a le droit telle chose t'appartient, chose m'appartient, aucun sens. de ..., Y a l'obligation de ..., etc., n'auraient dans lesquelles En bref, ce sont ces milliers de propositions la vie juridique s'exprime quotidiennement qui seraient de signification. Semblable vue est contredite dpourvues sans plus par le fait incontestable que chacun comprend que ce n'est pas du tout la mme chose de dire que A est payer mille B, ou de dire qu'il oblig juridiquement y a une certaine chance que A paye mille B, et qu'il y a une diffrence radicale entre l'affirmation qu'une certaine conduite est au sens de la loi, c'est--dire une d'aprs norme gnrale un dlit et doit selon la loi tre punie, et cette autre affirmation que selon toute vraisemblance celui qui a commis un certain acte sera puni. Des assertions relatives au cours vraisemblable d'une conduite future ne saisissent absolument immapas la signification nente des actes par lesquels le lgislateur s'adresse l'ordu droit, ou par lesquels ce dernier, juge gane d'application ou agent administratif, s'adresse au sujet de droit, ni des par lesquels un sujet de actes des actes juridiques droit s'adresse un autre sujet de droit. Des assertions de ce genre correspondent un point de vue transcendant au droit. Elles ne rpondent pas la question spcifiquement juridique, qui est de dire ce qui doit avoir lieu en droit, selon le droit, mais la question de savoir mtajuridique (1) Cf. supra, p. 9 sqq.

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et ce qui se produira effectivement ce qui se produit vraiLes jugements semblablement. juridiques qui noncent que d'une certaine l'on doit se conduire faon ne se laissent pas des faits rels actuels relatives des assertions rduire en aucune manire car ils ne se rapportent ou futurs, hommes pareils faits, mme pas au fait positif que certains d'une certaine veulent faon. que l'on doive se conduire la signification Ils se rapportent spcifique qui est celle et le Sollen, la d'un tel acte de volont; du fait positif cette signification, est prcisment qui est quelque norme, de cet acte, du fait positif de Sein qui est chose de diffrent de vouloir. ce phnomne c'est--dire comme signifiLe droit en tant que norme, de tout acte positif dtermin cation diffrente causalement, une idologie comme que si l'on entend par n'apparat idologie l'antithse la ralit des faits positifs, c'est-selon la loi dtermine dire tout ce qui n'est pas ralit Et alors seulede cette ralit. ou description de causalit, dire d'une thorie du droit qui ne dcrit ment pourra-t-on causale avec d'autres pas ces actes dans leur connexion les normes qui mais qui dcrit faits positifs, uniquement de ces actes, qui les dcrit en la signification constituent de droit, c'est--dire dans des lois qui n'affirment propositions une relation causale, mais pas, comme les lois de la nature, dire alors seulement une relation pourra-t-on d'imputation, la lgalit thorie de ce genre prend pour objet qu'une la thorie Dans cette perspective, d'une idologie. propre vers ce la route qui conduit pure du droit aura dgag point de vue duquel le droit peut tre compris comme une en ce sens, c'est--dire comme un systme de idologie diffrent de la nature. relations d'une telle discipline et la ncessit La possibilit porsont dmonnormative tant sur le droit comme signification de la multisculaire tres dj par le seul fait de l'existence science du droit, de la jurisprudence , qui dogmatique un droit, aux tant et qui rpondra qu'il existera rpond, de droit. H de ceux qui s'occupent besoins intellectuels ces satisfaction aucun motif de ne pas donner n'existe une telle et de renoncer besoins parfaitement lgitimes, science du droit. La remplacer par une sociologie juridique un problme est impossible, parce que celle-ci s'attache De mme que, tout autre que celui auquel elle s'attache. ncessairement tant une religion, il devra qu'il existera une thologie exister qui ne peut pas tre dogmatique,

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de la religion, ni par une remplace par une psychologie de mme tant de la religion, qu'il existera sociologie Quel un droit il y aura une thorie du droit normative. dans le systme est le rang de cette discipline gnral des subalune question sciences, ceci est une autre question, La tche la premire. terne par rapport qui s'impose la science du droit en mme temps n'est pas de supprimer que la catgorie du Sollen ou de la norme, mais de limiter sa mthode cette science son objet propre et d'lucider dans un esprit critique. Si par contre on veut appeler idologie tout ce qui ou description de cette ralit, n'est pas ralit naturelle d'un objet de conmais est une description non-objective de influence naissance, une description par des jugements ou cet objet, le transfigurant valeur subjectifs, masquant et si l'on appelle ralit , non pas seulement le dfigurant, la nature considre comme objet des sciences de la nature, et par consquent aussi mais tout objet de la connaissance, l'objet de la science du droit, le droit positif en tant que du droit positif doit, ralit juridique, alors une description elle aussi, se garder libre et pure de toute idologie (en cette en seconde acception). Si l'on confronte le droit positif, tant qu'ordre normatif, avec la ralit des phnomnes positifs, cette ralit dont le droit positif voudrait qu'elle corresponde ses normes (bien qu'il s'en faille de beaucoup existe toujours), alors on peut quaque cette conformit lifier le droit d' idologie , dans la premire du acception terme. Mais si on le confronte avec un ordre suprieur d'tre le droit idal ou juste ; qui lve la prtention et si l'on postule que le droit positif doit tre conforme cet ordre, par exemple tre conforme au droit naturel, ou une justice conue de quelque autre faon que ce soit , alors le droit positif, c'est--dire le droit pos par des actes le droit valable, et obi, humains, gnralement appliqu se prsente comme le droit rel ; et alors on doit rejeter comme idologique, au second sens du terme, une thorie du droit positif qui confond celui-ci avec un droit naturel ou avec une quelconque de le jusjustice dans l'intention tifier ou de le disqualifier. En ce sens, la thorie pure du droit a un caractre tout fait prononc. anti-idologique Elle affirme cette tendance qui est la sienne dans ce fait dcrit le droit positif, elle le tient l'abri que lorsqu'elle de toute confusion avec un droit idal ou juste . Elle veut dcrire le droit tel qu'il est, et non pas tel qu'il devrait

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le droit rel et le droit de connatre tre; elle entreprend et non pas le droit idal ou juste . Elle est possible, en ce sens une thorie du droit radicalement c'estraliste, du positivisme Elle refuse -dire une thorie juridique. Elle ne se considre, en tant le droit positif. d'apprcier ni de plus qu' que science, comme oblige rien d'autre saisir le droit positif dans son essence, et le comprendre en particulier de sa structure. Elle rejette par une analyse intrts toute ide de servir de quelconques en politiques grce auxquelles les idologies leur fournissant l'ordre serait ou lgitim ou au contraire social existant disqualifi. ainsi qu'au nom de la science du droit, on Elle empche avec un droit idal au droit positif, en l'identifiant attache celle qu'il a rellement, ou juste, une valeur suprieure la valiou qu'on lui refuse toute valeur et par consquent dit elle-mme, avec un parce qu'il serait en contradiction cette attitude, la thorie droit idal ou juste. En prenant aigu avec la science pure du droit se met en opposition ou inconsciemdu droit traditionnelle qui consciemment moindre ment, dans une mesure tantt plus forte, tantt idologique a un caractre , au sens que l'on vient de dire. C'est prcisment anti-idologique par cette tendance qui est la sienne que la thorie pure du droit s'affirme une vritable science du droit. Car il y a dans la science, en dvoiler la tant que connaissance, la tendance immanente de son objet; au contraire, dissimule la ralit l'idologie, dans l'intention de la conserralit, soit en la transfigurant soit en la dfigurant, dans l'intention ver, de la dfendre, de l'attaquer, de la dtruire et d'y en substituer une autre. dans la volont, et non Semblable a ses racines idologie dans la connaissance; elle sourd de certains intrts, plus exactement d'intrts autres que celui de la vrit, tant entendu naturellement porqu'en disant ceci, on n'entend ter aucun jugement sur la valeur ou la dignit de ces autres intrts. Il est bien possible que l'autorit qui cre le droit et qui cherche donc le maintenir se demande si une connaissance de cet objet qu'elle produit exempte d'idologie est utile ; comme il se peut que les forces qui veulent dtruire existant et mettre l'ordre en sa place un autre ordre tenu ne sachent pour meilleur pas trop quoi faire et quel parti une vraie tirer d'une telle connaissance du droit. Cependant science du droit ne peut se soucier ni de cette autorit m de ces forces. C'est prcisment une science du droit de ce type que veut tre la thorie pure du droit.

TITRE

IV DU DROIT

STATIQUE

27. LES

SANCTIONS

: DLIT

ET

SANCTION.

a) Les sanctions et du droit

du droit national international.

Si l'on conoit le droit comme un ordre de contrainte, des actes de conc'est--dire comme un ordre qui institue les de droit qui en dcrivent trainte, alors les propositions normes apparaissent aux termes descomme des assertions fixes c'est--dire quelles quand des conditions, dtermines, acte de un certain sont donnes, par l'ordre juridique, contrainte dfini par l'ordre juridique doit tre galement sont des actes qui doiaccompli. Les actes de contrainte vent tre excuts mme contre le gr de ceux qu'ils atteindront, en usant de la force en cas de rsistance. Comme il ressort de prcdents il faut dveloppements, : d'une part, distinguer deux espces d'actes de contrainte ceux que le droit institue contre certaines comme ractions ce sont les actions ou abstentions par lui dfinies, au vol; sanctions; exemple : la peine de prison attache d'autre part, les actes de contrainte qui n'ont pas ce caracd'office d'individus atteints d'une tre, tel l'internement maladie contagieuse ou qui sont tenus pour nuisibles en raison de leur race, de leurs opinions politiques, ou de leurs convictions religieuses; ou la destruction d'office ou encore force de biens dans l'intrt Dans l'expropriation public. ce second cas, aucune action ou abstention d'un individu

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ne figure parmi les conditions dfinie dans l'ordre juridique de l'acte de contrainte. au sens spcifique de ce mot, apparaissent Les sanctions, sous deux formes dans les ordres juridiques tatiques : la peine, au sens troit du terme, et l'excution diffrentes sorte de sanctions consistent infliforce. L'une et l'autre en termes ngatifs, ter ger de force un mal, ou, envisages de force un bien. Pour les peines : la peine de mort te la vie ; les peines autrefois si pratiques des yeux, amcorporelles (crevaison d'une main, ou ablation de la langue) taient donc putation ou d'un organe du corps; ou l'on inl'usage d'un membre ; ou l'on te la libert, avec flige une douleur (correction) ou, avec les peines patriles peines d'emprisonnement; on prive de biens, en particulier de la proprit. moniales, Mais la peine peut encore consister dans le retrait d'autres d'une fonction, ou la privation des droits ; ainsi la privation droits politiques. L'excution force aussi inflige de force un mal. Mais elle se distingue de la peine en ceci que, comme on le dit elle a lieu pour rparer l'acte illicite (dlit), couramment, c'est--dire la conduite contre laquelle cette sanction vient Ce que l'on appelle la rparation de l'acte illicite ragir. consiste en ceci qu'il est mis fin l'tat de choses qui est n de cette conduite contraire au droit (et qui est en ce sens lui-mme contraire au droit), et qu'un tat de choses conforme au droit est tabli. Cet tat de choses peut tre celui-l mme qui aurait d tre ralis par la conduite du au droit; mais ce peut dlinquant qui aurait t conforme tre aussi, lorsque l'tat de choses rgulier ne peut plus tre ralis, un autre tat de choses qui tient le rle de substitut. Voici quelques du premier cas : exemples de remplir son obligation de prester B a) A nglige une chose qui se trouve en sa possession; la sanction qui constitue une excution force sera qu'on enlvera de force la chose A pour la remettre B ; b) A n'excute pas son obligation devant un de comparatre comme tmoin ce qui A sera conduit de force devant le tribunal, tribunal; signifie que la libert lui sera te cette fin. Et voici un exemple du second cas : A n'excute pas B une chose de prester l'obligation qu'il a contracte son ou d'effectuer qui ne se trouve pas en sa possession, consistera a L'excution-sanction profit un certain travail. ter A un bien, procder sa vente force et remettre

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la B sur le prix de vente une somme correspondant valeur de la chose due, ou du travail d. Si, comme c'est le cas dans le premier et dans le dernier contraire au droit la conduite des exemples prcdents, a t caus un tiers, la consiste en ceci qu'un dommage la rparation du domforce assurera sanction-excution mage caus de faon illicite. Alors, il existe une certaine Toutes les et excution. similitude entre peine patrimoniale Mais elles se deux sont excution force sur un patrimoine. l'une de l'autre par ceci que dans le cas de la distinguent consiste en paiequi habituellement peine patrimoniale, ment d'une somme d'argent, le bien retir de force entre dans ou caisse commuun patrimoine public (Trsor de l'Etat, force, il est nale), alors que dans le cas de l'excution le dommage matriel affect celui qui a subi illicitement ou moral, en vue de rparer ce dommage : l'ordre juridique poursuit ici un but qui est absent dans le cas de la peine. de dfinir On notera qu'il est d'ailleurs presque impossible la notion de peine au moyen de son but; le but de la peine du contenu ne ressort pas, du moins pas de faon immdiate, de l'ordre juridique. Dire que ce but consiste empcher de l'action ou de l'abstenpar intimidation l'accomplissement tion assortie d'une peine est une interprtation qui est galement possible l'gard de systmes de droit pnal qui n'ont pas t inspirs consciemment par l'ide de prvention, mais simplement par le principe du mal pour le mal. La peine de mort et les peines de privation de libert restent les mmes, que l'on vise en les tablissant la prvention ou il n'existe quelque autre fin. D'ailleurs, pas cet gard de diffrence essentielle entre la peine et l'excution force; celle-ci galement est ressentie par celui qu'elle touche comme un mal, et peut donc avoir un effet prventif, de sorte que le but de rparation avec le but de peut ici se combiner Les deux sortes de sanctions : peine et excuprvention. soit par des autorits tion, doivent tre ordonnes juridictionnelles soit par des autorits selon la administratives, procdure prvue cet effet. En consquence, on doit dis ce sont celles qui sont tinguer peines juridictionnelles, et peines administratives, ordonnes par des tribunaux; c est--dire ordonnes par des autorits administratives, et de mme, des excutions c'est--dire juridictionnelles, ordonnes par les tribunaux civils (excution civile), et des excutions administratives, c'est--dire ordonnes par les autorits administratives. On doit galement distinguer l'acte

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est prescrite, de par lequel la sanction peine ou excution l'acte de contrainte la sanction, c'est--dire que reprsente l'acte qui ralise la norme pose par le premier, peine ou excution force. Ce dernier acte est toujours accompli par une autorit administrative. Les sanctions du droit international gnral : reprsailles et guerre, dont il sera question plus tard , ne sont sans doute qualifies ni de peines ni d'excution civile; elles n'en reprsentent pas moins, comme celles-ci, le retrait de biens par la force, ou, ce qui revient au mme, une lsion par un Etat d'intrts d'un autre Etat, qui, en dehors de ce mais dont celui-ci cas, sont protgs par l'ordre juridique, admet alors la lsion. Si l'on admet que, d'aprs le droit international en vigueur, un Etat n'est en droit de recourir des reprsailles ou la guerre contre un autre Etat que si celui-ci se refuse rparer le dommage qu'il a inflig en violation du droit, et que ces actes de contrainte ne peuvent tre excuts qu'en vue d'obtenir cette rparation seulement, il en rsulte qu'il existe une certaine parent entre les sanctions du droit international et l'excution force gnral du droit civil. Mais les reprsailles et la guerre peuvent-elles tre interprtes comme des sanctions du droit international , et celui-ci doit-il en consquence tre considr comme un ordre juridique ? C'est l une question extrmement discute (1). b) L'acte illicite (dlit), et non ngation, du droit. condition, Ainsi qu'il ressort dj de ce qui a t dit prcdemment, les actions ou abstentions fait la dont l'ordre juridique condition d'un acte de contrainte prvu par lui constituent ainsi les actes illicites ou dlits, et les actes de contrainte les de tels actes constituent prvus comme consquences sanctions. C'est seulement par le fait que l'ordre juridique les rige en conditions d'actes de contrainte prvus par lui actions ou abstentions, que des comportements, prennent le caractre d'actes illicites ou dlits; et c'est seulement par le fait que l'ordre juridique les prvoit comme consquences d'actions ou d'abstentions dfinies par lui que ces actes de contrainte Les actes le caractre de sanctions. prennent de contrainte institus comme consepar l'ordre juridique (1) Cf. infra, p. 420 sqq.

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dit prcdemquences d'autres faits ne sont pas, eux, (on l'a de consquences au sens spcifique ment), des sanctions n'tant pas des d'un dlit; et les faits qui les conditionnent de certains hommes dfinies par actions ou des abstentions d'actes illicites ou n'ont pas le caractre l'ordre juridique, dlits. de est donc l'inverse Le rapport entre dlit et sanction : pour celle-ci, une la doctrine traditionnelle ce qu'admet un acte de se voit attacher action ou une abstention contrainte parce qu'elle est un acte illicite ou un dlit. La inverse : une action ou une abstention vrit est exactement est un acte illicite ou dlit parce qu'un acte de contrainte doit tre Si une certaine conduite humaine y est attach. considre comme acte illicite ou dlit, ce n'est pas raison raid'une quelconque qualit immanente, pas davantage relation avec une norme mtajurison d'une quelconque ou divine, c'est--dire avec un monde dique, naturelle transcendant par rapport au droit positif, c'est uniquement et exclusivement pour la raison que l'ordre juridique positif fait de cette conduite la condition d'un acte de contrainte, d'une sanction (1). c'est--dire Dans la doctrine traditionnelle domine l'ide que les notions de dlit et de sanction impliqueraient un lment de valeur d'ordre moral, que le dlit devrait ncessairement avoir quelque chose d'immoral, et la peine quelque chose d'infamant. Et cependant, le seul fait du caractre minemment relatif des jugements de valeur qui entrent ici en ligne de compte suffirait rendre cette faon de voir insoutenable. Il peut tre exact que les actions et les abstentions comme immoqu'un ordre juridique sanctionne apparaissent rales selon les conceptions de certains milieux; mais on ne saurait nier qu'il peut n'en tre point ainsi selon les conceptions d'autres milieux. Au regard de la plupart des ordres (1) Si l'on conoit le droit comme un ordre de contrainte, et si l'on ne prend en considration que les normes qui instituent des sanctions, c'est--dire des actes de contrainte, en tant que raction contre une conduite qui reoit de ce fait la qualit de dlit, d'acte illicite, on peut dire que le droit est raction contre le non-droit; et alors comme le dit Thomas d'Aquin, Summa theologica, I-II, 96, art. 5 seuls les mchants sont soumis l'ordre juridique, et non les bons : Alio vero modo dicitur aliquis subjectus legi, sicut coactum cogenti. Et, hoc modo, homines virtuosi et justi non subduntur legi; sed soli mali. Quod enim est coactum et violentum, est contrarium voluntati. Voluntas autem bonorum consonat legi a qua malorum voluntas discordt. Et ideo, secundum hoc, boni non sunt sub lege; sed solum mali. 11. THORIE DUDROIT. PURE

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en vigueur, un homme qui tue sa femme adultre juridiques ou l'amant de sa femme est un criminel ; mais il se peut fort nullement son acte, bien que beaucoup ne dsapprouvent comme l'exercice d'un droit bien plus : qu'ils le considrent naturel, celui de dfendre son honneur, et qu'ils l'approuvent. Le duel est rprim par le droit pnal; mais il n'est pas du couche de tout considr comme immoral par une certaine elle y voit une obligation bien au contraire, la socit; de libert et par suite la peine privative qui le morale, l'honneur. Par n'est pas tenue pour entachant sanctionne de dlits pour laquelle on ne ailleurs, il est une catgorie maintient pas du tout la thse que les dlits seraient par la morale, et le fait de les essence des actes contraires conforme la morale : ce sont essentiellement sanctionner de l'excution civile. les dlits civils, assortis de la sanction La vrit est que, du point de vue d'une thorie du droit positif, il n'existe pas de faits qui soient actes illicites, dlits abstraction faite de la consen soi et pour soi, c'est--dire Il n'existe l'ordre pas de juridique. quence qu'y attache D'aildes mala prohibita. mala in se; il existe seulement d'un principe gnraleleurs, ceci n'est que la consquence ment reconnu en droit pnal : nullum crimen sine lege, nulla qui ne vaut pas seulement poena sine lege; et ce principe pour les dlits criminels, pour le droit pnal, c'est--dire mais pour tous les dlits, qui ne vaut pas seulement pour n'est la peine, mais pour toute sanction, que la consUn fait est acte illijuridique. quence logique du positivisme cite ou dlit au regard d'un certain ordre juridique, parce que une sanction; ce mme fait ne l'est au celui-ci y attache contraire qui, lui, pas au regard d'un autre ordre juridique, Il va de soi que, si une cern'y attache pas de sanction. humaine est rige en condition taine action ou abstention d'un acte de contrainte, c'est parce que cette action ou cette comme abstention sont considres juridique par l'autorit nuisibles. Mais, du point indsirables, parce que socialement de vue d'une analyse qui prend pour objet la signification est irrecette circonstance immanente de l'ordre juridique, levante pour la notion d'acte illicite. Si une certaine action est rige en dfinie par l'ordre ou abstention juridique d'un acte de contrainte, elle doit tre considre condition comme acte illicite, mme par le juriste qui ne la tiendrait mme la tienabsolument pas pour nuisible, qui peut-tre entre des drait pour utile et inversement. Distinguer faits qui seraient actes illicites parce qu'ils seraient punis-

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sables d'aprs le droit positif et des faits qui seraient punissables parce qu'ils seraient dlits, actes illicites, c'est partir c'est prsupposer de vues de droit naturel; que la qualit inhrente d'acte illicite, la valeur ngative, est immanente, certains faits, et exige que le droit positif les punisse. tombe en mme temps que l'on rejette Cette distinction l'ide, qui est la base de la doctrine du droit naturel, que la ralit. seraient inhrentes valeur et non-valeur d'acte illicite ( Un-Recht ), de contraLes dnominations rit au droit ou irrgularit juridique, ( Rechts-Widrigkeit), de violation du droit ( Rechts-V erletzung ) ou d'infraction toutes pareillement au droit ( Rechts-Bruch ) expriment de quelque l'ide d'une ngation du droit, la reprsentation ce droit, au droit et contraire chose qui serait extrieur ou mme annulerait menacerait, interromperait qui du droit. C'est une reprsentation fallacieuse. l'existence de ceci que l'on interprte le rapport Elle provient qui existe entre une norme qui ordonne une certaine conduite et une conduite effective qui est contraire ce qui est ordonn, comme une contradiction logique. Or, cela est faux : en vrit, une contradiction logique ne peut exister qu'entre deux propositions dont l'une dclare que A est et l'autre dont l'une que A n'est pas, ou entre deux propositions dclare que A doit tre et l'autre que A ne doit pas tre. Les deux propositions ne peuvent pas coexister l'une avec seule l'une d'entre elles peut tre vraie. Entre la l'autre, proposition qui dcrit une norme en nonant qu'un individu doit se conduire de telle ou telle faon et la proposition qui constate qu'il ne s'est pas conduit de cette faon, mais a suivi la conduite contraire, il n'existe aucune contradiction logique. Les deux propositions peuvent coexister l'une avec l'autre, elles peuvent tre vraies en mme temps. c'est--dire la validit, d'une norme qui ordonne L'existence, une certaine conduite n'est pas brise par la conduite contraire comme est brise une chane qui enchane un homme; la chane du droit enchane l'homme galement qui brise le droit ; la norme n'est pas atteinte comme un homme peut tre atteint par un acte de contrainte subir un dommage dans son dirig contre lui, c'est--dire existence. Si l'on doit admettre n'orqu'un ordre normatif donne une certaine conduite que par le fait qu'il attache la conduite contraire une sanction, les donnes essentielles sont dcrites compltement par un jugement hypothtique qui nonce que si telle conduite a eu lieu, tel acte de con-

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trainte doit tre ralis. Dans cette proposition, l'acte illidu droit, et non comme comme une condition cite apparat une ngation du droit; et alors il apparat que l'acte illicite se situe en dehors du n'est pas un fait dont l'existence un fait exisdroit et va contre le droit, qu'il est seulement du droit et dtermin tant l'intrieur par celui-ci, que, et tout prcisment par essence mme, le droit se rapporte lui. Comme n'importe particulirement quelle autre chose, l'acte illicite aussi ne peut tre compris juridiquement que contraire au comme droit. Lorsqu'on parle d'une conduite droit , on entend la conduite l'acte de qui conditionne conforme au contrainte; lorsque l'on parle d'une conduite droit , on entend la conduite oppose, celle qui vite l'acte de contrainte. En renversant nave et pr-scientifique l'interprtation du droit, un non-droit , qui voit dans le dlit la ngation en le concevant au contraire comme une condition du droit, la science du droit effectue une dmarche celle analogue la thologie l'gard du problme de la thoqu'effectue le problme du mal dans un monde cr dice, c'est--dire bon et tout-puissant. Etant donn par un Dieu parfaitement tre conu comme voulu que tout ce qui est doit pouvoir concevoir par Dieu, surgit la question : comment peut-on que le mal soit voulu par le Dieu bon ? La rponse d'une dans le monothisme est la suivante : thologie consquente on le peut si l'on interprte le mal comme une condition ncessaire de la ralisation du bien. L'ide que le mal n'est pas l'oeuvre de Dieu, mais est dirig contre Dieu, est l'oudu diable, n'est avec l'hypothse vrage pas compatible en soi la reprsentation monothiste, parce qu'elle inclut d'un contre-Dieu . , d'un non-Dieu Le dlit, c'est--dire une certaine action ou abstention humaine dfinie par l'ordre n'est pas la condijuridique, tion unique laquelle cet ordre juridique attache une sanction : le fait-condition, comme nous le verrons, peut tre d'autres constitu d'lments trs divers, parmi lesquels faits de conduite humaine pas tre qualifis qui ne peuvent de dlits comme par exemple l'acte lgislatif qui cre la norme gnrale qui dfinit le fait dlictueux, et l'acte juridictionnel ou tablit l'existence du fait dlicqui constate, tueux concret. Ds lors se pose la question de savoir comment l'on peut distinguer la conduite qui doit tre qualifie de dlit d'autres et en particulier d'autres comporconditions, tements des lments comme humains, qui apparaissent

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On pourra tre tent de donconstitutifs du fait-condition. la conduite ner la rponse suivante : le dlit est normalement de cet homme contre lequel sera dirig l'acte de contrainte de consquence jouant le rle de sanction qui a le caractre juridique de cette conduite. Mais la vrit cette dfinition du dlit n'est juste que si la sanction est dirige contre le a contre celui qui par sa conduite c'est--dire dlinquant, commis le dlit. Ceci est le cas sur lequel nous aurons de la responsabilit revenir ultrieurement pour sa propre conduite, pour son propre fait. Mais il est possible que la ou contre sanction ne se dirige pas contre le dlinquant, le dlinquant seul; il se peut qu'elle soit galement dirige individus. contre un autre individu ou contre d'autres En ce cas, Il y a alors responsabilit pour le fait d'autrui. dtermine le rapport il faut que l'ordre juridique qui unit et celui ou ceux qui sont responsables le dlinquant pour le pre son dlit. L'ordre juridique peut rendre responsable du dlinquant ou son poux, ou d'autres membres de sa d'un groupe plus large, dont le famille, ou les membres fait partie. Et l'on arrive ainsi la rponse dlinquant suivante la question pose : en appelant, pour simplifier le langage, ceux qui sont dans une relation dfinie par l'ordre et qui sont responsables juridique avec le dlinquant pour son dlit, en les appelant ses proches (membres de la on peut dfinir famille, de la souche, de l'Etat (nationaux), le dlit comme la conduite de cet homme contre lequel ou contre les proches duquel la sanction-consquence est dirige. 28. OBLIGATION JURIDIQUE juridique ET RESPONSABILIT. et sanction.

a) Obligation

On peut dire que les individus sont obligs la conduite l'ordre social. En d'autres termes : un que leur prescrit individu a l'obligation telle conduite, si cette d'adopter conduite est prescrite par l'ordre social. Dire qu'une conduite est prescrite et dire qu'un individu est oblig une de se conduire de cette faon, conduite, qu'il a l'obligation ce sont l des expressions L'ordre synonymes. juridique tant un ordre social, la conduite laquelle un individu est juridiquement oblig est une conduite qui doit avoir lieu, de faon directe ou indirecte, envers un autre indi-

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vidu. Si l'on conoit le droit comme un ordre de contrainte, on ne peut dire qu'une conduite donne est objectivement prescrite en droit et qu'elle peut par suite tre considre comme faisant l'objet d'une obligation juridique, que si une norme attache la conduite contraire la sanction d'un juridique Sans doute est-on accoutum acte de contrainte. de diset obligation et de dire norme juridique juridique, tinguer Mais il faut juridique. qu'une norme tablit une obligation une certaine bien comprendre que l'obligation juridique une donne diffrente de la norme loin d'tre conduite, cette conduite, est cette norme jurijuridique qui ordonne L'assertion est oblig juriqu'un individu dique elle-mme. une certaine conduite est identique l'assertion diquement norme prescrit une conduite dfinie d'un certain qu'une et un ordre juridique une conduite en individu; prescrit attachant la conduite titre de sanction, un contraire, acte de contrainte. a, de mme que la norme juridique L'obligation juridique un caractre gnral ou un caractre qui y est identique, La norme juridique la rparation individuel. qui prescrit des dommages infligs autrui tablit, ou plus exactement : La dcision jurielle est, une obligation juridique gnrale. c'est--dire la norme individuelle dictionnelle, qui prescrit A doit rparer le domdans un cas concret que tel individu B en lui versant une cermage subi par tel autre individu : elle est, taine somme d'argent tablit ou plus exactement individuelle de A; et ceci signifie tout l'obligation juridique que la prestation par A B de la somme d'arsimplement forme le contenu d'une norme juridique gent dtermine individuelle. Trs gnralement, on ne parle d'obligation une norme juridique individuelle; juridique que lorsqu'existe et, du fait qu'elle ne prend en considration que les normes des normes jun et ignore l'existence juridiques gnrales, la doctrine traditionnelle n'aperoit pas diques individuelles, de la norme juridique et de l'obligation l'identit juridique, et considre comme un objet de conl'obligation juridique bien que distinct de la norme juridique, naissance juridique sans doute il y ait entre eux quelque connexion. de cette En essayant de dfinir l'obligation juridique des erreurs. Ainsi, l'ide que faon, on se condamne de intrieure est une l'obligation juridique impulsion ressentie par lui une pousse vers une conduite l'homme, la liaison par une norme qui, norme natucomme prescrite, relle ou norme divine, serait inne en lui, et dont le droit

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une l'obissance en tablissant positif ne ferait qu'assurer n'est rien autre juridique sanction. En vrit, l'obligation chose que la norme positive qui prescrit la conduite de cet la conduite contraire une sanction. individu en attachant ainsi est juridiquement Et l'individu oblig la conduite de la norme ne dclenche prescrite, mme si la reprsentation bien vers cette conduite, en lui aucune sorte d'impulsion plus : dans la mesure o le droit positif consacre le principe tade la loi n'exempte pas de la sanction que l'ignorance du sujet existe mme s'il n'a blie par le droit, l'obligation s'il ne la aucune ide de la norme juridique qui l'oblige, connat pas. Elle Voici donc dfinie la notion d'obligation juridique. lie celle de sanction. Est juridiqueest essentiellement ment oblig l'individu qui peut par son comportement le dlit, et provoquer l'acte illicite, c'est--dire commettre ou qui en bref : le dlinquant ainsi la sanction, potentiel, contraire. Dans le peut viter la sanction par la conduite de l'obligation; dans le premier cas, on parle de violation second cas, d'excution de l'obligation. L'individu qui excute une obligation qui lui est impose par une norme juriil la suit (befolgen); l'indique obit la norme juridique, dividu qui excute en cas de violation du droit la sanction qui est prvue par la norme juridique applique (anwenden) la norme juridique. Aussi bien l'obissance la norme juriune conduite condique que son application reprsentent forme la norme juridique. Si l'on entend par efficacit d'un ordre juridique le fait que les hommes dont il rgle la conduite en attachant comme sanction une conduite dfinie par lui un acte de contrainte dfini par galement lui agissent effectivement d'une faon conforme aux normes de cet ordre, alors l'efficacit de l'ordre juridique effective des sujets s'exprime galement et dans l'obissance aux normes juridiques, c'est--dire dans l'excution des des normes obligations tablies par elles, et dans l'application c'est--dire dans la ralisation des sanctions tajuridiques, blies par elles. une obligation juridique Normalement, porte sur la conduite d'un seul individu; elle porte sur parfois cependant, la conduite de deux ou de plusieurs individus. Tel est le cas dans les deux situations suivantes : en premier lieu, lorsqu'il c'est--dire y a obligation alternative, lorsque l'obligation peut tre excute ou par l'un ou par l'autre des individus, et n'est donc viole ou enfreinte que si aucun des deux ne

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en second lieu, lorsqu'il conjointe l'excute; y a obligation ne peut tre c'est--dire ou solidaire, l'obligation lorsque ou la coopration des excute que par la collaboration si cette coopdivers sujets et est donc viole ou enfreinte ration n'a pas lieu. la doctrine traA ct de la notion d'obligation juridique, en tant que ditionnelle utilise celle de sujet de l'obligation de mme qu' ct de la notion porteur de l'obligation, de sujet du droit elle utilise la notion de droit subjectif, Ces deux concepts sont de ce droit. en tant que porteur dans la notion plus large du sujet de droit dfini groups et des droits tablis des obligations comme par porteur on dsigne comme le sujet l'ordre juridique. Normalement, dont la conduite l'individu d'une obligation ou le porteur cet de cette obligation. Mais en ralit, forme le contenu l'obligation n'est pas quelque chose qui supporte individu de lui. Ce n'est mme pas du tout comme un objet distinct comme tel qui entre en ligne de compte dans les l'individu c'est et c'est donnes que l'on appelle obligations juridiques; ce n'est de cet individu, conduite une certaine seulement de cette conduite qui, li indissopersonnel que l'lment de l'obligaforme le contenu l'lment lublement matriel, de cette si on la conoit C'est seulement tion juridique. est admissible. faon que la notion de sujet de l'obligation l'individu dont la conEst sujet d'une obligation juridique comme sa laquelle est attache duite est la condition contre cet individu une sanction (ou dirige consquence C'est l'individu contre ses proches). qui peut par sa conduite et qui la sanction, c'est--dire violer l'obligation, provoquer l'obligation, par sa conduite peut par suite aussi excuter c'est--dire viter la sanction. et Sollen . juridique spcialement allemande Dans la langue depuis Kant ou devoir (Pflicht) et son thique au mot obligation la reprsentation d'une valeur morale absolue. Le s'attache son devoir doit toujours excuter que l'homme principe prsuppose manifestement ses obligations ou remplir ou devoirs absolus et immdiatequ'il existe des obligations ment vidents S'il n'en allait pas ainsi, c'estpour chacun. -dire si l'on admettait qu'il n'existe pas une morale absolue, les uns des ordres moraux trs diffrents mais de multiples des conduites autres, qui prescrivent opposes, la proposition b) Obligation

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fondaqui est la proposition que l'on vient de rappeler, cette tautoaboutirait kantienne, mentale de l'thique faire ce qui est prescrit doit toujours logie que l'homme qu'il doit faire ce d'aprs une certaine morale, c'est--dire qu'il doit faire. se rfre exclusiMais la notion d'obligation juridique aucune vement un ordre juridique positif et n'a absolument morale. Il est possible qu'une obligation juriimplication qui est prescrite dique ait pour contenu la mme conduite dans un quelconque systme moral, mais ce n'est pas ncesla consaire : il se peut aussi bien qu'elle ait pour contenu de sorte que selon l'ide que l'admet duite contraire, dans ce genre de cas il existe un conflit habituellement et l'obligation ou devoir ou entre l'obligation juridique d'un tel conflit, on devoir moral. Pour viter la possibilit n'est absoaffirmer que l'ide d'obligation est all jusqu' lument pas une notion juridique, que seule la morale oblige, et non pas le droit, que la fonction du droit, spcifique la diffrence de celle de la morale, est de confrer des droits. Ce sont des ides inacceptables : dire qu'il y a obligation une certaine conduite signifie simplement que cette conduite est prescrite or, il ne par une norme, rien d'autre; de nier que l'ordre peut pas tre question juridique prescrive comme tout ordre normatif de certaines conduites humaines; il faut admettre par consquent, qu'obli comme ger est une fonction essentielle du droit, et mme le montrera l'analyse qui va suivre de la fonction de confrer des droits , il faut admettre est que la fonction d'obliger sa fonction premire, la fonction d'attribuer des droits tant seulement sa fonction seconde. Les normes ne font pas que prescrire ou dfendre une certaine conduite ; elles peuvent habiliter une cergalement taine conduite. Dans la mesure o, dans le cadre d'un ordre habiliter signifie confrer un pouvoir juridique, jurila facult de crer du droit, il ne peut y dique, c'est--dire avoir d'habilitation non une qu' une action positive, alors qu'au contraire un commandement abstention, peut porter aussi bien sur une abstention que sur une action. On tre juridiquement peut par consquent oblig, soit faire de faire quelque chose. quelque chose, soit s'abstenir Il n'est pas superflu de souligner qu'il n'y a aucune ncessit ce que, lorsqu'un individu est habilit une conduite il soit pour autant conduite. dtermine, oblig cette Mais il est naturellement et il se rencontre frpossible,

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en fait qu'un individu ou un ensemble quemment d'individus soient, en mme temps qu'habilits, oblijuridiquement c'est--dire gs de faire usage de cette habilitation, que l'action laquelle le sujet est habilit par l'ordre juridique soit en mme temps prescrite, c'est--dire rige en contenu d'une obligation. Le juge est habilit prononcer une peine dans telles ou telles conditions, c'est--dire qu'il a ce pouvoir juridique, qui lui est confr par l'ordre juridique, lui et nul autre. Il se peut, bien que cela ne soit pas ncessaire, qu'il soit en mme temps juridiquement oblig de cette peine; il l'est dans le cas o l'ordre juriprononcer une sanction contre lui dans l'hypothse o dique prescrit il s'abstiendrait de prononcer la condamnation. Cette analyse vaut galement pour le cas o une certaine conduite est positivement permise par une norme qui limite celle qui portait dfense de cette conduite. Il se gnrale tablisse une obligation de faire peut que l'ordre juridique mais cela- n'est pas ncessaire. usage de cette autorisation, ici encore une fois qu'en disant que la propoRappelons sition de droit rpond la formule : Dans schmatique certaines un certain acte de contrainte doit tre conditions, fait , on n'attache pas au mot doit (soll) , le sens d'une on n'entend absolument obligation juridique; pas prciser si l'acte de contrainte est le contenu d'une obligation juriou d'une pure habilidique, ou d'une permission positive, bien au contraire, on entend couvrir tout ensemble tation; ces trois cas. Ainsi donc dans la formule, le mot sollen est employ la signification de toute norme, pour dsigner non seulement des normes une conduite qui prescrivent mais galement de celles qui permettent donne, positivement une conduite et de celles qui habilitent une conduite; en disant que l'on doit (soll) se conduire d'une certaine et simplement faon, on veut dire uniquement que cette conduite est prvue dans une norme. Dans une semblable est, en son contenu, la terminologie, l'obligation juridique conduite contraire celle qui est la condition d'un acte de contrainte c'est--dire dont la nonqui est soit prescrit, est elle-mme excution son tour la condition d'un acte de contrainte, soit habilit, soit positivement permis. L'obli on en a dj fait l'observation dans un gation juridique passage prcdent (supra, p. 35) n'est pas ou n'est pas immdiatement la conduite qui doit avoir lieu (das gesollte Seul doit avoir lieu l'acte de contrainte Verhalten). qui joue comme sanction. Si l'on dit : celui qui est oblig juridique-

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doit , selon le droit, se conduite ment une certaine l'ide conduire de cette faon, alors on ne fait qu'exprimer en ce sens qu'il est soit positivement que doit avoir lieu, l'acte de contrainte soit prescrit soit habilit, permis, et qui de la conduite contraire tabli comme consquence joue le rle de sanction (1). c) Responsabilit. une autre est unie Avec la notion d'obligation juridique, en tre distingue : d'un lien essentiel mais doit cependant fois On a maintes c'est celle de responsabilit juridique. : un indijuridique dj rappel la dfinition de l'obligation une conduite donne lorsque vidu est oblig juridiquement d'un acte de est rige en condition la conduite contraire d'une sanction). contrainte Mais, on l'a (qui a le caractre la sancc'est--dire dj observ, cet acte de contrainte, tre dirig contre l'indition, ne doit pas ncessairement vidu mme dont la conduite en est la condition, contre le il est parfaitement dlinquant; possible qu'elle soit dirige contre un autre individu qui est avec le premier dans une certaine relation dfinie par l'ordre juridique. On dit que l'individu contre lequel la sanction est dirige rpond du dlit (haftet fiir das Unrecht), en est juridiquement responsable (verantwortlicK). Dans le premier cas voqu, il est de son propre dlit; le sujet oblig et le sujet responsable (1) Alf Ross, op. cit., p. 75 objecte contre la thorie pure du droit que sa dfinition de la notion d'obligation juridique conduit un regressus sans fin. L'obligation juridique une certaine conduite serait fonde par une norme qui oblige un organe juridique en cas de conduite contraire ragir par une sanction. Mais cette obligation de l'organe ne pourrait son tour tre fonde que par une norme qui oblige un autre organe ragir par une sanction dans le cas o le premier organe n'excute pas son obligation et ainsi de suite l'infini (and so interminately) . De ce qui est expliqu au texte, il ressort cependant que l'obligation juridique une certaine conduite peut tre fonde par une norme qui ne fait qu'habiliter un organe juridique, sans l'obliger ragir par une sanction en cas de conduite contraire, et que, si l'organe est oblig de ragir par une sanction, cette obligation ne peut tre fonde, en dernire analyse, que par une norme qui habilite un autre organe ragir par une sanction, mais ne l'y oblige pas. Cette norme aussi est dcrite par une proposition de droit qui nonce que, certaines conditions tant donnes, un acte de contrainte doit avoir lieu, puisque, sollen ne signifie pas seulement ordonner , mais galement habiliter et permettre positivement et que la notion d'obligation juridique n'est pas identique la notion de Sollen. Cf. supra, p. 6 et s.

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Est responsable sont un seul et mme individu. responsable le dlinquant Dans le verantwortlich) potentiel. (haftbar, du dlit qui a t commis second cas, un individu rpond est diffrent de l'inresponsable par un autre : l'individu dividu oblig. conforme au droit, on est On est oblig une conduite conduite contraire au droit. L'individu d'une responsable sa conduite, ou provoquer ou oblig peut, selon ce qu'est viter la sanction. Au contraire, l'individu qui ne fait que de l'obligation d'un autre, c'estde l'inexcution rpondre -dire de l'acte illicite d'un tiers, ne peut par sa conduite ni provoquer ni viter la sanction. Telle est manifestement la situation dans le cas de responsabilit pnale pour des c'est--dire au cas o la sanction a le caracdlits d'autrui, le cas pour la restre d'une peine. Mais c'est galement civile des dlits d'autrui, ponsabilit lorsque la sanction a le caractre d'une excution civile. A est oblig de prester mille B si l'ordre juridique dispose que, si A ne preste pas mille B, une excution force doit avoir lieu contre le patrimoine de A ou contre le patrimoine de C. Dans ce dernier cas, C est responsable de l'inexcution de l'obligation de A de la sanction par prester mille B. C ne peut pas provoquer sa conduite, car la condition de la sanction est la conduite de C, mais C ne peut pas non plus de A, et non la conduite viter la sanction, s'il est seulement respar sa conduite du dlit civil de A. Tel serait le cas si l'ordre juriponsable doit tre dirige contre C dique disposait que la sanction mille B, mme supposer que C si A nglige de prester mille B, c'est--dire en somme au cas o l'ordre presterait l'excution juridique n'accepterait pas comme satisfaisante Mais de l'obligation de A par C (en tant que reprsentant). il se peut que C ne soit pas seulement du fait responsable de prester mille B; que A ne remplit pas son obligation il peut tre aussi oblig de prester mille B, si A n'excute Ceci est le cas lorsque l'ordre juridique pas son obligation. que l'excution fordispose ce qu'il fait normalement ce doit tre dirige contre le patrimoine de C si ou A ou C ne preste pas mille B. Alors C, en tant que sujet de l'oblide mille B, peut provoquer ou viter gation de prestation la sanction par sa conduite. S'il y a responsabilit d'une obligation pour l'inexcution forde l'excution juridique qui est fonde par la prvision ce sur un patrimoine, il faut distinguer entre le cas o le force contre lequel doit avoir lieu l'excution patrimoine

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contre lequel est de l'individu est le patrimoine personnel et le cas o c'est le patrimoine dirig l'acte de contrainte, a la disposition. Dans le pred'un autre, dont cet individu mier cas, l'individu rpond sur sa personne et sur son patrien ligne de compte pour moine; dans le second cas entrent deux individus : celui qui a la disposition la responsabilit et celui qui est le sujet des droits qui forment du patrimoine, seulement sur sa perL'un est responsable ce patrimoine. sur son patrimoine. sonne, l'autre est responsable Dans le cas de responsabilit pour actes illicites d'autrui, de la sanction n'est pas une la conduite qui est la condition contre lequel la sanction est dirige, conduite de l'individu L'individu mais la conduite d'un autre individu. qui est des actes illicites d'un tiers n'est pas le sujet responsable dont l'ordre ferait la condition d'une conduite juridique d'une sanction; il n'est que l'objet d'une conduite que l'ordre c'est--dire de l'acte de rige en consquence, juridique contrainte A cet gard, il y a une certaine qui est sanction. ressemblance entre cet tat de choses et celui qui se rencontre lorsque l'ordre juridique les actes de conprvoit trainte ci-dessus voqus qui n'ont pas le caractre de sanctions. Dans ces cas galement, l'individu contre lequel l'acte de contrainte est dirig n'est pas le sujet d'une conduite de l'acte de contrainte; il n'est que rige en condition savoir de l'acte de l'objet d'une conduite-consquence, contrainte lui-mme. Mais il y a qui sera dirig contre une diffrence entre les deux situations : dans les cas de responsabilit pour l'acte illicite d'autrui, figure parmi les conditions de l'acte de contrainte une conduite d'un individu dtermin, dfinie par l'ordre juridique, alors que dans les cas d'actes de contrainte de qui n'ont pas le caractre ce mme lment ne figure pas parmi les condisanctions, tions de l'acte de contrainte. d) Responsabilit individuelle et responsabilit collective.

La distinction de l'obligation et de la responsabilit dans le langage. L'on est oblig une s'exprime galement qui n'est jamais que sa certaine conduite, propre conon ne peut pas tre oblig duite, sa conduite personnelle, la conduite d'un autre. On est responsable soit d'une ou pour une certaine conduite soit de la ou pour personnelle, la conduite d'un autre. La responsabilit pour les dlits commis par une autre

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c'est--dire le cas o la sanction est dirige personne ne peut avoir un effet contre un autre que le dlinquant prventif que s'il existe entre les deux sujets une relation le dlinquant qui laisse prsumer que l'individu oblig, comme un mal mme ressent l'excution de la potentiel, non pas lui-mme, sanction mais un qui doit atteindre, autre individu objet de la responsabilit, par exemple si celui-ci est membre de sa propre famille, de sa tribu ou de s'il est comme lui membre d'un groupe son Etat, c'est--dire s'identifient dont les membres plus ou moins les uns aux si donc l'individu autres, oblig et l'individu responsable tous deux un mme groupement ou colappartiennent lectivit. c'est l'existence En rgle gnrale, d'une semblable relation qui dtermine l'ordre consacrer des cas juridique de responsabilit En ce sens, pour les actes illicites d'autrui. on peut dire que cette responsabilit est une responsabilit collective. Mais il est galement de ne vouloir lgitime parler de collective o la sancque dans l'hypothse responsabilit tion n'est pas dirige contre un seul individu, mais contre des membres, voire contre tous les membres d'un plusieurs dtermin dont le dlinquant fait partie : comme groupe par exemple dans le cas de la vendetta qui peut tre excude la famille laquelle te sur tous les membres appartient le meurtrier; ou dans le cas des sanctions du droit internaet guerre, contre les tional, reprsailles qui sont diriges ressortissants de l'Etat dont un organe a commis un dlit international. La responsabilit collective est une donne caractriselle est en connexion tique des ordres juridiques primitifs; troite avec ce trait que la pense et la sensibilit des primitifs sont ports l'identification. A dfaut d'une conssufficience de son moi, d'un sentiment de son individualit samment un avec les le primitif se sent tellement affirms, membres de son groupe qu'il interprte toute action d'un membre du groupe qui est remarquable sous quelque rapchose que port comme action du groupe comme quelque la nous avons fait ; et qu'il rclame en consquence de mme qu'il accepte que la rcompense pour le groupe, au groupe tout entier. Par contre, il y a respeine incombe individuelle la sanction est dirige uniponsabilit lorsque contre contre le dlinquant c'est--dire quement lui-mme, celui qui a commis personnellement le dlit.

STATIQUE DU DROIT e) Responsabilit et responsabilit pour faute pour rsultat.

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de de langue allemande dans la doctrine Il est courant : la responsabilit deux sortes de responsabilit distinguer et la responsabilit pour rsultat pour faute (Schuldhaftung) (Erfolgshaftung). ou fait d'une action En effet, lorsque l'ordre juridique un vnement non souhait d'une abstention qui provoque ou qui n'empche pas (par exemple la mort d'un homme) d'une sanction, il est possible la condition cet vnement, ait t voulu par l'agent, ou tout au soit que cet vnement il soit contraire moins ait t prvu par lui, soit qu'au ou prvision de sa part, intention advenu sans aucune ou fortuitement accidentellement , comme l'on dit C'est pour le premier cas que les juristes habituellement. de responsabilit de langue allemande pour faute; parlent pour rsultat. pour le second cas, ils parlent de responsabilit Si l'on suppose que l'vnement non souhait par l'ordre on peut faire intentionnellement, juridique a t provoqu une nouvelle : entre le cas o l'intention distinction de mauvaise une intention l'agent est subjectivement , c'est-dire o il a provoqu l'vnement, ou ne l'a pas empch, dans l'intention de causer dommage, et le cas contraire o il a agi dans l'intention d'tre utile, tel le mdecin qui a provoqu la mort d'un patient qui souffre d'une maladie incurable pour mettre un terme ses souffrances. Ce que l'on nomme faute est un des lments constitutifs du fait dlictueux : cet lment consiste en une certaine relation intrieure ou psychique du dlinpositive entre l'attitude a provoqu quant et l'vnement que sa conduite extrieure ou n'a pas empch, savoir qu'il a prvu l'vnement ou a eu l'intention de faire qu'il se ralise. Il y a responsabilit pour rsultat lorsque toute relation de ce genre fait dfaut, c'est--dire n'a t ni prvu ni voulu lorsque l'vnement par le sujet responsable. On comprend en gnral dans la responsabilit pour faute le cas de la ngligence . Il galement (Fahrlssigkeit) consiste en ceci que le fait d'avoir provoqu ou de n'avoir non souhaitable au regard de pas empch un vnement l'ordre juridique est sanctionn, alors que mme l'vnement n'a sans doute t ni prvu ni voulu par l'individu dont la conduite l'a provoqu ou ne l'a pas empch, mais que cet agent aurait normalement et pu et d le prvoir,

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ou l'empcher. par suite aurait pu et d ne pas le provoquer Une telle rgle signifie de que l'ordre juridique prescrit non souhaits vnements qui peuvent tre prvoir certains comme les consquences d'une cernormalement prvus et par suite de s'abstenir de provoquer taine conduite, de leur ralisation. La ngliou d'empcher tels vnements de cette prvision prescrite par l'ordre gence est l'absence de la prvoyance Elle n'est le dfaut prescrite. juridique, une relation comme la prvision ou l'intention pas du dlinquant et l'vnement entre la conscience positive ou non empch elle extrieure; par sa conduite provoqu dans le dfaut d'une telle relation que consiste au contraire En ce sens, on peut dire que l'ordre prescrivait. juridique est un dlit d'abstention le dlit de ngligence pour la commission pour rsulduquel est prvue une responsabilit tat. de rparation. f) L'obligation des on interprte l'obligation juridique Frquemment les dommages matriels ou moraux, individus de rparer soit par des tiers comme une causs soit par eux-mmes l'on nomme cette obligation-l et en consquence, sanction; aussi responsabilit. : elle confond les notions est critiquable Cette construction et de sanction. En soi, la de responsabilit d'obligation, sans doute se peut-il n'est pas une obligation sanction mais ce n'est pas ncesque le droit l'rig en obligation, est l'acte de contrainte sairement le cas; la sanction qu'une une certaine conduite dont le contraire norme attache devient c'est--dire est par l mme juridiquement prescrit, non La responsabilit d'une obligation le contenu juridique. une obligation; elle est plus n'est pas on l'a montr la relation entre l'individu contre lequel l'acte de contrainte est dirig et le dlit commis par lui ou par un autre indic'est l'abstention du fait dlicvidu. Ce qui est l'obligation, contraire tueux de la part de l'individu dont la conduite le dlit. constituerait prcisment ne causer L'ordre juridique peut obliger des individus tablir une autrui aucun sans pour autant dommage, le dommage de rparer caus contrairement obligation n'existe cette obligation. Une telle obligation de rparation non seulement le fait d'avoir inflig un domque lorsque du domla non-rparation mage un tiers, mais galement caus, sont rigs en conditions d une mage irrgulirement

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l'ordre correct de la rgle par laquelle sanction. L'nonc d'un dommage est la projuridique oblige la rparation suivante : si un individu inflige un position juridique il n'est pas rpar, et .si ce dommage autre un dommage, sur le patrimoine doit tre procd un acte de contrainte un individu doit se voir retirer d'un individu, c'est--dire de force une valeur patrimoniale qui sera remise titre de Il se pourrait celui qui a subi le dommage. rparation comme on l'a dj observ qu'un individu soit oblig sans qu'il soit cepende ne causer autrui aucun dommage, caus en violation de le dommage dant oblig de rparer du domcette obligation. Ceci serait le cas si la rparation la sanction. Mais, norpas d'viter mage ne lui permettait selon le droit positif, il peut viter la sanction malement, autrement dit : l'individu n'a pas en rparant le dommage, autrui de ne causer par sa conduite seulement l'obligation il a en outre, lorsqu'il a caus autrui aucun dommage, la premire un dommage par sa conduite contrairement La sanction de rparer ce dommage. obligation, l'obligation excution civile fonde dans ce cas deux obligations : l'obligation de ne pas infliger de dommage, obligation principale, et l'obligation de rparer le dommage irrgulirement caus, de remplacement, obligation-substitut, obligation qui prend k place de l'obligation principale lorsque celle-ci a t vio1-e. L'obligation de rparer le dommage n'est pas une sancelle est cette La sanction.jn; obligation suppltive. tcution, c'est--dire la rparation force du dommage de l'organe d'application du droit, interpar l'intermdiaire vient seulement si cette obligation n'est pas excute. Si l'oxcution civile est dirige contre le patrimoine de l'indi ,-idu qui a caus le dommage et qui ne par sa conduite Ta pas rpar, cet individu est responsable de son propre ne pas avoir rpar le dommage dlit, celui-ci consistant caus par lui. Mais il est possible autre individu qu'un de ce dlit, c'est--dire de la non-rparation du rponde dommage caus; c'est le cas lorsque, si A n'excute pas son de rparation, l'excution civile doit tre dirige obligation contre le patrimoine de B. B est responsable seulement la sanction en lorsqu'il ne peut pas viter pour lui-mme lui-mme le dommage caus par A. Mais, normarparant de lement, selon le droit positif, il peut viter la sanction cette faon. Car, normalement, non seulement il est resde la non-rparation du dommage ponsable par le sujet mais il est gaoblig en premire ligne cette rparation, 12. THORIE PURE DUDROIT.

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le dommage en seconde lement, ligne, oblig de rparer caus par le premier individu, lorsque celui-ci ne le fait pas Il ne peut viter la sanction lui-mme. par sa conduite qu'en non en tant qu'objet de tant que sujet de cette obligation, Mais alors, il est responsable, non pas la responsabilit. du dommage seulement de la non-rparation par l'individu n'a pas rpar le dom son obligation, qui, contrairement du fait qu'il n'a luimage caus par lui, mais galement Ni cette obligation de rparer mme pas rpar le dommage. ni la responsabilit le dommage, de cette pour l'excution ne sont une sanction. La sancobligation qui lui incombe seulement tion intervient lorsque ni l'un ni l'autre individu ne rpare le dommage. g) La responsabilit collective, responsabilit de rsultat.

n'est pas dirige contre le dlinquant, Lorsque la sanction mais comme dans le cas de la responsabilit collective dans contre un autre individu qui est avec le dlinquant cette responsaune relation dfinie par l'ordre juridique, le caractre d'une responsabilit de rsulbilit a toujours tat. Car il n'existe alors aucune relation interne entre l'inconsidr du dlit et l'vnement dividu par responsable l'ordre juridique comme non souhaitable, qui a t provoqu ou n'a pas t empch par la conduite d'un autre. Il n'est ni que le sujet de responsabilit ait prvu, pas ncessaire ni qu'il ait voulu ce rsultat. Mais il est parfaitement posd'un sible que l'ordre ne statue la responsabilit juridique d'autre individu que pour un dlit commis par quelqu'un si l'acte illicite a t commis par le dlinquant de faon faua le caractre d'une responsative. Alors la responsabilit bilit pour faute du point de vue du dlinquant, et le caractre d'une responsabilit en ce qui concerne pour rsultat l'individu objet de responsabilit.

29. LES DROITS DE DROITS

: ATTRIBUTIONS SUBJECTIFS ET HABILITATIONS. et obligation.

a) Droit A l'obligation (Berechtigung),

le droit on oppose habituellement juridique, non seulement conu comme droit subjectif;

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on les oppose, mais l'on fait mme passer ce droit au premier plan. On parle, dans le domaine du droit, de droit et et de droit (au sens et non pas d'obligation d'obligation, de la de droit subjectif) comme on le fait dans le domaine sur le premier terme morale, o l'accent est mis davantage et l'expos du droit, le que sur le second. Dans l'analyse droit des sujets est ce point pouss au premier plan que derrire lui, et que, dans la presque disparat l'obligation un seul et dans la franaise, allemande langue juridique et mme mot, Recht , droit dsigne la fois et ce droit des sujets et le systme de normes qui constitue l'ordre ou de confuPour viter le risque d'quivoque juridique. de parler sion, l'allemand et le franais se voient contraints de droit , c'est--dire pour le premier de droit subjectif et pour le second de droit objectif . d'un sujet dtermin, La langue juridique anglaise est, il est vrai, dans une situa: tion plus favorable ; elle dispose de deux mots distincts right dsigne le droit de sujet, le droit d'un certain sujet, law , l'ordre juridique, le droit objectif. Le terme droit subjectif , Berechtigung , est applidiffrents les qu plusieurs donnes ou objets extrmement uns des autres. Et cela rend plus difficile de saisir l'essence de l'objet ainsi nomm. On dit d'abord qu'un individu a le droit de se conduire d'une certaine faon. Il se peut que l'on entende par l ce fait ngatif que la conduite considre n'est simplement l'individu, pas dfendue qu'il lui est en ce sens ngatif une certaine action ou permis, qu'il est libre ou d'accomplir de s'en abstenir. Mais la mme proposition sert parfois exprimer l'ide donn est juridiquement qu'un individu oblig, ou mme sont juridiquement que tous les individus obligs, de se conduire d'une faon donne l'gard d'un autre individu, qui est celui dont on dira qu'il a le droit ou qu'il a un droit . Cette conduite laquelle un individu est oblig directement envers un autre peut tre une conduite positive ou une conduite c'est--dire une certaine action ngative, ou une certaine abstention. L'action consiste en une prestation de l'individu de la oblig l'autre individu; l'objet est une certaine chose ou un certain service prestation de chose ou prestation de service). L'abstention (prestation d'une certaine action, par exemple peut tre soit l'abstention dans le cas de l'obligation de ne pas tuer, soit l'abstention ou d'entraver de quelque faon que ce soit une d'empcher

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certaine conduite de l'autre on pensera tout parindividu; ticulirement l'obligation d'un individu de ne pas empou troubler en quelque faon la conduite d'un cher, entraver une certaine autre individu relativement chose, un certain bien. Lorsqu'il de ne pas empcher, s'agit d'obligation entraver ou troubler de quelque faon que ce soit une on parle de tolconduite dtermine d'un autre individu, rer cette conduite, et l'on oppose aux obligations de prester les obligations de tolrer (Leistungspflichten) (Duldungspflichten). A la conduite laquelle un individu est oblig envers un autre correspond une certaine conduite de cet autre. Celui-ci peut exiger la conduite laquelle le premier est oblig envers cette conduite. S'il s'agit d'une oblilui, il peut revendiquer de prestation, il peut recevoir la prestation de la gation chose ou la prestation du service; s'il s'agit d'une obligation de tolrer, la conduite la conduite qui correspond consiste en la conduite obligatoire qui doit tre tolre; s'il une chose dters'agit de tolrer la conduite relativement mine, c'est l'usage de la chose; s'il s'agit de produits alimendes aliments ; ou mme, finaletaires, c'est la consommation de la chose. ment, c'est la destruction Usant d'une terminologie on plus ou moins consquente, l'obligad'un individu dsigne la conduite qui correspond tion d'un autre individu, d'un droit , comme le contenu correspondant comme l'objet d'une prtention (Anspruch) l'obligation. Et l'on appelle la conduite d'un individu qui la conduite d'un autre individu, correspond obligatoire en particulier la revendication de cette conduite : l'exercice d'une d'un droit. Toutefois, d'abstention pour les obligations certaine de s'abstenir conduite, par exemple l'obligation de meurtre, de vol, etc., de parler on n'a pas coutume d'un droit ou d'une prtention ne pas tre assassin, ne pas tre vol, etc.. Pour les obligations de tolrer, on la conduite obligatoire qualifie la conduite correspondant du droit. On utilise cette expression jouisde jouissance sance d'un droit en particulier lorsqu'il s'agit de l'usage d'une chose, ou de sa consommation ou de sa destruction, de tolrer. que les autres sujets ont l'obligation Mais cette donne que l'on dsigne du nom de droit , ou droit subjectif ou prtention , d'un individu n'est rien d'autre de l'autre ou des autres. On que l'obligation ainsi comme si ce droit ou cette prtention de s'exprime de l'autre l'un tait quelque chose de diffrent de l'obligation

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et l'on cre ainsi l'apparence qu'il s'agit ou des autres; distinctes relevantes l'une de deux donnes juridiquement alors qu'en ralit il ne s'agit que d'une seule de l'autre, donne. La donne en question est saisie et dcrite de faon de l'inexhaustive juridique quand on affirme l'obligation de se conduire l'gard d'un autre dividu (ou des individus) La proposition de telle faon dtermine. individu qu'un conduite individu est oblig une certaine signifie qu'en l'oblicas de conduite contraire, une sanction doit intervenir; la premire gation de ce sujet est la norme qui prescrit la conduite une sanction contraire. conduite en attachant est oblig envers un autre individu individu Lorsqu'un recevoir c'est la prestation une certaine prestation, par de l'obligation; on ne peut l'autre qui forme le contenu prester autrui que quelque chose qu'il accepte de recevoir. individu est oblig envers un autre tolrer Et lorsqu'un une certaine conduite de cet autre, le contenu de cette oblicette conduite. le fait de tolrer gation est prcisment C'est--dire de l'individu l'gard duquel que la conduite existe et qui correspond la conduite l'obligation obligatoire, est dj rgle en mme temps et du mme coup que l'est la conduite de l'obligation. Si qui forme le contenu l'on appelle droit la relation entre un individu l'gard duquel un autre individu est oblig une certaine conduite, et cet autre individu, ce droit n'est qu'un rflexe de cette obligation (1). Il faut remarquer ce propos que, dans cette relation, seul est sujet l'individu l'individu oblig, c'est--dire qui soit l'excuter; peut par sa conduite soit violer l'obligation, l'individu investi d'un droit, c'est--dire celui l'gard duquel la conduite doit avoir lieu, n'est que l'objet de la conduite la conduite obligatoire, est qui, en tant que correspondant co-dtermine avec celle-ci. Il se peut que cette notion d'un au droit subjectif, la rflexion qui est tout simplement sens physique d'une obligation c'est--dire juridique, que la notion d'un droit-rflexe, soit une notion auxiliaire qui facilite la description des donnes juridiques; mais elle est du point de vue d'une description parfaitement superflue exacte de ces donnes Cela scientifiquement juridiques. (1) On utilise ce nologisme rflexe , faute de mieux, pour dsigner le produit de la rflexion entendue au sens de la physique. On parlera ainsi de droit-rflexe pour dsigner le droit qui ne fait que rflchir une obligation, et n'a donc pas d'existence par luimme (N. d. T.).

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pas du tout l'ide dj dans le fait que l'on n'admet apparat dans tous les cas o il y qu'il y ait droit subjectif-rflexe a obligation d'un Lorsque la conduite obligatoire juridique. individu n'a pas trait un autre individu individuellement ne s'agit pas d'un acte ou c'est--dire dtermin, lorsqu'il d'un autre sujet indi l'gard d'une abstention prescrite viduellement dtermin (1), mais d'un acte ou d'une abstende la collectivit l'gard tion prescrits comme juridique telle, on parle parfois d'un droit de la collectivit, spciade l'individu cette conduite lement de l'Etat, oblig, au service dans le cas de l'obligation comme, par exemple, mais dans d'autres d'admettre cas, on se contente militaire; sans droit-rflexe une obligation correspondant; juridique sous ainsi, dans le cas de normes juridiques qui prescrivent dtermine des individus une certaine peine une conduite ou de de certaines l'gard de certains animaux, plantes : par exemple, s'il est juridiquecertains objets inanims soit certaines de tuer certains animaux ment dfendu ou de cueillir soit mme absolument, de l'anne, poques certains ou encore de fleurs ou d'abattre certaines arbres, et de de caractre certains difices ou monuments dtruire Ce sont des obligations valeur historiques. qui, de faon intresexistent envers la collectivit indirecte, juridique se ces objets. Mais on n'admet pas qu'il y ait un droitet des objets inanims des plantes rflexe des animaux, On existent. directement ces obligations l'gard desquels dirait peut-tre que la raison en est que ces objets ainsi les plantes, les choses inanimes les animaux, protgs, ne porte pas (1); . L'argument ne sont pas des personnes car personne signifie, comme nous le verrons par la suite, l'gard duquel la conduite sujet de droit; et si l'individu de celui qui y est oblig doit avoir lieu est le sujet d'un doit (1) Il se comprend de soi que l'on peut dire qu'un individudterse conduire d'une certaine faon l'gard d'un autre individu min individuellement, mme lorsque pour un motif quelconque, il faut commencer par dterminer cet autre individu ; ainsi lors par exemple qu'il existe un litige entre A et B sur le point de savoir auquel des deux C est oblig de prester une chose dtermine, et que c'est seulement la dcision juridictionnelle qui dterminera l'gard de qui G a cette obligation de prestation. Le cas est galement possible qu en vertu du droit en vigueur, une obligation une certaine conduite existe, mais que l'individu qui a adopter cette conduite doive d'abord tre dtermin; lors par exemple que le propritaire actuel d'un fonds est oblig de permettre l'utilisation d'un chemin qui passe sur ce fonds. Cf. galement le cas voqu par la suite (p. 215) de l'hrdit jacente.

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et objets inanims les animaux, plantes droit-rflexe, sont obligs de se conduire l'gard desquels les hommes d'une certaine faon sont au mme sens les sujets d'un droit cette conduite que le crancier est sujet du droit qui a envers lui. Mais, consiste dans l'obligation que le dbiteur si un homme est oblig de comme on l'a dj fait observer, se conduire d'une certaine faon l'gard d'un autre homme, le premier seul et non le second est sujet , plus Le droit-rflexe tant sujet d'une obligation. prcisment il ne saurait tre ques l'obligation juridique, identique l'gard tion de considrer l'individu duquel l'obligation existe comme sujet , parce qu'il n'est pas le sujet de cette l'gard duquel la conduite L'individu obligaobligation. de cette conduite, tout de toire doit avoir heu est l'objet l'gard mme que l'animal, la plante ou l'objet inanim duquel les hommes sont obligs se conduire d'une certaine de valeur l'argufaon. On ne peut accorder davantage les plantes ou les objets inanims ment que les animaux, ne correspondant peuvent pas faire valoir une prtention l'obligation : car il n'est pas essentiel pour l'existence d'un droit-rflexe la conduite obligatoire soit qu'une prtention mise. Le fait que pour une raison quelconque, une telle n'est pas mise, ou ne peut pas tre mise, ne prtention de droit. change rien la situation qui doit tre leve ou affirme au Une prtention l'on peut moyen d'un acte de droit n'existe que lorsque faire valoir l'inexcution de l'obligation par voie d'action en justice. Mais on a alors affaire une donne tout autre On en parlera ultrieuque celle d'un simple droit-rflexe. rement. En tout cas, un droit-rflexe ne peut exister sans C'est seulement lorsl'obligation juridique correspondante. est juridiquement qu'un individu oblig une certaine conduite envers un autre individu que le second a envers le premier un droit cette conduite. Il faut dire plus : le droit-rflexe de l'un consiste uniquement et exclusivement en l'obligation de l'autre. L'ide traditionnelle que le droit est un objet de la con bien plus naissance distinct de l'obligation, juridique et droit, la priorit revient au droit , qu'entre obligation cette conception doit sans doute tre rapporte la doctrine du droit naturel. Cette doctrine part de l'ide qu'il existe des droits naturels, inns l'homme, antrieurs tout ordre juridique positif, et parmi ces droits, le droit subjectif de proprit individuelle Pour joue un rle prdominant.

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qui met fin l'tat de elle, l'ordre juridique positif (de l'Etat), de garantir les droits naturels en tanature, a pour fonction Mais ces conceptions blissant des obligations correspondantes. de l'cole historique influenc les reprsentants ont galement le positivisme a inaugur du droit, qui non seulement juridiexerc une influence que du xixe sicle, mais qui a galement des concepts de la thorie gntrs profonde sur l'laboration rale du droit. C'est ainsi que l'on peut lire ceci sous la plume des droits au sens subjectif : Historiquement, de Dernburg existaient que se ft form un ordre tatique dj avant leurs racines dans Ces droits avaient conscient de lui-mme. des individus et dans le respect la personnalit que ceux-ci contraindre et quoi ils savaient savaient conqurir pour et pour leurs biens. C'est par abstraction leur personne que l'on a d ensuite dgager petit petit de la vue des droits C'est par la notion d'ordre existants juridique. subjectifs de dclarer que et inexacte suite une ide anti-historique rien de plus que des ne seraient les droits au sens subjectif (1). Si l'on carte de droit au sens objectif manations d'autres droits l'ide de droits naturels, si l'on ne reconnat un ordre juridique ces vues et positif, que ceux qu'tablit du mme coup : il apparat ces thses tombent qu'un droit une obligation dans le sens en question prsuppose subjectif bien plus, qu'il est cette obligacorrespondante, juridique elle-mme. tion juridique b) Droits personnels et droits rels.

de l'ancienne des jurisconsultes Sous l'influence Rome, entre droits sur (ou envers) on a accoutum de distinguer les choses, ou droits rels (jura in rem), et droits sur (ou enou droits personnels vers) les personnes (jura in personam). Le droit C'est cependant l une distinction fallacieuse. des personnes. sur une chose est aussi un droit envers cette distinction entre droit rel et droit Pour maintenir comme un droit d'un indion dfinit le premier personnel, vidu de disposer d'une chose d'une certaine faon; on oublie dans le fait que les alors que ce droit consiste uniquement de tolrer cette sont obligs juridiquement autres individus ou l'entraver c'est--dire de ne point l'empcher disposition, en aucune manire ; et par consquent, le jus in rem est au (1) Heinrich DERNBURG,System des rmischen Rechts, 8e d. refondue des Pandectes, lre partie, 1911, p, 65,

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C'est la relation entre permoins aussi un jus in personam. dans primordiale sonnes humaines qui est d'une importance et cette relation consiste en le cas du droit rel galement; envers un individu un certain comportement l'obligation La relation la chose ne prsente dtermin. qu'une impor prciser tance secondaire : elle sert seulement davantage d'un individu la relation primaire; il s'agit du comportement une certaine relativement chose, comportement que tous les autres individus sont obligs envers le premier de tolrer. est la proprit; Le droit rel subjectif par excellence La docc'est sur elle qu'est modele toute la distinction. la dfinit comme la domination exclutrine traditionnelle sive d'une personne sur une chose, et la spare prcisment de cette faon des droits de crance, qui, eux, ne fonderaient Cette distinction, de droit personnels. qui que des rapports dans la systmatique du droit civil, joue un rle important a un caractre trs nettement idologique. la proprit : le En vrit, il faut analyser diffremment droit en tant qu'ordre social rgle la conduite d'tres humains avec d'autres dans leurs relations directes ou indirectes individus (1) ; la proprit ne peut donc, elle aussi, consister individus, d'individu qu'en un rapport qui est en effet de certaines de ne point empcher l'obligation personnes une autre personne dans sa disposition de la chose et de ne pas non plus entraver d'une faon quelconque cette disCe que l'on appelle domination exclusive d'une position. ceci que l'ordre personne sur une chose se ramne juride la chose toutes autres dique exclut de la disposition La domination du propripersonnes que le propritaire. taire n'est juridiquement que l'effet rflexe de cette exclusion des autres personnes. C'est une relation entre le proet les tiers autres, en usant de la terminologie pritaire on dira : c'est primordialement une relation entre habituelle, secondairement c'est une relation personnes; seulement, avec une chose, plus prcisment : une relation des autres avec une chose par l'intermdiaire de laquelle est procure leur relation au propritaire. On s'explique parfaitement l'attachement de tant de juristes la dfinition traditionnelle de la proprit comme la domination exclusive d'une personne sur une chose, le dsir de maintenir cette conception, qui ignore la relation essentielle dans juridiquement la proprit : si l'on caractrise la proprit comme un rapport (1) Cf. supra, pp. 33 sqq. et 42 sqq.

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sa fonction entre une personne et une chose, on dissimule dcisive du point de vue conomico-social, cette fonction entre le propritaire dans la relation qui rside prcisment de ceux-ci de tout accs et tous les autres sujets, l'exclusion leur imposant la chose, le droit objectif de l'obligation exclusif du propritaire; le pouvoir de disposition respecter tant de la proc'est cette fonction-l qu'en qu'il s'agit la doctrine socialiste quaprit de moyens de production, ou tort, on n'a pas en discuter ici lifie justement de l'homme d' exploitation par l'homme (Ausbeutung). du droit traditionnelle se dfend de la thorie Seulement, contre cette ide de ne considrer la faon la plus nergique du propritaire, le fait qu'il est investi le droit subjectif d'un droit, comme un simple rflexe de l'obligation juripour des raidique des autres : elle croit en effet, toujours devoir affirmer le caractre sons idologiques exclusivement, de l'attribution de droits. primordial de faon plus correcte, On exprimera parce qu'exempte de toute tendance les deux donnes que la idologique, nomme relations de doctrine traditionnelle respectivement et relations de droit rel, en parlant pour les droit personnel de droits-rflexes relatifs, et pour les secondes de premires absolus. droits-rflexes de se conduire d'une certaine Tantt en effet, l'obligation d'un est une obligation faon envers un certain individu, de dbiindividu tel est le cas dans le rapport dtermin; est oblig d'oprer une teur crancier : seul le dbiteur au crancier, certaine et par suite seul le cranprestation cette prestation. De mme que cier a le droit-rflexe du dbiteur, le droit-rflexe du crancier n'existe l'obligation un certain individu; en ce sens, il n'est qu'un droit qu'envers relatif. simplement d'une au contraire, de se conduire Tantt l'obligation existe la certaine un individu dtermin faon envers de tous les autres individus ; ce cas se prsente charge une chose dterse rapporte prescrite lorsque la conduite mine. Ainsi pour le droit de proprit : tous les sujets ont un individu dtermin de de ne pas empcher l'obligation disposer d'une certaine chose ou de ne pas entraver ou porter en quelque atteinte faon que ce soit cette disposition. du propritaire, Le droit-rflexe qui consiste en l'obligation de ces autres individus, se dirige contre eux tous; il est en ce sens un droit absolu. On accordera cependant que, du point de vue de la ter-

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entre droits-rflexes relatifs et minologie, la distinction en vrit, absolus n'est pas trs heureuse; droits-rflexes les droits absolus ne sont, eux aussi que relatifs, parce entre une masse d'inque dans le rapport qu'ils n'existent de proprit dividus et un individu unique. Le droit-rflexe un droit absolu; il est le rflexe d'une n'est pas proprement d'individus d'un nombre indtermin pluralit d'obligations une l'gard d'un seul et mme individu et relativement seule et mme chose ; alors que le droit de crance n'est, lui, d'un individu dtermin que le rflexe d'une obligation La relation secondtermin. l'gard d'un autre individu n'est cependant nullement daire avec une chose dtermine droits rels ; elle se rencontre au limite aux soi-disant dans les droits de crance ou droits contraire galement personnels. Ainsi, au cas o un dbiteur est oblig de prester tel le vendeur au crancier un objet individualis, qui s'est l'acheteur la engag par contrat de vente transmettre ou immobilire tout fait proprit d'une chose mobilire En de semblables dtermine et individualise. cas, le droit de crancier n'en diffre pas moins d'un droit rel, mais seulement par le fait qu'en face du droit ou de son titulaire existe seulement l'obligation d'un sujet dtermin. Dans cette analyse, on n'a pris en considration que le droit-rflexe. Il joue dans la doctrine traditionnelle un rle dcisif, bien que ce droit de l'un ne soit rien autre chose d'un autre ou de tous les autres de se que l'obligation conduire envers le premier d'une certaine faon. Mais lorsque l'on caractrise le droit de proprit comme le pouvoir jurid'exclure tous les autres hommes de dique du propritaire la disposition d'une certaine chose, alors ce n'est plus un un simple droit-rflexe qui se trouve en jeu. Ce pouvoir, individu ne l'a que lorsque l'ordre l'habilite juridique faire valoir par une action en justice la violation par autrui de l'obligation de ne point l'empcher de disposer de la chose considre. Du droit subjectif ainsi conu, il sera question ultrieurement. c) Le droit subjectif juridiquement comme intrt protg.

C'est aux droits subjectifs le qui sont tout simplement rflexe d'une obligation juridique la dfinique se rapporte tion trs frquemment adopte dans la doctrine traditionnelle selon laquelle le droit subjectif serait un intrt juri-

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traduit Cette dfinition d'une manire diquement protg. claire la conception dualiste si caractrisparticulirement opposer traditionnelle, qui consiste tique de la doctrine le droit au sens subjectif et le droit au sens objectif. Ce duaSi le droit au lisme recle en soi une insoluble contradiction. sens objectif et le droit au sens subjectif sont des choses tout le droit objectif tant norme, systme de fait diffrentes le droit subjectif normes, ordre normatif; tant, lui, intrt il est impossible de faire rentrer ces deux droits sous Et l'on ne peut pas non commune. une notion suprieure en reconnaissant plus liminer la contradiction qu'il existe une relation entre les deux droits, et en dfinissant dans cette ligne le droit subjectif comme un intrt protg par le droit Au regard d'une objectif. analyse qui porte sur le droit comme norme ou comme systme de normes, le droit subjectif ne peut pas tre un intrt un intrt protg par ne peut tre que la protection le droit , le droit subjectif du droit objectif. Et cette protecde cet intrt rsultant tion consiste en ce que l'ordre juridique attache la violation de cet intrt une sanction, autrement dit : en ce une obligation de ne pas lser cet qu'il tablit juridique du dbiteur telle par exemple l'obligation intrt; juridique de restituer au crancier le prt qu'il a obtenu de lui. Selon la thorie de l'intrt , le droit du crancier est son intrt la restitution du prt, protg par l'obligation juridique du dbiteur. Mais en vrit, son droit n'est, en tant que rien autre chose que cette obligation droit-rflexe, juridique du dbiteur. A envisager les choses du point de vue de la thorie de l'intrt d'admettre , il semble tre impossible qu'il y a droit-rflexe l'action laquelle un individu est lorsque oblig envers un autre consiste lui infliger un mal; ceci est le cas lorsque cette action a le caractre d'une sanction statue par l'ordre juridique, et que celui-ci fait de la dcision de cette sanction, de mme que de sa mise excution des organes d'une obligation de fonction concrte, l'objet un mal, normalement, du droit. A souffrir d'application n'a un intrt. Si dans ce cas un intrt est propersonne ainsi statue, ce ne peut pas tg par l'obligation juridique tre un intrt de l'individu contre lequel la sanction est considr ce ne peut pas ci-dessus, dirige; dans l'exemple tre l'intrt et par consquent non plus le droit du dbiet par suite le droit, du crancier sont proteur; l'intrt, du dbiteur de lui restituer tgs par l'obligation juridique

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ce n'est pnales, l'objet prt. Dans le cas des sanctions et par consquent pas un droit assurment pas un intrt qu'a l'organe du dlinquant qui est protg par l'obligation du droit de le punir. Certains admettent cepend'application dant qu'il existe un tel droit, et disent que les dlinquants la peine ont un droit tre punis, qu'ils peuvent prtendre de l'obligation de les l'excution statue, juridiquement faon d'interpunir. Cette analyse repose sur une certaine ce qu'il soit ragi aux prter l'intrt qu'a la collectivit du dlits par des sanctions : on la donne comme un intrt bien compris . comme son intrt lui-mme, dlinquant on ne qualifie pas droitd'une faon gnrale, Cependant, ou plus exacrflexe subjectif cet intrt de la collectivit, de foncde cet intrt par l'obligation tement la protection du droit, on se rappellera tion des organes d'application ce sujet que, dans la terminologie usuelle, on ne parle pas dans toutes les hypothses o existe une d'un droit-rflexe laquelle il correspondrait. obligation juridique d) Le droit subjectif comme pouvoir juridique.

s'oppose A la thorie de l'intrt dans la thorie du droit traditionnelle la thorie de la volont . D'aprs un pouvoir serait de volont celle-ci, le droit subjectif confr par l'ordre juridique. Mais cette formule dfinit un objet autre que celui auquel se rapporte la thorie de l'intrt, savoir une habilitation, un pouvoir confr unjuridique par l'ordre juridique individu. Ce pouvoir existe lorsque, les conditions parmi de la sanction qui fonde une obligation juridique, figure une action en justice tendant obtenir la ralisation de la sous la forme d'une plainte sanction, action qui se prsente ou d'une demande adresse l'organe d'application du droit elle mane de l'individu envers et, normalement, lequel existe. Alors cet organe ne peut appliquer la l'obligation norme juridique il ne peut, gnrale qu'il doit appliquer, en d'autres individuelle termes, poser la norme juridique une sanction concrte au dlit concret tabli qui attache par l'organe comptent, que si et lorsque l'individu qui en a reu le pouvoir, le demandeur ou plaignant, l'a saisi d'une cet objectif, mettant ainsi en mouvement, requte tendant en ralisant la condition exige, la procdure d'application du droit, et spcialement la procdure On juridictionnelle. le droit, c'est--dire peut dire qu'alors la norme gnrale

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du droit, est la disposition applique par l'organe d'un normalement de l'individu envers lequel un autre individu, est oblig une certaine et qu'en ce sens le droit conduite, le droit objectif est bien rellement son droit. Si pour dcrire cette situation, l'on veut se servir du concept auxiliaire du droit-rflexe, on peut dire que le droit individuel qui n'est rflexe d'une qu'un obligation juridique est muni du pouvoir juridique de son titulaire de faire valoir en justice ce droit-rflexe, c'est--dire la par voie d'action non-excution de l'obligation dont ce droit est le rflexe. On ne peut pas analyser entirement et exhaustivement les donnes d'tre caractrises en se contenqui viennent tant de dire qu'il y a obligation d'un individu de se comporter d'une certaine d'un autre individu. En faon l'gard essentiel de cet ensemble de donnes est le effet, l'lment confr par l'ordre juridique ce dernier pouvoir juridique de faire valoir, par une action en justice, l'inexcution de du premier. Car seul ce pouvoir est l'obligation juridique une donne distincte de l'obligation juridique que son exercice doit faire valoir; c'est seulement dans l'exercice de ce comme sujet pouvoir juridique que l'individu apparat d'un droit distinct de l'obligation C'est seulejuridique. ment lorsque l'ordre juridique confre un semblable pouvoir un droit au sens subjectif, distinct de juridique qu'existe un droit subjectif au sens technique l'obligation juridique, o il se dfinit prcisment : le pouvoir de faire juridique valoir l'inexcution d'une L'exercice obligation juridique. de ce pouvoir juridique est exercice du droit (Rechts-Ausiibung) au sens propre du terme. Cet exercice du droit n'est de la conduite pas dj inclus dans la dfinition qui forme le contenu de l'obligation dont l'exercice du pouvoir juriIl faut toutefois noter dique doit faire valoir l'inexcution. on qualifie que dans le langage traditionnel, galement d'exercice du droit une autre conduite l'gard de l'individu existe l'obligation savoir la conduite duquel juridique, la conduite et qui est dj qui correspond obligatoire, dtermine en mme temps que celle-ci. C'est l'exercice du droit-rflexe. Selon la thorie tout droit subjectif d'un traditionnelle, individu la possibilit prtention d'une (Ancomprend spruch) la conduite d'un autre individu, plus prcisment : la conduite laquelle celui-ci est oblig l'gard du pre la conduite mier, c'est--dire qui forme le contenu de au droit-rflexe. Mais une prtenl'obligation identique

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reletion si l'on prend ce mot en un sens juridiquement du pouvoir vant n'est leve que par et avec l'exercice pour tre juridique dont doit tre pourvu un droit-rflexe du terme. au sens technique un droit subjectif Lorsque est oblig l'gard duquel un autre individu l'individu de faire une certaine conduite n'a pas le pouvoir juridique en justice l'inexcution de l'oblivaloir par une demande de l'obligation gation, l'acte par lequel il rclame l'excution abstraction n'a aucune sorte d'effet juridique spcifique; cet acte faite du fait qu'il n'est pas juridiquement dfendu, Par consquent, irrelevant. une prest juridiquement efficace que tention n'existe en tant qu'acte juridiquement au sens technique du un droit subjectif si et lorsqu'existe terme, selon la dfinition prcise ci-dessus. Ce droit subjectif existe aussi peu en face du droit objecde lui, que le fait tif, comme quelque chose d'indpendant Il est, tout de mme que l'obligation juridique. l'obligation une norme juridique; la norme juridique, juridique qui confre une certaine sorte de pouvoir juridique, qui habilite ait un droit un individu dtermin. Que cet individu c'est--dire un certain cela subjectif, pouvoir juridique, dtersignifie seulement qu'une norme fait d'une conduite mine de cet individu la condition de certaines consquences. caractrise le droit subjectif Lorsque la thorie traditionnelle comme un pouvoir de volont confr par l'ordre juridique, elle a en vue le pouvoir juridique qui est exerc sous forme d'action en justice. Mais, quand on parle de droit subjectif, on ne veut pas dsigner uniquement et simplement ce pouvoir juridique-l, mais ce pouvoir en connexion juridique avec le droit-rflexe, c'est--dire avec l'obligation dont on fait valoir l'inexcution par l'exercice du pouvoir juridique, en d'autres on pense un droit-rflexe muni de ce termes, Et mme, c'est sur le droit-rflexe pouvoir juridique. que l'on met l'accent. En vrit, ainsi qu'on l'a montr prcl'essence du droit subjectif demment, qui est plus que le consiste en ce simple rflexe d'une obligation juridique confre un individu le pouvoir qu'une norme juridique de faire valoir par action en justice l'inexcution juridique d'une obligation C'est ce type de norme jurijuridique. dique que l'on se rfrera lorsque dans la suite on parlera conformment d'un la terminologie traditionnelle droit subjectif au sens technique, en entendant par l un confr un individu. pouvoir juridique A la diffrence de l'tablissement d'obligations juridiques,

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au sens technique l'tablissement de droits subjectifs ne du droit objectif' constitue essentielle pas une fonction un contenu ces droits subjectifs reprsentent simplement un contenu ncessaire du droit objectif' possible, nullement dont il n'y a aucune il s'agit d'une technique particulire ncessit ce que le droit se serve, dont simplement il peut se servir. C'est la technique de l'ordre juricaractristique en tant qu'il garantit l'institution de la dique capitaliste, proprit prive et tient donc tout particulirement compte de l'intrt individuel. Non pas que cette technique domine toutes les parties de cet ordre juridique : elle n'y capitaliste apparat pleinement dveloppe que dans le domaine de ce que l'on appelle le droit priv, et dans certaines parties du droit administratif. ne s'en Dj le droit pnal moderne sert pas,-ou ne l'utilise Non seulequ'exceptionnellement. o l'individu ment dans le cas de meurtre et d'assassinat, l'gard la conduite dfendue a eu duquel pnalement intenter lieu, n'tant plus en vie, ne peut par hypothse une action , mais pareillement dans la plupart des autres cas de conduite pnalement dfendue la place de apparat l'individu un organe tatique objet de l'infraction qui, agissant d'office comme accusateur public, met en mouvement la procdure l'excution de la sanction. qui doit conduire L'essence du droit subjectif au sens spcifique et technique cette figure caractristique du droit priv consiste donc en ceci que l'ordre juridique confre le pouvoir jurien justice, l'inexcudique de faire valoir, par voie d'action tion d'une obligation c'est--dire de mettre en juridique, mouvement la procdure une dcision de qui conduira une sanction concrte en raction la justice prononant violation de l'obligation, non pas un individu qui ait mais un individu qualit d' organe de la collectivit, que la doctrine traditionnelle prive, qualifie de personne et qui est normalement celui l'gard duquel un autre individu tait oblig une certaine conduite. De mme qu'une il se peut qu'un droit subobligation, ait pour sujets non pas un seul jectif au sens technique mais deux ou plusieurs individus. Deux individus, individu, ou davantage, sont sujets d'un mme droit subjectif lorsque au droit-rflexe, comprend (a) l'obligation, qui est identique une conduite leur gard, et que (b) le pouvoir juridique de faire valoir par action en justice l'inexcution de cette obligation peut tre exerc soit, au choix, par l'un ou l'autre de ces individus soit par une individuellement, agissant

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alors conde tous ces individus, agissant action commune jointement. un confr ce pouvoir En rgle gnrale, juridique d'intenter recours contre une inclut le pouvoir individu en faidcision juridictionnelle qui lui serait dfavorable, au dcision n'est pas conforme sant valoir que la premire il introduit une procdure droit; par ces voies de recours, de la dcision attaque et qui peut conduire l'annulation Ce pouvoir de former son remplacement par une autre. l'individu l'gard non pas seulement recours est attribu, mais galeexisterait l'obligation, prtendument duquel Selon les rgles ment au prtendu sujet de cette obligation. aussi bien que de nombre de droits procduraux modernes, le dfendeur le demandeur, peut former recours contre une Mais le dfendeur dcision qui lui est contraire. n'agit alors mais tout juridique, pas afin de faire valoir une obligation l'acte qui a fait valoir l'oppos, afin de mettre obstacle la thse une prtendue obligation juridique, qui, d'aprs n'existe du dfendeur, pas dans la mesure pas, ou n'existe n'tant affirme par le demandeur. Ce pouvoir juridique ne considre le langage pas li un droit-rflexe, pas non exerce par l un droit subjectif. plus que le dfendeur Le droit administratif moderne accorde un pouvoir juriun ordre admidique analogue l'individu auquel s'adresse nistratif non fond, c'est--dire qu'il estime juridiquement une norme individuelle administrative pose par une autorit et qui lui prescrit Les individus une certaine conduite. touchs par de telles normes reoivent contre pouvoir d'utiliser l'ordre administratif une voie de droit appele soit recours, soit d'une autre dnomination et d'introduire quelconque, ainsi une procdure d'une autre qui peut aboutir l'diction norme individuelle au moins l'annulation de qui prononce la premire ou qui peut-tre mme la modifie. Dans ce cas non plus, on ne parle habituellement pas d'un droit subjectif. e) Le droit subjectif par comme autorisation une autorit. positive

On vient de voir qu'en disant qu'un individu a le droit de se conduire d'une certaine faon, en particulier d'exercer une certaine on peut vouloir exprimer : 1 ou que activit, cette activit ne lui est pas juridiquement 2 ou dfendue; que les autres sujets sont obligs de ne pas s'opposer cette 13. THORIE PURE DROIT. DU

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qui cette activit 3 ou encore que l'individu activit; de l'obligation est permise a, en cas de violation corresponla procdure de dclencher le pouvoir de dante, juridique Mais l'assertion la sanction. droit qui conduit peut avoir : on parle en effet une quatrime signification galement dans le cas o l'ordre juride droit ou de droit subjectif, fait dpendre une certaine activit, par exemple dique d'une autorisation d'une certaine l'exercice industrie, appe ou licence , qui doit tre donne par un le concession certain de la collectivit, par une autorit , soit organe les conditions dtermines par l'ordre lorsque juridique et sa dcision soit suivant son apprciation sont runies, de l'activit en question L'exercice discrtionnaires. sans est dfendu, cette autorisation donne par une autorit en quesest plac sous sanction. L'autorisation c'est--dire de ne tion ne consiste ngatif pas dans le fait purement mais dans l'acte positif d'un organe de la pas tre dfendu, en droit Ce systme collectivit. joue un rle important moderne. Le droit qui repose sur une telle administratif donne c'est--dire autorisation par une autorit, positive n'est pas un droit-rflexe; par un organe de la collectivit, Il d'une il n'est obligation correspondante. pas fonction en tant est associe un pouvoir contient qu'y juridique, actes tels l'habilitation accomplir certains juridiques, la vente de boissons ou la vente alcooliques par exemple lorsde mdicaments contenant certains produits toxiques, une licence ou concession . qu'elles sont subordonnes f) Les droits politiques.

constituent Les droits que l'on appelle droits politiques On a l'habitude de les dfinir une catgorie particulire. d'influencer de la volont comme des facults la formation c'est--dire de participer, de faon directe ou inditatique, la cration de l'ordre dans laquelle recte, juridique, on pense la volont de l'Etat . Ce disant, s'exprime comme le plus souvent s'agit de cependant lorsqu'il de l'Etat l'ordre en volont juridique personnifi les normes une seule des formes sous lesquelles se prsentent les normes gncet ordre juridique, juridiques qui forment rales ou lois. La participation des sujets des normes la lgislation, c'est--dire la cration des normes juride l'Etat est la caractristique essentielle diques gnrales, les sujets alors que dans l'Etat dmocratique, autocratique

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la formation de la participation sont exclus de toute n'ont pas de droits politiques. c'est--dire volont tatique, La lgislation dmocratique peut avoir lieu de deux faons : par les sujets; soit directement par le peuple , c'est--dire la dmocratie dans ce qu'on ceci correspond, appelle de participer l'asde l'individu directe, le droit subjectif et d'y semble du peuple qui est lgislatrice, d'y parler au peuple qu'invoter. Ou bien la lgislation n'appartient c'est--dire directement qu'elle est effectue par un Parde la formalement lu par le peuple. Alors le processus de la cration du droit tion de la volont tatique, c'est--dire en deux phases : lection du Parlegnral, se dcompose du Parledcision des lois par les membres ment d'abord; ment, ensuite. Selon ce schma, il existe dans ce cas, pre qui forment des lecteurs, un droit subjectif mirement un cercle plus ou moins large , c'est le droit lectoral, un droit subjectif des lus, relal'lectorat; deuximement, trs peu nombreux : leur droit la qualit de tivement membre du Parlement et ses prrogatives, parole et vote. Ce sont l des droits politiques. Mais si l'on caractrise les droits politiques par ce trait une participation la forqu'ils confrent leurs titulaires mation de la volont tatique, c'est--dire la cration de normes juridiques, alors le droit subjectif priv est, lui car lui aussi fait participer son aussi, un droit politique; titulaire la formation de la volont celle-ci tatique; s'exprime en effet dans les normes individuelles que constituent les jugements non moins que dans les normes gnrales que constituent les lois. Le droit d'lection du Parlement n'est pas le seul droit de vote qui entre en ligne de compte comme droit politique ; des droits lectoraux d'autres sortes se rencontrent. Certaines Constitutions faire dsigner dmocratiques peuvent de la lgislation, mais par lection, non seulement l'organe des organes du gouvernement et de l'adminisgalement tration et des organes de justice. En tant que la fonction de ces organes est une fonction de cration de droit, ces droits lectoraux tout de mme que le droit reprsentent, de vote l'lection du Parlement, le pouvoir de concourir, sinon directement du moins indirectement, la cration des normes que cet organe a le pouvoir de crer. Pour pouvoir runir le droit subjectif priv au sens spde faire valoir l'inexcution cifique ce pouvoir juridique et le droit d'obligations juridiques politique qui est, lui

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en un seul et mme concept, aussi, un pouvoir juridique cette ide que il faut se rfrer celui de droit subjectif, de la mme fonction juritous deux sont une expression des sujets du droit la cration du dique : la participation du droit. Il n'empche de cration droit, la fonction qu'il cette importante diffrence ne faut pas mconnatre entre de droit subjectif; dans le cas des droits les deux varits le poutechnique, subjectifs privs, au sens spcifiquement voir juridique ou la comptence confrs par l'ordre juri la cration du droit de participer un individu dique d'un autre indisert faire valoir une obligation juridique ainsi dans le vidu existant son gard ; il n'en va nullement sont habilits par cas des droits politiques . Les cranciers ont le pouvoir l'ordre c'est--dire qu'ils jurijuridique, d'une action en justice, dique, de cooprer par l'introduction individuelles la cration de ces normes que constitueront les dcisions de justice, afin de faire valoir l'inexcution de l'obligation de leur dbiteur d'oprer une juridique Les sujets des droits en leur faveur. certaine prestation sont habilits, c'est--dire l'lecteur, politiques, par exemple de normes de cooprer l'diction ont le pouvoir juridique, mais il est bien clair que ce pouvoir juridiques gnrales; ne sert pas faire valoir l'obligation juridique juridique de quelque autre sujet leur gard. Sans doute est-il possoit garanti par sible que l'exercice de ce pouvoir juridique un autre une obligation individu, de juridique impose du titumme qu'il se peut qu'il y ait obligation juridique laire du pouvoir de l'exercer, mais ce ne sont nullement des solutions Ainsi le juge peut tre oblig recencessaires. de le il a l'obligation voir l'action du crancier; juridique est plac sous sanction discifaire, si le refus de la recevoir de fonction, de ses obligations titre de violation plinaire attribu au crancier, Mais le pouvoir juridique qui constitue son droit subjectif, ne sert pas faire valoir l'inexcution de l'oblide ces obligations mais l'inexcution de fonction, lectorale du dbiteur. Il est possible gation que l'autorit de le compsoit oblige de recevoir le vote de l'lecteur, de si l'abstention elle en a l'obligation ter, etc.; juridique, une a pour consquence de ces fonctions l'une ou de l'autre le droit sanction. Mais le pouvoir qui constitue juridique de cette l'inexcution ne sert pas faire valoir politique A la diffrence du droit subjectif de fonction. obligation priv, il ne sert absolument pas faire valoir l'inexcution il sert participer d'une individuelle, obligation juridique

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de normes la cration juridiques gnrales indirectement des obligations juridiques. qui tabliront on range galement ce Au nombre des droits politiques, fondamentaux (Grundqu'on appelle les droits et liberts les Constitutions d'Etats und Freiheitsrechte) qu'tablissent devant la loi, la libert de modernes en garantissant l'galit son inviolabilit, la libert c'est--dire de la la proprit, en particulier la libert de la libert d'opinion, personne, la libert relila presse, la libert de conscience, y compris et de runion, etc.. Ces garangieuse, la libert d'association ne forment des ties constitutionnelles pas en elles-mmes ni des droits ni de simples droits-rflexes, droits subjectifs, Elles se prsentent sans privs au sens technique. subjectifs de porter doute comme des interdictions atteinte, par des tenant lieu de lois, l'galit ou lois, ou par des rglements c'est--dire de les supprimer la libert garanties, ou de les limiter. Mais ces interdictions ne consistent pas pour l'es l'organe sentiel imposer des obligations lgislatif juridiques de ne pas dicter de telles lois, mais prvoir que, si de telles lois sont dictes, elles pourront se voir annuler par une procdure pour le motif d' c<inconstitutionnalit constituspciale prvue pour cette fin (1). Les garanties tionnelles de droits et liberts fondamentaux sont des disle contenu positions de la Constitution des qui dterminent lois de faon ngative, et qui prvoient une procdure qui d'annuler les lois qui ne rpondraient permette pas ces Sans doute, il n'y a pas que des lois et des dispositions. tenant lieu de lois qui peuvent rglements atteinte porter aux droits et liberts ces atteintes fondamentaux; peuvent tout aussi bien provenir d'actes administratifs ou de dcisions d justice; autrement dit, des normes autres que celles en la forme de lois ou de rglements qui apparaissent tenant lieu de lois peuvent avoir un contenu inconstitutionnel et tre annules Mais si l'on suppose pour ce motif. que ces actes ou normes ont t poss sans aucune base lgale, et non pas sur la base de lois elles-mmes inconstitutionnelles, il y a l un motif d'annulation d'ordre formel qui est sans qu'il y ait lieu d'invoquer suffisant, que leur contenu est en contradiction avec 1' interdiction de caractre matriel de la Constitution, c'est--dire est un contenu dfendu par cette Constitution. des sujets de l'ordre L'galit la _ juridique que garantit (1) Cf. infra, p. 360 et s.

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ne signifie pas que ceux-ci doivent tre traiConstitution, ts de faon identique dans les normes poses sur la base de la Constitution, en particulier dans les lois. L'galit n'est pas concevable : il serait absurde d'imainsi entendue exactement les mmes obligations poser tous les individus les mmes droits sans faire ou de leur confrer exactement entre eux, et par exemple la distinction aucune distinction individus entre enfants et adultes, sains d'esprit et alins, sur l'galit dans la loi, hommes et femmes. Si l'on raisonne elle signifiera pas, peine d'anque les lois ne doivent fonder une diffrence nulation pour inconstitutionnalit sur certaines distinctions trs dtermines, de traitement telles que celles qui ont trait la race, la religion, la classe sociale ou la fortune. Si la Constitution contient une formule des individus, mais ne qui proclame l'galit ne doivent pas tre prcise pas quelles sortes de distinctions dans les lois, il n'est gure possible faites entre ces individus constitutionnellement que cette galit garantie signifie devant la loi. Mais poser l'galit autre chose que l'galit devant la loi, c'est poser simplement que les organes d'apdu droit n'ont le droit de prendre en considration plication qui sont faites dans les lois appliquer que les distinctions ce qui revient affirmer tout simplement le elles-mmes, de la rgularit de l'application du droit en gnprincipe tout ordre juridique, et ral; principe qui est immanent de la lgalit de l'application le principe des lois, qui est toutes les lois, en d'autres immanent termes le principe tre appliques aux conformment que les normes doivent noncer normes. Cela revient tout simplement la signiaux normes juridiques. fication qui est immanente Supposons une dcision de justice de prononcer qui s'abstienne contre un dlinquant reconnu comme tel la peine prvue dans la loi appliquer, uniquement parce que le dlinquant est soit un blanc, et non pas un ngre, soit un chrdu dlit, tien, et non pas un juif, bien que, dans la dfinition la loi ne prenne pas en considration la race ou la religion du dlinquant; semblable dcision de justice serait par ce seul motif de contrarit la loi susceptible d'tre attaque comme irrgulire, tout de mme que la dcision de justice qui prononcerait contre un individu qui n'a pas commis un dlit prvu par la loi et constat par un tribunal une peine de la non prvue dans la loi. En ce cas, l'inconstitutionnalit et d'andcision ne constitue pas un motif de contestation nulation de l'illgalit. diffrent

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constitutionnelle l'invioUne disposition qui proclame d'autre labilit de la proprit peut n'avoir signification le gouvernement que celle-ci : qu'une loi qui habiliterait des biens leur appartenant, contre retirer aux propritaires abstraction faite du cas leur gr et sans indemnisation pourrait une sanction constitue tre o cette mesure . A proprement annule comme inconstitutionnelle parler ne prohibe pas l'expropriation. une telle disposition D'abord, sans indemnit; elle ne se rapporte qu' l'expropriation de l'orensuite, elle n'tablit pas une obligation juridique son gane lgislatif de ne pas dicter de telles lois. Jusqu' soit gnrale soit au moins d'espce, c'estannulation -dire limite un cas concret , la loi inconstitutionElle n'est pas nulle, mais seulenelle est une loi valable. ment annulable (1). C'est une situation analogue qui rsulte la Constitution la de la disposition par laquelle garantit Une telle garantie signifie libert religieuse et de conscience. c'est--dire sous une placerait qu'une loi qui interdirait, sanction l'exercice d'une certaine pnale, religion, par tre annule comme inconstitutionnelle. exemple, pourrait Pour qu'il y ait garantie efficace des droits et liberts il faut supposer que la Constifondamentaux des individus, tution qui prtend l'assurer ne puisse pas tre modifie par voie de lgislation mais seulement ordinaire, par une procdure spciale, c'est--dire par une procdure qui se disordinaire par le fait que l'adoptingue de celle de lgislation tion de la loi est soumise* des conditions plus difficiles du corps runir, telles que vote une majorit qualifie lgislatif, au lieu de la majorit simple, vote en plusieurs lectures, au lieu d'une seule, etc., (2). Si en effet la Constitution peut tre modifie par voie de loi ordinaire, aucune de justice rendue aucune dcision loi, et par consquent sur la base d'une loi ne peuvent tre annules pour inconstitutionnalit est abroge , car, en ce cas, la Constitution ou il y est au moins drog par la loi dans les limites de son domaine de validit. Il s'ensuit de l que les droits et liberts fondamentaux ne sont pas davantage constitutionnellement de garantis ne peut tre modifie faon relle, mme si la Constitution ne garantit le qu' des conditions plus difficiles, lorsqu'elle droit que dans la mesure o il n'est pas limit par la (1) V. infra, p. 360 sqq. (1) V. infra, p. 299 et s.

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loi ; car une telle formule signifie que la Constitution dlgue la lgislation ordinaire, par exemple le pouvoir d'instituer ou de faire dans l'tablissans indemnit, l'expropriation de droits des distincou l'attribution sement d'obligations ou encore de limiter certions exclues par la Constitution, taines liberts. Il ne s'agit plus que d'une pseudo-garantie; la Constitution relle lorsque telle est la situation dispose de la proprit est garantie. par exemple : L'inviolabilit d'un bien pour cause d'utilit ne publique L'expropriation que sur la base des lois , peut avoir lieu sans indemnit son opinion librement ou : Chacun a le droit d'exprimer fixes par la loi , ou encore : Tous les dans les limites ont le droit de se runir et le droit de former des citoyens L'exercice de ces droits est rgl par la loi. associations. de droits et liberconstitutionnelle Tant que la garantie ne signifie rien d'autre difficult ts fondamentaux qu'une de raliser une limitation on l'a indiqu accrue comme pas des droits lgale de ces droits , ils ne reprsentent Il ne s'agit pas de droits-rflexes, tant au sens subjectif. d'une donn limitatrice lgislation que la prohibition n'tabht et par suite, il ne pas une obligation juridique; au sens technique, s'agit pas non plus de droits subjectifs fois rappele suivant la notion que l'on a dj maintes un pouvoir juridique de faire valoir l'inexcution c'est--dire en justice. Un droit fond'une obligation par voie d'action ne reprsentent ou une libert fondamentale un damental, bien que, droit subjectif au sens d'un pouvoir juridique mme alors, il ne s'agisse de faire valoir pas du pouvoir que lorsque d'une l'inexcution obligation juridique l'ordre confre aux individus juridique qui sont atteints le pouvoir de par une loi inconstitutionnelle juridique la procdure dclencher par une demande qui conduira de la loi inconstitutionnelle. l'annulation Etant donn que l'acte par lequel une norme est annule a signification de consiste alors dans le pouvoir norme, la libert-droit juri la cration de ces normes annulatrices. dique de concourir le droit constitutionnellement Ainsi par exemple garanti la libert des croyances un droit subreligieuses reprsente tendant l'annulation d'une loi jectif lorsque la procdure la libert de religion peut tre dclenche et qui limiterait introduite atteint par tout individu par cette loi, au moyen des d'une sorte d'actio l'instar popularis. Cependant, droits lectoraux, ce droit se distingue, en tant que droit du droit subjectif au sens technique, politique, qui est un

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droit priv, par le fait qu'il ne sert pas faire valoir l'inexexistant l'gard du sujet cution d'une obligation juridique rendre peu suffiraient du droit. Des raisons techniques un organe lgislatif d'obliger juridiquement prs impossible des lois inconstitutionnelles, d'adopter collgial s'abstenir et, effectivement, Ce qui le cas ne se prsente jamais. est possible par contre, et ce qui se rencontre effectivement, les c'est que le chef de l'Etat qui est appel sanctionner ou les promulguer, et les lois votes par le Parlement les actes du chef de l'Etat, ministres qui ont contresigner de la constitutionnalit de la . soient rendus responsables ou promulgue, ou contresigne loi sanctionne par eux, telles que destic'est--dire que des peines spcifiques etc., soient prononces tution, perte des droits politiques, : en ce cas, on est contre eux par un tribunal particulier en prsence d'une interdiction juridique, qui lie ces organes, de concourir l'diction de faire de tels actes, c'est--dire Mais le pouvoir juridique d'inde lois inconstitutionnelles. finalement l'extroduire la procdure qui peut conduire n'est en gnral pas non plus accord cution de ces sanctions aux individus par une loi inconstitutionqui sont atteints d'une dcision administrative, nelle. Si l'on est en prsence la libert ou d'une dcision de justice qui porte atteinte ou l'galit constitutionnellement c'est--dire garanties, en prsence d'une norme individuelle qui a t pose sur et si seul l'individu la base d'une loi inconstitutionnelle, a le pouvoir qui est touch par cette norme individuelle de dclencher par recours ou appel la procdure juridique l'annulation de cette norme individuelle, qui conduirait est un alors la libert ou le droit fondamental en question droit subjectif en tant que l'annulation de de l'individu, la norme individuelle de la loi inconsimplique l'annulation titutionnelle ou est rattache d'une pour le cas concret, faon ou d'une autre l'annulation gnrale de la loi inconsadministrative ou titutionnelle. Si la norme individuelle, juridictionnelle, qui viole le droit ou la libert fondamentale n'a pas t pose sur la constitutionnellement garantis, base d'une loi inconstitutionnelle, mais sans aucune base son de l'individu, c'est--dire lgale, alors le droit subjectif de cette norme l'annulation de provoquer pouvoir juridique ne se distingue en aucune faon d'un droit individuelle, subjectif quelconque qui consiste dans le pouvoir juridique de faire annuler ou un acte juridicun acte administratif tionnel raison de son illgalit. La procdure introduite

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ne conduit pas une par le recours o l'appel de l'individu annulation individuelle ou gnrale d'une loi inconstitumais seulement l'annulation d'une norme inditionnelle, viduelle illgale. C'est seulement si l'individu a le pouvoir effet d'espce de provoquer ou l'annulation, juridique effet gnral, d'une loi dont le contenu viole la libert ou constitutionnellement l'galit garanties, que le droit ou libert fondamental est un droit subjectif de l'individu. En rsum, on peut dire ceci : le droit subjectif d'un individu est : a) soit un simple droit-rflexe, c'est--dire le rflexe d'une obligation l'gard de existant juridique cet individu; au sens techb) soit un droit priv subjectif un pouvoir juridique confr l'individu nique, c'est--dire de faire valoir par action en justice l'inexcution d'une obliexistant envers lui; le pouvoir gation juridique juridique de concourir la cration de la norme individuelle par la sanction attache l'inexcution; laquelle est ordonne c'est--dire le pouvoir juridique c) soit un droit politique, confr un individu, soit de cooprer la cration des normes gnrales qualifies de lois, directement en tant que membre de l'Assemble de peuple lgislatrice, soit de concourir indirectement, en tant que sujet d'un droit lectoral ou administratif, l'diction des normes juriparlementaire lu est habilit crer; d) soit enfin, diques que l'organe en tant que libert ou droit fondamental constitugaranti le droit de concourir de la la cration tionnellement, norme par laquelle la validit de la loi inconstitutionnelle violant la libert ou l'galit garantie est annule, soit d'une c'est--dire faon gnrale, pour tous les cas, soit d'une le cas c'est--dire faon individuelle, simplement pour concret seulement, on peut appeler aussi e) Et finalement, droit subjectif une autorisation donne par une positive autorit. 30. LA CAPACIT D'ACTION; LA QUALIT D'ORGANE. COMPTENCE; a) La capacit d'action.

LA

Le pouvoir dans les pages juridique qui a t analys droit comme reprsentant le droit subjectif prcdentes n'est qu'un cas particulier qui priv ou droit politique illustre cette fonction de l'ordre juridique que nous avons de pouvoir ou habilitation qualifie d'attribution (Ermch-

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tigung) . Du point de vue d'une science du droit qui dcrit en propositions de droit, la fonction de l'ordre juridique certaines consiste attacher conditions l'ordre juridique d'un acte de contrainte dtermines par lui la consquence est la consgalement dfini par lui. Cet acte de contrainte en quence par excellence. Sans doute parmi ses conditions certaines conditionnes trouve-t-on qui sont elles-mmes et qui sont par d'autres faits prvus dans l'ordre juridique, relatives. en ce sens des consquences Lorsque par exemple se saisit d'une l'ordre juridique prescrit que, si un individu une chose qu'il a trouve et ne dclare pas la trouvaille dtermine ou ne la dpose pas auprs d'elle, il autorit doit tre puni, la conservation par devers soi de l'objet de la non-dclaration ou de la nontrouv est la condition fait devient et ce dernier alors son remise de l'objet, tour, ensemble avec sa condition la dtention de l'objet , Seul l'acte de contrainte la condition de l'acte de contrainte. Il est la sans tre lui-mme condition. est consquence, la vraie consquence de droit; et si dernire consquence, l'acte de contrainte la raction de l'ordre jurireprsente conduite d'un individu, c'est-dique contre une certaine la consquence de droit est donc une dire une sanction, sanction. C'est en tant que le droit, ordre de contrainte, qui est un acte de conduite ; pose que l'acte de contrainte humaine doit avoir lieu, qu'il se rvle norme, que sa fonction est rglementation. La fonction de l'ordre juridique que nous avons nomme habilitation synonyme d'attribution (Ermchtigung) de pouvoir- ne se rapporte Seule qu' la conduite humaine. la conduite humaine se voit dote de pouvoirs par l'ordre juridique. En un sens trs large, on peut dire qu'une conduite dtermine d'un individu donn est dote de pouvoir par l'ordre juridique, un non seulement quand est attribu individu un pouvoir c'est--dire la capacit de juridique, crer des normes juridiques, mais, d'une faon tout fait la conduite de l'individu est rige en gnrale, lorsque condition directe ou indirecte de la consquence de droit, c'est--dire de l'acte de contrainte pos comme devant avoir cette conduite lieu, ou qu'elle est elle-mme qui constitue l'acte de contrainte. On ne doit pas considrer comme habilits d'autres dans l'ordre faits qui apparaissent l'ordre juridique./ Lorsque juridique dispose que les individus qui seront atteints d'une maladie contagieuse devront tre interns dans un hpital, l'ordre juridique confre bien

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certains individus le pouvoir de procder cet acte d'hospitalisation force; il est clair qu'il n'habilite pas pour autant la survenance de la maladie. En ce sens trs large du mot, tout fait de conduite humaine mais uniquement des faits de cette nature que l'ordre soit comme consjuridique prvoit soit comme conditions, tre considrs comme habilits peuvent quences, par lui. la conduite Les individus en question qui peuvent adopter la facult de l'ordre ou capacit de se reoivent juridique Ils ont une capacit conduire de cette faon. ou facult Si l'on appelle par l'ordre juridique. qui leur est confre habilitation l'attribution d'une semblable ou capacit facult par l'ordre juridique, le terme habilitation n'imen aucune manire l'ide d'approbation. Ce qu'on plique n'est la capacit dlictuelle elle aussi qu'une appelle des individus attribue capacit par l'ordre juridique prsentant tels caractres de comdtermins, spcifiquement mettre des dlits par leur conduite, une capacit de poser une condition de l'acte de contrainte qui joue le rle de sancde leur tion, et qui est dirig en tant que consquence conduite eux-mmes ou contre contre leurs proches. Ces individus caractriss et par l'ordre juridique peuvent seuls commettre des dlits, c'est--dire peuvent qu'ils cette aptitude de l'ordre juridique. Mais la conreoivent un dlit est dfendue duite qui constitue par l'ordre juridu fait qu'elle est rige en condition dique prcisment d'une sanction dirige contre le dlinquant (ou ses proches) et, en tant que dfendue , n'est pas approuve. l'ide accessoire Si l'on associe au terme habilitation d' approbation en un sens plus troit, qui , on l'emploie ne comprend dlictuelle. C'est avec cette pas la capacit la thorie lorstraditionnelle, signification que l'emploie de la qu'elle parle de la capacit d'agir en la distinguant capacit ; la capacit d'action dlictuelle est alors dfinie comme l'aptitude d'un individu provoquer par sa conduite des effets de droit. Etant donn que l'on ne peut pas entendre dire que la par l des effets au sens causal, on devrait consiste dans la facult confre par l'ordre capacit d'action des un individu de provoquer juridique par sa conduite de droit, c'est--dire les consquences que consquences l'ordre juridique attache cette conduite. Mais en excluant de ces consquences de droit les sanctions contre diriges celui-l mme qui se conduit d'une certaine faon (ou contre ses proches). provoquer C'est en effet cette aptitude par

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conduite une sanction sa propre dirige contre soi-mme ou ses proches) que l'on appelle capacit dlic(le dlinquant de la capacit d'action. tuelle et que l'on distingue D'aprs les consquences la doctrine traditionnelle, juridiques qui sont ainsi provoques par la mise en oeuvre de cette capacit sont essentiellement des obligations et des droits d'action d'actes La capacit juridiques. qui sont crs au moyen est avant tout la capacit d'action de faire des actes juritels que conventions, testament, diques infra-lgislatifs, on y fait galement rentrer etc., etc. Cependant adoption, la procdure la capacit d'influencer juridictionnelle par le ou d'un recours (capacit moyen d'une action ou demande, ou procdurale). processuelle Cette dernire facult est comme on l'a prcdemment de concouexpos un pouvoir confr par l'ordre juridique rir la cration des normes individuelles juridiques que C'est un pouvoir juriposent les dcisions juridictionnelles. est une dique, et son attribution par l'ordre juridique habilitation au sens le plus troit et spcifique du mot. Mais c'est galement un semblable pouvoir que reprsente la capacit de faire des actes juridiques en infra-lgislatifs, tant que facult de crer des obligations et des droits. Car les obligations et les droits subjectifs sont tablis juridiques et les actes juridiques infrapar des normes juridiques, de telles normes. Une analyse lgislatifs crent prcisment de l'acte juridique-type de cette catgorie, c'est--dire le Le contrat stipule contrat, le fait immdiatement apparatre. doivent se conduire d'une cerque les parties contractantes taine faon l'une l'gard de l'autre; le contrat de vente, doit livrer une certaine chose par exemple, que le vendeur l'acheteur, doit verser au vendeur une que l'acheteur certaine somme d'argent. Le contrat est un acte qui a pour sens subjectif un Sollen. En posant des rgles qui habilitent les individus conclure des contrats, l'ordre juridique le sens subjectif au rang de de l'acte promeut juridique sens objectif. Si Ton peut affirmer que le contrat cre des c'est parce que obligations contractantes, pour les parties l'ordre juridique attache la conduite contraire au contrat, c'est--dire la conduite contraire une norme cre par voie de contrat, En ce sens, les normes cres une sanction. sont des normes non-indpendantes. par les actes juridiques Si l'on peut affirmer que les contrats crent des droits subjectifs pour les parties contractantes, c'est parce qu'en habilitant les individus conclure des contrats, l'ordre juridique

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confre aux parties contractantes le pouvoir de juridique faire valoir l'inexcution des obligations statues par contrat, la violation c'est--dire des normes juridiques cres par le au moyen d'actions en justice. La capacit de faire contrat, des actes juridiques est une facult confre aux individus de crer, sur la base de normes par l'ordre juridique gnrales poses elles-mmes ou par la coutume, par la lgislation des normes juridiques de degr infrieur et de cooprer la cration des normes juridiques individuelles que les tribunaux sont appels poser. Cette capacit d'action constitue donc un authentique pouvoir juridique. Si l'on entend par capacit la facult de provod'action et si l'on quer des consquences juridiques par sa conduite, considre comme des consquences des actes juridiques les obligations cres par ces infra-lgislatifs, juridiques c'est--dire la mise en vigueur de normes indiviactes, on peut considrer comme une autre forme de la duelles, d'action de faire des actes capacit (au sens de capacit excuter des obligations juridiques) l'aptitude juridiques, c'est--dire viter la sanction l'aptitude par sa propre conduite. C'est en cela que consiste la consquence de droit consquence de caractre des ngatif de l'excution obligations. b) La comptence. Il est ais d'apercevoir de ce pouvoir jurique l'exercice en tant que fonction dique est, pour l'essentiel, juridique, de la mme nature d'un organe lgislatif que la fonction habilit cet effet par l'ordre juridique qui consiste poser des normes et que les fonctions des juridiques gnrales, et administratifs habilits cet effet organes juridictionnels crer des normes juripar l'ordre juridique qui consistent en application de ces normes gnrales. diques individuelles Dans tous ces cas, on se trouve en prsence, exactement comme dans l'hypothse de la capacit d'action , d'une habilitation crer des normes juridiques./ Dans tous ces confre certains individus un poucas, l'ordre juridique voir de droit, un pouvoir juridique. la doctrine Cependant, traditionnelle ne parle pas de capacit d'action dans tous les cas d'habilitation, au sens le plus troit du terme, c'est-dire dans tous les cas d'attribution d'un pouvoir juridique. Au contraire, dans beaucoup de cas, et avec prdilection notamment de certains organes lorsqu'il s'agit des fonctions de la collectivit, en particulier des tribunaux et des auto-

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elle parle de leur comptence rites administratives, (Kom. Et (Zustndigkeiten) petenz) ou de leurs attributions elle leur rserve ce terme : elle ne nomme pas comp les pouvoirs confrs tence ou attributions juridiques en aux personnes prives de crer des normes juridiques ou de concourir la cration faisant des actes juridiques, de recours, de de normes juridiques par voie d'action, du droit lectoral, ou par l'exercice c'est--dire requte, du terme) de ces les droits subjectifs (au sens technique personnes. En tant qu'il s'agit de la fonction qui consiste exercer confr par l'ordre cette un pouvoir juridique juridique, de la notion de comptence n'est pas justifie. limitation et infra-lgislatifs Capacit de faire des actes juridiques sont attributions ou droits subjectifs privs ou politiques au mme sens que la facult attribue cercomptences de voter des lois, de prendre des dcisions tains individus ou d'dicter des mesures administratives. juridictionnelles la terminologie tradiAu lieu de l'exprimer clairement, essentielle de toutes ces fonctionnelle masque la parent exercer un pouvoir tions qui consistent juridique. Que les individus qui font des actes juridiques, que les parties une action, prsentent une requte ou forment qui intentent un recours selon la procdure ou adminisjuridictionnelle comme des personnes trative, soient considres prives , et non comme des organes de la collectivit, et que pour cette raison l'on n'appelle pas les pouvoirs juridiques qui leur sont confrs des comptences ou attributions de ces individus, ce n'est pas le contenu de leurs fonctions qui peut le justifier. Car ce contenu de la fonction est exactement /le mme dans les deux cas : savoir la cration de normes d'abord que les juridiques. Et ce propos, il faut remarquer actes juridiques de personnes prives habilites cet effet ne servent pas uniquement et toujours crer des normes mais permettent juridiques individuelles, galement de poser des normes gnrales. Et il faut galement souligner que les traits conclus entre eux par les Etats habilits cet effet par le droit international dans le cadre de gnral, cet ordre juridique internationale, qui fonde la communaut dans la cration de normes jouent un rle trs important gnrales. Et cependant, traditionnellement, pas davantage cet effet par le droit tatique habilits que les individus et concluant entre eux des contrats, on ne considre les Etats qui passent des traits comme des organes de la collectivit

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THORIE PURE DU DROIT ce qu'ils exercent leur comptence ne reconnat pas qualit d'organes tenir qu'au fait d'une notion de autre chose que

ni par suite le pouvoir de droit juridique ou une comme une attribution faisant on Si dans ces hypothses, appartenant. la la fonction aux individus qui exercent cela ne peut de la collectivit juridique, que l'on se rfre ici et fait application comme lment dcisif l'organe qui retient le contenu de la fonction. c) La qualit d'organe

( Organschaft

).

est l'organe d'une collectivit en tant qu'il Un individu ou rapporte exerce une fonction qui peut tre attribue, cette collectivit (1), une fonction dont (zugeschrieben) on dit par suite que c'est la collectivit, pense comme une de l'individu qui l'exerce par l'intermdiaire qui personne, agit comme son organe. Cette dernire formule une fiction : ce n'est pas exprime la fonction, c'est un individu la collectivit qui exerce norhumain. La collectivit n'est autre chose que l'ordre matif qui rgle la conduite d'une pluralit d'individus. Sans En doute dit-on souvent fonde la collectivit. que l'ordre ne sont pas deux objets distincts. vrit, ordre et collectivit c'est--dire ce qui est commun Une collectivit d'individus, l'ordre ces individus, c'est uniquement qui rgle leur conduite. la La conduite d'un individu ne peut tre attribue collectivit fonde par un ordre normatif, c'est--dire, pour ne peut tre rapporte parler sans fiction, cette conduite l'ordre normatif qui fonde la collectivit, que si cet ordre fait de cette conduite soit une condition, soit une consla une collectivit fait. En attribuant quence de quelque action comme conduite d'un en l'interprtant individu, d'une collectivit, l'on prsente cette collectivit comme un en d'autres comme une personne; termes, sujet agissant, (1) Dans des crits antrieurs, j'avais nomm l'opration intellectuelle en cause : imputation, Zurechnung . Mais tant donn que ce mot sert dsigner avant tout la connexion normative de deux faits qui est analogue la connexion causale, j'avais d ncessairement d'une fonction une collectivit qualifie, distinguer l'imputation centrale . de la connexion normative de deux faits, d'imputation qualifie d'imputation priphrique . Cette terminologie n'tait pas trs satisfaisante et a conduit des malentendus. Pour cette raison, imputation uniquement pour dsigner la j'emploie maintenant connexion normative de deux faits.

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de la fonction en l'attribution remplie par un individu la collectivit vertu d'un ordre juridique que fonde cet la personnification de celle-ci; mais cette ordre implique attribution personnificative qu'une seule don(1) n'exprime attribue la collectivit est ne : le fait que la conduite qui la fonde et est, en ce sens prvue dans l'ordre normatif la collectivit un trs large, habilite par elle. Attribuer acte de conduite humaine signifie tout simplement rapporter le concevoir cet acte l'ordre qui fonde cette collectivit, comme un acte habilit (au sens le plus large du terme) En consquence, on peut attribuer par cet ordre normatif. toute conduite d'un individu la collectivit qui est prvue et, en ce sens trs large, habilite par par l'ordre normatif comme une fonction de la collectivit; lui, et l'interprter et l'on peut donc considrer comme organe d'une collectivit tout individu dont la conduite est vise par l'ordre normatif et est en ce sens habilite par lui c'est--dire tout membre de la collectivit fonde par l'ordre. Un individu est un organe d'une collectivit parce que et en tant qu'il ralise une conduite attribuable la collectivit; et une conduite est attribuable la collectivit est prvue par l'ordre norlorsqu'elle matif qui fonde la collectivit, soit comme consquence, soit comme condition. Telle est la notion primordiale, la notion fondamentale de la fonction ainsi se dfinit la d'organe; fonction d'organe au sens le plus large du terme. Et c'est cette notion de fonction et non celle d'organe, organique, en particulier qui saisit les faits essentiels, pour le domaine de la science du droit. La notion d'organe, elle, fait apparatre le sujet ou porteur c'est(Tr'ger) de la fonction, -dire l'lment de la conduite la personnel qui constitue comme toute conduite celle-ci se comfonction; humaine, et d'un lment matriel (2), pose d'un lment personnel et comprend ainsi en soi l'lment personnel. L'ide d'organe comme porteur d'une fonction conue comme un objet distinct de lui est une notion de substance, et, comme telle, elle ne doit tre utilise qu'en ayant prsent l'esprit que, du substance doit point de vue de la connaissance scientifique, tre rduit fonction. L'ide de l'organe comme porteur de la fonction de l'lment implique sparation personnel d'avec l'lment matriel : il est rig en donne (1) Cf. sur ce point les dveloppements sonne juridique, infra, p. 231 sqq. (2) Cf. supra, p. 19 et p. 160. 14. THORIE DUDROIT PURE relatifs la notion de per-

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alors qu'en ralit il est uni celui-ci de faon indpendante, sous cette rserve que l'on peut indissoluble. C'est seulement utiliser la notion d'organe comme un concept auxiliaire, qui sert rendre plus facile l'expos des faits. La notion de fonction que l'on vient de prsenter comme est sensiblement ou fondamentale primordiale plus large usuel qui dans le langage juridique que celle qui apparat est d'ailleurs cet gard. Puisque la quelque peu flottant notion primaire prvue par l'ordre englobe toute conduite les conduites c'est-normatif, dfendues, juridiquement dire qui sont la condition d'une sanction, natuy rentrent de conduites rellement : ne prsentent-elles pas le caractre vises par l'ordre juridique, et par consquent de fonctions Or, on n'a point l'habitude de la collectivit juridique? d'attribuer les actes illicites, les dlits ou infractions, la collectivit La conception suivant une juridique. laquelle du droit, met conduite dfendue est non-droit , ngation l'ide que la collectivit obstacle ce que l'on admette juriun non-droit Il existe , un acte illicite. dique commet une certaine n'attribuer la collectivit tendance juridique les actes des individus qui sont prvus dans l'ordre constitutif de la collectivit que si cet ordre ne les rige s'ils ne sont pas dfendus pas en dlits, c'est--dire par dans un sens lui (1). Si l'on utilise le terme habiliter large o il ne comprendra pas seulement selon son acception la plus troite l'attribution d'un pouvoir juridique c'est--dire de la capacit de crer et d'appliquer des normes juridiques , mais en outre la fois le fait de prescrire et le fait de permettre , on peut positivement dire qu'il existe tendance n'attribuer la une certaine la collectivit conduite d'un individu juridique que si cet par l'ordre juridique, individu au sens qui y est habilit vient d'tre prcis, et qui exclut les actes dlictueux : de sorte que d'abord, seuls sont attribus la collectivit d'une part les actes par lesquels sont cres ou juridique sont appliques des normes d'autre juridiques, part les conduites et les conduites permises, prescrites positivement l'exclusion des conduites et que, paralllement, dfendues, un individu n'est considr comme organe de cette collec habilite une conduite tivit, qu'en tant qu'il adopte (1) Sur la question de savoir comment il faut distinguer la condition de la sanction appele dlit, d'autres conditions de la sanction cf. supra, p. 156-7.

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en c sens par l'ordre juridique. Mais, comme nous le verrons le langage usuel n'est pas trs consquent ultrieurement, bien la collectivit cet gard. Parfois, l'on attribue juril'on consil'orsque dique des actes illicites ; en particulier, comme sujet d'obligations, dre la collectivit puisqu'aussi la capacit bien la capacit d'obligation prsuppose dlictuelle (1). Mais la thse que la collectivit juridique d'actes illicites implique que seules ne peut pas commettre en les conduites humaines habilites lui soient imputes dans donnant ce mot le sens que l'on vient d'indiquer elle implique l'ordre juridique qui fonde la collectivit, bien que prvus dans l'ordre jurique les faits dlictuels, la collectivit fonde dique ne sont pas, eux, attribus parce qu'ils ne sont pas habilits par l'ordre juridique en ce sens plus troit. Si l'on limite de cette faon l'attribules individus un tion la collectivit, qui accomplissent nondonc une conduite acte dlictueux, qui adoptent en dehors de leur habilite et par consquent agissent c'est--dire en dehors de leur comptence, ne habilitation, sont pas considrs comme des organes de la collectivit; comme une fonction d'orleur conduite n'est pas interprte la collectivit unijuridique gane. En ce cas, on attribue se rfre la notion de quement les conduites auxquelles notion qui n'inclut capacit d'action, pas la capacit dlictuelle (2). Si de la notion de fonction d'organe attribuable la collectivit juridique l'on exclut uniquement l'accomplissement de dlits, le contenu de cette notion, c'est--dire les sortes d'actes pouvant comme fonctions de l'ordre tre considrs juridique, et en ce sens qui est large comme fonctions elle comprend demeure extrmement tendu; juridiques toutes les conduites non-dlictueuses prvues par l'ordre : c'est--dire de la collectivit d'abord, juridique constitutif de fonctions certes, les conduites que l'on peut qualifier du terme, c'estau sens troit et spcifique juridiques -dire les actes concourant la cration et l'application y compris la participation de normes juridiques, la cration et l'application de normes juridiques par voie d'action en justice, appel, voies de recours, et cela comprend (1) Cf. les dveloppements relatifs la capacit dlictuelle de la corporation qualifie de personne juridique. V. infra, p. 240 sqq. (2) Cf. ce qui est dit infra, sur le problme de l'acte illicite ou dlit de l'Etat (Staatsunrecht).

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des droits subjectifs au sens technique du terme), l'exercice de mme que l'accomplissement des actes de contrainte institus par l'ordre juridique; mais galement, en outre, les actes reprsentant l'excution et d'obligations juridiques l'exercice de droits-rflexes et de droits qui consistent en une permission fonction que l'on peut qualifier positive, d'obissance au droit (Rechtsbefolgungsfunktion) ; en somme, comme fonction juridique, et dire, sera considre peut-on donc fonction d'une part, la fonction de cration d'organe et application du droit, d'autre part la fonction d'obissance au droit. Sur cette base, apparatra comme organe juridique, c'est-dire organe de la collectivit tout individu juridique, qui une fonction au sens troit ou au sens remplit juridique l'inlarge. Par suite, peut tre qualifi d'organe juridique dividu qui exerce le pouvoir juridique qui lui est confr en intentant une action en justice, ou en faisant un acte et ce pouvoir juridique; juridique qui lui est confr peut tre qualifi de comptence ou attribution de cet individu, tout ceci exactement dans le mme sens o le lgislateur, le juge ou l'agent administratif, sont qualifis d'organes, et o le pouvoir juridique qui leur est confr est appel leur Bien plus, on peut considrer comme organe comptence. l'individu son obligation juridique qui excute juridique, celui qui exerce un droit-rflexe, ou celui qui fait usage d'une permission Et en effet, cette notion de la positive. fonction d'organe absolument rien d'autre que la n'exprime relation de la fonction l'ordre qui la prvoit, et qui fonde la collectivit. Et cependant, dans la la notion d'organe est employe en un sens encore plus troit que terminologie juridique celui que l'on vient de dfinir. On n'attribue alors pas la dans collectivit toute conduite non-dlictuelle prvue l'ordre juridique, on n'interprte pas toute conduite prsentant ces caractres comme fonction de cette collectivit, on ne qualifie pas d'organe, en ce sens troit, tout individu qui remplit une telle fonction. D'aprs cette notion troite, une conduite n'est attribue la collectivit comme sa foncn'est appel organe , que si cet individu tion, un individu certains traits tout fait dtermins. prsente Si d'aprs les normes d'un certain ordre, une fonction prvue par lui ne peut pas tre accomplie par l'un quelconque de ses sujets, mais seulement par un certain groupe ou par une personne dfinie de personnes caractris

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fonctionil y a division du travail, c'est--dire spcialisation la collectivit les foncnelle. Seules seront alors attribues dans l'ordre et qui sont tions qui sont prvues juridique remplies sur la base d'une telle division du travail ou spc'est--dire tels et cialisation, par des individus prsentant seuls seront qualifis d' ortels caractres dtermins; ainsi particulaganes en ce sens plus troit des individus On dnomme les collectivits riss et spcialiss. qui ont des organises . organes au sens ainsi dfini : collectivits Les collectivits organises sont celles qui ont des organes sur la base de la division du travail, fonctionnant c'est-Mais en vrit, toute collectivit a ncesdire spcialiss. sairement des organes, mme si ce ne sont pas des organes tant donn qu'une collectivit ne peut foncspcialiss, c'est--dire tionner que par ses organes, par des individus normatif constitutif de la collectivit permet que l'ordre Si un ordre normatif de dterminer. dispose que certaines tre remplies sous certaines fonctions qu'il prvoit peuvent conditions par tout individu quelconque qui lui est soumis, on peut considrer individu comme tant organe chaque dans l'exercice de la fonction laquelle il est habilit, et la fonction peut tre attribue la collectivit fonde par l'ordre, bien que les fonctions prvues par l'ordre soient remou divifonctionnelle, plies sans qu'aucune spcialisation sion du travail, Il faut cependant n'intervienne. constater on n'appelle dominant, que dans l'usage terminologique pas les individus ces fonctions non spcialises des qui prestent organes , et l'on n'attribue leur foncpas la collectivit tion organise sans spcialisation. Les qualits des individus distinctives dans la qualifis d' organes d'une colleccourante, terminologie juridique tivit juridique sont de nature trs diffrente, selon les droits : ainsi ce sont des donnes naturelles, Tantt, lorsque l'ordre juridique ne peut tre dispose que telle fonction ou par une femme, ou seuleremplie que par un homme, ment par des individus un certain ge et qui ayant atteint sont en tat de sant pbysique ou morale, ou en cas par des individus d'investiture hrditaire descendant de telle ou telle souche. Tantt elles sont trangres la nature : l'ordre juridique ncessaires peut exiger par exemple comme conditions pour tre admis exercer telle fonction une certaine valeur ou des aptitudes dtermines. morale, ou des connaissances D'une particulire ce second groupe importance parmi

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de qualifications est celle qui concerne le mode de dsignadterminant la faon dont tion de l'organe : l'ordre juridique 1' organe doit tre dsign. Cette dsignation, ou investiElle est directe ture, peut tre soit directe, soit indirecte. ou une loi, ou une norme coutulorsque la Constitution, mire dsigne un homme individuellement dtermin et dissera remplie par cet individu et ne pose que telle fonction pourra tre remplie que par lui. On peut citer l'exemple de la premire Constitution d'un Etat qui disposehistorique rait que sera chef de l'Etat X... ou Y..., ou que sera Assemble constituante le collge form des hommes qui se sont runis un certain lieu et qui auront jour en un certain adopt cette Constitution. La dsignation est indirecte un acte lorsqu'elle requiert dfini par la Constitution, par la loi ou par le droit coutumier, tel que nomination, lection, tirage au sort , et la norme gnrale qui rgle la procdure qui individualise un acte par lequel tels ou tels de dsignation, c'est--dire individus dtermins confrent par l'ordre juridique qualit d'organe un homme individuellement en dtermin, d'autres termes : crent l'organe. Mais il y a galement cration dans le cas de dsignation directe, d'organe auto-cration seulement : en assu, auto-investiture mant les fonctions de chef de l'Etat, l'individu que la Constitution s'institue conformment y appelait lui-mme, celle-ci, comme l'organe qu'elle prvoyait; en votant cette l'assemble s'insConstitution, prvue dans la Constitution titue elle-mme comme l'Assemble constituante prvue par cette Constitution. On rencontre dans de spcialisation dj un minimum ces ordres juridiques primitifs qui disposent que certaines telles que la constatation des dlits et l'excution fonctions, des sanctions prvues ne seront pas remplies par l'un quelconque des sujets de l'ordre, mais seulement par des hommes ayant atteint un certain ge; et de mme si, d'aprs l'ordre en vigueur, la naissance d'une coutume cratrice juridique de droit n'exige pas une conduite concordante de tous les mais peut rsulter dj sujets de l'ordre sans distinction, de la conduite de la majorit des sujets ayant la capacit de mme encore avec les droits positifs selon lesd'action; un ge minimum quels seuls les hommes qui ont atteint et qui sont intellectuellement normaux rgler par peuvent actes juridiques leurs relations conomiques rciproques. chez les juristes, ce Cependant, d'aprs le langage courant

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de division du travail minimum auquel aucun ordre jurimme pas le plus primitif, ne suffit dique ne peut renoncer, habilits la fonction la quapas confrer aux individus permettre d'attribuer leur fonction la collit d'organes, cet usage terminologique, Si l'on examine et si lectivit. sur quel critrium il se fonde pour admettre l'on se demande la collectivit soit attribue en juridique qu'une fonction on discerne la tendance n'attant que fonction d'organe, ne qualifier l'individu tribuer une fonction la collectivit, de cette collectivit d'organe qui preste cette fonction que est dsign pour la fonction, si cet individu directement ou indirectement. d'un ordre juridique techLorsque les normes gnrales ne sont pas cres par un organe lgisprimitif niquement et ne sont pas appliques latif, mais par voie de coutume, mais par les individus lss dans leurs par des tribunaux, droits eux-mmes, les individus qui fondent par leur conduite la coutume cratrice de droit et les individus qui les normes de droit coutumier ne sont pas consiappliquent drs comme on l'a dj not comme des organes , leurs fonctions la collectivite ne sont pas attribus juridique. On dit que le droit est cr et appliqu par les individus soumis l'ordre juridique eux-mmes. D' organes de la cration de normes gnrales et d' organes de l'apdu droit, on ne parle que lorsqu'un individu ou plication une assemble sont dsigns pour lgifrer, ou lorsque certains individus sont dsigns le droit en pour appliquer d'un tribunal. Dans l'un et qualit de juges, de membres dans l'autre aux mmes fonccas, on a affaire exactement tions de cration du droit ou d'application du droit. Mais c'est seulement dans le second cas que les individus qui ces fonctions remplissent y sont appels par un acte particulier. Le langage usuel apparat d'une faon juridique claire lorsqu'il porte sur un ordre juridique particulirement hautement du point de vue technique dvelopp qui connat un Parlement ou un chef d'Etat lus par le peuple. Supde posons que la Constitution dispose que tout national sexe masculin, sain et qui n'a pas subi intellectuellement de condamnation L'lection pnale, a le droit de suffrage. du Parlement ou du chef de l'Etat est une opration de cration d'un organe du droit, elle est donc de cration essentiellement d'une procdure de crapartie constitutive tion du droit; elle reprsente minemment par consquent une fonction juridique au sens strict du terme. Or on qua-

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lu d'organes lu et le chef d'Etat lifie bien le Parlement mais non les lecteurs; on qualifie bien la foncde l'Etat, de de mme que celle du chef d'Etat, tion du Parlement, mais on ne qualifie pas ainsi la fonction fonctions tatiques, On dit l'lection des deux organes tatiques. des lecteurs, le Parlement vote sans doute que l'Etat lgifre, lorsque met des ordonnances des lois; comme on dit que l'Etat par l'action du chef de l'Etat; mais on ou rglements et cependant, eu lit le Parlement; ne dit pas que l'Etat de la fonction dans l'ordre prvue jurigard au contenu tre considrs comme organes dique, les lecteurs pourraient ou le chef de l'Etat non moins que le Parlement tatiques attribuer la collectivit lus par eux; on pourrait jurila fonction des lecteurs prvue dans l'ordre dique, l'Etat, du Parlement ou les aussi bien que les fonctions juridique, En quoi consiste donc la diffdu chef de l'Etat. fonctions de l'lecteur et celle de l'organe rence entre la fonction en ce point que, pour tre lu ? Elle se trouve uniquement conditions natuil suffit de satisfaire certaines lecteur, de sexe, condition relles, telles que condition d'ge, condition de sant mentale , alors que, pour remplir les foncil faut ou de chef de l'Etat, tions de membre du Parlement Telle est tre appel sa fonction par un acte particulier. les actes jurila raison pour laquelle aussi manifestement habilits cet effet, diques accomplis par les individus les normes individuelles ou gnc'est--dire juridiques rales cres par voie d'actes juridiques infra-lgislatifs (concomme poses trats, testament, etc.) ne sont pas considres on estime tout au contraire que les indipar la collectivit; ce faisant, cette fonction vidus qui remplissent agissent, l'on incline comme personnes prives , alors que cependant faite du droit admettre que tout droit est (abstraction droit tatique, et que par suite, si l'on tait international) les individus on devrait considrer qui accomconsquent, comme tant des actes juridiques infra-lgislatifs plissent et c'est encore pour la eux aussi des organes tatiques; doit mme raison que lorsqu'une procdure juridictionnelle tre dclenche par un acte concret, qui mane soit d'un dans soit d'un simple particulier , on parlera magistrat, le minisd'un organe de l'Etat, le premier cas de l'initiative tre public, accusateur public dans les procs criminels , de l'acte d'un demandeur dans le second cas, au contraire, des ou plaignant priv, en dpit du fait que la fonction la mme; deux personnes exactement soit pour l'essentiel

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et c'est enfin pour cette raison encore et toujours que l'on cr par la coutume ne prsente pas le droit international comme un droit des Etats et par les traits internationaux, mais simplement cr par la communaut internationale, intercomme un droit cr par les sujets de l'ordre juridique national, les Etats, et que l'on ne considre pas ces Etats soit de cration soit d'application du dans leur fonction de la communaut internatiodroit, comme des organes nale. en Cette notion de l'organe, qui prend pour critrium, naturelles trs gnralement dehors de certaines qualits ou morale, le exiges, telles que ge, sexe, sant physique de la fonction fait d'un acte d'investiture particulire , n'est pas la seule dont se serve le landirecte ou indirecte, gage juridique usuel. Il recourt une seconde notion dont le de l'adjonction aux lments critrium rsulte prcdents un certain statut d'un lment supplmentaire, personnel considre. On appelle de l'individu qui exerce la fonction ces caractres : fonctionnaire l'individu . qui rpond On recherchera par la suite en quoi consiste exactement ce statut cette nouvelle du fonctiondonne, personnel naire (1). Quoi qu'il en soit, selon ces vues, il y aurait des fonctionnariss et des organes tatiques organes tatiques lus d'un corps non-fonctionnariss. Ainsi, les membres mais ce ne sont pas lgislatif sont des organes tatiques, des fonctionnaires Et l'on notera que l'on attritatiques. bue l'Etat, et considre comme des fonctions tatiques de l'Etat , lorsqu'elles sont remplies par des fonctionnaires non pas seulement des fonctions au sens troit juridiques du terme, les fonctions de cration du droit et d'application du droit, mais aussi des fonctions d'obissance au droit (1). Ce sont des fonctions de tous ordres forment qui le contenu des obligations de service ces imposes fonctionnaires. Elles jouent un rle important l'intrieur de la fonction d'administration tatique qualifie tatique (2). Si la notion de division du travail ou spcialisation fonctionnelle signifie que certaines fonctions ne peuvent pas tre remplies par n'importe et par consquel individu, soumis l'ordre normatif, quent pas par tous les individus mais seulement dtermins prsentant par des individus (1) Cf. infra, p. 391. (2) Cf. infra, p. 349_sqq

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certaines dfinies par cet ordre et, si prcisment qualits est considre en raison de ces donnes, la fonction comme relativement division du travail centralise, (spcialisation) et centralisation relative concident (1). Dans le langage relativement centralises sont usuel, seules les fonctions la collectivit, seuls les organes relativement attribues centraux sont qualifis de la collectivit, seules d'organes relativement centralises sont qualifies de des collectivits organises . collectivits Quand on aborde cette thorie des organes de la collecet en particulier des organes tatiques, tivit en gnral, il ne faut pas cesser d'affirmer et raffirmer qu'elle met en jeu, pour une trs grande part, une simple question de terou d'usage des mots et que cet usage n'est sur ce minologie Et une raison non ngligeable en point pas trs consquent. la collectivit est le fait que l'attribution fonde par un ordre juridique d'une fonction dans cet ordre est prvue une opration intellectuelle absolusimplement possible, Il est loisible de qualiment pas une opration ncessaire. fier l'individu de la colqui remplit une fonction d'organe lectivit mais il n'y a cela aucune juridique, ncessit; et cela veut dire que l'on peut, si on le veut, attribuer la la collectivit, fonction la porter son compte, mais de le faire. Le contenu qu'on peut aussi bien s'abstenir tre dcrit sans recourir positif du droit peut parfaitement l'aide de cette opration intellectuelle. Une chose seulement importe du droit : pour la connaissance scientifique c'est de saisir l'essence de l'attribution des fonctions la collectivit et de saisir par l mme en quoi juridique, consiste l'essence de la qualit d'organe. 31LA CAPACIT DE DROIT; LA REPRSENTATION.

de La thorie traditionnelle juridique appelle capacit droit (Rechtsfhigkeit) la facult d'un sujet d'avoir des droits et des obligations d'tre sujet de droits ou d'oblijuridiques, Elle expose que, d'aprs tout le droit moderne, gations. tre humain tre ainsi sujet de droits et d'oblipourrait il n'existerait de droits, gations; plus d'hommes incapables comme l'taient les esclaves. Par contre, tout homme n'aurait pas ncessairement la capacit d'action (Handlungsfpas. higkeit). Les enfants et les alins ne la possderaient (1) Sur le problme de la centralisation cf. infra, p. 412 sqq. et de la dcentralisation,

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le droit moderne leur donnerait des reprEn consquence, sentants lgaux, qui ont exercer pour eux leurs droits, leurs obligations leur place, et crer pour excuter des obligations et des droits. eux, par actes juridiques, D'aprs cette thorie, capacit de droit et capacit d'action sont donc deux choses distinctes. Si Mais la thorie ne rsiste pas une analyse critique. selon l'ide admise et expose dans les pages prcdentes un individu n'est oblig juridiquement une certaine conduite que si la conduite contraire de sa part est la condition d'une sanction dirige contre lui ou contre un de ses qu'il n'est capable d'obligations que s'il proches, il s'ensuit est capable d'action et, plus prcisment capable de dlits. Or, les enfants et les alins ne sont pas capables de dlits, ni par consquent Leur conduite capables d'obligations. ne donne pas lieu sanction. Si la conduite d'un enfant ou la mort d'un tiers, ni eux-mmes d'un alin provoque ni mme quiconque n'est puni en raison de cette conduite, Ni l'enfant, ni l'alin, ni qui que si elle a t intentionnelle. de cette action. Si l'on supce soit n'est rendu responsable pose cependant que, dans le cas o un enfant a caus la le pre encourt mort d'une autre personne, une peine, ce n'est pas raison du meurtre l'infraction qu'il l'encourt; mais pnale pour laquelle il est puni n'est pas le meurtre, l'inexcution de son obligation de surveiller son enfant et de l'empcher ainsi d'agir de faon socialement nuisible. L'acte qui constituerait le crime de meurtre s'il avait un individu d'action n'a pour auteur ayant la capacit est le fait d'un enfant ou d'un pas cette qualit lorsqu'il alin. L'enfant n'ont les obligations et l'alin pas les sanctions juridiques que fondent pnales, parce que leurs actes ne conditionnent pas une sanction pnale, ne peuvent parce qu'ils pas agir d'une faon telle que leur conduite une sanction pnale, provoque parce qu'ils n'ont pas la capacit dlictuelle et en ce sens la capacit d'action. semble ne pas valoir Cependant, l'analyse qui prcde ou par pour les dlits sanctionns par une peine pcuniaire l'excution force civile. Car ces sanctions consistent dans le retrait par contrainte de valeurs patrimoniales, en particulier d'objets de proprit; la thorie et d'aprs tradid'action tionnelle, l'incapable peut avoir des droits patriIl ne serait tre propritaire. moniaux, et en particulier sans doute pas capable d'action, il serait par contre capable

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un enfant cette thorie, de droits. C'est ainsi que, d'aprs d'une maison et des ou un alin peut tre propritaire tels que meubles, d'installation qui s'y trouvent, objets foncier attach etc.; lorsque l'impt tableaux, argenterie, de la maison n'est pas pay, il peut tre pro la proprit sur le patrimoine force cd excution qui est la On pourrait conclure de l d'action. de l'incapable proprit s'il peut tre sujet de droits patrid'action, que l'incapable de payer l'imest galement moniaux, sujet de l'obligation on pourpt foncier. En vertu de la mme argumentation, s'il peut tre de faon rait considrer d'action, l'incapable comme sujet de toutes gnrale sujet de droits patrimoniaux, sanctionnes force les obligations par l'excution juridiques civile. Mais ce sont l des thses errones : comme on l'a l'injuridique dj affirm, seul est sujet d'une obligation cette obligation excuter dividu qui peut par sa conduite ici envisage n'est excute ou ou la violer; or, l'obligation viole que par le reprsentant lgal, d'o il suit que le sujet de l'obligation est ce reprsentant lgal, et non le sujet d'action d'action. Du fait que l'incapable peut incapable on pourrait seulement tre sujet de droits patrimoniaux, de la violation conclure qu'il peut tre rendu responsable ; et, dans la mesure o c'est son patrimoniales d'obligations de son patrimoine, il lgal qui peut disposer reprsentant sur le d'une responsabilit exclusivement portant s'agirait Si l'on admet non sur la personne. que les patrimoine, ne peuvent individus d'action incapables pas tre sujets et si l'on admet en outre que les d'une obligation juridique, individus sont sujets d'une obligation patrimoniale lorsqu'ils l'aide des biens de cette obligation doivent acquitter leur propre patrimoine, qu'ils ne le sont par contre pas au moyen du l'excution de l'obligation s'opre lorsque l'ide de il s'ensuit d'autrui, que l'on rejette patrimoine en comme sujet de l'obligation considrer le reprsentant cette oblicette obligation, cause, parce qu'il doit excuter mais non sur son propre patrimoine, gation patrimoniale, considre traditionnelle sur le patrimoine que la thorie de l'incapable comme le patrimoine reprsent par lui. On sans sujet, pour l'inexaurait alors affaire une obligation cution de laquelle le reprsentant lgal qui appartient la disposition du patrimoine et contre lequel par suite se ne rpondrait que sur sa perdirige l'acte de contrainte, sonne et non sur son patrimoine. Mais la thorie traditionnelle n'accepte pas ce point de vue : elle se refuse

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le reprsentant comme considrer sujet d'une obligation de l'incapable d'acqu'il aurait excuter sur le patrimoine violer en ne l'excutant tion et qu'il pourrait pas; d'autre viter l'ide d'une sans obligation part, elle cherche donc comme sujet de l'obligation sujet (1). Elle considre c'est--dire en cause l'incapable d'action, qu'elle lui attriun bue cette obligation. L'obligation qui a pour contenu est attribue l'incapable d'action acte du reprsentant parce qu'elle doit tre, en tant qu'obligaqu'il reprsente sur un patrimoine tion patrimoniale, acquitte qui est, selon le patrimoine la thorie traditionnelle, de l'incapable d'acde son reprsentant, et parce tion, et non le patrimoine la sanction a lieu contre ce dernier qu'en cas d'inexcution En supposant admise cette ide que le patripatrimoine. moine en question est le patrimoine de l'incapable d'action, a excuter l'obligation cela signifie que le reprsentant en cause pour celui-ci, c'est--dire dans son intrt; car en excutant le reprsentant vite que des biens l'obligation, ne soient soustraits de force du patrimoine qui est considr comme appartenant l'incapable d'action. Par consquent, la possibilit de considrer comme pesant sur l'obligation d'action de considrer l'incapable repose sur la possibilit cet incapable comme titulaire de droits. Mais, sur la base de la dfinition que nous avons donne le pouvoir du droit subjectif c'est--dire la juridique, facult que l'ordre juridique confre un individu de faire valoir par une action en justice l'inexcution d'une obligation juridique a envers lui , l'incaqu'un autre individu ne peut pas avoir de droit subjectif, pable d'action puisqu'il n'a pas cette capacit d'action. Seul son reprsentant lgal a cette capacit. C'est lui que l'ordre juridique confre ce pouvoir juridique, et non l'enfant ou l'alin. Mais ce qu'il y a, c'est que ce reprsentant lgal a l'obligation d'exercer ce pouvoir juridique dans l'intrt de l'incapable S'il s'agit de droits de proprit, les obliqu'il reprsente. tre invoque gations dont la violation pourrait par action en justice intente par le reprsentant lgal sont des obligations l'gard du reprsentant la lgal qui appartient de la chose objet de proprit. Tous les autres disposition individus sont obligs de supporter cette disposition, c'est(1) Dans la doctrine traditionnelle, on n'voque en gnral que la question de savoir s'il peut exister des droits sans sujet. Cf. infra, p. 215.

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atteinte en ou ne pas y porter -dire ne pas l'empcher de Mais le reprsentant aucune lgal a l'obligation faon. de l'incapable de la chose que dans l'intrt ne disposer de laisen particulier, d'action c'est--dire, qu'il reprsente, de la chose, et la consommation ser cet incapable l'usage S'il est en tat d'en profiter. dans la mesure o ce dernier effet rflexe d'une oblicomme existe un droit de crance c'est entre les mains du reprsentant de prestation, gation doit avoir lieu, mais il est tenu de lgal que la prestation d'action de la prestation faire bnficier l'incapable qu'il de ces limitations C'est en considration imporeprsente. traditionnelle ne ses au reprsentant lgal que la thorie en le sujet des droits celui-ci comme veut pas considrer d'action. ces droits l'incapable mais attribue question, non comme Certes si l'on dfinit la notion de droit subjectif, mais comme un intrt un pouvoir juridiquement juridique, attribution on peut, sans aucune fictive, considrer protg, de qui le reprsentant dans l'intrt d'action, l'incapable juridique qui lui est confi, comme lgal exerce le pouvoir de droits. Mais capable sujet du droit et par suite comme du droit subjectif la dfinition on a dit pourquoi que pr un intrt cette conception juridiquement prosuppose tg n'est pas acceptable. l'ide que seul peut tre dit Si l'on s'en tient fermement l'individu conduite qui oblig une certaine juridiquement conduite contraire et peut violer l'obligation par sa propre et conduite excuter conforme, l'obligation par sa propre d'un individu s'agir que par suite il doit ncessairement en outre si l'on maintient d'action; que le droit capable tant un pouvoir ne peut, spcifique, subjectif juridique la situation d'action, que l'on appartenir qu' un capable fictive en attribution se laisse dcrire sans aucune analyse sont des et les droits considrs disant que les obligations et des droits du reprsentant lgal, que celui-ci obligations de l'incapable doit ou excuter ou exercer dans l'intrt et sont les obligations De mme nature qu'il reprsente. les droits qui sont crs par les actes juridiques que le reprsentant juridique qui lui est lgal fait, en vertu du pouvoir d'action confr, par lui. Si l'on pour l'incapable reprsent et les droits en question refuse de voir dans les obligations du reprsentant, en raison de des obligations et des droits ou de les la limitation que la loi lui impose de les excuter d'action exercer dans l'intrt de l'incapable par reprsent et lui, on ne peut les considrer que comme des obligations

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des droits sans sujet (1). C'est prcisment pour chapper les attribue cette consquence que la thorie traditionnelle Cette attribution d'action. l'incapable d'ac l'incapable excuter et des droits exercer par tion des obligations de la reprsentation le reprsentant lgal, qui est l'essence une opration intellectuelle tout fait lgale, constitue une collectivit analogue celle par laquelle on attribue une fonction remplie par un individu, qui est prvue par Les deux attril'ordre juridique qui fonde la collectivit. butions se distinguent par le fait que la seconde uniquement qui est par l personnalise a lieu une collectivit , alors que la premire a lieu un autre individu. sont des notions lgale et qualit d'organe Reprsentation Un certain individu est considr comme organe apparentes. d'une collectivit comme parce que l'on dcrit la situation (1) Le problme des droits sans sujet s'est pos en particulier dans le cas de l'hrdit jacente. D'aprs le droit successoral romain, les droits qui formaient le patrimoine du dfunt ne passaient dans le patrimoine de l'hritier testamentaire que par et aprs une dclaration de volont de ce dernier tendant cet effet. L' hrdit jacente (hereditas jacens) , c'est--dire les droits patrimoniaux pendant la priode comprise entre la mort du testateur et la dclaration de volont de l'hritier, tait considre par beaucoup comme sans matre, c'est--dire comme un ensemble de droits sans sujet. Pour maintenir l'ide qu'ilne pouvaitpas y avoir un droit sans sujet, on interprtait la situation en disant que la succession portait en elle-mme la personne du de cujus (hereditas personam defuncti sustinet) (Dernburg, Pandekten, III, 61). C'est--dire qu'tait sujet des droits patrimoniaux qui formaient la succession le de cujus, le dfunt, qui n'existait plus. Il s'agissait l d'une fiction typique fabrique par la thorie juridique. Il n'existe pas proprement parler ici de droits sans sujet, mais seulement des droits dont le sujet n'est pas un individu dj dtermin, mais un individu qui devra tout d'abord tre dtermin, l'gard duquel les obligations identiques aux droits-rflexes existeront et qui aura le pouvoir juridique de faire valoir l'inexcution de ces obligations par voie d'action en justice. Pas davantage les obligations patrimoniales du dfunt qui passent l'hritier pendant cette priode intermdiaire ne sont-elles des obligations sans sujet; ce sont des obligations d'un individu qu'il faut d'abord dterminer. Que l'individu soit dj dtermin ou qu'il doive d'abord tre dtermin, cela ne fait aucune diffrence pour la question dcisive : savoir s'il s agit d'obligations l'gard d'un individu dtermin individuellement, d'obligations pesant sur un individu dtermin, et d'un pouvoir juridique exercer par un individu dtermin. Cet individu est en tout cas dtermin par l'ordre juridique. Le fait que l'lment personnel de la conduite qui forme le contenu de l'obligation ou du droit ne vienne dtermination qu'aprs que l'lment matriel est, lui, dj dtermin, n'a pas d'importance pour la question de savoir si ces obligations et ces droits ont un sujet .

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la fonction si la collectivit exerait qui dans la ralit individu est consiUn certain est remplie par cet individu. de l'incapable dr comme reprsentant d'action, parce que comme si c'tait d'action l'on dcrit la situation l'incapable mais du non pas sans doute par lui-mme, qui pouvait, des obligations, moins , excuter par ce reprsentant raliser une conduite c'est--dire qui vite une sanction, dont on le un acte de contrainte dirig contre le patrimoine ou encore comme s'il pouvait comme le titulaire; prsente mais par l'intermdiaire de l'innon pas lui-mme, exercer, cet effet, ce pouvoir dividu habilit juridique par lequel de ces obligations on fait valoir l'inexcution qui sont idendu patril'actif aux droits-rflexes qui composent tiques et enfin, comme s'il pouvait faire, non pas lui-mme, moine; de son reprsentant mais par l'intermdiaire lgal, des actes et de droits, qui seraient crateurs d'obligations juridiques lui. Tout de mme que la et ses droits ses obligations dans le cas de la qualit d'organe, de la situation description l'esde la situation cette description analyse, qui exprime sence de la reprsentation lgale, repose sur une fiction : la fiction de l'attribution. Car, de mme que c'est l'individu et non la collectivit , c'est le reprd'organe qualifi qui ralise d'action sentant lgal et non l'incapable C'est seulement relevante. la conduite juridiquement l'aide de la fiction d'attribution peut tre que la collectivit et que l'incapable comme une personne considre agissante, et comme tre prsent d'action d'action, capable peut comme sujet de droits, c'est--dire par suite comme capable et de droits. d'obligations A ct de la reprsentation d'action, lgale des incapables une reprsentation conventionnelle on trouve galement Elles diffrent en ceci : alors d'action. d'individus capables et oblijoue en vertu de la loi, directement que la premire le pre de l'enfant ou un tuteur dsign par gatoirement de l'incapable une autorit ont remplir pour le compte la fonction d'action , la seconde appele reprsentation et volontairement est cre facultativement par un acte d'action habilite dans lequel un individu capable juridique lui donne les pouvoirs ncessaires un autre, c'est--dire pour ou pour exercer pour excuter obligations, pour lui certaines lui certains droits, et en particulier pour crer par voie d'actes des obligations et des droits. En ce qui concerne juridiques la conclusion d'actes cette dernire juridiques, opration, et reprentre reprsentation directe on distingue parfois

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indirecte : on parle de reprsentation indirecte sentation et les droits qui apparaissent par lorsque les obligations sont d'abord et droits l'effet de l'acte juridique obligations et de celui qui a reu pouvoir, disons : du mandataire au moyen d'actes ultdoivent tre transfrs juridiques rieurs sur la tte de celui qui a donn les pouvoirs, nous A vrai dire, cette notion dirons : sur la tte du mandant. car il n'y a en ralit, en ce cas, nullement est critiquable; au sens spcifique, parce qu'il n'y a absoreprsentation de l'acte juridique, ni des obligations lument pas attribution est bien considr et droits crs par l'acte. L'acte juridique et non par le mandant, comme accompli par le mandataire, et les droits crs par l'acte ne sont pas et les obligations au mandant, mais lui sont effectivefictivement attribus On parle de reprsentation directe lorsque ment transfrs. aux actes juridiques faits par un individu le droit attribue d'un pouvoir des consquences en vertu et exercice juride pour celui qui a donn le pouvoir, diques immdiates soit violer les oblitelle sorte que seul il peut soit excuter, comme seul il peut gations cres par ces actes juridiques, exercer les droits crs par ces actes. Il n'y a ici vritableau sens spcifique ment reprsentation que si l'on dcrit la situation comme si le mandant agissait par l'intermdiaire du mandataire. Mais si l'on rejette une telle attribution comme fictive, il ne faudrait pas non plus parler de repren particulier de contrats, sentation, mais d'actes juridiques, la charge ou au profit d'autrui. Un acte juridique la est un acte juridique charge ou au profit d'autrui qui cre des obligations et des droits de personnes autres que celles qui font l'acte, qui y sont parties. Mais pour qu'il puisse en aller ainsi, il faut que le tiers oblig ou bnficiaire ait luimme la capacit d'action. Mais ds lors, il n'existe en ralit dans ce cas rien qui dt inciter recourir l'attribution comme dans le cas de la reprsentation lgale; puisqu'en effet dans ce dernier cas, on ne procde l'attribution fictive au sujet qui n'a pas la capacit d'action que celui-ci comme capable de droits en dpit pour faire paratre de son incapacit d'action. 32. LE RAPPORT DE DROIT.

On admet traditionnellement de que la notion de rapport droit est troitement lie aux notions d'obligation juridique 15. THORIE DUDROIT. PURE

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et de droit (au sens subjectif de large). On dfinit le rapport droit comme un rapport entre des sujets de droit, c'est-et le sujet dire entre le sujet d'une obligation juridique du droit correspondant, ou encore ce qui n'est pas la entre une obligation mme chose comme le rapport juri et dique et le droit correspondant (les mots obligation droit doivent tre entendus ici comme le fait la doctrine traditionnelle). l'un l'autre, et le droit correspondent Que l'obligation cela signifie que le droit est un rflexe de l'obligation, que le rapport existe entre deux individus dont l'un est oblig envers l'autre. Il s'agit dans les deux une certaine conduite cas d'un rapport fond par l'ordre Mais si ce juridique. est compris comme un rapport entre des individus, rapport la dfinition traditionnelle est trop troite. Car l'ordre jurinon seulement entre sujets de dique fonde des rapports, du terme), c'est--dire droit (au sens traditionnel entre un individu conduite et l'individu qui est oblig une certaine entre un indienvers lequel il y est oblig, mais galement vidu qui est habilit crer une norme et un individu qui de mme qu'entre un individu est habilit l'appliquer, soit crer soit appliquer une norme et qui est habilit l'individu d'un droit par cette qui est oblig ou investi norme. De tels rapports de droit existent par exemple entre la cration de normes gnrales les individus habilits et ainsi entre ceux qui sont habilits leur application, et les tribunaux ou les autorits adminisl'organe lgislatif mais galement entre ceux-ci et les sujets obligs tratives; ou les sujets investis d'un droit par les normes cres et mais galement encore entre les appliques par ces organes; habilits l'excution des actes de contrainte et individus ces actes de contrainte sont les individus contre lesquels dirigs. des rapports de droit La doctrine traditionnelle distingue de droit public, et elle voit la diffpriv et des rapports dans le fait que les prerence entre les deux catgories mires reprsenteraient des rapports entre personnes gales, les secondes des rapports entre un suprieur et un infrieur ou il est des infrieurs, l'Etat et ses sujets; parce qu'entre manifeste que la donne quoi elle pense est que, dans les rapports entre le de droit priv , il s'agit d'un rapport et le sujet du droit corressujet d'une obligation juridique de droit public , alors que dans les rapports pondant, il s'agit du rapport entre un individu habilit la cration

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d'une norme juridique et un individu ou l'application d'un droit. oblige ou investit que cette norme juridique de le relever, il est possible Comme on a dj eu l'occasion habilits la cration ou l'application que des individus soient juridiquement de normes juridiques obligs d'exercer leurs pouvoirs et soient ainsi, eux aussi, des sujets de droit ; cela est possible, mais cela n'est nul(au sens traditionnel) et mme, pour certains organes, ce n'est lement ncessaire, ainsi pour les organes lgislatifs. Quand jamais le cas, entre ces organes et les individus c'est le cas, les rapports d'un droit par les normes qu'ils crent obligs ou investis sont sans doute eux aussi des rapports ou qu'ils appliquent entre sujets de droit; mais ce sont en premire ligne des rap: les sujets de l'obligation ports entre sujets d'obligation et les sujets des normes juridiques, de crer ou d'appliquer cres par ces normes; et ce n'est qu'en des obligations entre les sujets de l'obliseconde ligne qu'ils sont rapports des normes juridiques et les gation de crer ou d'appliquer sujets des droits crs par ces normes; et ces droits ne sont des obligations des organes qui ont pas les effets rflexes crer ou appliquer des normes, mais les effets rflexes Dans ce des obligations qui sont statues par ces normes. d'un rapport de cas, il ne peut pas non plus tre question et subordination, tant donn qu'en leur quasupriorit lit de sujets d'une obligation de crer ou d'appliquer les normes juridiques, les titulaires du pouvoir de ce faire sont au mme niveau et droits que les sujets des obligations fonds par ces normes. Cette forme s'applique en particulier aux rapports dans lesquels pour suivre la prsentation usuelle l'Etat en tant que sujet d'un acte se trouve, en tant qu'acheteur juridique infra-lgislatif, par exemple ou que vendeur, en face d'une personne prive ; en d'autres termes : lorsque l'acte juridique de l'un des deux individus et l'obligation cre par cet acte, qui font l'acte juridique, ou le droit-rflexe, sont galement attribus, pour une raison quelconque, l'Etat en tant que personne juridique. En toute hypothse, des individus on ne pourrait considrer comme suprieurs ceux qui sont obligs ou investis d'un droit par les normes cres ou appliquer par eux que si on les envisage dans l'exercice de ce pouvoir juridique de crer ou d'appliquer des normes. Mais cette ide elle-mme est critiquable aux indi: en vrit, ce qui est suprieur vidus obligs et investis de droits par des normes juridiques, ce sont les normes qui statuent ces obligations et ces droits,

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ce ne sont pas les individus qui crent ou qui appliquent ces normes, tant donn que ceux-ci sont bien eux-mmes aux normes subordonns l'ordre juridique, plus prcisment Et ce propos, leur fonction. juridiques qui les habilitent il convient des indide rappeler que, lorsque l'on prsente aux normes vidus comme subordonns de l'ordre juricomme suprieures dique, les normes de l'ordre juridique aux individus, on fait usage d'une image spatiale qui exprime tout simplement cette donne de l'ordre que les normes de ces individus, sur la conduite par presjuridique portent C'est si l'on ou permission habilitation, positive. cription, la lettre qu'il semble exister prend cette image spatiale un rapport entre l'ordre juridique et les individus dont ses la conduite. Alors qu'entre une norme et normes rglent la conduite il ne peut y avoir humaine qui en fait l'objet, aucun rapport, tant donn que la norme forme avec son une unit indissoluble. objet ou contenu Une connaissance qui prend pour objet le droit c'est n'a pas non plus affaire -dire des normes juridiques mais uniquement des rapports entre des individus, des cres sans doute ou entre normes rapports juridiques , ou entre des faits ou situaappliques par des individus tions dfinis par des normes juridiques, et dont la conduite cas particulier, humaine ne reprsente spcialement qu'un sans doute. Car ce ne sont pas les individus, ce important ne sont pas des hommes qui forment le contenu des normes et leurs abstentions d'ince sont leurs actions juridiques, c'est une certaine conduite et encore dividus, humaine; n'est-ce pas uniquement mais ce sont galecette conduite, ment d'autres faits, en tant, il est vrai, seulement en tant qu'ils humaine. C'est bien cette sont en rapport avec la conduite un certain vue que l'on exprime, point tout au jusqu' de droit, non comme moins, lorsque l'on dfinit le rapport un rapport entre sujet d'obligation et sujet de droit, mais comme un rapport entre une obligation et le droitjuridique Mais prcisment rflexe qui y correspond. l, on n'a pas affaire un rapport de droit, c'est--dire un rapport entre et juridiquement relevants. deux phnomnes distincts Car, en un autre passage, on donne ainsi qu'on l'a dj expliqu une analyse exhaustive des faits juridiquement relevants en dcrivant comme le conla conduite rendue obligatoire la proune sanction; traire de la conduite qui conditionne ce a un droit, un droit-rflexe, position que quelqu'un obli son gard la conduite dclare qu'un autre adopte

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est oblig se signifie uniquement que cet autre gatoire d'une certaine conduire faon son gard. C'est--dire que du premier est purement et simplement ce droit-rflexe l'obligation de l'autre de se conduire d'une ceridentique taine faon l'gard du second; en d'autres termes, la notion est superflue. Le droit-rflexe est purement de droit-rflexe et rien d'autre, et simplement l'obligation juridique, du point de vue de celui juridique envisage l'obligation doit tre excute. En consl'obligation l'gard duquel d'un rappas tre question quence, il ne peut absolument et le droit-rflexe juridique qui y port entre l'obligation correspond. de droit entre deux individus, Un rapport plus exactement entre la conduite de deux individus rgle par des normes se rencontre au contraire dans le cas des droits juridiques au sens spcifique du terme, c'est--dire dans le subjectifs confre un individu cas o l'ordre l'gard juridique est oblig de se conduire d'une duquel un autre individu d'intenter une demande certaine faon le pouvoir juridique une procdure conduisant en justice la qui dclenche norme individuelle et qui ordonnera que posera le tribunal, la sanction contre celui dont prvue par la norme gnrale la conduite ses obligations. est contraire Alors il existe bien un rapport de droit entre l'individu titulaire de ce Mais ce rapport pouvoir et l'individu sujet de l'obligation. n'est rien d'autre entre une conduite, l'exerque la relation la demande cice de ce pouvoir en justice, et une juridique, autre conduite, le dlit, contre lequel la sanction est dirige; c'est la relation deux faits qui apparaissent entre dans l'ordre juridique comme des conditions de la sanction. C'est l le rapport de droit typique, celui que la doctrine traditionnelle de droit priv. Mais en vrit, qualifie de rapport ce rapport entre le titulaire du pouvoir en justice d'agir et le sujet d'obligation contre lequel la demande est diride droit public, si l'on admet ge est aussi rapport que la distinction entre rapports de droit public et rapports de droit priv repose sur l'opposition entre situation d'ingalit et subordination), d'un ct, et situation (supriorit d'gaau mme sens o lit, de l'autre ct; il l'est exactement l'est le rapport fonctionnant comme organe entre le tribunal et le sujet d'obligation. comme on l'a tatique Puisque, maintes le pouvoir d'indj rappel reprises, juridique tenter une action dans la comptence consiste attribue son titulaire de cooprer la cration de la norme indivi-

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la sanction duelle qui ordonne prvue contre l'individu qui contrairement ses obligations. se comporte L'on attribue la collectivit c'est--dire l'Etat, la fonction juridique, en tant que fonction et l'on analyse du tribunal d'organe, la situation en consquence en disant que cette fonction fait apparatre l'Etat vis--vis du dfendeur du tribunal lui; mais l'on peut donner comme une autorit suprieure on l'a montr la mme interprtation prcdemment du demandeur en justice, de la fonction l'attribupuisque fonction la collectivit tion d'une juridique juridique et exprime cette donne exprime, uniquement, que cette fonction est prvue par l'ordre juridique qui fonde la collectivit Le rapport le rapport de juridique. birarchique, traditionnelles que les conceptions supriorit-subordination, admettent exister ici entre la collectivit c'est-juridique, et le dfendeur, dire l'Etat, ce reprsent par le tribunal, existe pareillement entre le demandeur et le dfenrapport de supriorit-subordination entre l'ordre deur. En parlant dont il rgle la conduite, et les individus on ne juridique fait rien d'autre que traduire par une image le fait que de ces individus fait l'objet de normes de l'ordre la conduite L'autorit cette description juridique. que fait apparatre de l'ordre juridique qui, cr ou applifigure est l'autorit indiprescriptions par certains qu en vertu de ses propres individus et leur confre des droits. vidus, oblige d'autres En nonant est ici suprieur l'individu, on que l'Etat traduit tout cette donne simplement que des individus et appliquent, en qualit des crent d'organes tatiques, la conduite d'autres en parnormes individus, qui rglent ticulier des normes qui obligent ces individus une certaine l'ide sans recourir des images conduite; ou, pour exprimer : que l'ordre dtermine les faits par lesspatiales juridique des qui attachent quels sont cres les normes juridiques des actes humains des sanctions comme des consquences conditions. de rapport C'est une espce particulire que juridique celui qui consiste en une connexion tablie entre une obli l'gard d'un autre et une obligation gation d'un individu du premier, du second l'gard comme cela se rencontre de vente, o l'obligation par exemple dans le cas du contrat de de marchandises la prestation est lie l'obligation le prix de vente. Dans cette hypothse, le rapport prester de droit est entre la norme qui oblige l'acheteur, et la norme et le vendeur, ou entre l'acheteur qui oblige le vendeur,

STATIQUE DU DROIT : entre plus exactement deux toutes de l'autre,

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de l'un et la conduite la conduite prescrites par l'ordre juridique.

le droit subjectif la thorie Paralllement qui dfinit certains dfendent comme un intrt juridiquement protg, de fait de droit est un rapport la thorie que le rapport de l'ordre dans la vie indpendamment existant juridique, rapport ou poliou conomique de nature ou sexuelle le trouverait l'ordre pour ainsi dire prjuridique tique; dans le donn social, et ne ferait que lui imprimer existant Les deux faons de voir sont pareilune forme extrieure. n'est pas l'intrt : le droit subjectif lement inadmissibles mais la juridiques, protg par les normes juridiquement ces normes juridiques ; de mme, que reprsentent protection de fait auquel des de droit n'est pas un rapport le rapport une viendraient normes simplement imprimer juridiques revtu il ne constitue forme extrieure, pas un contenu de droit le rapport pour ainsi dire d'une forme spcifique; un rapport est cette forme mme, c'est--dire qui doit son des normes sa naissance existence mme, jurimme, de droit diques, qui seules le crent; par exemple, le rapport de relations sexuelles appel mariage n'est pas un complexe de sexe diffrent, entre deux individus et conomiques qui et rien de forme spcifique du droit qu'une ne recevrait il n'existerait absolument plus. Sans un ordre juridique, Le mariage en tant que rapport rien de tel que le mariage. dit : un autrement de droit est une institution juridique, au et de droits subjectifs juridiques complexe d'obligations un complexe de c'est--dire sens spcifiquement technique, ici en ligne de Les rapports normes juridiques. qui entrent ou des entre normes juridiques, compte sont des rapports et rgls par des normes entre faits prvus jurirapports Pour une connaissance pour objet le droit ayant diques. comme systme de normes, il n'existe rapports pas d'autres Mais mme une analyse qui ne prend pour objet juridiques. les faits, devra bien accorder que que la ralit observable, le droit c'est--dire ici la reprsentation que les hommes peut crer valable ont d'un ordre juridique prsuppos des rapports effectifs entre tres humains, qui n'auraient pas exist et qui n'existeraient pas sans elles, sans ces de la conduite reprsentations pour motiver qui agissent ces hommes.

224 33. LE

THORIE PURE DU DROIT DE DROIT sujet LA PERSONNE.

SUJET

a) Le

de droit.

est sujet de droit celui Pour la thorie traditionnelle, ou d'un droit. Si juridique qui est sujet d'une obligation qui est droit on n'entend pas le simple droit-rflexe par dans une obligation co-dtermin , mais le poujuridique de faire valoir par demande en justice l'inexvoir juridique c'est--dire de cooprer cution d'une obligation juridique, c'est--dire la cration de la dcision juridictionnelle, de de la sancl'excution la norme individuelle qui ordonne contre l'inexcution de l'obligation, tion titre de raction et si l'on prend en considration qu'il s'en faut que l'on de sujets de droit les sujets d'un pouvoir qualifie toujours crer c'est--dire de l'habilitation (comptence) juridique, ou appliquer des normes juridiques, des normes juridiques alors il est recommandable de limiter la notion de sujet de et de disdroit celle de sujet d'une obligation juridique, de celle juridique tinguer la notion de sujet d'une obligation En tant que la langue de sujet d'un pouvoir juridique. attribue la collectivit traditionnelle juridique juridique la fonction de cration ou d'application des normes juriconcide juridique diques, la notion de sujet d'un pouvoir avec celle d'organe juridique (1). Mais on ne devra pas perdre est sujet d'une de vue que la proposition qu'un individu ou a une obligation juridique, signifie obligation juridique est certaine conduite de cet individu uniquement qu'une le contenu d'une obligation statue juridique, par l'ordre c'est--dire dont le contraire est rig en condition d'une de mme la proposition est sujet sanction; qu'un individu d'un pouvoir habilitation ou comptence, ou a juridique, un pouvoir juridique, une habilitation ou comptence signicertains actes fie uniquement que, d'aprs l'ordre juridique, dtermins de cet individu aboutissent la cration ou de normes juridiques, ou tout au moins partil'application Ces deux ou cette application. cipent cette cration tiennent ce que la science du droit, c'est-significations a affaire dire une science qui porte sur des normes juridiques, (1) Il faut cependant souligner que le langage juridique usuel n'est pas consquent, et qu'en particulier le demandeur qui exerce un vritable pouvoir juridique n'est pas qualifi d'organe. Cf. supra, p. 198.

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on ne doit pas se lasser de l'affirmer et de le raffirmer, comme tels, mais seulement des non pas des individus de ces individus actions et des abstentions qui sont prvues c'est--dire de qui font partie par des normes juridiques, leur contenu. Lorsque l'on dit : un individu, pris en qualit de droit, cre le droit ou applique le droit ou : d'organe un individu, pris comme sujet de droit, obit au droit, ou on exprime en un langage le droit, enfreint simplement la diffrence fonctionnelle entre qui existe personnaliste diffrents de conduite humaine dans deux types prvus Les notions personnelles de sujet de droit l'ordre juridique. des concepts indiset organe du droit ne sont nullement du droit (1). Ce sont simplepensables pour la description ment des notions auxiliaires, qui, de mme que la notion facilitent cette description. Il n'est lgitime de droit-rflexe, de se souvenir d'en user qu' condition que tel est leur Il appartient la thorie pure du droit de faire caractre. de ce caractre. Si elle aussi se prendre pleine conscience c'est seulement en y attachant le sens sert de ces notions, que l'on a dfini. la doctrine traAvec la notion de droit au sens subjectif, ditionnelle accorde, on l'a vu, la priorit aux droits par rapDe la mme faon, elle juridiques. port aux obligations considre le sujet de droit en premire ligne comme un sujet comme un sujet de droits, en seconde ligne seulement Il est trs visible qu'elle pense la d'obligations juridiques. troite avec celle de notion de sujet de droit en connexion droit subjectif ou possession d'un droit. Au fond, la notion du droit subjectif d'un sujet de droit en tant que support d'un droit) n'est ici qu'une autre (au sens de possession version de cette notion de droit subjectif qui est taille la mesure du droit de proprit. Dans pour l'essentiel l'une comme dans l'autre de ces deux notions agit de faon d'un tre juridique dterminante la reprsentation existant de l'ordre d'une indpendamment juridique, subjectivit juridique que le droit trouve pour ainsi dire prexistante, ou en certaines entits colque ce soit dans les individus, reconlectives, qu'il n'aurait lui, le droit, qu' simplement s'il ne la reconnatre natre, et il devrait ncessairement veut pas perdre son caractre de droit . L'antithse entre droit au sens objectif et droit au sens subjectif, entre une est une et une subjectivit objectivit juridique, juridique (1) Cf. supra p. 201.

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dans la mesure o elle contradiction logique de la thorie, et l'existence du premier l'existence affirme simultanment La plus saisissante manifestation du second de ces termes. est le fait qu'en son essence le droit de cette contradiction liaison, et mme objectif est, en tant que norme htronome, de la subalors que l'on explique que l'essence contrainte, de toute liaila ngation est prcisment juridique jectivit par l l'autodtermison, savoir la libert en entendant C'est ainsi que Puchta nation ou autonomie. par exemple du droit est la libert... La crit : La notion fondamentale de se dterde la libert est : la possibilit notion abstraite L'homme est sujet de quelque chose... miner soi-mme de se dterminer droit parce qu'il possde cette possibilit (i) c'est--dire lui-mme, parce qu'il a une volont parce qu'il est libre. de subjectivit de la notion Cette dfinition juridique car s'il peut tre du tout est fictive, cela est bien vident; des du droit d'autodtermination dans le domaine question de sujets de droit, et c'est en leur qualit individus, acte cradans le domaine du droit priv avec le contrat, un sens trs teur de droit , il n'y a autonomie qu'en ne peut s'accorder Car personne limit et inauthentique. des droits, parce que le droit de l'un n'existe que soi-mme et que, selon de l'autre, de l'obligation sous l'hypothse du dans le domaine l'ordre juridique prcisment objectif, ne peut, en rgle droit priv, une telle relation juridique de volont trs gnrale, tre cre que par la manifestation Et encore n'en va-t-il ainsi concordante de deux individus. le contrat comme que par le fait que le droit objectif institue acte crateur de droit, de sorte qu'en dernire analyse la dterI, (1) G. F. PUCHTA, Cursus der Institutionen, 10e d., 1873, tomeest pp. 4, 5, 6. La contradiction qui consiste dans le fait que la libert dclare notion fondamentale du droit, alors que le droit est galement, consd'aprs Puchta (p. 8), prescription , c'est--dire norme et, par le fait quent obligation, liaison, est encore rendue plus aigu par que cette thorie du droit ne comprend pas la libert du tout comme une simple auto-dtermination empirique, mais avant tout comme libert de volont ou libre arbitre mtaphysique, et fonde ce libre arbitre de l'homme sur sa similitude avec la divinit : mais en mme la temps, elle prsente la volont humaine comme subordonne semvolont divine. Puchta crit, p. 1 : L'homme est par sa libert blable Dieu... , mais p. 6, il crit : La libert n'est pas donne l'homme afin que sa volont ait en elle-mme son but et sa ligne directrice... L'homme a la libert afin qu'il excute par sa libre dtermination la volont de Dieu... C'est dans l'obissance l'gard de Dieu que rside la vraie libert.

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mane prcisment de ce droit objectif, mination juridique et non du sujet de droit qui lui est soumis, d'o il suit qu'en droit priv non plus il n'existe pas une pleine et entire autonomie. la fonction idologique de toute Il est facile d'apercevoir du sujet de droit comme titulaire du droit cette conception Il s'agit de qui est si pleine de contradictions. subjectif, maintenir la reprsentation du sujet de droit que l'existence comme porteur ou titulaire du droit subjectif, c'est--dire de la proprit transcendante prive , est une catgorie l'gard du droit objectif, c'est--dire du droit positif, cr modifiable par eux, qu'il s'agit d'une par des hommes, institution barrire ceux qui oppose une infranchissable L'ide d'un qui ont fixer le contenu de cet ordre juridique. en face du droit objectif, en sujet de droit indpendant tant qu'il est titulaire de droits subjectifs, prend une importance accrue lorsque l'ide s'introduit que l'ordre juridique de la proprit qui garantit l'institution prive est un ordre modifiable et qui se modifie constamment, ne reposant pas sur la volont ternelle de la divinit, sur la raison, ou sur la nature, mais cr par la volont et surtout humaine; partir du moment o la cration de cet ordre s'opre suivant une procdure L'ide d'un sujet de dmocratique. droit dont l'existence serait indpendante du droit objectif en tant que titulaire d'un droit subjectif qui est le droit non moins que le droit objectif, sinon mme bien davande la proprit tage, doit servir protger l'institution prive contre toute ventualit de suppression par l'ordre juril'idodique. Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi entend se rattacher la logie de la subjectivit juridique valeur thique de la libert individuelle, de la personnalit si dans cette libert on inclut, entre autres, autonome, comme on le fait toujours, la proprit (1). On veut tout (1) Trs caractristique cet gard est la philosophie du droit de HEGEL (Grundlinien der Philosophie des Rechts, OEuvres compltes dites par Georg LASSON,tome VI, tome XXIV de la Bibliothque philosophique, Leipzig, 1921). L'essence de la personnalit rsiderait dans la volont libre. La gnralit de cette volont libre pour ellemme est la relation simple, formelle, consciente et sans cela dpourvue de contenu, soi-mme dans son individualit le sujet est personne dans cette mesure. Dans la personnalit rside le fait que je sais que je suis l'infini, le gnral, et un tre libre. ( 35). La personne doit ncessairement se donner une sphre extrieure de sa libert pour tre comme Ide ( 41). Cette sphre extrieure de volont est la proprit : La libre volont doit tout d'abord, pour

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en tant que pas l'individu prix qu'un ordre qui ne reconnat un ordre qui ne libre en ce sens, c'est--dire personnalit de proprit, qu'un tel ordre garantit pas le droit subjectif comme un vrine puisse absolument pas tre considr table ordre juridique. b) La personne : la personne physique.

identifie la notion de sujet de traditionnelle La doctrine Elle pose cette dfinition : droit avec celle de personne. en tant qu'il est sujet de droits l'homme est une personne Mais elle prsente et d'obligations. par ailleurs comme des d'autres des tres humains, en dehors entits, personnes, collectivits telles que les associacertaines par exemple les communes, les Etats; les socits tions, par actions, elle dfinit la personne comme l'lment en consquence, qui (Trger) de droits et d'obligations juriporte, le porteur de porteur de et elle explique diques, que cette fonction droits et d'obligations peut tre remplie non seulement par La notion mais galement l'homme, par ces autres entits. ne pas demeurer abstraite, se donner une existence, et la premire matrialisation sensible de cette existence, ce sont les choses, c'est dire les objets extrieurs. Le premier mode de la libert est celui que nous devons connatre comme proprit, la sphre du droit formel et abstrait... La libert, que nous avons ici, est ce que nous appelons personne, c'est--dire le sujet qui est libre, plus prcisment : est libre pour soi, et qui se donne une existence dans les choses (addition au 33). En relation aux choses extrieures, le raisonnable est que je possde la proprit ( 49). C'est seulement dans la proprit que la personne est en tant que raison (addition au 41). La personne, se distinguant de soi, se comporte l'gard d'une autre personne, et prcisment toutes les deux n'ont d'existence l'une pour l'autre que comme propritaires ( 40). De tout, cela il suit que seule la personnalit donne un droit sur les choses et que, par suite, le droit personnel est essentiellement un droit rel ( 40). Et il s'ensuit en outre la ncessit de la proprit (addition au 46), et le rejet du communisme comme contraire la nature du droit, comme ngation du droit. Du fait que, dans la proprit, ma volont me devient objective, en tant que volont personnelle, donc en tant que volont de l'individu, cette proprit reoit le caractre de proprit prive... L'Ide de l'Etat platonicien contient, titre de principe gnral, le dlit contre la personne, d'tre incapable de proprit prive. La conception d'une fraternisation pieuse ou amicale ou mme force des hommes avec communaut des biens et bannissement du principe de la proprit prive peut facilement se prsenter l'esprit qui mconnat la nature de la libert de l'esprit et du droit, et ne la saisit pas dans ses lments dfinis ( 46). Les tendances politiques de cette thorie de la personne sont manifestes.

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de porteur de droits et d'obligations joue dans la thorie un rle dcisif. de la personne traditionnelle juridique de tels ou tels droits et obligations Lorsque le porteur on le qualifie de personne est un tre humain, juridiques lorsque ce sont ces autres entits, on les qualifie physique; Et l'on expose que la personne de personnes juridiques. naturelle est une personne , alors que la perphysique artificielle est une personne sonne juridique , c'est--dire construite par la science du droit, et non relle . Sans doute des tentatives de dmontrer rencontre-t-on que la personne sont d'aujuridique aussi est relle . Mais ces tentatives fait appatant plus vaines qu'une analyse plus approfondie qui est, ratre que c'est en ralit la personne physique de la science du artificielle elle aussi, une construction . droit, qu'elle n'est, elle aussi, qu'une personne juridique des droits et juridique, Si, dans le cas de la personne par tre portes , supportes des obligations peuvent un sujet qui ne serait pas un homme, il n'est pas non plus , ce physique possible que dans le cas de la personne soit un homme; car porteur de droits et d'obligations si on admet dans les deux cas, que l'on a affaire une peraux sonne, il faut que ce soit en raison d'un trait commun hommes d'une part, aux collectivits qualifies de personnes d'autre juridiques part, et l'on dit bien aussi que l'homme confre l'homme a la personnalit, que l'ordre juridique tous les la personnalit, et encore pas ncessairement n'auhommes. Les esclaves ne seraient pas des personnes, La raient pas de personnalit, ou la personnalit juridique. ne nie pas que personne et homme sont doctrine traditionnelle affirmer bien qu'elle croie pouvoir deux notions distinctes, qu' la diffrence du droit antique le droit moderne fasse de la persontous les hommes ou reconnaisse des personnes, nalit juridique tous les hommes. les donnes Mais quelles sont donc maintenant que la en affirmant doctrine traditionnelle entend que exprimer ou certains hommes l'ordre juridique l'homme attribue la personnalit d'tre une personne ? la qualit juridique, Elles se ramnent une seule donne, savoir que l'ordre et accorde des droits aux juridique impose des obligations hommes ou ces hommes; c'est--dire que cet ordre fait de la conduite et le contenu d'tres humains d'obligations ou avoir la personnalit de droits. Etre une personne avoir des obligations juridiques juridique , est identique et des droits subjectifs. en tant que porteur La personne

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n'est pas un et de droits subjectifs d'obligations juridiques des obligations et des droits lment distinct juridiques dont on la prsente comme porteur , non subjectifs plus qu'un arbre dont on dit dans une langue subtanti d'une pense subtantialisante viste, qui est l'expression des feuilles et des bourqu' il a un tronc, des branches, diffrente de ce tronc, de ces geons n'est une substance de ces feuilles et de ces bourgeons; l'arbre est branches, de ces lments, leur unit. De tout simplement l'ensemble ou juridique, la mme faon, la personne physique qui a et des droits subjectifs, des obligations juridiques qui en est porteur et ces , ce sont ces obligations juridiques c'est un complexe d'obligations droits subjectifs, juridiques et de droits subjectifs, dont la notion de personne ne fait l'unit de faon figure. La personne n'est rien qu'exprimer d'autre de cette unit. que la personnification Si l'on examine particulirement ces donnes que la doctrine traditionnelle dsigne sous le terme droits et obliga en admettant tions d'une personne juridique que droit signifie droit subjectif au sens spcifiquement techou compnique du terme, c'est--dire pouvoir juridique tence devant tre exerc par une demande en justice , on se rendra compte que, tout de mme que ceux d'une ces droits et ces obligations ont pour personne physique, contenu une conduite humaine et qu'en ce sens et seulement en ce sens ils sont des droits et des obligations d'tres C'est seulement par des actes humains humains, d'individus. qu'un droit peut tre exerc, qu'une obligation peut tre excute ou au contraire tre viole. Par suite, ce n'est ou se rapporter des hommes qui pas le fait de concerner l'lment peut constituer qui diffrencie personne phyet personne juridique ou artificielle. Et, sique ou naturelle on ne peut pas dfinir la personne physique par consquent, non plus pour l'opposer la personne juridique comme un individu certaines savoir le fait prsentant qualits, d'avoir des droits et des obligations. Il faut rejeter pareille au mme titre que la dfinition dfinition du droit subjectif comme un intrt juridiquement De mme que le protg. droit subjectif n'est pas un intrt protg par le droit, mais la protection d'un intrt, la personne phyjuridique ou des droits, sique n'est pas l'individu qui a des obligations mais une unit d'obligations et de droits qui ont pour contenu la conduite d'un individu dtermin. Cette unit dans la notion du sujet de droit que s'exprime galement

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avec celle de personne identifie traditionnelle la doctrine . du droit (Rechtsperson) au sens de personne juridique sur On a dj insist dans les dveloppements prcdents, est sujet de droit, c'est--dire l'ide que dire que l'homme et d'obligations que la conduite signifie sujet de droits et de droits subjectifs, humaine est contenu d'obligations or, c'est ce que signifie galement et rien d'autre; ou a la perest une personne l'affirmation qu'un individu celle de la personne sonnalit. Dans les deux hypothses , ce quoi physique comme celle de la personne juridique ce sont des obligations l'on a affaire rellement, juridiques Du fait que ces obligations et des droits subjectifs. jurisont tablis par des normes diques et ces droits subjectifs ou plus exactement sont des normes jurijuridiques anade la personne est en dernire diques , le problme de l'unit d'un complexe de normes. Une lyse le problme se pose : quel est le facteur seule question qui aboutit cette unit dans le premier et dans le second des deux cas, ? respectivement et de droits subjecL'unit de l'ensemble d'obligations l'unit d'un ensemble de normes juridiques tifs, c'est--dire est donne considrer qui forment une personne physique, d'un seul et mme homme par le fait que c'est la conduite et de ces droits, de ces obligations qui forme le contenu d'un seul et mme sur la conduite que ces normes portent la personne physique n'est pas individu. Par consquent, des normes juridiques un homme, mais l'unit personnifie de et des normes juridiques qui investissent qui obligent Ce n'est pas une ralit droits un seul et mme individu. cre par la mais une construction naturelle, juridique dans la description science du droit, un concept auxiliaire et formulation de donnes de droits. En ce sens, la per est une personne juridique. sonne physique c) La personne juridique (La corporation).

ce qu'est la La faon la plus.claire de faire apparatre cette personne juridique que la doctrine personne juridique, consiste traditionnelle physique, oppose la personne d'une telle personne juridique analyser l'exemple typique la la corporation possdant que constitue (Krperschaft) personnalit juridique. comme une On dfinit gnralement une telle corporation collectivit d'individus laquelle l'ordre juridique impose

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des obligations et confre des droits subjectifs qui ne peuvent comme leurs obligations ni leurs droits pas tre considrs la corporation et la en tant que membres appartenant constituant. C'est prcisment et ces parce que ces obligations sans doute en quelque manire les intrts droits affectent mais ne sont cependes individus qui forment la corporation, leurs obligations ou dant pas, d'aprs la thorie traditionnelle, et dfinis comme des oblileurs droits qu'ils sont prsents et qu'en consquence gations et des droits de la corporation, celle-ci est pense comme une personne. o une personne Pour exposer les relations juridiques est partie, voici le genre de formules dont on se juridique sert : Une corporation, dit-on, loue une maison ou achte un fonds. Le droit d'utiliser la maison, c'est--dire d'exclure autres que les membres de son usage les personnes de la la proprit de fonds, c'est--dire le droit corporation, de disposer de ce fonds et d'exclure de cette facult d'en autres que des membres toutes personnes de la disposer sont des droits de la corporation, et non des corporation, droits de ses membres. Si ces droits sont viols, c'est la elle-mme qui a se porter demanderesse corporation auprs du tribunal ce n'est pas un de ses membres comptent; et les sommes d'argent rparer individuels; qui servent le dommage caus par les violations de ces droits et qui sont recouvrs ventuellement par voie d'excution civile, entrent dans le patrimoine de la corporation, non dans le patrimoine des membres individuels. de payer le loyer au bailSymtriquement, l'obligation leur de la maison, ou l'obligation de payer le prix au vendeur du fonds, ou l'impt foncier la commune, sont oblinon obligations de ses membres; gations de la corporation, et en effet, au cas o ces obligations ne sont pas excutes, c'est--dire o la corporation commet un dlit, l'action intente ou la procdure par le bailleur ou par le vendeur, l'autorit fiscale ne sont pas diriges pnale que dclenche contre les membres, mais contre la corporation comme telle ; des et l'excution force n'a pas lieu contre le patrimoine mais contre le patrimoine Sans de la corporation. membres, de la corporation doute, dans certains cas, si le patrimoine est insuffisant, l'excution force peut tre dirige galement contre le patrimoine des membres, c'est--dire qu'il raison d'un dlit y a des cas dans lesquels la responsabilit n'est pas limite au patrimoine de la corporation, mais o

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eux aussi du dlit sur leur patriles membres rpondent Mais il est remarquable moine personnel. que ce soit prde la responsabilit de la corcisment le cas de limitation recommander tout particulirement qui paraisse poration de la corporation. l'ide de la personnalit juridique de droit d'une corpoDans cette analyse de la situation on peut discerner ration par l'ide de personne juridique, : d'une part, les prode propositions deux sortes diffrentes est une personne que la corporation positions qui noncent des actes de agissante, qui fait certains actes, en particulier droit, qu'elle fait un acte juridique, par exemple qu'elle intente une demande, excute une obliconclut un contrat, viole une obligation ou, par sa conduite, gation juridique commet un dlit; d'autre c'est--dire part, les juridique, comme sujet d'obligations qui la prsentent propositions et de droits subjectifs, parce que l'ordre jurijuridiques ou lui confre des droits dique lui impose des obligations subjectifs. ces deux groupes de propoIl faut examiner sparment sitions. sorte, celles qui se rapQuant celles de la premire comme une personne agissante, portent la corporation une descripil faut observer toujours qu'elles constituent tion de la conduite d'tres humains par lesquels la personne que l'on interjuridique agit. Les actions ou les abstentions de la corporation, que prte comme actions ou abstentions la personne l'on rapporte juridique, qu'on lui attribue, d'tres humains. sont toujours des actions et des abstentions Les individus agit en tant que par lesquels la corporation est attribue la et dont la conduite personne juridique, de la corporation. Et sont qualifis d'organes corporation, comme personne le problme considre de la corporation ce problme de l'oret simplement agissante est purement gane d'une collectivit que l'on a dj trait, ou, en d'autres la collectivit d'une de l'attribution termes, le problme dtermin. fonction Appliqu accomplie par un individu aux personnes ce prode l'espce corporations, juridiques la conduite blme se libelle comme ceci : quelles conditions d'une d'un individu comme conduite est-elle interprte est-elle rapporen tant que personne juridique, corporation te la personne juridique, lui tre attribue (1)? peut-elle A quelles conditions accomun homme agit-il, c'est--dire (1) Cf. supra, p. 200 sqq. 16. THORIE DUDROIT. PURE

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action ou s'abstient-il d'une certaine plit-il une certaine ? action, en qualit d'organe d'une corporation les propositions Le problme de la auquel se rapportent seconde srie est le problme de la corporation en tant que vrai dire, il et de droits subjectifs; sujet d'obligations se relie trs troitement au prcdent. Etant donn qu'obline peuvent gations et droits subjectifs porter que sur des l'ordre juridique ne peut imposer des obliactes humains, gations ou confrer des droits subjectifs qu' des hommes. En nonant considre comme perqu'une corporation, sonne juridique, est sujet d'obligations ou de droits, ce sont dtermins des obligations ou des droits d'individus que l'on ou des droits des individus dont la analyse, des obligations conduite est prcisment leur contenu mais on les interou des droits de la personne prte comme des obligations on les rapporte elles, on les lui attribue. En juridique, contre il apparat exclu a priori les consquence, vues de la thorie traditionnelle de la corporation en que les obligations tant que personne et les juridique droits de la personne ne soient pas en mme juridique et droits d'tres humains, c'est--dire de temps obligations au sens de la thorie traditionnelle. personnes physiques, d) La personne juridique comme sujet agissant.

deux ou plusieurs individus veulent, Lorsque pour une raison quelconque, en commun des fins de nature poursuivre ou autre, humanitaire, conomique, politique, religieuse, dans le cadre du domaine de validit d'un ordre juridique ils forment une collectivit, en tant que, confortatique, mment cet ordre juridique, ils soumettent leur activit tendant la ralisation de ces buts un ordre coopratrice normatif et qui fonde particulier qui rgle cette activit de la sorte la collectivit des en question. Si la coopration individus en vue de la ralisation qui forment la collectivit du but collectif se traduit base de par une organisation la collectivit constitue une corporation. En spcialisation, les collectivits effet, on appelle corporations organises, c'est--dire les collectivits que fonde un ordre normatif tre selon les normes certaines fonctions doivent duquel remplies par des individus qui sont dsigns pour les exercer d'une faon prvue par les statuts, c'est--dire un ordre normatif qui institue pour ces fonctions des organes spciaux

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normatif de cette sorte (1). L'ordre qui fonde la corpoce statut est tabli et mis en vigueur ration est son statut; Les statuts par un acte juridique prvu par l'ordre tatique. des ordres juridiques constituent des corporations partiels total qui est l'ordre jurienglobs dans un ordre juridique du droit internatio(si l'on fait abstraction dique tatique nal). d'individ'une pluralit Les statuts rglent la conduite en tant dus, qui de ce fait et dans cette mesure, c'est--dire de la est ainsi rgle, sont les membres que leur conduite et la forment : autant ou y appartiennent collectivit, figures d'une mme ide, savoir que cerd'expressions sont rgls par un ordre juritains actes de ces individus Comme on l'a dj affirm prcdemment, dique partiel. ces hommes, n'appartiennent ces individus, pas la collecet dnomme tivit fonde par les statuts, corporation, tout entiers; ils lui appartiennent comme tels, c'est--dire seulement par leurs actions et leurs abstentions que prvoient et rglent les statuts. Seules ces actions et ces abstentre attritions prvues et rgles par les statuts peuvent d'un acte de bues la corporation. Puisque l'attribution conduite humaine la corporation exprime uniquement que l'on rapporte cet acte l'ordre normatif qui prvoit cet acte, et qui est le principe d'existence de la collectivit que l'on cette attribution. En consquence, personnifie en procdant il est lgitime d'attribuer la collectivit que fonde un ordre normatif n'importe quel acte que vise cet ordre, et comme une personne de prsenter galement de personnifier, agissante n'importe quel ordre normatif qui rgle la con mme les ordres qui duite d'une pluralit d'individus n'instituent pas d'organes spcialiss ; et, par suite, on a le droit de considrer tout membre d'une collectivit base normative comme un organe de cette collectivit. le langage juridique Toutefois, on l'a not antrieurement, usuel n'attribue la collectivit que les seules fonctions qui sont remplies suivant le principe de la division du travail, c'est--dire dsipar des individus qui sont spcialement organes il n'appelle gns cet effet; et, en consquence, de telles fonctions, conforque ces individus qui remplissent mment aux prvisions des statuts; tenant compte de ces habitudes de langage, on peut distinguer entre organes et membres des corporations. On observera cet gard que, (1) Cf. supra, p. 204 sqq.

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ses statuts, les organes d'une corporation d'aprs peuvent ne pas remplir des fonctions seulement telles juridiques, introduction de demandes en jusque rvision des statuts, d'actes juridiques, tice ou de recours, accomplissement mais d'autres fonctions aux buts de la galement correspondant collectivit un moment donn. Si l'on attribue ces foncsi l'on prsente celle-ci comme une tions la collectivit, si l'on dit que la corporation personne agissante, agit alors que ce sont en ralit toujours et uniquement des indien quavidus dtermins par les statuts qui accomplissent lit d'organes des actes galement prvus par ces statuts, alors ainsi qu'on l'a expos dj dans l'analyse du pro cette mtaphore blme gnral de la qualit d'organe l'usage d'une fiction de la anthropomorphique reprsente dans l'attribution mme nature des que celle qui apparat actes de droit des reprsentants incalgaux aux individus pables d'action qu'ils reprsentent. Lorsque l'on interprte comme un tre rel, cette mtaphore anthropomorphique comme une sorte de sur-homme ou d'organisme, on hypostasie de faon illgitime un procd auxiliaire de pense, une notion auxiliaire a construite que la science juridique en vue de simplifier ou de rendre plus concrte l'analyse et la description de donnes juridiques Les rsulcompliques. tats de semblable sont les suivants : non seulehypostase ment, elle obscurcit les donnes qu'il s'agit de dcrire, mais encore elle conduit de pseudo-problmes que la science s'efforce ensuite en vain de rsoudre. De tels pseudo-problmes jouent un rle particulirement funeste lorsque c'est la personne juridique de l'Etat que s'applique l'hypostase et que surgit alors la question du rapport o sont cette ralit et le droit, son droit. On abordera cette question ultrieurement (1). en tant que juridique e) La personne et de droits. d'obligations sujet

en prMais on n'use pas de cette mtaphore uniquement on sentant la corporation comme une personne agissante; en use galement comme sujet d'obligaen la prsentant ici selon la tions et de droits, le mot droit dsignant les droits subnon pas seulement habituelle, terminologie (1) Cf. infrn, p. 378 sqq.

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du terme, c'est--dire les pouvoirs jectifs au sens technique les permissions mais galement positives. juridiques, et ces droits de la corporation constituent Ces obligations deux groupes : d'une part, ceux qui sont tablis par l'ordre d'autre part, ceux qui sont tablis par les juridique tatique; sur habilitation tenue de l'ordre statuts de la corporation Les premiers sont des obligations et des juridique tatique. les seconds, des obligations droits externes de la collectivit; et des droits internes. Mais il arrive que les statuts fondent et des droits des membres, des obligations galement qui et prsents comme obligations et ne sont pas considrs droits de la corporation elle-mme, qui ne lui sont pas attribus. ou de droits externes de la corExemples d'obligations de la corporation de payer un certain poration : l'obligation ou le droit impt; ou son droit de faire des actes juridiques, de faire valoir par une action en justice l'inexcution des existant envers elle, ou encore le droit de la obligations une lection de participer ou le corporation politique, un certain tablissement industriel. droit d'exploiter ou de droits internes : d'obligations Exemples, au contraire de la corporation de partager entre ses membres l'obligation de recevoir les bnfices raliss; le droit de la corporation de ses membres une certaine cotisation. Le droit corresponune part dans les bnfices ou dant droit d'obtenir obligation de payer une cotil'obligation correspondante comme droit ou oblisation sont cependant prsents et non pas de la corporation. Pour la gation des membres, de la corporation en tant que perquestion de l'essence sonne juridique, il n'y a lieu de prendre en considration et des droits qui sont interprts comme que des obligations obligations et droits de la corporation. Les obligations et les droits ont toujours pour contenu on l'a dj dit la conduite de certains individus. On des obligations peut bien interprter que l'ordre juridique ou impose et des droits qu'il tablit comme des obligations des droits d'une corporation; en vrit, il ne peut jamais s'agir que d'obligations qui sont ou excutes ou enfreintes, ou de droits qui sont exercs par des actes ou des abstentions d'individus la corporation. Et si qui appartiennent des obligations la corporation, et des droits sont attribus c'est en qualit d'organes de la corporation ncessairement, en question excutent les obligations ou que ces individus les enfreignent, ou exercent les droits considrs. En cons-

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qucnce, lorsque l'ordre juridique tatique impose une cordes obligations ou lui accorde des droits ainsi poration seulement l'lment , il dtermine que l'on s'exprime matriel qui constitue le contenu de l'obligation ou du droit, il laisse la dtermination de l'lment c'est--dire personnel, ou exercer le de l'individu qui a remplir l'obligation de sorte que le rapport entre l'ordre juridroit, aux statuts, et la personne dique tatique juridique oblige et investie entre deux ordres juridiques, de droits par lui est le rapport un ordre juridique total et un ordre juridique En partiel. cela, il y a une diffrence notable entre la faon dont, pour l'ordre juridique traditionnelle, parler dans la terminologie investit et de droits les corporations tatique d'obligations en tant que personnes et la faon dont il investit juridiques et de droits les individus en tant que perd'obligations Dans le dernier sonnes physiques. cas, l'ordre juridique dtermine non pas seulement l'ldirectement, tatique mais galement ment matriel, l'lment de la personnel ou du droit. conduite qui forme le contenu de l'obligation les obligations ou les droits Si l'on considre maintenant il apparat internes des corporations, qu'en ce qui les conaussi bien l'lment cerne les statuts dterminent personnel matriel de la conduite des que l'lment qui est l'objet ou des droits. Des obligations internes obligations peuvent dfinissent tre tablies par le fait que les statuts une conduite au contraire de laquelle l'ordre juridique tatique de la corporation attache une sanction. Des droits internes tre tablis par le fait que les statuts dfinissent peuvent dont la non-excution des obligations des membres, sera, conformment l'ordre au juridique tatique, invoque en justice qu'un individu dtermin moyen d'actions par les statuts devra intenter en sa qualit d'organe de la corporation. a) Les obligations de la personne juridique.

On a admis dans les chapitres prcdents l'ide que l'ordre une obligation une certaine institue conduite, juridique qui est celle d'un tre une certaine conduite prescrit fait du contraire humain , lorsqu'il de cette conduite la est on a admis qu'un individu condition d'une sanction; une certaine conduite, oblig juridiquement qu'il est le est contraire lorsque sa conduite sujet de cette obligation, consquence la condition d'une sanction qui doit tre

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La dirige soit contre lui, soit contre un autre individu. conduite qui forme la condition de la sanction, la conduite dfendue, est l'acte illicite (le dlit) ; la sanction est la consest par juridique quence du dlit. Le sujet de l'obligation l'individu qui, par sa conduite, peut soit provoconsquent c'est--dire soit commettre le quer soit viter la sanction, de le commettre : c'est le dlinquant dlit, soit s'abstenir Si l'on accepte cette notion de l'obligation juripotentiel. ne peut tre considr comme capable dique, un individu d'obligation que s'il est capable de dlit (1). tablit Lorsque l'on admet et dit que l'ordre juridique la charge d'une corporation en tant que une obligation la donne relle se compose des deux personne juridique, l'ordre juridique dfinit lments suivants : premirement, de laquelle il attache une sancune conduite au contraire tion, mais laisse aux statuts le soin de dterminer quel sera l'individu dont la conduite pourra ou viter ou provoquer il prvoit une sanction prsenla sanction; deuximement, tant des caractres de la concevoir et prqui permettent et non pas senter comme dirige contre la corporation, ce qui revient dire que la responsacontre cet individu, bilit pour l'inexcution de l'obligation, le fait de subir le la sanction, peut tre attribu mal que reprsente la corporation. Sur quoi cette attribution repose-t-elle ? On aura le rechercher par la suite; pour l'instant, on se contentera : si l'on n'use pas de la d'affirmer une ide seulement fiction d'une attribution, est l'obligation de l'obligation l'individu l'excuter ou l'enqui peut, par sa conduite, de l'obligation, ce freindre; par contre, pour l'inexcution n'est pas cet individu-l qui rpond sur sa personne ou sur son patrimoine, mais un autre ou d'autres individus. En dterminant ou enqui peut excuter quel est l'individu freindre l'obligation, en donnant cet individu et lui seul la capacit de raliser la conduite correspondante, c'est- au sens le plus large de ce terme , dire en l'y habilitant les statuts rglent aussi cette conduite de faon indirecte. En consquence, les actes de l'individu en question ou qui l'enfreignent qui excutent l'obligation , et avec ces excute ou enfreinte elle-mme, peuvent actes, l'obligation tre rapports aux statuts, c'est--dire l'ordre normatif Telles sont les donnes partiel qui fonde la corporation. des obligations la positives au vu desquelles on attribue (1) Cf. p. 210 et p. 214-5.

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et interprte en tant que personne juridique corporation et l'individu comme sujet de l'obligation, la corporation rellement comme l'obligation qui excute ou qui enfreint Sur la base de cette attribution organe de la corporation. la personne comme capable fictive, on prsente juridique et capable de dlits. d'obligations Le problme de la capacit d'obligation des corporations, de mme que l'autre proen tant que personnes juridiques, blme souvent examin et qui y est li de la faon la dlictuelle sont il faut plus troite de leur capacit l'affirmer avec la plus grande nergie des problmes et l'attribution d'attribution; est, comme on l'a dj printellectuelle cdemment soulign, une opration qu'il est ncessaire simplement possible mais nullement d'effectuer, tant donn que les faits et donnes en cause peuvent partre dcrits sans recourir cette opration faitement intellectuelle, qui inclut une fiction dans tous les cas et en de dlits une corpour le cas de l'attribution particulier Car les dlits sont des actes de conduite humaine, poration. et par suite ne sont jamais commis que par des tres humains individualiss. En ralit l'exprience le montre, c'est--dire le land'attribution des actes humains gage usuel , l'opration la collectivit rgls par un ordre normatif qui fonde cet ordre ne s'effectue : doit-on pas de faon trs consquente ne le doit-on pas ? Pour en dcider, on n'apy procder, les mmes critres. Etant plique pas de faon constante ainsi qu'on donn que l'opration exprime uniquement l'a dj soulign (supra, p. 203) le fait que l'ordre normatif qui fonde la collectivit humaine prvoit la conduite considre soit comme condition soit comme consquence, on peut son gr l'tendre ou la restreindre. Par exemple, : seuls sont organes on peut partir des ides suivantes de la collectivit les individus une fonction qui remplissent titre d'activit en tant qu'ils sont habilits spcialise au sens troit du terme certains actes par l'ordre un individu n'agit qui fonde la collectivit; par consquent, ses actes ne sont pas pas comme organe de la collectivit, en attribuables celle-ci lorsqu'ils ne sont pas habilits, ce sens troit, par l'ordre normatif ; et les statuts d'une corles n'habilitent poration jamais ses organes qu' excuter tablies par l'ordre juridique cet ordre obligations tatique, les enne lui permettrait juridique pas de les habiliter freindre. Si l'on part de telles prmisses, il s'ensuivra que

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n'ont pas la capacit dlictuelle. Mais par les corporations ce que l'on attribue aux corpoailleurs, rien ne s'oppose des obligations laquelle les statuts habirations l'excution tre litent leurs organes ; par suite, les corporations peuvent comme considres d'obligations sujets qu'elles peuvent excuter, mais qu'elles ne peuvent pas enfreindre; et, en ce donc tre considres elles peuvent comme sens limit, alors qu'elles sont considres d'obligations, capables de dlits. On demandera si ce comme incapables peut-tre avec la notion de l'obligation rsultat n'est pas incompatible dans le prsent cette adopte ouvrage, puisque juridique celui qui notion implique que seul est capable d'obligations sans objet, est capable de dlits. Ce serait une objection pour la raison que, si l'on s'en tient aux faits rels, tels que une description faite sans recourir les prsentera l'oprace n'est pas la collectivit tion fictive de l'attribution, qui ce sont est juridiquement oblige et capable d'obligation; excuter l'obliles individus qui peuvent par leur conduite Du fait que dans le premier cas, on gation et l'enfreindre. comme organes de la corporation, c'est--dire les considre il ne alors leurs actes la corporation, que l'on attribue faire de mme dans suit pas que l'on doive ncessairement est toujours le second cas. L'attribution simplement posMais en fait, on considre sible, elle n'est jamais ncessaire. les corporations comme capables de dlit; en fait, il faut le on leur attribue bien, dans le langage habituel, constater, statues l'inexcution de certaines obligations par l'ordre On dit qu'une corporation, juridique tatique. personne juridique, a nglig de payer un impt mis sa charge et a on dit que la corporation, ainsi commis un dlit punissable; a omis de payer le loyer d pour une personne juridique, maison loue par elle, ou de payer le prix d'une chose qu'elle a achete, et qu'elle a ainsi commis un dlit de droit civil. On attribue donc les dlits en question la collectivit, on la considre de ces dlits ; et l'on peut comme auteur enfreintes par suite la donner comme le sujet des obligations excutes : en somme, par ces dlits ou des obligations on peut aussi lui attribuer Mais si l'on ces obligations. de ces obliattribue ainsi aux corporations l'inexcution l'excution, gations comme on leur en attribue galement la logique impose d'accepter habilit l'ide que l'individu des obligations de la corpora l'excution par les statuts tion n'est pas organe de la corporation seulement lorsqu'il agit en ce sens, mais est aussi organe lorsqu'il agit en dehors

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des termes de cette habilitation au sens troit, c'est--dire lieu d'excuter la corporalorsqu'au l'obligation impose Cette ide apparat tion, il la viole au contraire. parfaitement acceptable ds lors que l'on reconnat que l'attribution d'une conduite une corporation humaine exprime simplement la mise en relation de la conduite avec les statuts, et le fait que cette conduite est prvue et rgle en quelque manire dans les statuts la corporation. qui fondent Et, comme on l'a montr l'on peut dire que les prcdemment, statuts la conduite munie rglent qui enfreint l'obligation de sanction par l'ordre juridique tatique par le fait qu'ils dterminent l'individu ou qui peut par ses actes excuter enfreindre disl'obligation. Lorsque par exemple les statuts posent que les impts mis la charge de la corporation par le droit tatique doivent tre pays sur le patrimoine de la seul cet organe-l corporation par tel de ses organes, peut enfreindre de la corporation de payer les impts; l'obligation et en consquence, alors que le fait de ne pas acquitter une abstention contraire aux obligations de la dette, d'impt, comme rgl directement corporation, apparat par l'ordre il n'en est pas seul, indirectement, juridique tatique moins rgl aussi par le statut. Si l'on n'attribue une conduite dfenpas aux corporations due par l'ordre juridique un dlit, c'est en consitatique, dration du fait que, selon le droit tatique, des statuts du terme) une telle qui habiliteraient (au sens troit conduite nuls ou annulables, sont, en rgle gnrale, comme le sont les contrats une partie une qui obligent conduite dfendue. Ilest juridiquement vrai, telle est bien la rgle commune. Mais elle n'a rien de ncessaire; il n'est nullement d'un droit tatique, impossible que, sous l'empire les statuts une conduite dfendue qui habilitent par ses habilitent rgles soient valables. Supposons que les statuts de la corporation la conduite dfendue l'organe par l'ordre voire mme qu'ils l'y obligent en attachant la tatique, conduite contraire une obligation sanctionne par l'ordre de rparer le dommage caus par cette conduite; tatique on est alors en prsence de cette situation qui a t dj conduite donne et voque (cf. supra, p. 34 et s.), qu'une la conduite contraire sont l'une et l'autre riges simultanment en condition d'une sanction; mais sans doute la sanction ne se dirige-t-elle : la pas contre la mme personne conduite est attache une sanction premire dirige contre la seconde, une sanction l'organe; dirige contre la corpo-

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ration (1). Cette situation peut tre dcrite par deux prone se contredisent positions de droit qui, logiquement, pas. est hautement indsirable du point Il n'empche qu'elle Et c'est prcisment de vue de la politique juridique. pour l'viter que le droit tatique dispose gnralement que l'habilitation et plus forte (au sens troit) par les statuts, tablie par les statuts une conduite raison l'obligation devront tre tenues pour nonprohibe par l'ordre tatique, c'est--dire nulles ou annulables. Mais s'il ne le valables, fait pas, le dlit commis par l'organe de la corporation en avec les statuts conformit la corpopeut tre attribu ration fonde par les statuts, mme si on limite l'attribu au sens troit tion aux conduites habilites par les les normes des statuts statuts. de corporaEffectivement, une conduite tion qui habilitent illicite ne doivent pas tre considres comme nulles ou comme annutoujours lables. Supposons d'une socit que l'assemble gnrale par actions dcide, sur la base d'un avis de son conseil juriun certain impt, et de donner dique, de ne pas acquitter des instructions en ce sens l'organe de la comptent socit : l'impt n'est pas pay; mais un procs intent par l'autorit fiscale la socit se termine par la dcision que de l'impt tait l'impt tait d, que donc le non-paiement une infraction, et la socit est condamne au paiement et de l'impt lui-mme et d'une amende tant pcuniaire, ordonn qu' dfaut de paiement, il sera procd excution force sur son patrimoine; on voit que dans de semblables hypothses, la conduite illicite de l'organe comptent de la corporation ou une norme pose que les statuts sur la base des statuts est attribue la corhabilitaient, il n'est pas admis que la conduite illicite se situe poration; en dehors de l'habilitation donne par les statuts, que les individus qui ont suivi cette conduite n'ont pas agi comme c'est--dire n'ont pas agi d'une organes de la corporation, la corporation, il n'est pas admis que faon attribuable les statuts habilitant cette conduite, et en particulier la norme individuelle ou mme a oblig un qui a habilit organe ne pas payer l'impt, tait nulle. Si l'on fait dpendre aux collectivits l'attribution des (1) La mme situation se rencontre dans le cas, dont il sera trait ultrieurement, o le droit international dfend une conduite donne des Etats, alors que le droit interne oblige un organe tatique cette conduite (cf. infra, p. 432 et s.).

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dlits commis par un de leurs organes ou un de leurs membres au sens troit du terme, du fait que le dlit tait habilit, on devra observer que par l'ordre qui fonde la collectivit, de savoir si l'attribution la colla rponse la question de cet lectivit est possible dpend alors de l'interprtation ordre. La question s'agit de peut devenir actuelle lorsqu'il sur des crimes politiques commis par porter un jugement d'une organisation ou les organes les membres politique; mme si les statuts de cette organisation ne contiennent pas ou invitant commettre une disposition expresse habilitant de tels crimes, on peut cependant admettre qu'ils sont un semcommis en vertu des statuts, si, en commettant ou le membre de l'organisation a agi blable crime l'organe dans le sens et la ligne des buts, non pas sans doute expressment formuls, mais tacitement de l'organisaentendus, tion. Par ailleurs, l'attribution une corporation d'une conduite illicite habilite par les statuts peut avoir lieu aussi non valables. Etant donn que cette sur la base de statuts minemment n'a absointellectuelle, opration optionnelle, lument aucun caractre on peut relevant, juridiquement utiliser comme schmas d'interprtation des statuts qui ne sont pas valables du point de vue de l'ordre juridique, aussi bien que des statuts valables. Ceci est le cas lorsque l'on a affaire des organisations qui, bien que juridiquepolitiques ment interdites, exercent en fait leur activit sur la base de statuts tenus secrets et qui habilitent leurs organes ou leurs commettre membres des crimes politiques, et qu'on leur attribue ces crimes en les qualifiant subverd'organisations sives, ou criminelles (1). Si l'on veut rpondre la question du sujet des oblicomme obligations de la corporagations que l'on prsente tion sans recourir cette attribution, seul entre en ligne on l'a prde compte, comme sujet de cette obligation cdemment tabli , l'individu qui peut par sa conduite l'orexcuter ces obligations ou les enfreindre, c'est--dire (1) Dans la Charte du Tribunal International, qui constitue une partie intgrante de V Accord de Londres sur la poursuite et le chtiment des grands criminels de guerre de l'Axe europen , il est dit l'article 9 : Dans le jugement des membres individuels d'un groupe ou organisation quelconques, le Tribunal pourra dclarer (relativement tout acte que l'individu pourrait tre convaincu d'avoir commis) que le groupe ou l'organisation dont l'individu faisait partie tait une organisation criminelle.

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de la corporation. Les obligations gane comptent qui entrent ici en ligne de compte sont essentiellement des obligations ces obligations doivent tre expcuniaires pcuniaires; de l'organe, cutes, non pas sur le patrimoine personnel mais sur un patrimoine de que l'on qualifie gnralement comme nous le verrons , de la corporation patrimoine et que, si l'on ne recourt on peut pas cette attribution, comme un patrimoine du moins considrer commun (colde la corporation. Si l'on tient compte lectif) des membres de ces donnes, on peut considrer de la corl'obligation comme une obligation commune de poration (collective) ses membres. Autrement considre dit, l'obligation peut la personne juridique tre attribue, de la indiffremment, ou aux membres de cette corporation. Mais il corporation faut bien garder conscience que pas plus l'une que l'autre de ces deux attributions n'est ncessaire pour dcrire les faits en cause. De mme que les obligations attribues aux corporations doivent tre excutes, non pas sur le patrimoine personnel de tel de leurs organes, mais sur un patrimoine qualifi de de la corporation, de mme l'excution force patrimoine sanction prvue par le droit tatique pour le cas d'inexcution de ces obligations a lieu contre le patrimoine qui est attribu la corporation, et non contre le patrimoine personnel de l'organe. En vertu de cette attribution, on peut contre la corporation et par parler de sanctions diriges de responsabilit de la corporation consquent pour l'inexcution des obligations individu dtermin qu'un par les statuts devait excuter en sa qualit de la cord'organe poration. p) La responsabilit de la personne juridique.

Mme si l'on rejette l'ide de capacit dlictuelle des corl'ide d'une responsabilit de ces corporations porations, n'en demeure pas moins acceptable ; simplement, il ne s'agira des corporations pas alors d'une responsabilit pour leur dlit propre, c'est--dire pour des dlits elles attribuables, mais d'une responsabilit c'est-pour des dlits d'autrui, dire pour des dlits commis par l'individu que les statuts d'excuter cette obligation. chargeaient Est responsable contre lequel est pour un dlit l'individu conditionn dirig l'acte de contrainte par ce dlit et qui Au cas o la sanction consiste dans joue le rle de sanction.

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le retrait forc de valeurs l'individu patrimoniales, qui a la disposition du patrimoine et contre lequel se dirige l'acte de contrainte est responsable sur sa personne, et l'individu le patrimoine est resqui est le sujet des droits qui forment sur son patrimoine contre lequel doit avoir lieu ponsable l'excution force. Si l'on envisage maintenant les corporations, la disposition du patrimoine considrer un organe de la appartient Si comme raction contre l'inexcution d'une corporation. la corobligation impose par l'ordre juridique tatique a lieu une excution force contre ce patrimoine, poration l'acte de contrainte est dirig contre l'organe, qui n'est donc de l'obligation responsable pour l'inexcution que sur sa : cependant seulement la personne que, si l'on considre comme sujet de ce patrimoine, on peut dire corporation est responsable sur son propre que la corporation patrimoine. Effectivement, on considre la corporation comme le sujet de ce patrimoine; autrement dit, dans le langage on lui attribue les droits qui forment ce patrimoine. courant, on peut galement Mais, comme nous le verrons, interprter ces droits comme des droits collectifs des membres de la corporation; autrement ces dit, on peut les attribuer membres comme des droits collectifs. Cette seconde interest en tout cas plus raliste que la premire, prtation qui construit comme porteur de ces droits une personne fictive. Si on l'adopte, on peut dire que les membres de la corporation sont responsables sur leur patrimoine collectif pour des l'inexcution, par le fait d'un organe de la corporation, celle-ci par l'ordre tatique. Si l'on obligations imposes des corporations parle de responsabilit pour l'inexcution des obligations fondes par l'excution civile, cela traduit les donnes suivantes : l'organe la disauquel appartient contre lequel l'excution force doit position du patrimoine avoir lieu, est responsable sur sa personne, et la corporation ou les membres de la corporation sont responsables sur ce ou de patrimoine de la patrimoine que l'on peut qualifier ou de patrimoine collectif des membres de la corporation Parler de responsabilit d'une corporation, c'est corporation. attribuer la corporation le fait de subir le mal que reprsente le retrait forc de biens d'un patrimoine considr comme le patrimoine de la corporation ou le patrimoine collectif des membres de la corporation. Si l'on suppose tablissent de la des organes que les statuts l'obligation d'excuter les obligations statues corporation par l'ordre

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en attachant l'inexcution de cette obligation tatique, contre l'organe, cette resd'organe une peine prononcer de l'organe s'ajoute la respnale individuelle ponsabilit de la corporation comme l'on vient (entendue ponsabilit de le dire). comme sujets de droits Si l'on considre les corporations on peut sans difficult aucune concevoir l'ide patrimoniaux, des corporations d'une responsabilit pour les dlits sancforce sur le patrimoine. Une diffitionns par l'excution est souleve de cult surgit par contre lorsque la question de savoir si une corporation peut tre rendue responsable d'autres sortes de sanctions, dlits qui sont la condition savoir de peines de libert ou mme (demande-t-on parfois) de la peine de mort, et qui ont t commis par les individus qui y sont habilits (au sens troit du terme) par les statuts, rellement efficaces, qu'ils soient publics ou secrets, valables ou non valables. L'ide d'une peine de libert ou de la peine de mort excutes contre une corporation semble effectiveabsurde. C'est aux hommes seulement une reprsentation ment que l'on peut enlever de force la libert ou la vie une collectitre de peine. Il semble impossible d'attribuer tivit le fait de subir ce mal. Toutefois, les choses changent quelque peu si l'on y regarde de plus prs ; on ne ressent pas du tout comme absurde de dire qu'une peine pcuniaire est prononce contre une corporation; or ceci signifie trs exactement et uniquement force a lieu sur que l'excution le patrimoine de la corporation, qui est, selon une intercollectif de ses membres ; prtation plus raliste, le patrimoine est punie pour un dlit par suite, dire que la corporation collectivesignifie simplement que ses membres rpondent ment de ce dlit; dans ces conditions, l'ide d'une peine de libert ou de mort qui serait prononce contre une collectivit perd son caractre Il est possible qu'un paradoxal. droit tatique, au principe drogeant pos en rgle gnrale dans le domaine du droit pnal de la responsabilit individuelle, dispose qu'au cas o un individu a commis un dlit en sa qualit de membre ou d'organe d'une organisation interdite ou non interdite, secrte ou publique, il seul qui devra , ce ne sera pas cet individu n'importe tre puni de prison ou de mort, mais que devront l'tre tous les membres ou certains organes particulirement minents de cette organisation. L'ordre juridique institue alors une responsabilit collective qui est ralise par la peine de privation de la libert ou la peine de mort. Alors il n'est

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cette responsabilit collecpas plus absurde de considrer tive des membres de l'organisation comme une peine exd'attribuer cutable contre l'organisation, c'est--dire la la souffrance cause par le mal qu'est la peine, collectivit l'exque de considrer comme dirige contre la corporation d'une corporation ; cution force effectue sur le patrimoine et que de dire, en cas de peine pcuniaire, que la personne est punie; car dans ces cas aussi, l'on n'a faire juridique collective des membres. rien d'autre qu' une responsabilit il est vraisemblable qu'au cas o une loi pnale Cependant, tablirait une responsabilit collective sanctionne par des attribuer peines de mort ou de libert, on se refuserait le fait pour les individus qu'elles atteindraient l'organisation de subir ces peines ; la langue se rvolterait pour ainsi dire, en un semblable cas l'opration contre l'ide d'exprimer de l'attribution intellectuelle (1). Y) Les droits des personnes juridiques.

o l'on prsente un droit subDans toutes les hypothses comme le droit d'une corporation, jectif au sens technique dans toutes les hypothses o l'on attribue un c'est--dire tel droit une corporation, on se trouve en prsence de ce fait que ce droit devra tre exerc par un organe dtermin par les statuts. Rappelons qu'un droit subjectif est le poude faire valoir au moyen d'une action en voir juridique ou (on peut assil'inexcution d'une obligation, justice miler ici les deux choses) la violation d'un droit-rflexe; c'est donc ce pouvoir juridique qui devra tre exerc par un organe dtermin Et en ce sens, c'est par les statuts. cet organe qui est le sujet du droit en question. Si on l'attribue la corporation, c'est pour exprimer que l'exercice du pouvoir juridique est prvu et rgl par les statuts. Si est c'est d'une obligation de prestation que l'inexcution en cause, la prestation doit avoir Heu l'organe de la cor qui il appartient, de la reced'aprs les statuts, poration voir. S'agit-il d'une obligation de tolrer, en particulier, (1) Il faut cependant prendre garde que, si l'on considre les relations internationales, on trouve tout naturel de dire qu'un Etat conduit la guerre contre un autre Etat, bien que les actes de contrainte en quoi consiste la guerre : tuer, blesser, faire prisonnier, soient dirigs en ralit contre des hommes en tant que membres de l'Etat, et que l'on attribue par consquent le fait de subir ces maux la personne juridique ou corporation Etat. Cf. injra, p. 423 et p. 426 sq.

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d'une obligation de tolrer dans le cas du droit de proprit, d'une certaine est une la disposition chose, cette obligation de la corporation envers l'organe auquel apparobligation les statuts cette facult de disposer. Mais les tient d'aprs statuts peuvent stipuler que l'usage d'une chose appartient aux membres de la corporation ; en ce cas, ils doivent ncessairement rgler cet usage de la chose par les membres ; c'est en tant que disalors ce rglement qui doit tre respect position l'gard de la chose. Si l'on parle d'une obligation ou d'un droit-rflexe de la cor l'gard de la corporation l'attribution incluse dans ces expressions traduit poration, ce fait que les statuts dterminent les inditout simplement existe l'obligation de prestation vidus l'gard desquels de tolrer. Dans ce cas, comme dans le cas ou l'obligation du pouvoir la corporation en de l'attribution juridique une donne tant que personne on rapporte juridique, ainsi personnifi l'ordre juridique partiel qui fonde la corporation. doit tre exerc Mais le pouvoir en question juridique et l'excution dans l'intrt des membres de la corporation, d'o rsultent les droits-rflexes doit en des obligations dernire analyse bnficier aux membres de la corporation; compte tenu de ces faits, on peut aussi oprer l'attribution aux membres de la corporation, et l'on peut parler de droits collectifs de ces membres. Et alors l'on peut prsenter le indiffremment, patrimoine qui se compose de ces droits, soit comme le patrimoine en tant de la corporation que soit comme le patrimoine collectif des personne juridique, membres de la corporation; et de la mme faon, on peut soit comme force sur ce patrimoine, prsenter une excution une responsabilit de la corporation elle-mme, signifiant soit comme collective des une responsabilit signifiant membres de la corporation. tradiet les droits que la thorie Ainsi, les obligations tionnelle attribue aux corporations en qualit de personnes sont donc, comme toutes les obligations et tous juridiques les droits, des obligations en et des droits d'tres humains, ce sens qu'ils de certains ont pour contenu la conduite la corhommes. Il n'y a nulle ncessit les attribuer la traiter comme leur porteur ; on ne saurait poration, en particulier dans le sens de l'ide contraire invoquer qu'ils ne peuvent comme des obligations ou pas tre considrs des droits d'tres humains, des membres de la c'est--dire en effet, comme on l'a montr, ils peuvent corporation; 17. THORIE PURE DUDROIT,

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aux membres trs bien tre attribus comme des obligations En tout tat de cause, il existe une et des droits collectifs. et ces droits, et ceux qui, diffrence entre ces obligations ne devraient pas tre attrid'aprs la thorie traditionnelle, en tant que personnes bus aux corporations juridiques; la diffrence des premiers, ceux-ci ne sont pas des obligamais bien des oblitions et des droits collectifs des membres, et la responsabilit gations et des droits individuels; pour des obligations l'inexcution traditionnelle que la thorie aux corporations est une responsabilit attribue collective des membres. Ceux-ci sont responsables sur leur patrimoine Il est possible collectif. que seule une telle responsabilit collective des membres soit prvue des pour l'inexcution attribues aux corporations. Mais il se peut aussi obligations comme bien qu' cette responsabilit collective s'ajoute la responsabilit on l'a vu prcdemment individuelle des organes les statuts de la corpoauxquels corporatifs ration font une obligation les obligations d'excuter que lui impose; et il se peut que la responsabilit l'ordre tatique de la corporation ne soit pas limite au patrimoine collectif des membres ; il se peut, au contraire, que soit prvue une individuelle des membres, c'est--dire une resresponsabilit sur leur patrimoine individuel, ponsabilit pour le cas o le patrimoine le patrimoine de la corporation collectif ne suffirait des membres pas pour couvrir le dommage caus par l'inexcution de l'obligation attribue la corC'est en cela que consiste la diffrence entre corporation. responsabilit limite et corporations responporations sabilit illimite. L'attribution la corporation d'obligations qui doivent tre excutes de la corporation, et de par des organes droits que doit faire valoir une demande en justice d'un est de la mme nature que l'attriorgane de la corporation bution l'incapable d'action tre d'obligations qui doivent excutes par son reprsentant lgal et de droits dont la mise en oeuvre a lieu par une demande en justice de la part de ce mme reprsentant entre lgal. La seule diffrence ces deux hypothses consiste en ce que, dans le cas o il l'attribution est faite une corporation s'agit d'organes, alors que, dans le pense comme une personne juridique, cas de la reprsentation lgale , elle a lieu un individu humain. reprsente la personne juriL'organe corporatif Mais, si l'on a reconnu dique corporation. que les obligations et droits en question aux tre attribus peuvent

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en tant qu'obligations membres de la corporation, et droits collectifs, il s'ensuit que l'organe corporatif peut tre consides membres dr comme un reprsentant de la corporation institu L'tablissement des statuts est par les statuts. l'acte juridique entre organes de la qui fonde la relation et membres de la corporation. La question si corporation discute de la diffrence souvent entre qualit d'organe et est une question d'attribution. La reprreprsentation est attribution, tout aussi bien que la qualit d'orsentation est reprsentant si et lorsque ses actes gane; un individu et les obligations excutes par ses actes, ou les droits exercs par ses actes, sont attribus un autre individu; il est ses actes et les obligations excutes organe si et lorsque exercs et les droits une par ses actes sont attribus ce qui considre comme personne juridique, corporation sont rapports l'unit d'un ordre norsignifie : lorsqu'ils matif dont l'opration d'attribution fait une personne. f) La personne juridique, de la science concept du droit. auxiliaire

de la personne aboutit L'analyse prcdente juridique ce rsultat bien que la personne dite physique, elle qu'aussi est une construction de la science du droit. En tant que telle, elle est aussi peu une ralit sociale que, comme le voudrait une autre conception que certains soutiennent , une cration du droit. Lorsque l'on dit que l'ordre juridique confre un individu la personnalit cela signifie juridique, de cet individu simplement que la conduite y apparat comme contenu et de droits. Mais ce n'est pas d'obligations le droit, c'est la science du droit, qui exprime l'unit de ces obligations et de ces droits au moyen de la notion de de la notion d'homme. personne physique, qui est distincte C'est un moyen dont on peut se servir dans la description du droit titre de concept mais dont il n'est auxiliaire, de se servir : l'tat de choses cr par l'ordre pas ncessaire dcrit sans faire appel juridique peut tre pareillement ce concept. l'on dit que l'ordre confre Lorsque juridique la personnalit une corporation, cela signifie juridique institue des obligations et des droits que l'ordre juridique qui ont pour contenu la conduite d'hommes qui sont organes ou membres de la corporation fonde par des statuts, et que cette donne complique peut tre dcrite avantageu-

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relativement en sment, faon parce que d'une simple, recourant une personnification des statuts la qui fondent cette personnification et son corporation. Mais, rptons-le, le concept auxiliaire de personne ne sont rsultat, juridique, du droit lui-mme, mais les produits de la pas les produits science du droit attache dcrire le droit. Certes, l'autorit qui cre le droit, le lgislateur, peut se servir lui aussi de cette notion, comme il peut se servir de n'importe quelle notion cre par la science du droit. Cela ne change rien et au caractre de la notion. On l'a dj soulign l'origine dans les pages antrieures, on peut personnifier tout ordre normatif d'une pluralit qui rgle la conduite d'individus; on peut rapporter les conduites tel ordre prvoit, qu'un les obligations dont cette conduite constituera l'excution, ou les droits dont elle constituera la mise en oeuvre, l'unit de cet ordre, on peut les attribuer la personne juridique que l'on aura ainsi construite. il est vrai, l'on distingue les collectivits Parfois, (assoet les collectivits ciations) qui ont la personnalit juridique Semblable qui n'ont pas cette personnalit. opposition provient du fait que l'on se sert ici d'une notion plus troite de la personne et que l'on ne parle d'une telle juridique, l'ordre telles dispersonne que lorsque juridique adopte il statue positions dfinies, lorsque par exemple que les membres ne seront du tout, ou au responsables jamais moins principalement, collectif. Mais que sur leur patrimoine ce concept plus troit de la personne est, lui aussi, juridique une construction de la science du droit, un concept auximais nullement liaire, certes, qu'il est loisible ncessaire, d'utiliser dans la description et l'analyse du droit. Le droit cre des obligations et des droits qui ont pour contenu la conduite il ne cre pas des personnes. De mme humaine; la science du droit une fonction qu'il ne faut pas attribuer au droit, de mme faut-il prendre qui appartient garde, en sens inverse, de ne pas attribuer au droit une fonction qui la science du droit. appartient g) L'abolition du et du dualisme droit au du droit au sens subjectif. sens objectif

Selon les reprsentations de la science du droit traditionou personne nelle, le sujet de droit personne physique avec ses obligations et ses droits, reprjuridique

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la possession d'un droit sente le droit en un sens subjectif; de cette qualifi de droit subjectif n'est qu'un cas particulier large. conception en ce sens subjectif Et ce droit entendu large se dresse de l'ordre juridique, c'est--dire en face du droit objectif, distinct de de normes, comme un domaine d'un systme celui-ci. La thorie pure du droit limine ce dualisme ; elle ramne le soi-disant droit au sens subjectif au droit au sens objectif, car elle dissout le concept de personne, parce qu'elle montre la personnification d'un complexe qu'il rpond simplement et parce qu'elle rduit l'obligation et de normes juridiques, la norme juridique, le droit subjectif (au sens technique) une conduite dtermine d'un une sanction qui attache de la sanction d'une individu et qui fait dpendre l'excution cet effet; ce faisant, la thorie demande en justice tendant subjectiviste pure du droit fait litire de cette attitude l'gard du droit, au service de laquelle doit jouer la notion cette faon de le concevoir, de droit au sens subjectif, n'envisager le des avocats, qui consiste caractristique des parties, c'est-droit que du point de vue de l'intrt ce qu'il signifie pour le pardire en considrant seulement ticulier, dans quelle mesure il lui est utile c'est--dire sert ses intrts , dans quelle mesure il lui nuit, c'est-C'est l dire le menace d'un mal ou d'un dsavantage. romaine qui, sortie de la jurisprudence l'attitude typique de de jurisconsultes, de la pratique pour l'essentiel a t reue en mme temps et rpondants, juristes consultants En opposition la lui-mme. radicale, que le droit romain une attitude thorie pure du droit prend et exprime pleiElle va essentiellement nement universaliste et objectiviste. et par principe la totalit du droit, considr dans sa validit objective, et cherche saisir chaque phnomne parde systme avec tous ticulier uniquement dans ses relations les autres, saisir, dans chaque partie du droit, la fonction une concepdu droit tout entier. En ce sens, elle reprsente Mais si elle conoit tion du droit vritablement organique. le droit comme un organisme, elle n'entend pas par l que le droit serait quelque entit supra-individuelle, supra-empi reprsentation derrire rique et mtaphysique, laquelle se dissimulent des postulats le plus souvent thico-poliet exclusivetiques ; cela veut dire pour elle uniquement ment que le droit est un ordre et que, par suite, tous les doivent tre problmes du droit, tous les problmes juridiques

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tre rsolus comme des problmes relatifs poss et doivent un ordre. La thorie du droit devient ainsi une analyse de la structure du droit positif qui, libre de tout jugement de valeur thico-politique vise tre le plus exacte possible.

TITRE

V DU DROIT

DYNAMIQUE

34.

LE FONDEMENT DE LA VALIDIT DES ORDRES NORMATIFS : LA NORME FONDAMENTALE. de la validit : sens de la question.

a) Le fondement

Si l'on conoit le droit comme un ordre normatif, comme un systme la conduite de normes d'tres qui rglent humains, une question se pose aussitt : qu'est-ce qui fonde une norme donl'unit d'une pluralit de normes, pourquoi ne fait-elle partie d'un ordre dtermin ? Et cette question est en connexion troite avec cette autre : pourquoi une certaine norme est-elle valable, de quel est le fondement sa validit ? (Geltungsgrund) la conduite Dire qu'une norme se rapportant d'tres humains est valable (gilt) , c'est affirmer qu'elle est obligatoire (cerbindlich), doivent se conduire de que ces individus la faon qu'elle prvoit. Dj dans un chapitre prcdent, on a expliqu de savoir pourquoi une qu' cette question norme est valable, c'est--dire pourquoi des individus doivent se conduire de telle ou telle faon, ou ne peut pas rpondre en constatant un fait positif, un fait de Sein, et qu'ainsi le fondement de validit d'une norme ne peut pas se trouver dans un semblable fait. De ce que quelque chose est, il ne chose doit tre; non plus peut pas s'ensuivre que quelque

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chose doit tre, il ne peut s'ensuivre que, de ce que quelque chose est. La validit d'une norme ne peut que quelque avoir d'autre fondement d'une autre norme. que la validit En termes on qualifie la norme le figurs, qui constitue fondement de la validit d'une autre norme de norme suprieure par rapport cette dernire, donc comme qui apparat une norme infrieure elle. Aux affirmations on objectera qui prcdent, peut-tre de fonder la validit d'une qu'il est cependant possible norme sur le fait qu'elle a t pose par quelque autorit, tre humain ou tre surhumain ? Ne fonde-t-on par exemple la validit des Dix Commandements sur le fait que Dieu Jhovah les a donns sur le Mont Sina ? Ou encore, ne diton pas que l'on doit aimer ses ennemis, parce que Jsus, Fils de Dieu, l'a ordonn dans le Sermon sur la Montagne ? En vrit, il n'y a l qu'apparences : dans les deux cas de la validit n'est pas le fait que Dieu cits, le principe ou le Fils de Dieu a pos un moment dtermin et en un lieu donn une norme donne; ce principe de validit que sans doute on n'exprime pas, mais que l'on prsuppose est bien en ralit une norme, et non pas un fait : la norme que l'on doit obir aux commandements de Dieu de son Fils). Il est certes bien (ou aux commandements vrai que, dans le syllogisme dont la majeure nonce la norme : on doit obir aux commandements de Dieu (ou suprieure aux commandements de son Fils), et dont la conclusion nonce la norme infrieure ; on doit obir aux Dix commandements d'aimer ses ennemis), la (ou au commandement proposition qui nonce un fait de Sein : Dieu a donn les Dix Commandements (ou : le Fils de Dieu a ordonn d'aimer ses ennemis), constitue un lment en qualit de essentiel, sous-proposition. Majeure et mineure sont toutes deux conditions de la conclusion. Mais seule la majeure, qui est une de Sollen, est conditio per quam par rapport proposition la conclusion, une proposition de Sollen; qui est galement c'est--dire que c'est bien la norme nonce dans la majeure de la validit de la norme nonce dans qui est le fondement la conclusion. La proposition de Sein qui joue le rle de mineure est seulement conditio sine qua non par rapport la conclusion; autrement dit, le fait de Sein nonc dans la mineure n'est pas le fondement de la validit de la norme nonce dans la conclusion. La norme nonce dans la majeure : l'on doit obir aux commandements de Dieu (ou de son Fils), est incluse dans

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le fonque les normes dont on veut dterminer l'hypothse de validit manent d'une dement c'est--dire autorit, de quelqu'un qui a capacit, ou comptence, pour poser des cette norme confre la personnalit normes valables; qui de poser des normes. Le fait pose les normes 1' autorit commande brut que quelqu'un quelque chose n'est jamais de considrer le commandement en une raison suffisante question comme une norme valable, c'est--dire obligatoire Seule une autorit comptente peut pour son adressataire. et la comptence en question poser des normes valables; la cration ne peut reposer que sur une norme habilitant de normes. A cette norme, l'autorit qui reoit le pouvoir de cration de normes est soumise, aussi bien que les indivi l'gard des normes qu'elle posera. dus obligs l'obissance Comme on l'a not dans un alina prcdent, la norme le fondement de validit d'une autre norme qui constitue celle-ci une norme suprieure. est par rapport Mais il est de la validit d'une impossible que la qute du fondement l'infini, comme la qute de la cause norme se poursuive d'un effet. Elle doit ncessairement fin avec une prendre norme que l'on supposera dernire et suprme. En tant il est impossible que norme suprme, que cette norme soit tre pose que par une autorit, pose, - elle ne pourrait d'une norme encore supqui devrait tirer sa comptence donc d'apparatre comme rieure, elle cesserait suprme. La norme suprme ne peut donc tre que suppose. Sa validit ne peut plus tre dduite d'une norme suprieure; le fondement de sa validit ne peut plus faire l'objet d'une une semblable norme, une norme question. Nous appellerons suppose suprme : la norme fondamentale (Grundnorm). On a dj d y faire allusion dans d'autres passages (voir p. 13, p. 31, p. 76 sq.). Toutes les normes dont la validit peut tre rapporte une seule et mme norme fondamentale forment un systme de normes, un ordre normatif. La norme fondamentale est la source commune de la validit de toutes les normes qui un seul et mme ordre ; elle est le fondement appartiennent commun de leur validit. d'une norme L'appartenance tel ou tel ordre a sa source dans le fait que le fondement ultime de sa validit est la norme fondamentale de cet ordre. C'est cette norme fondamentale qui fonde l'unit d'une pluralit de normes, par le fait qu'elle reprsente le fondement de la validit de toutes les normes appartenant cet ordre.

258 b) Deux normatifs

THORIE PURE DU DROIT de principes d'unit sortes pour les systmes : le principe et le principe statique dynamique.

du fondement de leur validit, on peut D'aprs la nature de normes : un type stadeux types de systmes distinguer tique, et un type dynamique. Dans un systme du premier type, c'est en vertu de leur fond qu'en d'autres ou contenu que ses normes sont valables, est considre termes, la conduite humaine qu'elles prvoient comme devant se produire ; c'est parce que leur validit une norme sous le fond de laquelle peut tre rapporte leur propre fond se laisse subsumer comme le particulier sous le gnral. Par exemple, les normes : on ne doit pas on ne doit pas tromper, on doit tenir ses promesses, mentir, on ne doit pas porter de faux tmoignage, tre peuvent dduites d'une norme qui ordonne la sincrit. De la norme d'aimer son prochain, on peut dduire les qui prescrit normes : on ne doit infliger aucun mal son prochain, en on ne doit pas le tuer, on ne doit lui causer particulier aucun dommage ou moral, on doit l'assister lorsphysique pensent qu'il est dans le besoin. Certains que la norme de sincrit et la norme d'amour du prochain tre peuvent une norme encore plus gnrale, suprieure rapportes par exemple la norme : on doit chercher tre en harmonie avec l'univers. Une telle norme peut servir de base un ordre moral d'un contenu trs riche. Etant donn que toutes les normes d'un ordre de ce type sont dj incluses dans la norme on peut les en dduire par voie d'opration suppose, logidu gnral au particulier. Si on la suppose que, en concluant comme norme fondamentale, cette norme fournit le fondement de la validit aussi bien que le contenu de validit des normes que l'on en peut dduire au moyen d'une opration Un systme de de normes dont tant le fondement logique. validit de validit sont que le contenu (Geltungsinhalt) ainsi dduits d'une norme suppose comme norme fondamende normes Le principe tale, est un systme statique. qui sert fonder la validit des normes est un principe statique. la norme de laquelle d'autres normes sont Seulement, dduites comme le particulier du gnral, aussi bien en ce le fondement de leur validit ce qui qui concerne qu'en concerne aussi le contenu de leur validit, ne peut tre considre comme une norme fondamentale que si l'on elle-mme est immdiatement admet que son contenu vident. il est trs frquent Effectivement, que l'on rap-

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de validit et le contenu de validit porte le fondement moral une norme considre des normes d'un systme vidente. Dire qu'une norme est comme immdiatement vidente admettre immdiatement quivaut qu'elle est donne dans la raison et par la raison. L'ide d'une norme vidente le concept d'une raiimmdiatement prsuppose c'est--dire d'une raison qui pose des normes. son pratique, Mais on montrera que ce concept est indfendable, parce que et non le vouloir; la raison a pour fonction la connaissance, or, la cration de normes est un acte de la volont. Il s'ensuit de l qu'il ne peut pas exister de normes immdiatement Si l'on affirme qu'une norme de laquelle sont videntes. de validit et le contenu de validit dduits le fondement ce ne peut de normes morales est immdiatement vidente, tre que parce que l'on croit qu'elle est pose par la volont ou parce de Dieu ou d'une autre autorit supra-humaine, comme qu'elle a t cre par la coutume et que par suite ou habituel elle est tenue pour tout ce qui est coutumier d'une norme pose par un vidente. Il s'agit par consquent acte de volont. Mais alors sa validit ne peut trouver son ultime que dans une norme prsuppose fondement d'aprs aux laquelle on doit se conduire de la faon qui correspond de l'autorit commandements qui l'a pose ou aux normes cres par voie de coutume. Or, une telle norme ne peut de validit des normes reposant fournir que le fondement sur elle, elle ne peut fournir leur contenu de validit. Ces normes forment donc en ralit un systme de normes dynamique; le principe qui sert fonder la validit des normes de ce systme est en vrit un principe dynamique. Ce qui caractrise en effet ce type dynamique, c'est le fait que la norme fondamentale ne contient rien prsuppose d'autre que l'institution d'un fait crateur de normes, l'habilitation cratrice de normes, ou cela d'une autorit revient au mme une rgle qui dtermine comment doivent tre cres les normes gnrales et les normes individuelles de l'ordre qui repose sur cette norme fondamentale. Un exemple clairera cette ide : un pre ordonne son enfant d'aller l'cole. A la question de l'enfant : pourquoi dois-je aller l'cole ? on pourra rpondre : parce que ton pre l'a ordonn et que l'enfant doit obir aux ordres de son pre. Mais l'enfant pose alors cette nouvelle question : mais pourquoi dois-je obir aux ordres de mon pre ? On lui rpondra : parce que Dieu a ordonn peut-tre d'obir aux parents, et que l'on doit obir aux ordres de

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demande : mais pourquoi Dieu. Si l-dessus l'enfant dois-je s'il met en question obir aux ordres de Dieu ?, c'est--dire la validit de cette norme, il faudra rpondre que l'on ne c'estdoit prcisment pas mettre cette norme en question, de sa validit, le fondement -dire chercher que l'on ne Mais il n'est pas possible de dduire peut que la supposer. le contenu de la norme qui de cette norme fondamentale doit aller formait le point de dpart de la chane : l'enfant se borne dlguer l'cole. Car la norme fondamentale de normes, c'est--dire poser une cratrice une autorit laquelle les normes de ce systme rgle conformment doivent tre cres. La norme qui forme le point de dpart ne vaut pas en raison de son contenu; elle de la question de la norme fondamentale ne peut pas tre dduite suptre pose par une opration logique. Elle doit ncessairement pour employer la formule pose par un acte du pre, et usuelle elle vaut parce qu'elle a t pose de cette faon, ou selon une formulation plus exacte elle vaut parce qui tablit qu'on suppose valable une norme fondamentale de normes. A un en dernire analyse ce mode de cration ordre qui repose sur une norme fondamentale de ce type, une norme donne appartient parce qu'elle est cre de la dans la norme fondamentale, et non pas faon dtermine dtermin. La norme fondaparce qu'elle a tel contenu ne fournit que le principe de validit des normes mentale ce systme; elle ne fournit pas le contenu de qui forment ces normes. Ce contenu ne peut tre dtermin que par des l'autorit habilite actes par lesquels par la norme fon leur tour par cette damentale et les autorits habilites premire autorit posent les normes positives de ce systme. Autre exemple : dans un groupe social, une tribu, est en qui prend une fille pour vigueur la norme qu'un homme femme doit donner au pre ou l'oncle de la fiance un certain prix de fianailles . Si l'on pose la question de savoir il doit agir ainsi, il faudra rpondre : parce que pourquoi a depuis toujours dans cette tribu, un prix de fianailles dit : parce que l'on suppose, et que t pay autrement la coutume y est de payer un tel prix, et qu'il est vident de la faon dont tous les doit se conduire que l'individu du groupe ont accoutum de se conduire. autres membres de l'ordre normatif Voil la norme fondamentale qui fonde Elle institue la coutume comme fait cracette collectivit. teur de normes. Les deux exemples le type reprsentent des systmes de normes. dynamique

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Il est parfaitement possible qu'un seul et mme systme et le principe dynade normes combine le principe statique la norme fondamentale suppose mique : si, par exemple, et ne fait qu'habiliter une autorit est de type dynamique de normes, mais que celle-ci ou une autorit inscratrice des normes titue par elle ne pose pas uniquement qui autorits cratrices de normes, mais pose dlguent d'autres une certaine conduite galement des normes qui prescrivent des sujets soumis aux normes et que de ces normes, d'autres tre dduites normes peuvent par une opration logique, du gnral. Les Dix Commandements comme le particulier les parents comme autorits cratrices de normes ; instituent mais ils posent galement des normes gnrales du contenu des normes particulires tre dduites peuvent desquelles de normes, sans qu'il y soit besoin d'un acte de cration la norme : tu ne dois pas reproduire comme par exemple la figure de Dieu ou la figure de l'homme, etc.. Du commandement d'amour du Christ peuvent tre logiquement dduites une quantit de normes morales particulires. En donnant des normes le fondement qui sont dduites logiquement d'un commandement de Dieu ou d'un commandement du Christ, c'est du principe statique que l'on fait application; de la validit d'un commandement en donnant le fondement : on doit obir aux de Dieu par la norme fondamentale commandements de Dieu, et le fondement de la validit des commandements du Christ par la norme fondamentale : on doit obir aux commandements du Christ, c'est le principe dynamique que l'on met en oeuvre. c) Le fondement de la validit des ordres juridiques.

Les systmes de normes comme des qui se prsentent ordres juridiques un caractre ont pour l'essentiel dynan'est pas valable parce qu'elle mique. Une norme juridique a un certain c'est--dire contenu, parce que son contenu peut tre dduit par voie de raisonnement logique d'une norme fondamentale elle est valable parce qu'elle suppose, est cre d'une certaine faon, et plus prcisment, en dernire analyse, d'une faon qui est dtermine par une norme norme suppose ; c'est pour cette raison, et fondamentale, de l'ordre pour cette raison seulement qu'elle fait partie cette juridique dont les normes sont cres conformment norme fondamentale. Il suit de l que n'importe quel contenu humaine Il n'existe peut tre droit. pas de conduite qui

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serait exclue comme telle, en raison de son fond, de la possibilit de devenir le contenu d'une norme juridique, c'est-dire d'tre vise et rgle par l'ordre On ne juridique. nier qu'une norme juridique donne peut pas davantage soit valable, on ne peut pas refuser de reconnatre sa vali celui d'une dit, en invoquant que son contenu contredirait autre norme qui ne fait pas partie de l'ordre juridique sur la norme fondamentale duquel repose la validit de la norme en question. La norme fondamentale d'un ordre juridique n'est pas une norme matrielle comme qui serait suppose norme fondamentale serait considr parce que son contenu comme immdiatement vident et de laquelle se laisseraient dduire des normes de conduite humaine logiquement comme le particulier du gnral. Les normes d'un ordre doivent ncessairement tre poses par un acte juridique de cration particulier (1). Ce sont des normes poses, c'est-dire positives, elles sont les lments d'un ordre positif. Si l'on entend par Constitution d'une collectivit juridique la norme ou les normes qui dterminent c'est-comment, (1) MENGER, op. cit. (v. supra, p. 8), p. 20-21, nie la possibilit de dduire logiquement des normes juridiques concrtes de la norme fondamentale d'un ordre juridique. Il a indubitablement raison, mais il se trompe en croyant que cette thse atteint la Thorie pure du droit : celle-ci affirme que l'on ne peut dduire de la norme fondamentale que le fondement de la validit des normes juridiques concrtes, mais non pas leur contenu. C'est pourquoi Wedberg interprte de faon errone la thorie de la norme fondamentale, lorsqu'il affirme (op. cit., p. 256) : KELSEN maintient que chaque systme juridique contient une seule norme fondamentale (basic rule), o toutes les autres normes du systme, sont virtuellement incluses . En vrit, la norme fondamentale n'est pas contenue dans un ordre juridique positif, car elle n'est pas une norme positive, c'est--dire pose, mais une norme suppose dans la pense juridique : et il n'est pas plus exact que les normes de l'ordre juridique et par consquent leur contenu s'ensuivent de la norme fondamentale : de la norme fondamentale dcoule seulement la validit objective des normes, et nullement les normes remplies d'un contenu elles-mmes. WEDBERG objecte la thorie de la norme fondamentale : Si nous avons un lot fini de rgles Px ... P, nous pouvons toujours les combiner en la rgle conjonctive unique 7 et ... P. En soulignant que tout systme juridique est virtuellement inclus en une rgle unique, KELSEN dsire-t-il tablir que tout semblable systme est virtuellement inclus dans une norme fondamentale qui n'quivaut pas la conjonction de plusieurs rgles? . En vrit, il est bien vident que la norme fondamentale n'quivaut pas la somme totale des normes positives d'un ordre juridique. La norme fondamentale est une norme diffrente de ces normes positives, une norme qui constitue le fondement de leur validit, et qui n'est pas pose, mais suppose.

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doivent dire par quels organes et suivant quelle procdure, de l'ordre tre cres les normes gnrales juridique qui soit par formulation et diction fonde la collectivit du droit, en particulier soit par consciente par lgislation, est cette norme qui coutume , la norme fondamentale le caractre est suppose lorsque l'on reconnat objectif de de normes, soit la coutume fait crateur par laquelle la a t fixe, soit l'acte constituant fait ou Constitution par tels et tels hommes ; ou encore, dans pos consciemment l'individu ou l'assemle second cas, lorsque l'on considre sur laquelle ble d'individus qui ont tabli la Constitution l'ordre juridique repose, comme autorit cratrice de normes. de En ce sens, la norme fondamentale opre institution des oprations fondamental de cration du droit; l'lment et en ce sens, on peut la dsigner en parlant par opposition au sens du droit positif de Constitution la Constitution Elle est le point de dpart au sens de la logique juridique. : de la procdure de cration du d'une procdure positive droit. Elle n'est elle-mme pas une norme pose, pose par la coutume ou par l'acte d'un organe juridique; elle n'est l'instance constitutionnelle tant pas une norme positive; considre comme une autorit et ne pouvant suprme, par le pouvoir d'tablir suite pas tre considre comme tenant la Constitution d'une norme pose par une autorit supne peut tre que suppose . rieure, la norme-fondement de la validit d'une Si l'on pose la question du fondement norme juridique un ordre juridique dterappartenant ne peut consister la min, la rponse qu' la rapporter norme fondamentale de cet ordre juridique, autrement dit : elle rside dans l'assertion que cette norme a t cre conformment la norme fondamentale. Dans les dveloppements qui vont suivre, on raisonnera tout d'abord exclusivement sur les ordres juridiques tasur des ordres juridiques dont la validit tiques, c'est--dire est limite pour chacun un certain espace, appel le territoire de l'Etat, chacun comme souet qui sont considrs c'est--dire comme n'tant subordonn aucun verain, ordre juridique Il faut commencer par examiner suprieur. le problme du fondement de la validit des normes des ordres juridiques de l'exisen faisant abstraction tatiques tence possible d'un ordre juridique international, que celuici doive tre considr comme suprieur ces ordres juridiques ou comme y tant incorpor. La question du fondement de la validit d'une norme juri-

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dique qui fait partie d'un certain ordre juridique tatique peut comme on l'a dj indiqu dans un passage prcdent se poser l'occasion d'un acte de contrainte, par exemple lorsqu' propos de l'acte par lequel un individu enlve par force la vie un autre individu, par exemple proon pose la question de savoir voque sa mort par pendaison, cet acte est un acte de droit, l'excution d'une pourquoi On ne peut voir peine, et non pas un meurtre ou assassinat. en cet acte un acte de droit, plus prcisment l'excution d'une peine, et non pas un meurtre, que s'il est ordonn si une norme par une norme juridique, plus prcisment individuelle juridique pose qu'il doit avoir lieu, une norme comme un jugement, un acte juridictionnel. qui se prsente Mais ceci fait surgir la question de savoir quelles conditions il est loisible d'adopter une telle interprtation, pourd'un acte juridictionnel, quoi il s'agit dans le cas prsent d'un jugement; la norme individuelle ainsi pose pourquoi est une norme juridique un ordre valable, qui appartient en vigueur et doit par consquent tre applique. juridique A cette question, il faudra rpondre : parce que cette norme individuelle a t pose en application du Code pnal qui contient une norme gnrale suivant laquelle, lorsque telles conditions sont runies qui sont effectivement donnes dans le cas prsent, il devra y avoir condamnation mort. Mais on devra demander alors : quel est le fondement de la validit de ce Code pnal ? A quoi l'on obtiendra cette rponse : le Code pnal vaut, est valable, parce qu'il a t adopt par le corps lgislatif et parce qu'une norme de la Constitution de l'Etat donne celui-ci le pouvoir de poser des normes de le fondement Soit; mais o donc se trouve gnrales. la validit de cette Constitution, sur laquelle reposent son tour la validit de toutes les normes gnrales et la validit des normes individuelles cres sur la base de ces normes de la validit de gnrales ? Quel est donc le fondement ces normes la cration des normes qui rglent gnrales, en dterminant et suivant par quels organes quelle procdure elles doivent tre cres ? En rpondant cette ques une Constitution tion, on arrive peut-tre plus ancienne, autrement dit l'on fonde la validit de la Constitution du moment en invoquant tatique qu'elle a t tablie conforantmment aux dispositions d'une Constitution tatique de la Constitution rieure, qu'elle est issue d'une modification conformment cette Constitution, donc conforopre mment une norme positive juripose par une autorit

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dique; mais en suivant cette voie, on arrive finalement une Constitution qui est historiquement premire, qui n'est et dont plus ne de la faon qui vient d'tre caractrise, par suite la validit ne peut plus tre rapporte une norme une Constitupositive cre par une autorit de droit, tion qui est entre en vigueur de faon rvolutionnaire, ou bien en violation de la Constitution c'est--dire prcdemment en vigueur, ou bien pour une sphre qui, antn'tait pas le domaine de validit d'une Consrieurement, titution tatique et d'un ordre juridique reposant sur elle. de la Que l'on demande alors enfin quel est le fondement validit de cette Constitution historiquement premire, c'est-dire d'une Constitution qui n'est pas ne par voie de , constitutionnelle modification d'une Constitution prcdente. Si d'une part on se rappelle que l'on s'interdit prode prendre en considration visoirement l'existence d'un et si d'autre part l'on renonce rapdroit international, et la validit des normes porter la validit de la Constitution cres en conformit de cette Constitution une norme qui aurait t pose par une autorit mtajuridique telle que Dieu ou la Nature , il n'y a qu'une rponse possible : la validit de cette Constitution, son caractre de norme doivent tre supposs, admis comme hypoobligatoire, les actes thses, si l'on veut qu'il soit possible d'interprter ses dispositions comme la cration poss conformment ou l'application de normes juridiques gnrales valables, et les actes faits en application de ces normes juridiques de normes gnrales, comme la cration ou l'application juridiques individuelles valables. Il faut de toute ncessit que cette hypothse soit une norme, puisque seule une norme peut tre le fondement de la validit d'une autre norme : mais elle ne sera pas une norme pose par une autorit juridique, mais une norme une norme que l'on suppose si l'on suppose, c'est--dire reconnat la signification et de l'acte constisubjective tuant et des actes crateurs de normes poss conformment la Constitution, le caractre de signification objective aussi. Etant donn qu'il s'agit de la norme fondamentale d'un ordre juridique, c'est--dire d'un ordre qui prvoit des actes de contrainte, la proposition qui dcrit cette norme, le prinde l'ordre juridique en cipe, la proposition fondamentale, de la faon suivante : des actes de question s'noncera contrainte doivent tre poss sous les conditions et de la 18. THORIE DUDROIT. PURE

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la Constitution manire historitatique que prvoient et les normes poses conformment premire quement cette Constitution ; ou, en forme abrge : on doit se conduire de la faon que la Constitution prescrit. Les normes d'un ordre juridique dont cette norme fondamentale est le fondement de validit commun sont comme la norme fonle montre le processus de remonte jusqu' damentale qui a t dcrit dans les pages prcdentes n'est pas un complexe de normes en vigueur les unes ct des autres, mais une pyramide ou hirarchie de normes qui les unes aux autres, supsont superposes, ou subordonnes rieures ou infrieures. L'analyse prcise de cette structure propre de l'ordre juridique sera prsente par la suite. fondamentale d) La norme hypothse logique-transcendantale.

comme

Si l'on veut se faire une ide juste de ce qu'est la norme il faut avant tout conserver prsent l'esprit fondamentale, se rapporte : de faon immqu'une norme fondamentale diate, une Constitution dtermine, qui a t pose effectivement, qui a t cre soit par la coutume soit par un et qui est en gros et en gnral acte conscient d'diction, efficace; de faon mdiate, l'ordre de contrainte qui a t cette Constitution et qui est en gros cr conformment et en gnral efficace; elle fonde la validit de cette Constitution et de l'ordre juridique tout entier dont d'abord, celle-ci est la base, ensuite (1). Le norme fondamentale que l'on attribue un certain ordre juridique n'est donc absoSi l'on lument pas le produit d'une pure et libre invention. ce n'est pas par une dcision suppose telle norme fondamentale, on n'a pas le choix entre diverses normes fonarbitraire; il s'agit de justifier le fait de reconnatre damentales; qu'un et des actes poss conformment certain acte constituant la Constitution tablir ont la signification qu'il prtend il leur signification objective qui correspond subjective; (1) On parlera ultrieurement du cas particulier d'une norme fondamentale qui au lieu de se rapporter immdiatement une Constitution et elle seule, ne se rapportant que mdiatement l'ordre juridique pos conformment cette Constitution se rapporte immdiatement l'ordre juridique tout entier. Cf. infra, p. 303 sq. Dans le prsent passage, on nglige ce cas particulier, pour considrer exclusivement le cas normal d'une norme fondamentale qui ne se rapporte, de faon directe, qu' une Constitution.

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au contenu de ces actes s'agit de justifier la reconnaissance du caractre de normes objectivement valables, qui entrafonds par ces normes le caractre nera pour les rapports de rapports de droit. Il n'y a qu'un moyen de fournir ces justic'est de supposer cette fications, de fonder ces interprtations relative une Constitution norme fondamentale dtermine, conforc'est--dire de supposer que l'on doit se comporter individualise. mment cette Constitution parfaitement Mais il faut bien remarquer qu'en faisant l'hypothse on n'affirme aucune valeur transd'une norme fondamentale, cendante au droit positif. Quel est le contenu de cette Conscr sur sa base ? titution et de l'ordre juridique tatique n'entrent Cet ordre est-il juste ou injuste ? Ces questions le point de savoir si pas en ligne de compte; ni davantage un relatif tat de cet ordre juridique garantit effectivement paix au sein de la collectivit qu'il fonde. d'une certaine norme fondamenEn tant que l'hypothse l'acte ou au fait constitale permet seule de reconnatre cette tuants, et aux actes ou faits raliss conformment la signification Constitution, objective qui concorde avec c'est--dire de leur reconnatre leur signification subjective, le caractre de normes juridiques valables, on objectivement peut dire que la norme fondamentale que prsente la science du droit est s'il est permis d'utiliser par analogie un la de la connaissance concept de la thorie kantienne condition logique transcendantale de cette interprtation. De mme que Kant pose la question de savoir comment une des faits donns nos sens exempte de toute interprtation est possible dans les lois naturelles formules mtaphysique par les sciences de la nature, de mme la thorie pure du droit pose la question de savoir comment est possible une de la signification de certains faits comme interprtation un systme de normes juridiques valables, objectivement dans des propositions de droit, une interprtadescriptibles tion qui ne recoure pas des autorits mtajuridiques telles que Dieu ou la Nature. A cette question de thorie de la la thorie pure du droit rpond : une telle connaissance, de supposer la est possible la condition interprtation on doit se conduire comme la Consnorme fondamentale, titution le prvoit , c'est--dire de la faon qui correspond au sens subjectif de l'acte de volont constituant, aux presou commandements du lgislateur constituant. criptions Cette norme fondamentale a donc pour fonction de fonder la validit objective d'un ordre juridique positif, c'est--dire

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de normes, poses par des actes de volont humaine, d'un ordre de contrainte en gros et en gnral efficace ; sa fonction est d'asseoir de la signification l'interprtation subjective de ces actes comme leur signification objective galement. La fondation d'une norme positive, de la validit c'est-dire pose par un acte de volont et qui prescrit une certaine a lieu par une procdure Dans ce conduite, syllogistique. la majeure est une norme considre comme syllogisme, ou plus exactement : renonciation, valable, objectivement l'assertion d'une telle norme, aux termes de laquelle on doit obir aux commandements d'une certaine c'estpersonne, la signification -dire se conduire conformment subjective de ces actes de commandement ; la mineure est l'nonc du fait que cette personne a prescrit que l'on doit se conduire de telle ou telle faon; et la conclusion : l'assertion de la validit de la norme que l'on doit se conduire de la faon ainsi dtermine. affirme Ainsi, la norme dont la majeure la validit lgitime le sens subjectif de l'acte de commandement dont la mineure en en faisant pose l'existence, son sens objectif pareillement. Pour reprendre un exemple de Dieu; dj utilis : on doit obir aux commandements or Dieu a command d'obir aux ordres des parents; par on doit obir aux ordres des parents. consquent, La norme que la majeure pose proposition qui procure comme une norme objectivement le fondement valable est une norme fondamentale si sa validit objective ne peut d'une question. Elle ne peut plus faire plus faire l'objet l'objet d'une question si elle ne peut plus tre fonde par le Et elle ne peut plus moyen d'un processus syllogistique. tre fonde de cette faon si l'asssertion du fait que cette norme a t pose par l'acte de volont d'une personne ne la mineure d'un syllogisme. Tel est le peut plus constituer cas lorsque la personne aux ordres de laquelle on doit obir selon la norme qui est en question est considre comme une autorit suprme, par exemple lorsque cette personne est Dieu. Si la validit d'une norme ne peut plus tre fonde de cette faon, elle doit tre place comme majeure en tte d'un syllogisme, mais elle ne peut plus tre elle-mme nonce comme conclusion d'un nouveau syllogisme qui fonde sa validit. dit : elle est suppose comme norme Autrement fondamentale. C'est pourquoi la norme : on doit obir aux commandements de Dieu utilise pour fonder la validit de la norme : on doit obir aux ordres des parents est une norme fondamentale. Car une thique thologique,

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qui considre Dieu comme une instance cratrice de normes pas affirmer que qui que ce suprmes, ne peut videmment de soit d'autre ait command d'obir aux commandements serait alors une autorit suprieure Dieu : ce quelqu'un Dieu. Et si l'on admettait que la norme : on doit obir de Dieu a t pose par Dieu luiaux commandements de la validit mme, elle ne pourrait pas tre le fondement des normes poses par Dieu, tant donn qu'elle serait ellemme une norme pose par Dieu. Et ce n'est pas non plus qui peut, comme telle, poser cette l'thique thologique aux commandements de Dieu; tant norme d'obissance elle ne peut pas tre autorit cratrice de connaissance, normes. Ainsi donc la norme : on doit obir aux commandements de Dieu ne peut pas, en tant que norme fondamentale, tre le sens subjectif de l'acte de volont d'aucune ne peut pas tre personne. Mais si la norme fondamentale le sens subjectif d'un acte de volont, elle ne peut alors d'un acte de tre que le contenu d'un acte intellectuel, ne pense. En d'autres termes : si la norme fondamentale peut pas tre une norme voulue, mais s'il est logiquement et ncessaire de l'noncer dans la majeure indispensable d'un syllogisme pour fonder la validit objective de normes, elle ne peut tre qu'une norme pense, une norme conue par l'intelligence (1). Ce que l'on vient de dire s'applique au droit. Du fait considre le constituant qu'une science du droit positiviste historiquement premier comme autorit juridique suprme, et qu'elle ne peut par consquent pas affirmer que la norme : on doit obir aux commandements soit du constituant le sens subjectif d'un acte de volont d'une instance suprieure ce constituant, par exemple d'un acte de volont de Dieu ou de la Nature, elle admet qu'il est impossible de fonder la validit de cette norme par un procd syllogistique. Cette science du droit positiviste ne peut faire autre chose qu'tablir que cette norme est l'on vient d'expliquer ce qu'il faut entendre par l suppose comme norme fondamentale fonder la validit lorsque l'on s'attache et par consquent interobjective des normes juridiques prter un ordre de contrainte qui est au total efficace comme (1) Une norme pense n'est pas une norme dont le contenu serait immdiatement vident. La norme fondamentale d'un ordre juridique positif, que l'on formule dans les dveloppements qui vont suivre, n'est nullement immdiatement vidente. Cf. infra, p. 297.

270 un systme

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D (1) Karl ENGISCH, ie Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935, p. 11 sq., admet sans doute dans son principe la thorie de la norme fondamentale, mais croit trouver cette norme fondamentale dans la Constitution positive. Nous avons le droit, crit-il, si nous ne voulons pas nous enliser dans le formel, d'interprter (la norme fondamentale) comme une rgle qui lgitime les instances suprmes appeles crer le droit , rgle qui, par exemple, dans les Etats parlementaires, confre la reprsentation nationale, et dans l'Allemagne d'aujourd'hui au chancelier d'Empire et Fhrer le pouvoir suprme d'diction du droit, dlguant tout autre pouvoir . Comme on le voit, nous entendons la norme fondamentale en un sens tout fait matriel, pour les raisons suivantes : d'abord, une Constitution concrte peut contenir beaucoup plus que les seules rgles sur la cration du droit; ensuite, mme si l'on n'en retient que les parties qui s'occupent de la cration du droit, la Constitution ne reprsente frquemment qu'un dveloppement et prcision de ce qui tait antrieurement dj contenu implicitement dans une norme fondamentale proclame par exemple par voie de Rvolution et qui s'est fait reconnatre; et enfin la Constitution peut, mme sur le point de la cration du droit, recevoir prcisment en vertu de la norme fondamentale des modifications particulires qui laissent la norme fondamentale intacte . En d'autres termes : ENGISCH distingue la norme fondamentale de la Constitution seulement en ceci qu'il ne l'identifie pas avec le document intitul Constitution , c'est--dire la Constitution au sens formel; mais il dnomme norme fondamentale une norme de droit positif, c'est--dire ce que j'appelle la Constitution au sens matriel. Consquemment, il repousse une interprtation de logique juridique de la norme fondamentale. Que la Constitution au sens matriel soit la base de droit positif du processus de cration du droit et la norme fondamentale telle qu'ENGiscH la conoit ne signifie rien d'autre , cela est une parfaite vidence. Pour tablir cette vidence, il n'y a pas besoin d'une thorie particulire de la norme fondamentale. Le problme que la Thorie pure du droit cherche rsoudre par la thorie de la norme fondamentale nat seument lorsque l'on soulve la question de savoir quel est le principe de validit de la Constitution positive ; et la norme qui est ce principe de validit ne peut pas tre une norme positive, c'est--dire pose; elle ne peut tre qu'une norme suppose. A celui qui ferme les yeux la ncessit thorique de poser cette question, le caractre de logique juridique de la norme fondamentale de la thorie pure du droit doit ncessairement demeurer, lui aussi, inaccessible. Un autre auteur, Ilmar TAMMELO, rechtsphilosophische Aufstze Drei (Willsbach et Heidelberg, 1948, p. 16), pense lui aussi qu' il ne convient pas de considrer la norme fondamentale simplement comme une donne de logique juridique ou gnosologique, et de ne pas la considrer en mme temps comme une norme du droit positif, car en lui refusant cette dernire proprit, on est conduit la consquence logique qu'aucune positivit ne reviendrait non plus aux normes de droit positif ni aux systmes de normes reposant sur elles . Cette objection ne porte pas, parce que la positivit d'un ordre juridique ne repose pas sur la norme fondamentale, n'est pas dduite de cette norme. De la norme fondamentale, on dduit uniquement la validit

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objective d'un ordre de contrainte positif, c'est--dire effectivement pos et efficace dans l'ensemble et en gnral. La positivit consiste dans le fait que des normes ont t effectivement poses et sont efficaces. a TAMMELOdmet que la norme fondamentale fait partie des normes qui sont donnes implicitement dans les textes de loi, de mme que dans les formes d'expression du droit coutumier, et qui sont construites partir des matriaux de droit positif au cours de leur laboration scientifique . Pourquoi en vrit la norme fondamentale ne peut pas tre considre comme pose en mme temps que les actes de volont crateurs de normes , en particulier dans l'acte d'tablissement d'une Constitution, l'acte constituant, on l'a expos au texte. Il est seulement exact que les organes crateurs de normes, lorsqu'ils interprtent la signification subjective de l'acte constituant et des actes poss sur la base de la Constitution comme des normes objectivement valables, prsupposent la norme fondamentale. Edwin W. PATTERSON, urisprudence, Men and Ideas of the Law, J (Brooklyn, The Foundation Press, Inc., 1953) p. 262 sqq., objecte contre la thorie de la norme fondamentale : L'affirmation que la Constitution est valable et que les lois cres sur la base de la Constitution sont valables ... dpend en dernire analyse de l'autorit politique non seulement des agents publics qui ont cr la Constitution, mais galement de ceux qui maintiennent et soutiennent cette Constitution au moment o on se place. Ceci est quelque chose qui est en dehors de la Constitution ou des normes cres conformment ses dispositions . Cette argumentation n'est pas admissible : l'ide que la Constitution et les normes cres conformment ses dispositions sont valables ne dpend absolument pas de l'autorit du constituant. Car l'ide que la Constitution est valable est identique l'ide que le constituant soit une autorit , l'autorit juridique suprme. La norme fondamentale rpond la question de savoir quel est le fondement de cette autorit. En ce sens, elle est bien, effectivement, en dehors de la Constitution . Qui sont ceux qui maintiennent et soutiennent la Constitution? Ce sont bien certainement les hommes qui l'ont donne et les hommes qui appliquent cette Constitution en crant des normes conformment ses dispositions et en les appliquant. C'est en cela que rside l'efficacit de la Constitution et de l'ordre juridique qui est cr conformment ses rgles. C'est La cette efficacit que se rfre visiblement PATTERSON. norme fondamentale fait de cette efficacit une condition de la validit. PATTERSONdit en outre : L'autorit politique du systme juridique ... dpend aussi de la situation politique du moment . Par cette affirmation encore, il se rfre l'efficacit de l'ordre juridique; celle-ci est, selon la Thorie pure du droit, la condition de la validit, mais non son fondement. PATTERSON crit par ailleurs : Au total, si l'on doit avoir une explication simple de ce qui fait qu'un schma du pouvoir sur le papier est ou devient un schma du pouvoir effectif et actif, 1' habitude de l'obissance d'Austin et de Bentham semble meilleure que la norme fondamentale. Ceci montre clairement que la question que Patterson a dans l'esprit est la question des causes de l'efficacit de l'ordre juridique, et nullement la question toute diffrente du fondement ou principe de la validit. De ce fait, sa polmique n'atteint pas son but. Il objecte encore, contre la norme fondamentale en tant qu'hypothse de logique transcendantale (au sens de la thorie kantienne de

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Cette norme fondamentale ne peut donc pas tre une norme elle ne peut notamment voulue, pas tre voulue par la science du droit c'est--dire par le juriste qui pratique la science du droit , mais d'autre part, cette norme fondamentale (plus exactement : son nonc) est logiquement indispensable pour fonder la validit objective des normes juridiques positives ; donc elle ne peut tre qu'une norme pense, : une norme qui est pense comme hypoplus prcisment un ordre de contrainte somme thse, lorsque l'on interprte de normes toute efficace comme un systme juridiques Du fait de ce caractre valables. de norme simplement par la science du pense, et non pas voulue pas davantage droit que par quiconque cette , il suit qu'en affirmant norme fondamentale, la science du droit n'usurpe en aucune de cration de normes. Elle ne prescrit faon une autorit Elle pas que l'on doive obir aux ordres du constituant. demeure connaissance galement lorsqu'elle pose cette affirmation de thorie de la connaissance qu'il est ncessaire de la norme fondamentale admettre supposer pour pouvoir et les actes poss conformment la que l'acte constituant Constitution ont un sens objectif qui concorde avec leur sens subjectif, ceci galequ'ils sont des normes valables, ment lorsque c'est elle-mme qui adopte cette interprtation (1). la connaissance) : La thorie de Kelsen ne dit pas au juriste ou l'agent public quels sont les buts qu'il devrait poursuivre en crant du droit nouveau. Elle manque d'une axiologie juridique... Il faut rpondre qu' cet gard aussi il y a analogie entre elle et la logique transcendantale de Kant. De mme que les conditions de logique transcendantale de la connaissance portant sur la ralit naturelle ne dterminent en aucune faon le contenu des lois de la nature, de mme les normes fondamentales des ordres juridiques ne peuvent pas dterminer le contenu des normes juridiques, ou des propositions juridiques qui les dcrivent. De mme que l'on ne peut tirer le contenu des lois de la nature que de l'exprience, de mme on ne peut tirer le contenu des propositions de droit que du droit positif. La norme fondamentale ne prescrit pas au droit positif un contenu dtermin, pas davantage que les conditions de logique transcendantale de l'exprience ne prescrivent cette exprience tel ou tel contenu. En cela rside prcisment la diffrence entre entre la logique transcendantale de Kant et la spculation mtaphysique rejete par lui, et de mme entre la Thorie pure du droit et une thorie du droit mtaphysique du type de la doctrine du droit naturel. (1) A la question : qui forme l'hypothse de la norme fondamentale, qui la suppose?, la thorie pure du droit rpond : celui, quel qu'il soit, qui interprte la signification subjective de l'acte constituant et des actes poss conformment la Constitution, comme leur signifi-

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cette thorie de la norme fondamentale, la En formulant absolument Thorie pure du droit n'inaugure pas une noude la connaissance Elle ne fait velle mthode juridique. la pleine conscience ce que tous les juristes qu'amener sans s'en rendre compte, lorsqu'ils font, le plus souvent ci-desconoivent que les donnes qui ont t caractrises sus ne sont pas des faits dtermins par les lois de la cauconformment leur sens subsalit, mais les considrent valables, comme un jectif, comme des normes objectivement sans rapporter la validit de cet ordre juridique normatif, ordre une norme suprieure, c'est--dire mtajuridique, l'autorit juridique, pose par une autorit suprieure en bref : lorsqu'ils conoivent le droit exclusivement comme droit positif. La thorie de la norme fondamentale n'est rien d'une analyse d'une faon de prod'autre que le rsultat du droit positiviste a applique cder qu'une connaissance depuis toujours. e) L'unit de l'ordre logique juridique les conflits de normes. :

Parce qu'elle est le fondement de validit de toutes les normes qui appartiennent un seul et mme ordre juriassure l'unit de ces normes dique, la norme fondamentale dans leur pluralit. Cette unit s'exprime aussi dans le fait de qu'un ordre juridique peut tre dcrit en propositions droit qui ne se contredisent on ne peut pas. Naturellement, pas nier qu'il est possible qu'en fait des organes juridiques posent des normes entre lesquelles il y ait conflit, en d'autres termes : qu'il est possible qu'ils posent divers actes dont le sens subjectif est un Sollen et que, si l'on admet que ces actes ont la mme signification aussi, objectivement si on les considre galement comme des normes, il y ait conflit entre ces normes. Un tel conflit de normes existe cation objective, c'est--dire celui qui les interprte comme des normes objectivement valables. Cette interprtation est une fonction de connaissance, non une fonction de volont. Pour la raison que la science du droit en tant que connaissance ne peut que dcrire des normes et ne peut pas prescrire des normes, c'est--dire qu'elle ne peut pas poser des normes, j'avais occasionnellement ( Qu'est-ce qu'un acte de droit? Osterreichische Zeitschrift fur offentliches Recht, Tome 4, 1952, p. 271) exprim des doutes sur l'exactitude de l'ide que la norme fondamentale serait suppose galement par la science du droit. Ces doutes sont limins avec la distinction expose au texte entre le fait de poser et le fait de supposer une norme.

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de ces normes dispose qu'une certaine conduite lorsqu'une doit avoir lieu, alors que l'autre dispose que doit avoir lieu une conduite inconciliable avec la premire. Si, par exemple, la premire de ces normes disposait que l'adultre doit tre ne doit pas tre puni; puni, et la seconde, que l'adultre ou si la premire disposait que le vol doit tre puni de mort, la seconde que le vol doit tre puni de prison. Comme on l'a prcdemment expos (supra, p. 101-102 sqq.) ce conflit ne consiste pas en une contradiction logique au sens strict du de dire que les deux terme, bien que l'on ait accoutum . Car les principes logiques, et en normes se contredisent le principe de non-contradiction, sont applicables particulier des assertions, lesquelles peuvent tre ou vraies ou fausses; et une contradiction consiste logique entre deux assertions en ce qu'une seule d'entre elles peut tre vraie, ou la premire ou la seconde; et si l'une d'entre elles est vraie, l'autre tre fausse. Mais une norme n'est ni doit ncessairement vraie ni fausse, une norme est valable ou non-valable. Par contre, ce qui peut tre vrai ou faux, ce sont les assertions qui dcrivent un ordre normatif et qui disent qu'une norme dtermine est valable selon cet ordre, et en particulier les de droit qui dcrivent un ordre juridique et propositions telles et telles qui noncent que, selon cet ordre juridique, conditions tant donnes, un acte de contrainte dtermin doit tre fait ou ne doit pas tre fait. C'est par ce biais que les principes logiques en gnral, et par suite le principe de en particulier, non-contradiction tre appliqus peuvent aux propositions directement de droit qui dcrivent des indirectement normes juridiques, et en consquence aux nonnes juridiques elles-mmes. Par suite, ce n'est pas tellement une dviation que de dclarer que deux normes se contredisent l'une l'autre. juridiques Et, en consvalable quence, on ne peut considrer comme objectivement elles. Il y a dans l'ide que A doit qu'une seule d'entre tre et en mme temps ne doit pas tre, autant d'absurdit que dans l'ide que A est et en mme temps n'est pas. Tout de mme qu'une contradiction logique, un conflit de normes une absurdit. reprsente Mais la connaissance du droit cherche comme toute concevoir son objet comme un tout pleiconnaissance nonnement et le dcrire en propositions intelligible, contradictoires; par suite, elle part de l'ide que les conflits de normes peuvent tre et doivent ncessairement tre rsolus dans le cadre des matriaux normatifs qui lui sont don-

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ns ou plus exactement imposs , cela par la voie de l'interprtation. deux types de conflits : la structure Il faut distinguer une pyramide de normes de l'ordre juridique reprsentant les unes suprieures, les autres infrieures, o hirarchises, les normes de degr suprieur rglent la cration des normes du conflit de normes l'inle problme de degr infrieur, se prsente de faon diffrente trieur d'un ordre juridique du mme suivant qu'il s'agit d'un conflit entre normes degr ou d'un conflit entre une norme de degr suprieur et une norme de degr infrieur. sur les conflits Commenons par raisonner uniquement s'imentre normes de mme degr. Une nouvelle distinction pose. S'il s'agit de normes gnrales qui ont t poses par un la seul et mme organe, mais des moments diffrents, de la norme pose le plus rcemment annule la validit et qui la contrevalidit de la norme pose plus anciennement lex posterior derogat priori. dit, ceci en vertu du principe Etant donn que normalement l'organe crateur de normes est habilit par exemple le monarque ou le Parlement et par consquent abro crer des normes modifiables on peut admettre lex posterior que le principe geables, de pouvoir dont derogat priori est inclus dans l'attribution trouve aussi application l'organe bnficie. Ce principe lorsque les normes en conflit sont poses par deux organes habilite la diffrents, lorsque par exemple la Constitution rgler le mme objet fois le monarque et le Parlement par des normes gnrales, ou que la lgislation et la coutume comme faits crateurs de sont institues l'une et l'autre normes. Mais il y a une seconde hypothse possible : c'est que les normes en conflit aient t poses en mme temps, c'est-dire par un seul et mme acte d'un seul et mme organe; en ce cas, le principe lex posterior ne peut videmment pas tre appliqu; il se rencontre par exemple lorsque dans une seule et mme loi se trouvent deux dispositions qui se contredisent l'une l'autre (par exemple : celui qui a commis ne l'adultre doit tre puni; celui qui a commis l'adultre doit pas tre puni ; celui qui a commis un vol, dlit dfini dans le Code pnal, doit tre puni; il ne peut tre prononc de peine contre les mineurs de quatorze ans). Dans cette suivantes s'offrent les possibilits situation, pour rsoudre le conflit : ou bien on peut interprter les deux dispositions

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la loi, les trien ce sens que les organes chargs d'appliquer le pouvoir de bunaux par exemple, se voient reconnatre ou bien, lorsque comme choisir entre les deux normes; dans le second exemple les deux normes ne se contreon peut admettre disent que partiellement, que l'une des normes limite la validit de l'autre. La proposition qui dcrit commet l'adultre, il doit le droit ne dit pas : si quelqu'un tre puni et il ne doit pas tre puni mais : si quelqu'un il doit tre puni ou ne pas tre puni; commet l'adultre, de mme, elle ne dira pas : toute personne qui commet un vol doit tre punie, et les mineurs de quatorze ans ne doivent pas tre punis; mais : toute personne qui a commis un vol des mineurs de quatorze ans. doit tre punie, l'exception dans un cas que ni l'une ni l'autre S'il fallait admettre n'est possible, cela des deux interprtations prcdentes a prescrit quelque chose qui signifierait que le lgislateur il s'agirait est dpourvu de signification, qui est absurde; d'un acte auquel d'un acte de cration de normes absurde, il serait impossible d'attribuer le sens objectif identique son sens subjectif, on n'aurait pas faire une norme ceci encore que l'acte et valable; objectivement juridique la norme fondamentale. En effet, t pos conformment la norme fondamentale ne confre pas le sens objectif d'une norme valable tout acte quelconque, mais seulement des actes qui ont un sens, et plus prcisment le sens subjectif d'une certaine faon. que des individus doivent se comporter Elle ne peut jouer que pour des actes qui aient signification normative. Si un acte a une signification, mais autre que si par exemple une disposition normative, lgislative porte une assertion ou si un de caractre simplement thorique, telle une loi acte n'a absolument aucun sens quelconque des termes dpourvus de sens, ou des disqui contiendrait inconciliables les unes avec les autres positions absolument toute signification fait dfaut, qui serait sussubjective comme une signification ceptible d'tre interprte objective, on n'a pas affaire un acte que la norme fondamentale pourrait lgitimer (au sens que l'on a expliqu). Il peut se produire galement qu'il y ait conflit entre deux normes individuelles, par exemple deux dcisions de jussurtout s'il s'agit de deux normes tice; le cas se rencontrera Il se peut, par exemple poses par des organes diffrents. dcider le mme proqu'une loi habilite deux tribunaux cs, sans confrer la dcision de l'un des deux le pouvoir d'annuler la dcision de l'autre. Cela constitue sans doute

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extrmement il une technique juridique peu satisfaisante; n'est cependant pas impossible que le cas se rencontre, le prouve. Alors, il peut advenir qu'un accus l'exprience soit condamn par un tribunal et soit au contraire acquitt que, d'aprs l'une des deux normes, par un autre, c'est--dire il doive tre puni, alors que d'aprs l'autre il ne doit pas fasse droit une detre puni; ou encore qu'un tribunal cette demande, mande, alors qu'un autre tribunal rejette la premire c'est--dire norme, il doive tre que, d'aprs civile sur le patrimoine du dfendeur, procd excution cette excution alors que d'aprs la seconde au contraire, ne doit pas avoir lieu. Le conflit est rsolu par le fait que l'organe charg de l'excution matrielle des normes, a le choix de se conformer ou l'une ou l'autre des deux dcisions c'est--dire a le choix entre exou normes individuelles, cuter la peine ou raliser l'excution civile, et ne pas excuter ou raliser. Si l'on suppose que l'acte de contrainte ordonn par l'une des deux normes est excut, la norme demeure inefficace de faon durable, et par l qui l'excluait si au contraire l'acte de contrainte elle perd la validit; n'est pas excut, c'est--dire si est suivie la norme qui du acquitte l'accus ou la norme qui rejette la prtention c'est la norme qui a prescrit l'acte de contrainte demandeur, et perd de ce fait la qui demeure inefficace durablement validit. En adoptant l'interprtation que l'on vient d'indi la norme fondamentale. Car la quer, on se conforme norme fondamentale dispose : il doit tre procd contrainte dans les conditions et de la faon que dterminent la Constitution efficace de faon gnrale, les normes gnrales poses conformment la Constitution qui sont efficaces de faon gnrale, et les normes individuelles efficaces. C'est la norme fondamentale elle-mme qui fait de l'efficacit la condition de la validit. A la diffrence de ce qui a lieu pour les normes gnrales, il est difficile d'imaginer que le conflit puisse se trouver l'intrieur d'une seule et mme dcision juridictionnelle, moins de supposer un juge atteint d'alination mentale; s'il en tait ainsi, on aurait un acte dpourvu de sens et comme on l'a montr prcdemment par consquent il y aurait absence de toute norme juridique objectivement valable. C'est ainsi que la norme fondamentale rend possible d'interprter les matriaux imposs la connaissance juridique autrement comme un tout intelligible, dit : de les dcrire

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en propositions ne prsentant pas entre elles de contradictions logiques. On voquera maintenant d'un mot seulement le problme du conflit entre normes ingales. En ralit, entre une norme de degr suprieur et une norme de degr infrieur, c'est-dire entre une norme qui rgit la cration d'une autre et cette dernire, il ne peut pas exister de conflit, puisque c'est la norme du degr suprieur qui est le fondement de la valiConsidrer une norme dit de la norme du degr infrieur. de degr infrieur comme valable, c'est ncessairement la norme de degr suprieur. admettre qu'elle rpond De quelle faon cette exigence est-elle satisfaite ? On le montrera de la structure lorsque l'on abordera l'analyse de l'ordre juridique (1). hirarchique f) Lgitimit et effectivit.

La signification de la norme fondamentale devient particulirement claire lorsque l'on envisage une Constitution mais qui n'a pas t modifie par la voie constitutionnelle, en ce remplace par une autre de faon rvolutionnaire; la validit glocas, c'est l'existence globale c'est--dire bale de l'ordre juridique directement sur la reposant Constitution, qui se trouve mise en question. Comme on l'a expliqu dans un prcdent dveloppement, le domaine de validit d'une norme peut tre limit, en particulier son domaine de validit temporel : le commencement et la fin de sa validit peuvent tre fixs soit par elle-mme, soit par une norme suprieure Les qui rgle sa cration. normes d'un ordre juridique valent tant que leur validit ne prend pas fin conformment aux dispositions de cet ordre En rglant leur propre cration et leur propre juridique. les ordres juridiques fixent le commencement application, et la fin de la validit de leurs normes. En rgle gnrale, les Constitutions crites contiennent des dispositions particulires touchant la procdure suivant laquelle seule elles tre modifies. Le principe peuvent que les normes d'un ordre juridique valent aussi longtemps que leur validit ne prend pas fin d'une faon qui est dtermine par cet ordre ou qu'elle ne fait pas place la validit d'une juridique, autre norme de cet ordre, est le principe de lgitimit. ce principe n'est applicable aux ordres juriCependant, (1) Cf. infra, p. 299 sqq.

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extrque sous rserve d'une restriction diques tatiques Il ne trouve pas application au cas de mement importante. au sens large de ce mot, La rvolution, rvolution. qui est toute modificale coup d'Etat comprend galement ou tout changement tion de la Constitution ou substitution de Constitution c'est--dire qui ne sont pas lgitimes, qui ne sont pas oprs conformment aux dispositions de la en vigueur. A envisager Constitution les choses d'un point il est indiffrent de vue juridique, que cette modification de droit soit ralise par une action de force de la situation dirige contre le gouvernement lgitime, ou par des membres de ce gouvernement ou qu'il soit provoqu lui-mme, par de masse du peuple, ou par un groupe trs un mouvement d'individus. Une seule chose compte : c'est que restreint en vigueur est soit modifie soit remplace la Constitution Constitution d'une faon par une nouvelle compltement autre que celle qu'elle prescrivait. En rgle gnrale, la suite et l'occasion d'une rvolution (ainsi dfinie), ce sont -j seulement la Constitution ancienne et certaines lois politiOn dit habituellequement essentielles qui sont abroges. ment qu'au contraire une grande partie des lois qui ont t dictes sous l'empire de l'ancienne demeurent Constitution en vigueur ; mais cette dernire expression n'est pas juste : des lois ne peuvent tre considres comme tant en vigueur sous la nouvelle Constitution ont t que parce qu'elles mises en vigueur par le gouvernement sous rvolutionnaire, soit de faon expresse, l'empire de la nouvelle Constitution, soit de faon tacite. Il ne s'agit pas d'une cration de droit mais de rception nouvelle, compltement par un ordre juridique de normes d'un autre ordre; telle que fut la rception du droit romain par le droit allemand. Mais une telle est quand mme bien cration de droit. Car la rception validit des normes juridiques qui ont t reues sous l'emnouvelle tablie par voie rvolupire de la Constitution tionnaire ne peut plus trouver son fondement dans immdiat l'ancienne ce fondement Constitution, qui a t abroge; ne peut plus tre que la Constitution Sans doute nouvelle. le contenu de ces normes demeure-t-il le mme ; mais le fondement de leur validit a chang, puisque le fondement de la validit de l'ordre juridique tout entier a chang. Par le fait que la nouvelle la Constitution a acquis l'efficacit, norme fondamentale s'est modifie, c'est--dire l'hypothse le fait constituant et les faits poss qui permet d'interprter conformment la Constitution comme des faits crateurs

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de normes juridiques. ou des faits d'application Supposons un rgime de monarchie qu'une Constitution qui tablissait rvolutionnairement absolue soit remplace par une nouvelle Constitution parlementaire. qui tablit une Rpublique la norme fondamende droit qui dcrivait La proposition doivent tale de la premire tait : les actes de contrainte les tre poss aux conditions et de la faon que dterminent normes gnrales et les normes individuelles qui sont cres absolu agissant selon les dispositions soit par le monarque soit par les organes dlde la Constitution monarchique, ayant cess d'tre efficace, gus par lui. Cette Constitution sa norme fondamentale n'est plus valable ; elle est remplace celle de la Rpublique par celle de la nouvelle Constitution, parlementaire, qui sera du type suivant : des actes de contrainte doivent tre poss aux conditions et de la faon qui sont dtermines dans les normes gnrales et individuelles qui sont cres et appliques au total soit par le Parsoit par les organes que lement lu selon la Constitution, ces normes dlguent avec ce pouvoir. La norme fondamende contale nouvelle ne permet plus, comme sa devancire, sidrer comme autorit un individu dtermin juridique est absolu; l'autorit ayant qualit de monarque juridique dsormais le Parlement lu par le peuple. Selon la norme fondamentale des ordres juridiques le gouvernetatiques, ment effectif, qui pose des normes gnrales et des normes individuelles efficace, efficaces, sur la base d'une Constitution le gouvernement reprsente lgitime de l'Etat. suit la modiLa modification de la norme fondamentale fication des faits qui doivent tre interprts comme faits de cration et faits d'application de normes juridiques valables. La norme fondamentale ne se rapporte qu' une Constitution qui est effectivement pose par un acte lgislatif ou par la coutume et qui est efficace. Dire qu'une Constitution est efficace, c'est dire que les normes poses conformment cette Constitution sont appliques et obies en gros et de faon gnrale. A partir du moment o l'ancienne a perdu son efficacit, et o c'est une nouvelle Constitution Constitution est devenue efficace dans notre qui : partir du moment o les lois ne sont plus exemple dictes par le monarque absolu, mais par le Parlement sont appliques lu, et o ces lois dictes par le Parlement en vertu de ces lois (et non plus par les organes institus les actes conformment aux lois dictes par le monarque), la avec comme signification qui se prsentent subjective

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des normes juridiques cration ou l'application sont interde la nouvelle norme fondaprtes partir de l'hypothse Les lois dictes sous mentale, et non plus de l'ancienne. Constitution et qui ne sont pas reues par la l'ancienne ne sont plus considres nouvelle comme les valables, conformment l'ancienne Constitution organes institus ne sont plus considrs comme comptents. Si la rvolution ne russissait : si la Constitution rvopas, c'est--dire la Constitution lutionnaire nouvelle qui n'a pas t ta ne devenait l'ancienne blie conformment Constitution pas efficace, si les organes prvus par elle n'dictaient pas des lois qui fussent ensuite effectivement appliques par les Constitution organes prvus par elles; si c'tait l'ancienne efficace, en ce sens, il n'y aurait aucun motif qui demeurait aux lieu et place de la norme fondamentale de supposer, nouvelle. Alors, la rvoancienne, une norme fondamentale lution ne serait pas interprte comme une opration qui au nom et sur la base a cr un droit nouveau, mais de l'ancienne Constitution et de la loi pnale tablie sur son empire et qui serait considre comme encore valable on y verrait un crime de haute trahison. On peut appeler le principe dont l'analyse qui prcde fait application : principe de l'effectivit. Et l'on peut donc dire que le principe de lgitimit voit son empire limit par le principe de l'effectivit. g) Validit et efficacit.

Cette limitation manifeste le lien qui unit validit du droit et efficacit du droit, lien extrmement important pour une thorie du droit positif et qui a t dj soulign plusieurs dans les dveloppements reprises prcdents. La dfinition correcte de ce rapport entre validit et efficacit est un des problmes essentiels d'une thorie positiviste du droit, mais aussi l'un des plus difficiles. Il ne reprsente qu'un cas particulier de la relation entre le Sollen de la norme juridique et le Sein de la ralit naturelle; car l'acte qui pose une norme juridique positive est, lui aussi, un fait de Sein, comme l'est l'efficacit de la norme juridu droit doit affronter la dique. Une thorie positiviste tche de trouver la voie moyenne juste entre deux positions extrmes qui sont l'une et l'autre insoutenables. L'une de ces positions extrmes consiste affirmer qu'entre la validit, qui est un Sollen, et l'efficacit, qui est un Sein, 19. THORIE PURE DUDROIT.

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que la validit du il n'y a absolument aucun rapport, de son efficacit. L'autre droit est absolument indpendante affirmer que la consiste rduire la validit l'efficacit, et simplement validit du droit se confond purement avec son efficacit. Vers la premire solution du problme inclinent les thories vers la seconde les thories raidalistes, listes (1). (1) On trouve un exemple typique d'une telle thorie raliste dans l'crit d'Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence (Cf. supra, p. 9). Ross essaye de dpasser le dualisme de la validit et de l'efficacit ou : de la validity et de la reality . Mais cette tentative conduit une thorie qui est pleine de contradictions internes. Ross part, ainsi qu'il le dclare lui-mme, de l'ide que la science du droit vise la connaissance de la conduite. effective des hommes et qu'elle est par suite psychologie et sociologie : Je pars de l'hypothse que la science du droit est une branche de la thorie du comportement humain, et que par suite le phnomne juridique doit tre trouv dans le domaine de la psychologie et de la sociologie (p. 78). Donc Ross suppose dj ce qu'il veut prouver par sa thorie du droit raliste : que dans la description du droit ou, comme il dit, du phnomne juridique il ne peut pas exister un dualisme du Sein et du Sollen, de la reality et de la validity , tant donn que le phnomne juridique a essentiellement le caractre de ralit, de fait rel, que le droit n'est pas Sollen et n'est par suite pas normes en vigueur, normes valables, mais est conduite effective tout simplement. Etant donn que la validit ne peut tre nonce que d'une norme de Sollen, et non d'un fait de Sein, Ross peut affirmer sous l'hypothse qu'il a accepte, mais seulement sous cette hypothse qu'il n'existe absolument rien que l'on puisse appeler la validit , considre comme l'existence spcifique de normes : La validit entendue comme une catgorie ou sphre d'existence coordonne avec la ralit est un non-sens dans l'acception littrale du mot : la validit (valeur ou devoir) n'est rien d'objectif ou de concevable, de quelque nature que ce soit, et n'a pas de signification; c'est un pur et simple mot (p. 77). Ross croit pouvoir dvoiler aux esprits que la notion d'une validit normative objective de normes juridiques est errone (erroneous) , qu'elle est impossible du point de vue de la thorie de la connaissance (epistemologically impossible) , qu'elle est mme une rationalisation ce dpourvue de signification (meaningless) de certains faits psychologiques (p. 89, 91, 95), qu'il qualifie d' attitudes de comportement (behaviour attitudes) ou d' impulsions l'action [impulses to action) (p. 77 et 81). La consquence invitable de cette thse est que la notion de validit ne peut pas tre insre dans la notion de droit, que le droit doit tre dcrit, non pas comme un systme de normes valables, mais comme un agrgat d'actes effectifs de conduite humaine, ainsi que l'ont tent, bien longtemps avant la thorie du droit raliste de Ross, d'autres thories qui se qualifiaient elles-mmes de ralistes. Cependant, Ross rejette ces thories de la faon la plus nergique. De leur tentative de concevoir le droit comme un pur fait, il dclare : ceci aboutit une dsagrgation complte de la notion de droit. Car la question surgira de savoir comment cette conduite sociale qu'est le droit peut tre prcisment dlimite d'avec toute autre conduite

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sociale. Et une telle dlimitation ne peut pas se faire sans revenir la notion de validit qu'elle tait destine viter (p. 49). Ross va mme jusqu' affirmer qu'exclure la notion de validit de la notion de droit, c'est liminer l'lment spcifiquement juridique, c'est--dire l'lment original qui est proprement le critre dcisif de cette conduite qui forme l'objet de la science du droit : On ne peut pas arriver une doctrine vritablement raliste du droit simplement en liminant par la pense de la notion de droit toute notion de validit. Cela signifierait invitablement que l'on limine par l'esprit l'lment spcifiquement juridique, le vritable lment qui est le critrium dcisif de cette partie de la conduite humaine qui constitue l'objet de l'tude dans la science du droit (p. 145). Ross doit par consquent admettre que sa thorie raliste du droit n'a pas pour but d'liminer absolument la notion de validit, mais uniquement d'en transformer l'interprtation. Notre objectif en dterminant la notion de droit n'est pas d'liminer par l'esprit les ides normatives, mais d'en donner une interprtation diffrente, en les lisant pour ce qu'elles sont, savoir l'expression de certaines expriences psycho-physiques particulires qui sont un lment fondamental dans le phnomne juridique (p. 49). Ainsi, Ross ne nie donc pas que le mot validit dsigne un lment essentiel la notion de droit, et il affirme que l'ide normative ne peut pas tre exclue de la notion du droit. Mais l'ide normative ne peut tre rien d'autre que l'ide d'une norme de Sollen, ce qui s'oppose un fait de Sein. Mais Ross affirme que l'lment, de la validit essentiel au droit, n'est pas un Sollen, c'est--dire n'est pas quelque chose de normatif, qu'il est un fait de Sein, savoir le fait psychologique que les hommes vivant sous un certain ordre juridique tiennent l'instance qui pose le droit pour une autorit , parce que pour comptente l'effet de poser le droit : Les autorits qui assurent le respect du droit... doivent tre regardes comme des autorits; on doit considrer qu'elles possdent une comptence juridique pour tablir le droit et pour exercer la contrainte (p. 80). En d'autres termes : le concept de validit, que l'on donne comme un lment essentiel la notion de droit, la notion de son caractre normatif, est le fait de Sein que l'on tient le droit pour un ordre normatif, dont les normes ont une validit objective. Ross dsigne cette opinion par l'expression : l'attitude du comportement dsintress (disinterested behaviour attitude) . Sa rationalisation est la notion de validit objective. Si comme l'affirme Ross cette rationalisation est une notion errone, il s'ensuit ncessairement que la foi en l'autorit ou comptence de l'instance qui pose le droit, et par consquent l'opinion que le droit est un ensemble de normes qui sont en vigueur, sont galement errones. Ross considre que 1' attitude de comportement dsintress est, avec le fait de la crainte des actes de contrainte institus dans l'ordre juridique, des sanctions un fait que Ross caractrise comme une attitude de comportement intress un motif de l'obissance juridique, c'est--dire une cause de l'efficacit du droit. Si l'on acceptait cette thorie, on devrait dfinir le droit comme tant cette conduite humaine qui est provoque par la reprsentation errone que l'on doit se conduire d'une certaine faon, en conformit un ordre normatif objectivement valable. A cette thorie, il faut objecter que, si l'on met la place de la validit normative le fait de Sein de la croyance errone une validit normative, on ne transforme pas la notion de validit, comme

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Ross l'affirme, mais on l'limine, c'est--dire que l'on fait exactement ce que Ross qualifie d' erron : carter de l'esprit l'ide normative, ou carter par l'esprit du concept de droit toutes les notions de validit , et on y substitue une notion compltement diffrente qu'il n'est pas lgitime de qualifier galement de validit, parce que c'est induire en erreur. Mais Ross rejette l'exclusion de la notion d'une validit normative laquelle il procde dans sa thorie , en contradiction avec cette thorie, parce qu'il doit au fond avouer que l'on ne peut pas dfinir la notion du droit sans avoir recours la notion de validit normative mais que, pour un motif quelconque, il refoule cette vue. Si la validit, c'est--dire le fait psychologique que Ross dnomme ainsi, savoir la croyance en l'autorit ou comptence de l'instance qui pose le droit (croyance l'autorit , attitude de comportement dsintress ), et par consquent la croyance que l'on doit se conduire conformment au droit considr comme objectivement valable, si cette validity est ainsi que Ross l'affirme un lment essentiel de la. notion de droit, ce fait doit toujours tre donn lorsque le phnomne juridique est donn. Mais ceci n'est manifestement pas le cas. Dans beaucoup de cas o les hommes agissent conformment au droit et le phnomne juridique consiste en une semblable conduite effective, si le droit n'est pas norme, mais conduite effective , le motif de la conduite n'est pas cette croyance; car le plus souvent, la question de savoir si l'autorit qui pose le droit est comptente ne vient mme pas l'esprit des hommes qui se conduisent ainsi conformment au droit, ils n'en ont aucune conscience. Dans de nombreux cas, ils se conduisent rgulirement uniquement par peur des sanctions du droit (ce que Ross appelle l'attitude de comportement intress ) ; dans de nombreux cas, leur conduite conforme au droit n'est dtermine ni par la croyance en l'autorit de l'instance qui pose le droit, ni par la crainte des sanctions du droit, mais exclusivement par la crainte des sanctions de Dieu; et dans de trs nombreux cas, c'est seulement le souhait d'viter certains dsavantages sociaux qui sont lis en fait une conduite contraire au droit, sans avoir cependant le caractre de sanctions juridiques, telles que perte du crdit en cas de non-paiement de dettes, ou mpris social en cas de meurtre, de vol, de tromperie et d'autres dlits. Mais alors, si le droit est conduite effective, et plus prcisment conduite conforme au droit mais que le motif de la conduite conforme au droit n'est en aucune faon toujours le fait de Sein nomm par Ross, validity cette validit ne peut pas tre un lment essentiel de la notion de droit considr comme un lment essentiel de la notion de droit, la validit ne peut tre autre chose que la validit normative. Ross rejette le postulat dfendu par la thorie pure du droit qu'il faut que la notion de droit comprenne la signification avec laquelle le droit s'adresse aux individus dont il rgle la conduite et soit par consquent dfinie comme une norme de Sollen; car, Ross affirme sollen n'est pas le vritable sens, mais seulement un sens prtendu, destin provoquer des illusions. Mais il dit en mme temps : En disant cela cependant, je ne veux pas dire que la proposition juridique puisse comme quelques-uns l'ont cru tre rinterprte comme une proposition du mode indicatif sur ce qui arrivera (probablement) dans l'avenir. Ceci serait en effet ngliger la tendance de la proposition juridique vers ce qui est valable (p. 106). Mais si le droit n'est pas Sollen, n'est pas norme, mais est Sein ( reality ) et par suite comportement effectif, des assertions relatives au droit en tant qu'elles se

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Ni l'une ni l'autre de ces deux thses extrmes opposes ne peut tre accepte. La premire est fausse, car il ne peut rapportent la conduite qui est dfinie et prvue dans les normes juridiques, ne peuvent tre que des assertions sur une conduite qui aura vraisemblablement lieu dans l'avenir. La tendance de la proposition juridique est le sens des assertions relatives au droit. Si le sens de ces assertions est dirig vers ce qui est valable , elles ne peuvent pas tre des assertions relatives des faits, car un fait de Sein ne peut pas tre dit valable. Ce ne peuvent tre autre chose que des assertions relatives des normes de Sollen, non pas des assertions nonant que des hommes croient de faon errone devoir se conduire conformment au droit, mais des assertions nonant qu'ils doivent se conduire conformment au droit. L'ide que la validit normative objective est un lment essentiel de la notion de droit ne signifie cependant pas que cette validit est donne dans la ralit et qu'elle pourrait tre constate comme le sont les proprits des objets perceptibles par les sens. En ce point, il faut donner raison Ross lorsque, se plaant au point de vue d'une considration psycho-sociologique dirige uniquement sur la ralit, il dit que la validit n'est pas quelque chose d'objectivement donn (p. 77). Mais en disant cela, il ne dit rien que la thorie pure du droit aussi n'affirme, et cela de son point de vue qui prend pour objet le Sollen. Car elle affirme avec insistance et nergie que l'assertion que le droit a une validit objective, c'est--dire que la signification subjective des actes qui posent le droit est aussi leur signification objective, n'est pas une interprtation ncessaire de ces actes, mais une interprtation simplement possible, et, plus prcisment, une interprtation possible sous une hypothse dtermine; elle affirme qu'il est parfaitement possible de ne pas attacher aux actes posant du droit une semblable signification. Mais ceci n'est pas une raison de disqualifier la notion de validit normative objective du droit comme rationalisation errone de la croyance en l'autorit ou comptence de l'instance qui pose le droit. Cette notion si elle est un lment essentiel de la notion du droit n'est pas une rationalisation de cette croyance, car cette croyance n'est absolument pas prsente dans la plupart des cas o le phnomne juridique existe au sens de la thorie raliste . Et la rationalisation s'il s'agit vraiment d'une rationalisation n'est pas errone. Elle ne serait errone que si la croyance rationalise tait fausse, s'il s'agissait d'une croyance errone. Mais il n'y a pas l une croyance errone comme par exemple dans le cas de la croyance l'existence de Dieu. Car la croyance l'autorit de l'instance qui pose le droit, c'est--dire la validit normative et objective du droit, n'est pas une croyance en l'existence d'une ralit, qui en effet n'existe pas. C'est une certaine interprtation de la signification, du sens d'actes rels. Cette interprtation ne peut pas tre errone, elle ne peut tre que mal fonde. Mais elle est bien fonde si, comme le montre la thorie pure du droit, on suppose une norme fondamentale qui lgitime la signification subjective des actes posant le droit comme leur signification objective. Ce que Ross dsigne comme une rationalisation errone n'est rien d'autre que ce caractre conditionnel de la validit objective du droit, que la thorie pure du droit tablit.

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en son entier, tout de pas tre ni qu'un ordre juridique mme qu'une norme juridique prise isolment, perdent leur cessent d'tre et il existe validit efficaces; lorsqu'elles encore une relation entre le Sollen de la norme juridique et le Sein de la ralit naturelle par le fait que, pour valoir comme norme, les normes juridiques positives doivent ncesau rgne sairement tre poses par un acte qui appartient du Sein. La seconde solution est fausse, car il ne peut pas tre ni antqu'ainsi qu'on l'a montr dans des dveloppements rieurs (1), il existe de nombreux cas o des normes juridiques sont considres comme valables bien qu'elles ne soient pas ou ne soient pas encore efficaces. La thorie pure du droit propose la solution suivante du problme : de mme que la norme de Sollen, en tant que de l'acte de Sein qui la pose, n'est pas idensignification d'une tique cet acte, la validit normative (Soll-Geltung) norme juridique ne se confond pas avec son efficacit relle ; l'efficacit de l'ordre juridique en tant (Seins-Wirksamkeit) l'efficacit que tout est condition de sa validit; pareillement, d'une norme juridique en particulier est condition de sa validit comme l'est galement l'acte de cration de la norme ; cette proposition signifiant qu'un ordre juridique et une norme juridique prise en partipris globalement, comme valables culier ne sont plus considrs lorsqu'ils cessent d'tre efficaces. Par ailleurs, l'efficacit d'un ordre est aussi peu le fondement de sa validit juridique que l'est le fait de sa cration. Ce fondement de la validit, l'lment c'est--dire qui donne la rponse la question de savoir pourquoi les normes de cet ordre juridique doivent tre obies et appliques, c'est la norme fondamentale suppose, suivant laquelle on doit se conformer une Constitution qui est en gros et de faon gnrale efficace, et, par voie de consquence, aux normes qui ont t poses effecti cette Constitution vement conformment et qui sont efficaces en gros et de faon gnrale. C'est la norme fondamentale qui rige l'diction et l'efficacit en conditions de la validit; l'efficacit, en ce sens qu'elle doit s'ajouter l'diction pour que, soit l'ordre juridique en tant que tout, soit une norme juridique en particulier ne perdent pas leur validit. Mais une condition ne peut pas tre identique ce qui est conditionn par elle. Ainsi, les hommes ne vivent (1) Cf. supra, p. 15 et p. 120 sqq.

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d'tre ns, d'avoir t engendrs; mais pour qu' condition conditions encore doivent qu'ils demeurent en vie, d'autres de la tre remplies, par exemple, il faut qu'ils reoivent Si cette condition n'est pas remplie, ils perdent nourriture. ni avec le fait d'tre mis la vie. Mais la vie n'est identique au jour, ni avec le fait de recevoir de la nourriture. normatif d'un Dans le syllogisme qui fonde la validit la proposition de Sollen qui nonce la norme ordre juridique, : on doit se conduire conformment la fondamentale effectivement Constitution pose et efficace , forme la la proposition de Sein qui nonce le fait: la majeure; a t effectivement dicte et elle est efficace, Constitution c'est--dire que les normes poses selon ses dispositions et observes sont en gros et de faon gnrale appliques de Sollen : a on doit forme la mineure ; et la proposition l'ordre juridique considr , se conduire conformment ce qui peut s'exprimer en disant que cet ordre juridique est valable, constitue la conclusion. Les normes d'un ordre juridique positif sont valables parce que la norme fondade leur cration mentale qui forme la rgle fondamentale est suppose valable, non parce qu'elles sont efficaces; mais elles ne sont valables tant que que si, et par consquent est efficace. Ds que la Constitution, cet ordre juridique et par consquent l'ordre juridique pos sur la base de cette Constitution perdent leur efficacit en tant que tout, l'ordre et par l-mme chacune de ses juridique pris globalement normes en particulier perdent leur validit. Il va de soi qu'un ordre juridique ne perd pas sa validit par le fait que l'une d'entre ses normes juridiques perd son soit du tout soit n'est plus applique efficacit, c'est--dire dans un certain nombre de cas. Un ordre juridique est considr comme valable si ses normes sont efficaces, c'esten gros et de faon -dire effectivement obies et appliques, considre isolment ne perd gnrale. Une norme juridique pas sa validit par le fait qu'elle n'est pas efficace, c'est-dire qu'elle n'est pas obie ou pas applique seulement dans un certain tre. Bien au nombre de cas o elle devait contraire c'est une ide que l'on a dj nonce prcdemment , il est indispensable qu'il puisse y avoir contrarit entre ce qu'une norme statue comme devant avoir lieu et ce qui se passe effectivement; une norme qui poserait que doit avoir lieu au sens du Sollen une chose dont il serait certain par avance que, selon une loi naturelle, elle doit ncessairement une telle norme serait arriver,

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de sens; on ne pourrait pas la considrer comme dpourvue une norme valable. Mais, d'un autre ct, on ne considre pas comme valable une norme qui n'est en fait jamais obie ou applique. une norme juridique Et, effectivement, d'une peut perdre sa validit par le fait qu'elle demeure et non obie : c'est ce que faon permanente inapplique desuetudo. La dsutude l'on appelle la dsutude, est pour ainsi dire une coutume ngative, dont la fonction essentielle consiste annuler la validit d'une norme existante. Si la dans sa gnralit un fait coutume considre constitue crateur de droit, alors le droit coutumier peut droger au droit dict en forme et dlibrment. Et si galement au sens qui a t dvelopp l'efficacit est prcdemment, condition de la validit, non seulement de l'ordre juride chaque norme dique en tant que tout, mais galement en particulier, alors il est impossible d'exclure juridique de droit de la coupar une rgle statue le rle crateur tume, tout au moins en tant qu'il s'agit de la fonction ou destructrice, ngative, que dsigne le terme dsutude . Le rapport entre validit et efficacit que l'on vient a trait aux normes juridiques d'expliquer gnrales. Mais les normes juridiques individuelles aussi, par exemple les dcisions juridictionnelles ou les dispositions administratives un acte de contrainte particulier, qui ordonnent perdent leur validit lorsqu'elles demeurent inexcutes de faon permanente, et par consquent inefficaces, comme on l'a dj expliqu propos du cas d'un conflit entre deux dcisions juridictionnelles (1). L'efficacit est une condition de la validit, mais elle n'est pas cette validit elle-mme. Il faut l'affirmer avec la constamment insistance, parce que l'on voit renouveler tentative de les identifier, et que, ce qui induit cette tenen question parat simplifier tative, c'est que l'identification considrablement la situation o se trouve la thorie. Or, en est ncessairement voue l'chec. Elle vrit, la tentative l'est d'abord parce que, comme il ressort d'explications donnes prcdemment, l'on peut considrer et l'on considre en fait comme valables des ordres juridiques ou des normes juridiques qui sont inefficaces relativement, jusqu' un certain point, et qu'au contraire on ne reconnatrait pas comme valable une prtendue norme qui serait absolument efficace, (1) V. supra, p. 275-6 sq.

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on n'y absolument ne pourrait pas tre enfreinte, qui verrait mme pas du tout une norme. Mais l'chec est en invitable outre et tout particulirement parce que, si l'on c'est--dire l'existence rduit la validit, spcifique du droit, naturelle on est hors d'tat une ralit de quelconque, dans lequel le droit s'adresse la saisir le sens authentique ralit et prcisment par l se pose en face et distinctement aux normes juride la ralit, qui peut soit tre conforme ce qui suppose soit y tre contraire diques, que la validit du droit ne se confonde pas avec elle. S'il est imposen faisant abstraction sible de dfinir la validit de la rad'admettre lit, il est galement impossible que la validit la ralit, se confonde avec elle. soit identique Si, au lieu de parler en termes de ralit et ici, il s'agit on parle en termes de de l'ordre juridique de l'efficacit du rapport entre validit et efficacit force, le problme du rapport entre droit et force ; c'est deviendra le problme lui que l'on pose beaucoup Dans cette plus couramment. la solution perspective, qui est tente dans les pages prne pas faire autre chose que formuler cdentes apparatra cette vieille vrit : le de faon scientifiquement prcise droit ne peut pas exister sans la force, mais il n'est pas la force. Selon la thorie que l'on vient de identique le droit est un certain ordre, une certaine dvelopper, organisation, de la force. h) La norme fondamentale du droit international.

Le moment venu de prendre en considest maintenant et de recherration galement l'ordre juridique international, et le rapport exischer quelles consquences son existence tant entre lui et les multiples ordres juridiques tatiques de la norme fonentranent du problme pour la solution damentale de l'ordre tatique. Deux situations car, on le sait, deux peuvent se prsenter; du rapthses opposes sur cette question sont dfendues et du droit tatique. port du droit international Ou bien avec de nombreux auteurs on admet que supposer le droit international le considre qu'on ne vaut l'gard comme un vritable ordre juridique si leur goudes Etats que s'ils le reconnaissent; c'est--dire vernement en vertu de la Constitution de le reconnat, l'Etat. de l'ordre juridique C'est la thorie de la primaut Avec cette thorie, la rponse que l'on a donne tatique.

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du fondement la question de dans les pages prcdentes du droit demeure valable, savoir que ce fondela validit ment se trouve dans une norme fondamentale suppose qui efficace. Car si l'on une Constitution se rapporte tatique du droit tatique, le droit part de l'ide de la primaut est tout simplement une fraction de cet ordre international comme souverain et juridique tatique que l'on se reprsente a pour fondement la norme fondamentale dont la validit la caractristique. En tant que dont on vient de rappeler de l'Etat, fondement de la validit de la Constitution cette est en mme temps le fondement de norme fondamentale la validit du droit international reconnu en vertu de cette c'est--dire rendu obligatoire Constitution, pour l'Etat. la seconde thse, le droit international est un D'aprs tous les ordres juridiques taordre juridique suprieur de validit leur domaine tiques, qui dlimite respectif, qui c'est la thorie de la primaut de seul est souverain, l'ordre international ce droit juridique (1). Effectivement, contient une norme qui constitue le fondeinternational ment de la validit des ordres Par juridiques tatiques. dans le droit internace fondement suite, on peut trouver tional positif. Et alors ce fondement est une norme pose, Cette norme et non pas une norme simplement suppose. on la formule du droit international, habituellement en le droit international un goudisant que d'aprs gnral, vernement effectif indpendant de qui exerce un contrle sur la population d'un certain tous autres gouvernements territoire constitue le gouvernement et que le lgitime, sur ce territoire forme peuple qui vit sous ce gouvernement ceci sans qu'il y ait un Etat au sens du droit international; considrer si le gouvernement en question exerce ce contrle effectif sur la base d'une Constitution qui tait dj au moment o il est arriv au pouvoir ou au en vigueur contraire sur la base d'une Constitution qu'il a lui-mme rvolutionnairement. En exprimant cette ide en tablie on dira qu'une norme du droit internalangage juridique, tional gnral habilite ou un individu ou un groupe d'insur la base d'une Constitudividus dicter et appliquer tion efficace, un ordre de contrainte normatif en qualit de cette norme lgitime ainsi cet ordre lgitime; gouvernement comme un ordre juridique valable de contrainte valable, de son efficacit effective, et elle pour le domaine territorial (1) V. infra, p. 439 sqq.

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la confre la collectivit que fonde cet ordre juridique ceci sans au sens du droit international, d'Etat qualit tenir aucunement compte de la faon dont le gouvernement au pouvoir, soit d'une faon lgitime considr est parvenu soit par voie Constitution d'une au regard prexistante, ce pouvoir le droit international, de rvolution. D'aprs doit tre considr comme un pouvoir de droit. Ceci signifie lgitime la rvolution qui a russi, que le droit international comme une procdure cratrice de droit. en la reconnaissant Et voici ce qui rsulte de cette thorie pour notre problme : de l'ordre si l'on admet que la validit juridique tatique une norme positive du droit international a pour fondement sur la base de l'Etat la Constitution dans son application le problme de laquelle est difi l'ordre juridique tatique, immdiatement au se dplace; de la norme fondamentale son autorit, tatique, moins, la validit de l'ordre juridique mais sur une ne repose plus alors sur une norme suppose, rellement norme du droit international pose. S'il en est du fondeest renvoy la question ainsi, le thoricien la de cette norme ment de la validit et, finalement de l'ordre de la norme fondamentale juridique question d'une le fondement de la validit international, puisque ne peut tre que la norme norme de droit international Cette norme fondadu droit international. fondamentale de la validit mdiat devient ainsi le fondement mentale norme En tant que vritable de l'ordre juridique tatique. elle n'est point, on le sait, une norme pose, fondamentale, Elle reprsente mais une norme l'hypothse suppose. le droit international gnral , moyennant laquelle c'est--dire les normes efficaces en gros et de faon gndes Etats , peuvent rale qui rglent la conduite mutuelle tre considres comme des normes juridiques obligatoires liant les Etats. Ces normes sont cres par la voie d'une des effective coutume par la conduite qui est constitue des hommes qui jouent Etats, c'est--dire par la conduite le rle de gouvernement selon les ordres juridiques tatiques. liant les Si on peut les interprter comme normes juridiques une norme fondac'est parce que l'on prsuppose Etats, mentale qui institue la coutume des Etats comme fait crateur de droit. On peut libeller cette norme comme suit : les doivent des Etats, c'est--dire les gouvernements Etats, mutuelles de telle ou telle se conduire dans leurs relations doit tre exerce par un Etat contre faon, ou la contrainte un autre Etat, aux conditions et de la faon qui rsultent

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d'une coutume donne des Etats (1). C'est l la Constitu du droit internation au sens de la logique juridique tional (2). Une des normes juridiques du droit international cres donne aux Etats le pouvoir de rgler leurs par la coutume C'est dans cette relations rciproques par voie de traits. norme coutumire de droit international que les normes ainsi cres contractuellement trouvent le fondement de leur validit. On la formule habituellement par la phrase : pacta sunt servanda. Dans la norme fondamentale du suppose droit international, la coutume comme qui institue tatique fait crateur de droit, s'exprime le principe qui est l'hypothse fondamentale de tout droit coutumier : l'individu doit se conduire de la faon dont les autres individus se conduisent le faire; il y est habituellement dans l'ide qu'ils doivent la conduite des Etats, c'est--dire appliqu rciproque la conduite des individus qui l'ordre juridique tatique confre la qualit d'organes, et plus prcisment d'organes de gouvernement (3). Pas davantage en posant la norme fondamentale du droit international que lorsque l'on posait la norme fondamentale du droit tatique, on ne se prononce valeur pour aucune au droit positif, mme pas pour la valeur transcendante de paix que garantissent le droit international gnral cr et le droit international par voie de coutume particulier cr sur la base de la norme qui dlgue le droit conventionnel. On n'entend et pas dire que le droit international les ordres juridiques si l'on suppose sa primaut tatiques qui lui sont soumis ne soient valables que parce que et en tant qu'ils ralisent la valeur de paix. Tout l'oppos, la vrit est qu'il n'est possible qu'ils ralisent cette valeur et ils sont valables que si et en tant qu'ils sont valables; condition la norme fondamentale que l'on suppose qui institue la coutume comme un fait crateur de tatique (1) Sur le fait de la coutume des Etats, cf. infra, p. 423 sqq. (2) Sur la raison pour laquelle on ne peut pas admettre qu'il existerait une norme de droit positif cre coutumirement qui instituerait le fait de la coutume des Etats comme fait crateur de droit, cf. infra, p. 435. (3) Aujourd'hui je rejette la thorie soutenue par nombre d'auteurs et que j'avais, moi aussi, initialement adopte , selon laquelle le fondement du droit international serait la norme pacta sunt servanda, parce qu'on ne peut la maintenir qu' l'aide de la fiction que la coutume des Etats serait un trait c'est--dire un contrat tacite.

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droit quel que soit le contenu que les normes ainsi cres puissent avoir. de la validit des ordres Si l'on doit trouver le fondement dans une norme de l'ordre tatiques juridiques juridique il s'ensuit international, que celui-ci est conu comme un eux, comme l'ordre ordre juridique suprieur jurisouverain. Si malgr dique le plus lev, l'ordre juridique c'est--dire qualifier les Etats, les cela, on persiste de souverains ordres juridiques tatiques , c'est que des Etats simplement l'on entend par cette souverainet sont soumis uniquement au droit internaque les Etats tional ou, en s'exprimant dans la terminologie devenue assez immdiates au droit courante, qu'ils sont des collectivits international (volkerrechts unmittelbare Gemeinschaften). de la norme i) Thorie et doctrine du droit fondamentale naturel.

Si en posant la question du fondement de la validit du droit positif, c'est--dire la question de savoir pourquoi les normes d'un ordre de contrainte efficace doivent tre ou obies, on vise obtenir une justification appliques de cet ordre de contrainte, c'est--dire un thico-politique critre ferme d'aprs lequel on pourrait juger si un ordre ou au juridique positif donn est juste et par suite valable, contraire et par suite non-valable, alors la rponse injuste de la thorie pure du droit dcevra ; car la norme fondamentale qu'elle propose en aucune faon semblable n'apporte aucun degr semblable ne fournit critre. justification, Car le droit positif ne pourrait tre justifi on l'a dj observ (1) que par une norme ou par un ordre normatif soit conauquel il est galement possible que son contenu forme et qu'il ne le soit pas : ce qui signifie qu'au regard de cette norme ou de cet ordre il se peut que le droit positif apparaisse parfois injuste comme il se peut qu'il apparaisse le type de norme fondaparfois juste. Or, tout au contraire, mentale la thorie que propose pure du droit comme la condition de la validit juridique est tel qu'il fourobjective nit un fondement de validit pour tout ordre juridique positif, c'est--dire pour tout ordre de contrainte pos par des actes humains et efficace en gros et de faon gnrale. (1) Cf. supra, p. 92 sq.

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la thorie pure du droit, en sa qualit de thorie D'aprs du droit positiviste, aucun ordre juridique positif ne peut comme ne s'accordant tre considr pas sa norme fonet par suite comme non-valable. Le contenu des damentale, ordres juridiques de positifs est compltement indpendant leur norme fondamentale. Car il faut l'affirmer avec force de la norme fondamentale, et insistance on ne peut dduire que la validit de l'ordre juridique, on ne peut pas dduire son contenu. un ordre Quel que soit son contenu, de contrainte efficace en gros et de faon gnrale peut tre comme un ordre normatif lgitimement interprt objectivement valable. On ne peut refuser aucun ordre juridique sous prtexte du contenu de ses normes. positif la validit Ceci est un lment essentiel du positivisme et juridique; cette thorie de la norme fondamentale rvle prcisment et affirme le caractre de la thorie pure du droit. positiviste Cette thorie dcrit le droit positif, c'est--dire tout ordre de contrainte efficace en gros et de faon gnrale, comme un ordre normatif et elle tablit que objectivement valable; cette interprtation n'est possible de supqu' condition en consquence de laquelle poser une norme fondamentale la signification des actes crateurs de droit soit subjective leur signification galement objective. Mais il rsulte de l que cette interprtation est simplement possible, mais qu'elle n'est pas ncessaire et que la validit objective du droit positif n'est que relative, puisque conditionne de la norme fonprcisment par l'hypothse damentale. L'on ne doit pas ncessairement la supposer norme fondamentale d'un ordre juridique l'on ne positif; doit pas ncessairement les relations humaines interprter dont il s'agit de faon normative, c'est--dire comme des des habilitations, des droits, des obligations, compfonds par des normes tences, etc., juridiques objectivement valables; on a seulement la facult de le faire, c'est-dire que l'on peut aussi les interprter sans recours une sans supposer la norme fondamentale, hypothse pralable, comme des relations de force, comme des relations entre des individus et des individus qui commandent qui c'est une interprtaobissent... ou qui n'obissent pas, tion qui n'est plus juridique, mais sociologique (1). En tout (1) L'exemple que j'avais choisi dans des livres antrieurs pour illustrer le caractre simplement possible, et non ncessaire, de l'appel la norme fondamentale hypothtique et qui tait : un anarchiste

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est on l'a ceci se manifeste que la norme fondamentale montr une norme pense par celui qui cherche fonder la validit du droit positif; elle n'est ainsi que la condition de cette interprtation de logique transcendantale normative ; donc pas du tout une fonction elle ne remplit thico-polimais uniquement une fonction de thorie de la tique, connaissance (1). Par toutes ces donnes que l'on vient d'exposer, une thodu droit se distingue rie positiviste radicalement d'une thorie de droit naturel Une thorie de ce consquente. de la validit du droit positif, genre cherche le fondement d'un ordre de contrainte c'est--dire efficace en gros et de dans un ordre normatif distinct du droit faon gnrale, elle assigne pour fonpositif, qu'elle appelle droit naturel; dement au droit positif une norme ou un ordre normatif avec lequel il est galement du possible que le contenu droit positif s'accorde, ou ne s'accorde pas; la consquence logique est que, dans ce second cas, le droit positif doit ncessairement tre considr comme non-valable. Ainsi une authentique thorie du droit donc, dans une vritable, n'accepte pas l'hypothse de la norme fondamentale, est trompeur. L'anarchiste rejette le droit comme ordre de contrainte en vertu d'un sentiment; il le dsapprouve, il souhaite une socit sans contrainte, qui ne soit pas fonde sur un ordre de contrainte. L'anarchisme est une attitude politique, qui repose sur une certaine aspiration. Au contraire de l'interprtation sociologique, qui ne suppose pas la norme fondamentale , et qui, elle, est une attitude thorique. Mme un anarchiste pourrait, s'il tait juriste, dcrire un droit positif comme un systme de normes valables, sans pour autant approuver ce droit. Bien des manuels ou traits qui dcrivent un ordre juridique capitaliste comme un systme de normes fondant des obligations, des pouvoirs, de droits, des comptences, ont t crits par des juristes qui taient politiquement hostiles cet ordre juridique. (1) Aussi la thorie de la norme fondamentale n'est-elle pas contrairement l'ide errone que certains s'en font une thorie de la reconnaissance. La thorie de la reconnaissance affirme que le droit positif est valable s'il est reconnu par les individus qui y sont soumis, c'est--dire si ces individus veulent que l'on doive se conduire conformment aux normes du droit positif. On affirme que cette reconnaissance est effectivement donne, ou, si on ne peut pas en prouver l'existence, on feint qu'elle existe comme reconnaissance tacite . La thorie de la reconnaissance prsuppose consciemment ou inconsciemment l'idal de la libert individuelle en tant qu'autodtermination, c'est--dire la norme : l'individu ne doit faire que ce qu'il veut lui-mme. C'est l sa norme fondamentale. On ne saurait mconnatre la diffrence qui spare de cette thorie la thorie de la norme fondamentale d'un ordre juridique positif que dfend la thorie pure du droit.

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on ne peut pas accepter l'ide qui est celle de la naturel, thorie pure du droit en tant que thorie du droit positif efficace en gros de faon gnque tout ordre de contrainte valable. La posrale est un ordre normatif objectivement c'est--dire ordre sibilit d'un conflit entre droit positif, de contrainte efficace, et droit naturel inclut en soi la possiun ordre juridique bilit de considrer positif comme nonde la valeur valable. Le droit naturel ne peut servir d'talon du droit positif et, par suite d'ventuelle thico-politique de ce droit qu'en tant que le justification thico-politique du droit positif peut aussi bien tre en dsaccord contenu et peut donc aussi avec le droit naturel qu'y tre conforme, et par suite non-valable, bien apparatre comme injuste, Telle est prcisment que comme juste et donc valable. au droit naturel. Si une essentielle dvolue la fonction tre une thorie du droit natuthorie du droit qui prtend rel formule la norme ou l'ordre normatif qui constitueraient du droit positif de faon telle le fondement de la validit d'un conflit entre la que se trouve exclue toute possibilit norme fondamentale et le droit positif, si par indique d'obir tout elle affirme que la nature prescrit exemple ordre juridique positif, quelles que soient les conduites qu'il du elle s'annule elle-mme en tant prescrit, que thorie thorie de la justice; car cette droit naturel, c'est--dire essentielle au position signifie qu'elle renonce la fonction droit naturel, celle d'talon de valeur et thico-politique de justification possible du droit positif. par consquent du Certes, on peut dire qu'en admettant que la validit droit positif repose sur une norme fondamentale qui n'est pas une norme pose, mais une norme suppose, qui par n'est pas une norme de ce droit positif dont consquent elle fonde la validit objective, la doctrine positiviste reconnat l'existence d'une limite qui empche de pousser jusbout ce principe du positivisme Et n'y qu'au juridique. a-t-il pas en effet quelque similitude entre cette conception et celle des doctrines de droit naturel, qui, elles aussi, font du droit positif sur une norme qui n'est reposer la validit pas de droit positif, et qui joue le rle de critre de la valeur de celui-ci, ce qui pourrait inciter penser qu'entre une doctrine de droit positiviste et une doctrine de droit naturelan'est pas absolue, mais simplement rel, la diffrence tive. Soit; cependant il faut affirmer et maintenir qu'il y a entre les deux thses une diffrence suffisamment accentue de l'ignorer et pour se permettre d'avancer pour interdire

DYNAMIQUE DU DROIT que la thorie positiviste due par la thorie pure naturel (1). j) La norme de la norme fondamentale du droit est une thorie

297 dfende droit

fondamentale

du

droit

naturel.

Parce que la norme fondamentale du droit positif telle qu'elle la conoit ne fournit pas un talon de mesure de la de ce droit, et n'apporte donc pas justice ou de l'injustice une justification de ce droit, la thorie pure thico-politique considre comme du droit est souvent non-satisfaisante. Ce que l'on cherche, c'est un talon de mesure au moyen et duquel le droit positif puisse tre jug juste ou injuste, en fait surtout puisse tre justifi comme juste. Mais une thorie de droit naturel ne peut livrer un tel talon, prsentant solidit, quelque que si les normes du droit naturel une cerexposes par elle, qui prescrivent taine conduite la validit absoparce que juste, possdent lue qu'elles prtendent, c'est--dire si elles excluent la possibilit que soient valables des normes qui prescrivent comme juste une conduite de la thooppose. Or l'histoire rie du droit naturel montre est bien que cette condition loin d'tre ralise. Aussitt que la doctrine du droit naturel de dterminer le contenu des normes immaentreprend nentes la nature, dductibles de la nature, les divergences et oppositions les plus aigus commencent pour elle : ses ont proclam, non pas un seul droit naturel, reprsentants chez tous, mais nombre de droits naturels trs identique diffrents les uns des autres et qui se contredisent. Ceci vaut en particulier fondamentales de la pour les questions et de la forme du gouvernement. telle proprit D'aprs doctrine de droit naturel, seule la proprit individuelle est naturelle telle autre, c'est , c'est--dire juste; d'aprs la proprit collective seule ; d'aprs l'une, c'est la dmocratie seule ; d'aprs l'autre, c'est seulement l'autocratie. Un droit positif qui correspond au droit naturel de l'une de ces doctrines, et qu'elle considre par suite comme juste, contredit le droit naturel de l'autre doctrine, qui le juge injuste. (1) C'est cette fonction de thorie de la connaissance, et non thico-politique, de la norme fondamentale que je songeais lorsque assez peu heureuse j'ai occasionnellement employ l'expression de droit naturel de logique du droit (rechtslogisch) . Sur l'interprtation de la thorie pure du droit comme une thorie de droit naturel, cf. H. KELSEN, Justice et Droit naturel (Voir Supra, p. 24, n. 1). 20. THORIEURE P DUDROIT.

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Il s'en faut de beaucoup du droit naturel que la doctrine telle qu'elle a t dveloppe et elle ne peut effectivement, fournisse le critrium ferme autrement, pas tre dveloppe que l'on attend d'elle. Mais c'est l'ide mme qu'une doctrine de droit naturel donner une rponse absolue la question du fonpourrait dement de la validit du droit positif qui repose sur une selon ces doctrines, la validit du droit positif a illusion; le droit naturel, c'est--dire un ordre tabli pour fondement en tant qu'autorit au par la nature suprme, suprieure humain. En ce sens, le droit naturel est, lui aussi, lgislateur un droit pos, c'est--dire un droit positif; mais alors que le droit positif proprement dit est pos par des volonts le droit naturel le serait par une volont humaines, suprahumaine. Sans doute une doctrine de droit naturel peut-elle bien affirmer comme un fait que la nature commande se conduire de telle ou telle faon. que les hommes doivent Mais puisqu'un fait ne peut pas tre le fondement de la validit d'une norme, une doctrine de droit naturel correcte du point de vue logique ne peut pas nier que l'on ne peut donner un droit positif conforme au droit naturel comme valable la norme : on doit obir aux que si l'on suppose commandements de la nature. Telle est la norme fondamentale du droit naturel. La doctrine du droit naturel ne du fondement de la peut, elle aussi, donner la question validit du droit positif conditionne ou qu'une rponse relative. Si elle affirme que la norme qui prescrit d'obir aux commandements de la nature est immdiatement viCette affirmation est inacceptable : dente, elle se trompe. non seulement d'une faon gnrale, il ne peut exister de normes de conduite humaine immdiatement videntes; mais cette norme en particulier est beaucoup moins immdiatement vidente encore que toute autre. Car, pour la est un systme d'lments science, la nature rgis par la lgalit causale. Elle n'a aucune volont et, par suite, elle ne peut pas poser de normes. On ne peut admettre l'existence de normes immanentes la nature, que si l'on inclut dans la nature la volont de Dieu. Or l'ide que, dans la ou de nature de sa volont qui est une manifestation toute autre faon , Dieu commanderait aux hommes de se conduire d'une certaine faon, est une thse mtaphyd'une faon gnrale sique qui ne peut pas tre accepte et en particulier par une science quelconque par la science du droit : la connaissance ne peut avoir pour scientifique

DYNAMIQUE DU DROIT objet toute 35. un quelconque processus exprience possible. LA PYRAMIDE DE que l'on situe au-del

299 de

L'ORDRE

JURIDIQUE.

a) La Constitution. Dans les dveloppements on a dj voqu prcdents, mainte reprise cette particularit le droit que prsente sa propre cration. de rgler lui-mme On peut distinguer deux modalits diffrentes de ce rglement. Parfois, il porte sur la procdure : des normes dterminent excluuniquement sivement la procdure selon laquelle d'autres normes devront tre cres. Parfois, il va plus loin et porte galement sur jusqu' un certain point le fond : des normes dterminent le contenu, le fond d'autres normes dont elles prvoient la cration. On a dj analys le rapport entre les normes la cration d'autres normes et ces autres qui rglementent normes : en accord avec le caractre de l'unit dynamique des ordres juridiques, une norme est valable si et parce qu'elle a t cre d'une certaine faon, celle que dtermine une autre norme; cette dernire constitue ainsi le fondement immdiat de la validit de la premire. Pour exprimer la relation en question, on peut utiliser l'image spatiale de la hirarchie, du rapport de supriorit-subordination : La norme qui rgle la cration est la norme suprieure, la norme cre conformment ses dispositions est la norme infrieure. L'ordre juridique n'est pas un systme de normes au mme rang, mais un difice juridiques places toutes plusieurs tages superposs, une pyramide ou hirarchie forme (pour ainsi dire) d'un certain nombre ou d'tages couches de normes Son unit rsulte de la juridiques. connexion entre lments qui dcoule du fait que la validit d'une norme qui est cre conformment une autre norme de cette derrepose sur celle-ci; qu' son tour, la cration nire a t elle aussi rgle par d'autres, qui constituent leur tour le fondement et cette dmarche de sa validit; sur la norme fondamentale, finalement rgressive dbouche norme La norme fondamentale suppose. hypothtique en ce sens est le fondement de valipar consquent dit suprme, de ce systme de qui fonde et scelle l'unit cration. sur les ordres Commenons par raisonner uniquement

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Si l'on s'en tient aux seules normes juridiques tatiques. le degr suprme de ces ordres est form par leur positives, Il faut entendre ici ce terme en un sens Constitution. o il se dfinit : la norme positive ou les normes matriel; positives qui rglent la cration des normes juridiques gnrales. La Constitution ainsi entendue peut tre cre soit soit par un acte ayant cet objet et par voie de coutume, un individu ou plusieurs ayant pour auteurs individus, autrement dit : par acte de lgislation. Dans le second cas, elle est toujours dans un document; pour cette consigne crite ; alors que une Constitution raison, on l'appelle la Constitution est une Constitution coutumire non-crite. Il se peut aussi qu'une Constitution au sens matriel se de normes et crites, compose pour partie lgifres de normes coutumires et non-crites. Il est pour partie cre galement possible que les normes d'une Constitution un moment coutumirement soient codifies donn; si cette codification du est l'oeuvre d'un organe de cration droit et a par suite un caractre la Constitution obligatoire, ne coutumire devient une Constitution crite. Le terme Constitution est pris aussi en un sens formel : la Constitution au sens formel est un document qualifi de Constitution, crite qui en tant que Constitution contient non seulement des normes qui rglent la cration la lgislation, des normes juridiques c'est--dire gnrales, mais galement d'autres des normes qui se rapportent et, en outre, des dispoobjets politiquement importants, sitions aux termes desquelles dans ce les normes contenues document ne peuvent pas tre abroges ou modifies de la mme faon que les lois ordinaires, mais seulement par une des conditions de difficult accrue. procdure particulire, Ces dispositions la forme constitutionnelle; en reprsentent tant que forme, cette forme constitutionnelle peut recevoir et elle sert en premire n'importe quel contenu, ligne stabiliser les normes la Constitution que l'on a appeles de et qui sont la base positive de l'ensemble matrielle, l'ordre juridique tatique. Dans les droits tatiques modernes, la cration des normes au sens matjuridiques gnrales que rgle la Constitution riel a le caractre de lgislation. La rglementation de cette de contient la dtermination lgislation par la Constitution ou des organes investis du pouvoir de crer des l'organe les lois et rglements. normes juridiques gnrales, Pour pouvoir considrer sont habilits que les tribunaux

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aussi le droit coutumier, il faut ncessairement appliquer exacadmettre qu'ils y sont habilits par la Constitution, tement de la mme faon qu'ils le sont appliquer les lois, c'est--dire admettre qu'il faut ncessairement que la institue la coutume Constitution qui rsulte de la conduite des individus soumis l'ordre habituelle tajuridique des sujets de l'Etat comme fait crateur de tique droit. Cette ncessit ne pose certes aucune difficult si la crite elle-mme contient une disposition Constitution formelle en ce sens. Dans le cas contraire, pour pouvoir tenir du droit coutumier l'application par les tribunaux pour ou Consrgulire, il faut recourir la norme fondamentale on pourrait titution tre tent de prime hypothtique; abord de dire qu'alors l'habilitation rsulte d'une norme de la Constitution non-crite ne par coutume; nous verrons par la suite que l'ide n'est pas acceptable (1) ; il faut donc supposer une norme d'habilitation, tout de mme que, crs conformment pour admettre que les lois et rglements ses dispositions sont des normes juridiques obligatoires, il faut ncessairement crite supposer que la Constitution a le caractre d'ensemble de normes objectivement valables. En ce cas, on supposera donc une norme fondamentale qui est la Constitution au sens de la logique juricomme faits crateurs de droit dique , norme qui institue tout la fois l'acte du lgislateur et la coutume constituant, rsultant de la conduite des sujets soumis l'ordre juridique cr conformment la Constitution. est Constitution la Constitution de crite, Lorsqu'elle l'Etat se prsente parfois dans une forme spcifiquement c'est--dire sous forme de normes qui ne constitutionnelle, peuvent pas tre abroges ou modifies comme les lois ordi des conditions d'une difficult naires, mais seulement accrue. Il se peut cependant que ce ne soit pas le cas; ce ne l'est videmment pas pour les Etats dont la Constitution est de caractre c'est--dire est ne de la concoutumier, duite coutumire habituelle des individus soumis l'ordre et n'a pas t codifie par la suite. En ce juridique tatique de Constitution matcas, les normes qui ont le caractre rielle peuvent, elles aussi, tre soit abroges soit modifies ou par le droit coutumier. par les lois ordinaires Il est possible que le pouvoir d'dicter, et de d'abroger modifier les lois constitutionnelles au sens spcifiquement (1) Cf. infra, p. 304,

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un organe diffrent de celui qui a le formel, soit attribu et modifier des lois ordinaires. d'dicter, pouvoir abroger Par exemple, il se peut que la composition et le mode de l'organe investi d'lection de la fonction constituante soient diffrents de ceux de l'organe investi de la fonction ce sera par exemple une Assemde lgislation ordinaire, ble constituante, il serait plus exact de dire : une Assemble constitutionnelle. Le plus souvent les lgislative cependant, deux fonctions sont exerces par un seul et mme organe. La Constitution des normes qui rgle la cration gnrales peut dterminer aussi le contenu de certaines lois futures ; et les Constitutions le font assez frquempositives ment en prescrivant certains contenus ou en excluant certains contenus. Dans le_ premier cas, on n'a affaire, le plus souvent, qu' une promesse que des lois seront dictes, sans qu'il y ait vritablement de les dicter, obligation ne serait-ce parce qu'il n'est gure possible, qu'en raison de facteurs de technique d'attacher une sanction juridique, la non-diction de lois ayant le contenu Par prescrit. il est plus facile d'exclure constitutionnellement contre, de faon efficace l'diction de lois d'un contenu dtermin. de droits et liberts Le catalogue fondamentaux qui forme un contenu typique des Constitutions modernes n'est pour l'essentiel rien autre chose qu'une tentative pour prvenir l'tablissement de telles lois. Il est efficace si l'diction d'une telle loi par exemple d'une loi qui lse la libert de la personne ou la libert de la conscience ou l'galit la responsabilit de certains engage personnelle organes chef de l'Etat, associs l'diction ministres , ou si est institue la possibilit de les attaquer et d'obtenir leur annulation. A supposer, bien entendu, ne que la loi ordinaire la loi constitutionnelle possde pas la force de droger et son contenu, qui rgle sa cration que les lois constitutionnelles ne puissent tre modifies ou abroges qu' des conditions plus difficiles, telles que majorit qualifie, quorum suprieur, c'est--dire condition etc., que la Constitution prescrive ou abrogation pour sa propre modification une procdure diffrente de la procdure de la lgislation et plus difficile, qu'il y ait ct de la forme ordinaire, de loi une forme de Constitution distincte et originale.

DYNAMIQUE DU DROIT b) Lgislation et coutume.

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le degr immLe degr le plus proche de la Constitution, de l'ordre juridique infrieur est form diatement tatique gnrales cres par voie de lgispar les normes juridiques Toutes les Constitutions des lation ou par voie de coutume. sans exception, Etats instituent modernes, pratiquement de lgislation des organes spciaux qui sont comptents appliquer les qu'auront pour crer des normes gnrales et les autorits tribunaux de sorte que administratives, constituante est suivi par l'tape l'tape de la lgislation ou lgislation de la lgislation, , simple ou ordinaire de la procdure et celle-ci ensuite par l'tape juridictionadministrative. nelle et de la procdure semblable trois degrs n'a pas Toutefois, organisation de ncessit. On peut concevoir un caractre que la Constitution n'institue pas un organe lgislatif spcial, mais habiet les autorits lite directement les tribunaux administrales normes qu'ils estiment opportun tives crer eux-mmes dans les cas concrets. On reparlera ou juste d'appliquer de cette possibilit. ultrieurement Pour l'instant, on comle cas normal : celui mencera par considrer uniquement des ordres juridiques un organe de lgislation qui instituent particulier. La nature de cet organe de lgislation est un des facteurs les plus importants ce que l'on appelle la qui dterminent forme politique ou forme de gouvernement. S'il est constitu par un seul et unique individu, hrditaire monarque ou dictateur au pouvoir on rvolutionnairement, parvenu a affaire une autocratie. Si c'est l'assemble du peuple tout entier ou un Parlement lu par le peuple, une dmocratie. Seuls les systmes de lgislation dmocratique exigent des dispositions de la lgislation, qui rglent la procdure l'assemble c'est--dire ici la participation du peuple ou l'lection du Parlement, le nombre de membres du Paretc.. Toutes ces disposilement, la prise de ses dcisions, tions font partie de la Constitution au sens matriel, mais elles ne sont pas toujours de la forme constitutionrevtues nelle; elles se prsentent parfois comme des lois ordinaires. S'il existe, ct de l'organe de la lgislation ordinaire, diffrent de lui, un organe constituant, et si une loi constitutionnelle une loi adopte par cet organe, par exemple de la lgislation, la procdure habilite l'orqui modifie ordinaire dicter, par loi ordinaire, gane de la lgislation

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une lgislation le degr de la Constitution matlectorale, subdivis lui-mme en deux. rielle se trouve Les normes juridiques cres par la voie de la gnrales sont des normes poses consciemment, autrement lgislation ce fait : la lgisladit : formules. Les actes qui constituent de normes, des actes qui posent tion, sont des actes crateurs des normes, c'est--dire : leur signification est subjective un Sollen. La Constitution lve cette signification subjective au rang de signification elle institue l'acte objective, de lgifrer comme fait crateur de droit. Mais il se peut que la Constitution institue galement comme fait crateur de droit la coutume lorsqu'elle prsente certains caractres. Le fait coutume appel est, on l'a dj expliqu comme dans les pages prcdentes : des (p. 12-13 et 72 sq.), caractris par les traits suivants hommes se conqui font partie de la collectivit juridique duisent dans certaines conditions d'une certaine identiques cette conduite a lieu pendant un temps faon identique; suffisamment long; et par l nat chez les individus qui la coutume fondent collective par leurs actes la volont de cette faon. Quand ces traits que l'on doive se conduire sont runis, l'ensemble de faits qui constitue la coutume a un Sollen : il signifie pour signification que l'on doit se conduire conformment la coutume. Mais la signification du fait coutumier ne peut tre interprte comme subjective une norme juridique valable objectivement que si le fait de la sorte est institu dans la Constitution caractris comme fait crateur de normes juridiques. La doctrine traditionnelle admet que Yopinio necessitatis est un lment essentiel du fait coutumier (1) : il faudrait soient accomplis dans que les actes qui fondent la coutume avoir lieu. Mais cette opinion prl'opinion qu'ils doivent ou collective suppose un acte de volont individuelle ayant cette signification subjective que l'on doit se comporter la coutume. conformment Si le droit coutumier est, l'instar du droit lgislatif, droit positif, c'est--dire droit pos, il doit ncessairement y avoir un acte de volont individuel ou collectif ayant pour signification subjective le Sollen qui est interprt ensuite comme norme objectivement valable, comme droit coutumier. (1) Sur les origines de la thorie de Vopinio necessitatis, v. Paul GUGGENHEIM,Contribution l'histoire des sources du droit des gens (Acadmie de Droit International, Recueil des Cours, t. 94, 1958, II, p. 52).

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le droit coutumier On l'a affirm dj prcdemment, ne du droit par les organes d'application peut tre appliqu que ces organes ont le pouvoir que si l'on peut admettre Si cette habilide le faire, c'est--dire y ont t habilits. tation ne rsulte pas de la Constitution c'est--dire positive, si celle-ci n'institue comme fait pas la coutume qualifie d'un crateur de droit, on ne pourra considrer l'application et en particulier d'un droit droit coutumier, coutumier au droit lgislatif, comme rgulire, drogeant que si l'on de la coutume comme fait crateur suppose que l'institution de droit a dj lieu dans la norme fondamentale, dans la au sens de la logique Constitution C'est--dire juridique. une forme fondamentale qui institue qu'il faut supposer de droit, non pas uniquement comme fait crateur les faits mais galement les faits de coude lgislation constituante, tume prsentant certains caractres. le cas si l'on a affaire une collecCeci est galement tivit juridique dont la Constitution n'est pas ne par voie mais par voie de coutume, et si les d'diction formelle, du droit sont considrs comme ayant organes d'application le pouvoir d'appliquer le droit coutumier. Il est impossible en disant que la coutume cette situation est d'interprter institue comme fait crateur de droit par la Constitution cre par la coutume, c'est--dire par la Constitution positive. Ceci serait une ptition Car si la Constitude principe. tion positive, c'est--dire une norme qui rgle la cration de normes gnrales, , peut tre cre par voie de coutume, il faut ncessairement est un supposer dj que la coutume fait crateur ne peut tre que de droit. Or cette hypothse la norme fondamentale, la Constitution c'est--dire au sens On se trouve alors en prsence du cas logique du terme. que l'on a dj voqu prcdemment (supra, p. 266), o la Constitution la norme fondamentale au sens logique , au lieu de se rapporter immdiatement une Constitution l'ordre et ensuite de faon mdiate positive juridique cr conformment immdiatement celle-ci, se rapporte cet ordre juridique cr coutumirement. Ceci s'applique en particulier du droit interna la norme fondamentale tional gnral, dont les normes sont cres par la coutume des Etats et sont les organes de ces appliqus par Etats (1). Droit lgal et droit coutumier l'un l'autre drogent (1) Cf. supra, p, 289 sqq.

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de la lex posterior. Mais, cependant d'aprs le principe que les lois constitutionnelles au sens formel ne peuvent pas tre ou modifies par une loi ordinaire, mais seulement abroges loi constitutionnelle, le droit coutumier par une nouvelle l'gard des lois constitua force drogatoire galement tionnelles mme l'gard des lois constitutionformelles, de rgles nelles qui excluraient expressment l'application de droit coutumier. A cette ide que la coutume est un fait crateur de droit, s'oppose une autre conception, qui dnie ce fait le caractre constitutif simpour ne lui reconnatre qu'un caractre comme disait des dclaratif; Savigny plement (System est la heutigin rmischen Redits, 1840, p. 35) la coutume du droit positif, elle n'est pas le fondedistinctive marque (1). Cette vue ne fait qu'exprimer ment de sa naissance la thorie dfendue selon allemande, par l'Ecole historique le droit n'est cr ni par la lgislation, ni par la laquelle la mais uniquement du peuple, coutume, par l'esprit comme la procdure coutumire procdure lgislative permettent d'tablir ou constater l'existence d'un simplement droit qui est entr en vigueur antrieurement elles. Une thorie sociologique du droit soutenue par des auteurs franavec cette diffrence ais, dfend la mme doctrine que, d'aprs elle, le droit ne serait pas cr par l'esprit du peuple, mais par quelque chose qu'elle appelle la solidarit sociale (1). l'une et l'autre de ces deux thories, le droit D'aprs tabli dclarativement ou par la coupar la lgislation tume et non pas cr par elles peut prtendre la validit parce que et dans la mesure o il est la reproducLes deux thories ne sont au tion d'un droit prexistant. fond que de simples variantes de la doctrine du droit naturel : le dualisme d'un droit cr par la nature et d'un droit cr par l'homme se reflte en elles dans le dualisme du droit du peuple ou par la solidarit sociale produit par l'esprit et du droit reproduit et par la coutume. par la lgislation A ces deux thories, on peut opposer les mmes objections la doctrine du droit naturel. Une que l'on a adresses du droit positiviste thorie ne peut accepter ni l'existence d'un esprit du peuple, ni davantage purement imaginaire solidarit l'existence d'une non moins imaginaire sociale ; (1) Cf. Lon DUGUIT,L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, p. 80 sqq. et p. 616.

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ait un et pour elle, il ne fait aucun doute que la coutume rle crateur de droit, tout comme la lgislation. de savoir si le fait d'une coutume cratrice La question de droit est donn dans des cas concrets ne peut tre dcide du droit. On a parfois que par les organes d'application coutuconclu de l qu'une rgle qui exprime la conduite norme juridique mire des hommes ne devient que si et qui applique par le fait qu'elle est reconnue par le tribunal les normes du droit coutucette rgle, et que par consquent cres que par les tribumier ne seraient cres, vraiment naux. Ces vues ne sont pas acceptables : en vrit, la du droit, en particulier relation entre organes d'application et normes du droit coutumier n'est pas difftribunaux, rente de la relation entre ces mmes organes et les normes du droit lgislatif. En effet, si l'organe qui doit appliquer les normes cres par voie de coutume doit tablir dans un cas c'est--dire concret le fait de coutume, doit trancher la une norme cre par question de savoir s'il existe rellement d'une faon toute voie de coutume qu'il doive appliquer, les normes lgislasemblable, qui doit appliquer l'organe tives doit tablir le fait de lgislation, doit tranc'est--dire cher la question de savoir si une norme qu'il doive appliquer a bien t cre par voie de lgislation. Il est bien possible soit plus facile trancher, et que cette dernire question en prennent moins que par suite ces organes d'application clairement conscience de savoir si une que de la question norme est ne du fait de la coutume, c'est le cas en particulier lorsque les lois sont publies dans un Journal Officiel ou un Bulletin des Lois. Mais, en ralit, y bien regarder, le rle de l'organe du droit est tout fait d'application le mme dans les deux cas : il doit tablir l'existence de la norme appliquer, c'est--dire sa cration conforme la Constitution. Et dans les deux cas, il existe une norme juridu droit. dique gnrale cre dj avant l'acte d'application L'tablissement du fait en question par l'organe d'application nous du droit a sans doute un caractre constitutif, aurons l'expliquer plus prcisment par aprs ; mais cette constatation constitutive est attach un effet rtroactif. Le fait est considr comme ralis, comme donn, au moment fix par l'organe d'application du droit, et non pas seulement la date o cet organe est intervenu pour le constater (1). (1) Cf. infra, p. 321 sq.

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l'intrieur La validit de normes de droit coutumier des collectivits est soumise une restriction, en tant juridiques des normes aux cas concrets gnrales que l'application ne peut avoir lieu que par poses par voie de coutume du droit formellement dict, savoir par les normes individuelles du d'application que doivent poser les organes l o existent droit et, en particulier, dj des tribunaux, par les dcisions juridictionnelles, qui sont des normes individuelles (1). Entre le droit lgislatif et le droit coutumier, il existe : le premier une diffrence est importante politiquement cr par une procdure relativement centralise, le second par dcentralise. Les lois sont cres une procdure relativement cet effet; par des organes spciaux et spcialiss institues au jour par un les normes du droit coutumier viennent certain comportement des sujets soumis l'ordre juridique. Dans le premier cas, autorit cratrice de normes et sujets soumis aux normes ne sont pas identiques; dans le second cas, ils le sont, tout au moins jusqu' un certain point. Pour cratrice de droit, il n'est pas ncesqu'il y ait coutume saire que tous les individus tre obligs ou qui doivent habilits la formation de la par la norme aient particip coutume. Il suffit qu'y ait t associe la trs grande majorit des individus rgler peut concerner; que le rapport il est donc parfaitement soient possible que des individus lis par une norme cre coutumirement l'diction de Cette situation pas particip. laquelle ils n'ont cependant se rencontre en particulier lorsqu'il s'agit d'une norme de droit coutumier qui est entre en vigueur depuis un trs long temps. Pour cette raison, il n'est pas juste d'interprter le droit coutumier comme un contrat tacite ainsi en ce qui concerne le qu'on le fait parfois, en particulier droit coutumier international. c) Loi et rglement. La plupart des droits tatiques positifs subdivisent nouveau l'tape de la cration des normes juridiques gnrales, en deux du droit gnral que rgle la Constitution ou plusieurs tapes. ici seulement la sparation de la loi et du rgleEvoquons dans les Etats ment, qui est d'une importance particulire o la Constitution remet la cration des normes juridiques (1) Cf. infra, p. 318 sq.

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en principe un Parlement lu par le peuple, gnrales mais permet que les lois soient prcises et compltes par des normes gnrales certains qu'dicteront organes admiil se peut mme que la Constitution habilite le nistratifs; dicter la place du Parlement, dans gouvernement certains cas exceptionnels, toutes les normes gnrales ncesLes normes saires, ou au moins certaines normes^gnrales. mais d'une qui n'manent gnrales pas du Parlement, autorit sont appeles et ce administrative, rglements; sont soit des rglements ou d'application complmentaires des lois, soit des rglements des lois. On appelle suppltifs ces derniers aussi rglements ayant force de loi. La consquence de ce systme est de faire apparatre une de mme qu'il existe forme lgislative une spcifique, forme constitutionnelle Ce qui conduit directespcifique. ment poser la notion de la loi au sens formel , laquelle . Est loi au sens mats'oppose la loi au sens matriel loi au sens formel riel toute norme juridique gnrale; dsigne soit les normes juridiques gnrales en forme de loi, c'est--dire celle qui ont t votes par le Parlement et, de la plupart des Constid'aprs les dispositions typiques tutions publies, suivant un certain mode; soit mme plus tout contenu en cette largement, quelconque qui apparat forme. Aussi le terme loi au sens formel est-il empreint Seule est univoque et claire la notion de forme d'quivoque. de loi; forme o l'on peut couler non seulement des normes d'autres lments de fond, mme gnrales, mais galement des lments qui n'ont absolument subpas la signification Dans ce dernier cas, on a affaire un jective de normes. contenu lgislatif juridiquement irrelevant. On a dj trait dans un autre du contenu passage (1) le problme jurid'une forme juridique dique irrelevant donne, le fait que, non pas seulement dans la procdure lgislative d'ailleurs, mais dans toute de cration de droit dict, procdure un contenu qui n'a pas signification peut apparatre subjective de norme gnrale ou individuelle, et qui est par suite irrelevant. juridiquement et droit formel. d) Droit matriel Les normes gnrales cres par voie d'diction de droit ou par voie de (soit comme lois, soit comme rglements), coutume doivent tre appliques par les organes comp(1) Cf. supra, p. 70 et s.

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tents cet effet : tribunaux,, autorits administratives. Il faut que l'ordre et institue ces organes juridique prvoie du droit, c'est--dire d'application qu'il doit dterminer un individu dtermin ou un ensemble quelles conditions d'individus exercera les fonctions de tribunal ou d'autorit administrative. Mais il faut galement qu'il prvoie et rgle la procdure d'exercice de ces fonctions, c'est--dire la procdure de l'application des normes gnrales. Pour pouvoir tre appliques, les normes un gnrales qui attachent fait dtermin, dfini de faon abstraite, une consquence dfinie de faon abstraite, ont besoin dtermine, galement d'tre individualises. Il faut ncessairement qu'il soit tabli si un fait que la norme gnrale dfinit in abstracto est donn in concreto ; et il faut ncessairement que soit ralis c'est--dire ordonn pour ce cas concret, que soit d'abord et ensuite excut un acte de contrainte concret prvu lui aussi in abstracto par une norme gnrale. Par consd'une norme gnrale un cas concret quent, l'application consiste crer une norme individuelle, individualiser, ou la norme gnrale. Et par suite, la norme gnconcrtiser, rale appliquer peut avoir galement pour rle de dterminer le contenu de la norme individuelle que crera l'acte ou l'acte administratif, la dcision de justice juridictionnel ou la dcision ou disposition administrative. Les normes appliquer les tribunaux et les organes gnrales qu'ont administratifs ont donc une double fonction : 1 dterminer ces organes et la procdure 2 dterqu'ils auront observer; miner le contenu des normes individuelles crer par cette ou administrative. procdure juridictionnelle A la distinction de ces deux fonctions celle correspond de faire entre deux catgories de que l'on a accoutum : rgles du droit forrgles que l'on appelle respectivement mel et rgles du droit matriel. On appelle droit formel les normes gnrales et la procqui rglent l'organisation le dure des tribunaux et des autorits administratives, droit de la procdure civile, de la procdure pnale, et le droit de la procdure administrative. Par droit matriel, on entend les normes gnrales le contenu qui dterminent des actes juridictionnels et administratifs. On dnomme ce droit matriel purement et simplement : droit civil, droit bien qu'assurment et droit les pnal administratif, des tribunaux et des autonormes, qui rglent la procdure rits administratives soient tout autant du droit qu'elles Tout de mme, civil, du droit pnal et du droit administratif.

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par ces organes, lorsque l'on parle des normes appliquer on ne pense le plus souvent qu'au droit civil, au droit pnal, et cependant, ce droit ou au droit administratif matriels; sans que soit appliqu matriel ne peut pas tre appliqu le droit en mme temps aussi du droit formel, c'est--dire selon laquelle ces droits matriels qui rgle la procdure sont appliqus, civil, pnal ou administratif c'est-ou les actes admidire par laquelle les actes juridictionnels nistratifs sont poss. En vrit, droit matriel et droit formel unis l'un l'autre, ils sont lis orgasont indissolublement Le droit qui rgle sa propre cration et sa propre niquement. est form de leur runion : on n'en a une image application En somme, toute propocomplte qu'en les rapprochant. sition de droit complte doit ncessairement contenir et des lments de droit formel et des lments de droit matriel. Par exemple, l'nonc complet d'une proposition de droit de la faon suivante (en simplifiant, pnal se prsentera c'est--dire en sacrifiant certes beaucoup : si d'lments) a commis tel dlit, prvu par le Code pnal, un individu l'organe dtermin par le Code de procdure pnale (un difinie par ce Code, doit, suivant une procdure tribunal) ordonner la sanction prvue pour ce dlit par le Code pnal. Et mme, nous verrons plus tard qu'il faut adopter une fordu type suivant : si un mulation encore plus complique, est rgle par une loi (loi de forme) organe dont l'investiture a tabli par une procdure dtermine par cette loi qu'un fait est donn auquel une loi de fond attache une sanction alors cet organe doit, au terme d'une procdure dtermine, rgle par la loi de forme, ordonner cette sanction, en application de la loi de fond : cette formulation de la proposition de droit pnal rpond une fonction essentielle des propositions descriptives du droit : elle met en lumire le lien systmatique qui existe entre ce que l'on appelle le droit formel et le droit dit matriel, du dlit et entre la dtermination la sanction, d'une part, et la dtermination de l'organe d'apd'autre part. plication du droit et de sa procdure, La relation qui existe entre les normes juridiques gnrales cres par diction formelle ou par coutume et leur ou par les organes adminisapplication par les tribunaux celle qui existe entre tratifs, est pour l'essentiel identique la Constitution et la cration des normes juridiques gnrales, qu'elle rgle. La cration des normes juridiques gnrales est application de la mme faon de la Constitution, et au mme titre que l'application des normes juridiques

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et par des organes administragnrales par des tribunaux De mme individuelles. tifs est cration de normes juridiques gnrales cres par diction forque les normes juridiques sont prvues et rgles en tout melle ou par coutume aussi sous cas au point de vue formel, galement peut-tre normes l'angle matriel par les normes de la Constitution, de mme les normes individuelles d'un degr suprieur, et par acte administratif sont cres par acte juridictionnel dtermins sous l'angle formel comme sous l'angle matriel, formellement ou cres dictes par les normes gnrales elles aussi, par des normes coutumirement, c'est--dire, entre l'lment Mais le rapport formel d'un degr suprieur. est diffrent dans les deux cas. et l'lment matriel du En rgle gnrale, la Constitution (au sens matriel de la mot) ne dtermine que les organes et la procdure la dtermination du fond du droit abondonnant lgislation, Ce n'est qu'exceptionnellement l'organe que la lgislatif. Constitution des pose des rgles sur le fond, ou contenu, relle que lorsqu'elles lois; et ces rgles n'ont d'efficacit si elles portent excluont un caractre ngatif, c'est--dire d'un certain fond ou objet. Encore sion de rgles lgislatives de crafaut-il observer ceci : si l'on considre l'hypothse tion coutumire du droit, la Constitution ne peut que dlle caractre de coutume. guer la procdure qui prsentera Il est purement et simplement impossible qu'une Constituaient tion exclue que les normes coutumires juridiques la Constitution elle-mme tel ou tel contenu, puisque crite peut tre modifie par des mme une Constitution issues de la coutume. rgles juridiques les normes juridiques A la diffrence de la Constitution, dont elle rgle la cration non seudterminent, gnrales suivant lement les organes et la procdure par lesquels elles doivent tre appliques, mais galement laquelle le contenu de ces variable dans une mesure d'ailleurs individuelles les dcisions normes que reprsentent jurile et les dcisions administratives. Dans dictionnelles du domaine du droit pnal, la dtermination pralable va gnralement trs contenu de la dcision juridictionnelle rduit loin, de sorte que c'est seulement un jeu relativement du tribunal rpressif qui est laiss au pouvoir discrtionnaire dans la cration des normes individuelles que reprsentent cette ses dcisions. Dans le domaine du droit administratif, marge de jeu est le plus souvent assez large. En rsum, et en d'autres on peut dire que la termes,

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tablit surtout du droit de caractre formel, alors Constitution que le degr de la cration du droit, qui lui est immdiatement aussi bien du droit formel que du droit infrieur comprend matriel. du droit . e) Les sources souvent la lgislation On prsente et la coutume comme les deux sources du droit ; cette vue procde de ce qu'en alors du droit, on ne pense qu'aux seules normes parlant Cette ide restrictive n'est pas gnrales du droit tatique. Si l'on envisage le droit dans toute correcte. l'ampleur il apparat immdiatement convenable, qu'il existe d'autres sources du droit que lgislation et coutume. les D'abord, normes juridiques individuelles font, elles aussi, partie du constitutifs de l'ordre juridique, droit; elles sont lments aussi bien que les normes juridiques sur la base gnrales elles sont cres. D'autre desquelles part, il faut envisager le droit international aussi bien que le droit tagnral ne figure pas parmi ses sources, qui tique : or, la lgislation sont la coutume et le trait. Sources du droit , ce terme n'est qu'une expression On peut image qui a d'ailleurs plus d'une signification. toutes les mdsigner par ce mot, d'une faon gnrale, thodes de cration de droit et non pas seulement celles que l'on vient d'voquer , ou bien toute norme suprieure dans son rapport avec la norme infrieure dont elle rgle la cration. Par suite, on peut entendre par source du droit le fondement de la validit des ordres juridiques, galement en particulier le fondement leur norme fondamendernier, tale. Mais, en fait, on ne qualifie de source que le fondement de droit positif de la validit d'une norme juridique, c'est--dire la norme juridique positive suprieure qui rgle sa cration. En ce sens, la Constitution comme la apparat source des normes juridiques cres par voie de gnrales ou par voie de coutume; une norme juridique lgislation comme la source de la dcision gnrale, juridictionnelle et qui est une norme individuelle; mais la qui l'applique dcision elle aussi, tre considre juridictionnelle peut, comme la source des obligations et des droits tablis par elle pour les parties litigantes, ou comme la source du pouvoir de l'organe qui a excuter matriellement cette dcision. Au regard de la thorie du droit positif, seul du droit peut tre source du droit. Mais l'expression est galement dans un sens employe 21. THORIE PUREDUDROIT.

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toutes les l'utilise non-juridique, lorsqu'on pour dsigner les fonctions effectivement reprsentations qui influencent de cration du droit et d'application du droit, en particulier les thories juridiques, les principes moraux et politiques, les avis d'experts, etc.. Cependant, ces sources -cidoivent des sources du droit tre distingues et spares clairement les unes des autres en ceci que les positif. Elles diffrent alors qu'au consecondes sont juridiquement obligatoires, traire les premires ne le sont pas, moins qu'une norme positive ne les dlgue comme sources de droit, c'est--dire ne les rende obligatoires. Mais alors elles prennent le caracla cratre de normes juridiques suprieures rglementant tion de normes juridiques infrieures. La multiplicit des significations du terme sources de droit (ou du droit) le laisse apparatre comme vraiment Au lieu de cette image susceptible inutilisable. d'induire en erreur, il est recommandable d'utiliser une facilement le phnomne expression qui dfinit sans quivoque juridique que l'on a en vue. f) Cration du droit, et obissance application au droit. du droit

Comme on l'a tabli prcdemment, l'ordre juridique est un systme de normes gnrales et de normes individuelles qui sont unies les unes aux autres par le fait que la cration de chacune des normes qui appartient ce systme est rgle par une autre norme du systme, et, en dernire anaUne norme ne fait partie lyse, par sa norme fondamentale. d'un ordre juridique que parce qu'elle a t pose conformment aux dispositions d'une autre norme de cet ordre. Cette rgression conduit finalement la norme fondamenaux dispositions tale, qui n'est plus pose conformment d'une autre norme, et qui doit par suite tre suppose. Si l'on considre non pas seulement les ordres juridiques, mais les collectivits galement juridiques qu'ils fondent , on fait partie d'un ordre peut dire : qu'une norme juridique dtermin lorsqu'elle a t cre par un organe de juridique cette collectivit, et donc par cette collectivit. Mais comme on l'a dj dit prcdemment (1), les individus qui crent des normes sont organes de la collectivit juridique, parce est rglemente que et en tant que leur fonction par des (1) Cf. supra, p. 200 sq.

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et peut normes de l'ordre juridique qui fonde la collectivit celle-ci. L'opration intellectuelle par suite tre attribue les fonctions cratrices de droit qui consiste rapporter l'unit de l'ordre la collectivit juridique, plus exactement en bref : attriqui fonde celle-ci, c'est--dire, juridique la collectivit, buer les fonctions repose exclusivement cette fonction. De sur la norme juridique qui rglemente n'est rien autre chose mme que la collectivit juridique de mme la proposition qui affirme juridique, que l'ordre parce qu'elle qu'une norme fait partie d'un ordre juridique a t cre par un organe de la collectivit juridique qui la proposition et simplement vaut purement qu'une norme a t cre d'un ordre juridique fait partie parce qu'elle d'une norme de cet ordre la disposition conformment la disposiconformment et, en fin d'analyse, juridique, de cet ordre. Il est partition de la norme fondamentale cette vue prsente de conserver culirement important sur l'ordre juridique et tatique l'esprit lorsque, raisonnant on cherche Etat, juridique par suite sur la collectivit habituelle le sens vritable de l'affirmation que comprendre c'est l'Etat qui cre le droit. La cration d'une norme qui est rgle par une autre de cette dernire. norme constitue une application L'application dur doit est en mme temps cration du droit. Conces deux ce qu'admet la thorie traditionnelle, trairement il n'est notions ne reprsentent absolue; pas une antithse des actes crateurs de et opposer pas juste de distinguer de droit. Car, si l'on fait droit et des actes applicateurs abstraction des cas-limites entre lesquels se droule le protant la supcessus de cration du droit ces cas-limites des actes et l'excution position de la norme fondamentale, de contrainte est la fois application , tout acte juridique d'une norme suprieure et cration, rgle par cette norme, d'une norme infrieure. en faisant absRaisonnons sur l'ordre juridique tatique La traction d'un droit international qui lui serait suprieur. de la Constitunorme fondamentale qui rgle la cration tion n'est pas elle-mme d'une norme supl'application a lieu en applirieure. Mais la cration de la Constitution des la cration cation de la norme fondamentale. Ensuite, et par la normes par la lgislation gnrales juridiques de la Constitution; coutume a lieu en application puis, en des a lieu la cration de ces normes gnrales application et normes individuelles par des dcisions juridictionnelles

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Seule la ralisation des actes des dcisions administratives. ce de contrainte statues par ces normes individuelles du droit dernier des actes de la procdure de cration a lieu en application des normes individuelles qui le rglent cration d'une norme. L'application sans tre elles-mmes sur la du droit est ainsi ou la cration d'une norme infrieure ou la ralisation de l'acte de base d'une norme suprieure, contrainte statu dans une norme. Comme on l'a dj soulign, la cration des normes infrieures peut tre rgle par les normes suprieures dans deux dterminer l'ordirections. Les normes suprieures peuvent selon laquelle seront cres gane par lequel et la procdure aussi dterminer les normes infrieures. Elles peuvent par ailleurs le contenu de ces normes. Mme si une norme supl'individu rieure dtermine uniquement l'organe, c'est--dire crer une norme infrieure, ou les individus qui auront de cet organe la abandonnant pour le reste la discrtion dtermination de la procdure, aussi bien que la dtermide la nation du contenu de la norme crer, la cration norme infrieure est application de la norme suprieure : la de ce qui doit dtermination de l'organe est le minimum et une tre rgl dans le rapport entre une norme suprieure norme infrieure. Car une norme dont la cration n'est ne peut pas absolument pas rgle par une norme suprieure tre considre comme pose dans le cadre de l'ordre juridique, et ne peut par suite faire partie de cet ordre; et un individu ne peut tre considr comme organe d'une colsa fonction ne peut tre attribue cette lectivit juridique, collectivit, qu' condition qu'il soit dsign par une norme de l'ordre suprieure juridique qui fonde la collectivit, en d'autres termes : condition qu'il soit habilit c'est--dire, la fonction norme. Pour pouvoir tre par une semblable comme un acte de la collectivit tout considr juridique, acte crateur de droit doit toujours tre un acte d'application du droit, c'est--dire doit tre l'application d'une norme juridique qui prcde l'acte. Par suite, la cration du droit doit ncessairement du tre conue comme une application dtermine droit, mme si une norme suprieure uniquement l'lment l'individu personnel, qui a remplir la fonction de cration du droit. C'est cette norme suprieure qui dtermine dans chacun des actes de cet l'organe qui est applique organe. Dans l'Etat idal de Platon, les juges peuvent dcider tous les cas litigieux d'une discrtionfaon pleinement naire, sans tre limits par aucune norme gnrale dicte

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chacune de leurs dcisions est cepenpar un lgislateur; de la norme gnrale dant l'application qui dtermine un individu possde le pouvoir d'exercer les quelles conditions de cette norme fonctions de juge. Ce n'est que sur le fondement comme juge de cet Etat idal, qu'il peut tre considr tre attribues cet Etat idal, peuvent que ses dcisions comme ayant eu lieu dans le cadre de son ordre juridique. des normes infrieures La cration peut tre rgle par un degr variable. Mais elle ne les normes suprieures ne puisse peut jamais l'tre si peu que l'acte en question comme un acte d'application du droit, plus tre considr et elle ne peut jamais tre pousse un tel point que l'acte comme un acte de cration ne puisse plus tre considr de droit. Mme si, comme c'est le cas pour les dcisions tre prises sur la base des qui doivent juridictionnelles non seulement et la proclois, sont dtermins l'organe le contenu de la dcision prendre, dure, mais galement du droit, mais galement il n'y a pas seulement application cration de droit. La question de savoir si un acte a le caracde droit ou d'application du droit dpend tre de cration de la mesure dans laquelle la fonction de l'organe qui pose l'acte est pralablement et dtermine rglemente par il y a d'une part des actes qui l'ordre juridique. Cependant, ne sont qu'application du droit, et nullement cration de droit. Ce sont, on l'a dit prcdemment, les actes qui ralisent les actes de contrainte statues par les normes juridiques. Et il y a d'autre de droit positif part un acte de cration d'une norme juridique qui n'est pas lui-mme application l'diction de la Constitution positive; historiquement prede cette norme fondamenmire, qui a lieu en application tale qui n'est en effet pas pose, mais seulement suppose. du droit doivent Cration de droit et application tre au droit. L'obissance au droit, de l'obissance distingues c'est cette conduite au contraire de laquelle un acte de C'est avant tout contrainte est attach titre de sanction. la conduite qui vite la sanction, de l'oblil'accomplissement Cration du droit, fonde par la sanction. gation juridique au droit sont des fonctions du droit et obissance application de droit, au sens le plus large. On peut qualifier aussi d'obissance au droit l'exercice d'une permission positive. Cepenon n'appelle foncdant, en un sens plus troit et spcifique, tions juridiques du que la cration du droit et l'application au droit. de l'obissance droit, l'exclusion

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THORIE PURE DU DROIT g) La juridiction.

a) Le caractre constitutif des dcisions juridictionnelles. du droit, ce Pour la doctrine traditionnelle, l'application sinon mme exclusivement sont principalement, les dcisions des tribunaux civils et rpressifs ; il est bien vrai qu'en tranchent une contestation ou gnral, lorsqu'ils juridique une peine contre un criminel, les tribunaux prononcent une norme juridique gnrale appliquent qui a t cre ou de coutume. comme Nanmoins, par voie de lgislation de ce qui a t dit prcdemment, cela ressort bien d'autres actes encore reprsentent une application du droit : aussi bien les actes de cration des normes gnrales par la et par la coutume que les dcisions des autorits lgislation et comme nous le verrons encore gaadministratives lement les actes juridiques tesinfra-lgislatifs (conventions, taments, etc.), et, dans le cas des dcisions juridictionnelles, des normes juridiques l'application gnrales par les tribunaux consiste poser des normes individuelles dont le contenu est dtermin par les normes gnrales et qui proune sanction concrte : excution noncent force civile, ou peine. Pour une analyse qui s'attache la dynamique du droit, des normes individuelles l'diction par les tribunaux reprsente une tape intermdiaire du processus qui, commenant de la Constitution, avec l'tablissement conduit, travers la et la coutume, dcisions juridictionlgislation jusqu'aux l'excution des sanctions. Ce nelles, et de celles-ci jusqu' processus dans lequel le droit se cre, pour ainsi dire, luimme incessamment nouveau, va du gnral l'indiviau concret. C'est un processus d'individuel, de l'abstrait dualisation ou concrtisation constamment croissantes. les normes gnrales qu'ils appliquent, Pour individualiser les tribunaux doivent d'abord tablir si, dans l'espce qui leur est soumises, les conditions d'une sanction, que dtermine in abstracto une norme juridique sont dongnrale, nes in concreto. Cet tablissement des faits qui conditionnent la sanction inclut la dtermination de la norme appliquer, c'est--dire la constatation gnrale qu'une norme gnrale est en vigueur qui attache aux faits donns une sanction. Les tribunaux n'ont pas rpondre seulement la quaestio facti, mais galement la quaestio juris. Aprs ont eu lieu, les tribunaux doivent que ces deux constatations

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ordonner in concreto la sanction qui est tablie in abstracto Ces constatations et cet dans la norme juridique gnrale. essentielles de la dcision ordre sont les fonctions juridicles dcisions juridictionnelles On notera qu'entre tionnelle. civiles et les dcisions existe, de juridictionnelles pnales n'orcette diffrence que les premires faon gnrale, : un concrte la sanction donnent que conditionnellement effectuer une cerle dfendeur civil condamnera tribunal et n'ordonnera la sanction au demandeur, taine prestation n'aurait pas eu lieu que pour le cas o cette prestation les dcisions dans un certain dlai; alors qu'au contraire, Mais ce la peine inconditionnellement. pnales ordonnent et non pas absolue : la n'est l qu'une diffrence gnrale, elle aussi; condamnation pnale est parfois conditionnelle, de la condamnation soit suboril se peut que l'excution commette un nouveau donne au fait que le condamn d'un certain dlai. dlit avant l'expiration admet les dcisions ce qu'on Contrairement parfois, dclan'ont pas un caractre simplement juridictionnelles trouait seulement ratif. Il n'est pas vrai que le tribunal cr d'une un droit dj pralablement ver et noncer un droit dont la et dfinitive, complte faon absolument La fonction des tritermine. serait absolument cration trouver le droit ne consiste pas simplement bunaux ), ) ou dire le droit (Recht- Sprechung (Rechts- Findung dclaratives. si l'on entend par l des oprations purement au de la norme gnrale appliquer Seule la constatation troucomme consistant cas concret peut tre prsente a-t-elle un caractre ver le droit . Encore cette constatation dclaratif. Le tribunal et non pas simplement constitutif, en un cas concret les normes gnrales qui a appliquer la question de doit trancher d'un ordre juridique vigueur a t cre de faon savoir si la norme qu'il doit appliquer selon la procdure c'est--dire lgislative constitutionnelle, ou par la voie de la coutume dfinie par la Constitution, (1). Ce fait qui doit tre tabli dlgue par la Constitution de la sanction est une condition qu'il est par le tribunal comme dans le cas concret, exactement appel prononcer l'est le fait qu'il doit tablir qu'un dlit a t commis. Si des normes de de l'application l'on raisonne sur l'exemple (1) Sur la limitation par le droit positif de ce droit de contrle des tribunaux et autres organes d'application du droit, cf. infra, p. 360 et s.

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la propodroit pnal d'un ordre juridique dmocratique, sition de droit qui dcrit cette situation rpondra au schma lu a adopt constitutionnellement suivant : si le Parlement dans la Constitution suivant la procdure dtermine une loi aux termes de laquelle un certain acte doit tre, comme a tabli crime, puni d'une certaine peine, et si le tribunal le tria commis l'acte en question, qu'un certain individu la peine prvue par la loi. Cette forbunal doit prononcer mulation de la proposition de droit fait ressortir la position l'intrieur d'un ordre juridique le droit dit qu'occupe c'est--dire les normes la constitutionnel qui rglent Ce ne sont pas cration des normes juridiques gnrales. se suffisant elles-mmes, car elles des normes compltes, des actes de conne dterminent que l'une des conditions normes. Elles ne constituent trainte statues par d'autres des normes juridiques qu'en liaison avec celles-ci. Par suite, la circonstance une ide parfois admise, contrairement du droit constitutionnel n'instituent pas que les normes n'est pas un motif suffisant pour rejeter d'actes de contrainte du droit comme ordre de contrainte. C'est seula dfinition lement qui a lieu dans les dcisions par la constatation qu'une norme gnrale est en vigueur, qui juridictionnelles doit tre applique dans le cas concret soumis au tribunal et elle est en vigueur si elle a t cre constitutionnelledans le cas ment , que cette norme devient applicable de concret et qu'est par l cre pour ce cas une situation droit qui n'tait pas donne avant la dcision. L'ordre d'une sanction concrte a un caractre constitutif, il est peine besoin de justifier cette affirmation. Les doit normes individuelles qui statuent que telle sanction tre prononce et dirige contre tel individu ne sont cres elles n'taient que par les dcisions juridictionnelles, pas en vigueur antrieurement. Si la doctrine traditionnelle n'a pas su apercevoir que du la dcision juridictionnelle n'est que la continuation processus de cration du droit, si elle est tombe dans l'erreur de lui attribuer le caractre de fonction simplement de c'est parce qu'elle n'a pas pris conscience dclarative, des dcisions juridictionnelles, la fonction normative parce qu'elle en est reste au prjug que le droit se compose et qu'elle a ignor l'ide de normes gnrales, uniquement de la norme juridique individuelles. Il est galement de la plus haute importance de reconle fait du dlit, un tribunal natre qu'en constatant remplit

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absolument constitutive. Si l'ordre juridique une fonction la condition d'un fait dtermin une certaine attache il doit ncessairement dterminer aussi l'orconsquence, suivant laquelle devra tre gane par lequel et la procdure tablie dans un cas concret l'existence du fait-condition. L'ordre juridique de peut donner cet organe le pouvoir dterminer la procdure; lui-mme, discrtionnairement, mais pour que la norme gnrale qui attache au fait-condiau cas concret, tion une consquence puisse tre applique tre individualise, il faut c'est--dire ncessairement et la procdure soient dtermins que l'organe par l'ordre soit directement, soit au moins indirectejuridique, ment. A l'gard d'un fait dont l'ordre juridique fait la condition d'une certaine la premire du consquence, question doit ncessairement tre : quel est l'organe juriste juril'ordre dique qui est comptent, d'aprs juridique, pour tablir que ce fait est donn dans un cas concret, et quelle institue est la procdure suivant par l'ordre juridique C'est seulement laquelle la chose doit tre tablie? par cette constatation dans le domaine du que le fait pntre droit, c'est seulement par lui que, de fait naturel, il devient un fait juridique, cr comme tel. qu'il est juridiquement Contre ces assertions, certains feront valoir que le fait doit tre considr comme donn partir du juridique moment o le fait naturel lui-mme a exist. Mais l'argument n'a pas de valeur : l'interprtation correcte de cette solution est que la constatation du fait par l'organe d'application du droit a lieu avec effet rtroactif. Le fait est considr comme n'tant dater de sa conspas donn seulement mais comme tant donn compter du moment tatation, fix par l'organe d'application du droit, c'est--dire compter du moment o le fait naturel a t pos, selon la constatation faite par l'organe d'application du droit. En ce sens, la constatation du fait-condition est donc par le tribunal constitutive. Soit une norme juridique gnrale qui attache au crime de meurtre la peine de mort; on ne dcrit pas cette donne de faon correcte en disant que le fait qu'un homme a commis un meurtre constitue la condition de la sanction. Ce qui constitue cette condition fixe par l'ordre ce n'est pas le fait que l'homme a commis un juridique, c'est le fait qu'un organe comptent meurtre, en lui-mme; l'ordre a tabli, suivant une procdure d'aprs juridique dtermine homme a commis un par cet ordre, qu'un meurtre. a tabli qu'un l'on dit que le tribunal Lorsque

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homme a commis un meurtre, bien qu' en ralit cet homme n'et pas commis le meurtre en question, ou que le tribunal a tabli qu'un certain individu n'a pas commis un certain cet homme meurtre bien qu' en ralit et le meurtre commis en question, cela signifie en vrit a tabli l'existence ou la nonque le tribunal existence d'un fait dont l'opinion d'autres personnes, qui ne sont pas juridiquement comptentes pour procder cette constatation, est qu'il n'existe pas, ou au contraire qu'il existe. Du point de vue de l'ordre juridique, qui doit tre appliseules entrent en considration des qu par des hommes, sur le point de savoir si un certain homme opinions d'hommes a commis un certain meurtre. Ces opinions mritent plus ou moins confiance; il est possible se contredisent, ou qu'elles du meurtre avoue lui-mme le que l'individu souponn fait ou le nie. Mais si la norme juridique gnrale doit tre il faut, qu'une seule opinion et vaille. applique l'emporte il faut que l'ordre le dtermine. C'est Laquelle, juridique dans la dcision du tribunal. Elle l'opinion qui s'exprime seule compte juridiquement; de toutes autres perl'opinion sonnes est juridiquement indiffrente. les parties Toutefois, au procs auxquelles l'ordre juridique en reconnat le pouvoir peuvent attaquer par des recours la dcision juridictionestiment inexacte la constatation du fait nelle, lorsqu'elles condition contient. Autrement dit : la signification qu'elle de l'acte de dcision n'est pas encore ncessaisubjective rement accepte d'une faon dfinitive comme sa signification Ceci ne devient le cas que lorsque la dcision objective. o il est constat a commis juridictionnelle que tel individu tel meurtre et o une certaine contre peine est prononce lui, est passe en force de chose juge, c'est--dire lorsqu'elle ne peut plus tre annule la suite d'une nouvelle procdure. alors qu'il Alors, l'opinion que cet homme a t condamn tait innocent, soit parce que le meurtre affirm par le tribunal n'a pas t commis du tout, soit parce qu'il a t commis par une autre personne soit parce que le condamn, n'a pas commis un meurtre, mais un que le condamn autre dlit, cette opinion est juridiquement exclue. Car la proposition de droit ne dclare homme pas : lorsqu'un a commis un meurtre, telle peine doit tre prononce contre a tabli avec force lui, mais : lorsque le tribunal comptent de chose juge, suivant une procdure rgle par l'ordre a commis un meurtre, le tribunal juridique, qu'un individu

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contre cet individu telle peine. Dans la pendoit prononcer le fait tabli suivant la procdure prvue prend se juridique, la place du fait en soi qui, dans la pense non-juridique, Seule cette constatation l'acte de contrainte. conditionne un fait ; et sur la question de savoir si est elle-mme si la constatation a ce fait est donn dans le cas concret, et suivant eu lieu, si elle a eu lieu par l'organe comptent des opinions diffrentes la procdure prescrite, peuvent exister, aussi bien que sur la question de savoir si la constait exacte . De mme qu'une dcision juritatation dictionnelle peut tre attaque pour le motif que la consdu fait qu'un tel dlit a t commis par tel individu tatation l'excution de la sanction serait inexacte, peut tre attaune instance suprieure que par voie de recours devant d'une dcision juridictionnelle, c'estpour raison d'absence du tribunal, ou de la Cour ou pour -dire pour incomptence Le fait que, selon l'opinion des parties, la vice de procdure. aurait l'excution d'une sanction t dcision ordonnant est anajuridictionnelle pralable, prise sans une procdure aurait affirm qu'un dlit a t logue au fait que le tribunal alors que, d'aprs le point de vue des parties, commis, n'aurait t commis. Dans ce deraucun dlit absolument nier cas, le fait que le dlit a t commis peut tre nouveau tabli sur recours; ou bien, si le tribunal de recours a constat l'excution de la l'absence de dlit, la dcision ordonnant Dans le premier sanction cas, le fait peut tre annule. contest qu'une procdure juridictionnelle par les parties de la sanction a prcd la dcision ordonnant l'excution sur recours, ou, au peut tre tabli au cours de l'instance n'a pas lieu, une procdure cas o une telle constatation Le cas o les parties juridictionnelle peut tre introduite. est l'oeuvre estimeraient juridictionnelle que la dcision d'un tribunal ou qu'elle a t prise suivant incomptent, une procdure, entache d'un vice, est analogue au cas o le dlit aurait t commis par un autre individu que le a ou bien au cas o le dlit que ce condamn condamn, commis serait un dlit autre que celui pour effectivement Dans tous ces cas, une procdure lequel il a t condamn. d'une autre procdure est l'objet juridicjuridictionnelle d'une procdure tionnelle. Si ce recours qui conduit juri une autre est limit par l'ordre dictionnelle juridique positif, il existe donc une procdure juridictionnelle qui ne peut plus tre l'objet d'une autre procdure juridictionnelle;

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au terme d'une procdure, qu'une alors, le fait, de l'affirmation, procdure a eu lieu ne peut plus tre substitu au fait mme de cette procdure juridictionnelle ; alors, il faut accepter l'ide du cas-limite d'une dernire procdure juridictionnelle ayant le caractre d'un fait en soi. Tel est le cas lorsque la dcision du tribunal de dernire instance acquiert la force de chose juge. la signification Ceci signifie que dsormais de subjective doit tre accept l'acte de la dcision de dernire instance Si dans cette dcision comme sa signification objective. est tabli le fait, ni par les parties, qu'une procdure juria prcd la dcision ordonnant l'excution dictionnelle de la sanction, ou que la comptence du tribunal de l'instance nie par les parties, existait du degr prcdent, bien, ou affirm par les parque le vice de la procdure prcdente, toute ties, n'existait pas, alors, du point de vue juridique, autre opinion est exclue. Bien que la procdure juridictionnelle par laquelle le fait la sanction est tabli ne soit pas une proqui conditionne cdure de connaissance du droit, mais une procdure de un certain parallcration du droit, il existe cependant de la connaissance lisme entre elle et le processus des faits naturels de cette connaissance. Dans ce qui sont l'objet au sujet du processus de la connaissance paralllisme, correspond constitutif de qui est de caractre l'organe la procdure juridictionnelle, qui est galement constitutive. De mme que l'objet de cette connaissance est cr dans le processus de la connaissance, le fait qui conditionne la sanction est cr dans la procdure Et de juridictionnelle. mme que la procdure en tant que fait juridictionnelle d'une peut tre elle-mme l'objet procdure juridiction de connaissance nelle, le processus peut tre lui-mme l'objet d'un processus dans la thorie de la connaissance de connaissance. Mais la connaissance, qui porte sur ellemme en tant que fait, ne peut pas devenir son tour Il y a une limite la rgression qui l'objet d'une connaissance. mne du fait du processus de connaissance un autre processus de connaissance qui a ce fait pour objet. On rend'un processus contre le cas-limite de connaissance qui doit tre accept comme fait en soi, c'est--dire comme un fait qui n'est plus lui-mme cr par un processus de connaissance.

DYNAMIQUE DU DROIT (3) Le rapport normes juridiques

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entre les dcisions et les juridictionnelles gnrales appliquer. Les actes par lesquels sont poses les normes individuelles les dcisions juridictionnelles sont le plus que contiennent pralablement souvent comme on l'a dj remarqu aussi bien de droit par des normes gnrales rglements formel que de droit matriel. se prsenter Si tel est le cas, deux hypothses peuvent sur lesquelles un tribunal doit dans les espces 'concrtes Ou bien le tribunal tablit ou statuer. que le dfendeur l'accus a comme l'affirment le demandeur priv ou l'accusateur public commis ce dlit qui est dfini par une norme et a par suite viol par sa conduite gnrale juridique l'ordre juridique; une obligation alors, le que lui imposait tribunal doit donner suite la demande ou l'accusation la sanction institue dans cette norme jurien ordonnant tablit que le dfendeur dique gnrale. Ou bien le tribunal ou l'accus n'a pas commis de dlit, et par suite n'a par sa conduite viol aucune obligation que lui imposait l'ordre soit parce que la conduite qui a t la leur ne juridique, affirm par le demandeur constitue pas le fait dlictueux soit parce qu'aucune priv ou par l'accusateur public, ce fait une norme gnrale n'est en vigueur qui attache doit rejeter la demande ou en ce cas, le tribunal sanction; c'est--dire ordonner qu'aucune sanction l'accus, acquitter ne doit tre dirige contre le dfendeur ou contre l'accus. accueille la demande ou l'accusation ou Que le tribunal ou acquitte l'accus, dans les deux qu'il rejette la demande a pareillement lieu en applicas, la dcision juridictionnelle ainsi en va-t-il en cation de l'ordre juridique en vigueur; aussi dans le cas o le tribunal rejette la demande particulier ou acquitte l'accus pour la raison qu' son avis aucune une sancnorme gnrale n'est en vigueur, qui attacherait tion la conduite priv ou l'accusateur que le demandeur ou de l'acpublic ont soutenu avoir t celle du dfendeur dit : effectivement t, autrement cus, et qui l'a peut-tre norme juridique par la raison qu'il estime qu'aucune gnrale n'oblige le dfendeur ou l'accus la conduite contraire. Comme on l'a dj expliqu dans un passage antrieur (1), l'ordre juridique rgle la conduite humaine, non pas seulement de faon positive, une certaine conen prescrivant (1) Cf. supra, p. 20 et s.

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mais gaen obligeant cette conduite, duite, c'est--dire en permettant une certaine lement de faon ngative, Ce qui n'est pas conduite par le fait de ne pas la dfendre. En rejedfendu est juridiquement permis. juridiquement l'accus ou en acquittant tant la demande pour le motif l'ordre le tribunal juridique qui permet indiqu, applique au dfendeur ou l'accus la conduite contre laquelle tait ou l'accusation que l'ordre juridique dirige la demande ne justifiait en ralit pas. l'ordre juriComme on l'a dj expliqu prcdemment, aux indiviune conduite dique peut garantir qu'il permet aux dus, en ce sens qu'elle ne la dfend pas, en prescrivant de tolrer cette conduite, c'est--dire de autres individus ou de n'y porter aucune atteinte. ne pas l'empcher Une telle garantie existe toujours du fait et dans la mesure d'emo l'ordre juridique dict une prohibition gnrale cet emploi ploi de la force physique par les particuliers, exclusivement la collectivit. Mais il est tant rserv des individus qui parfaitement possible qu' une conduite est permise en ce sens qu'elle n'est pas dfendue, corresd'autres individus qui ne consiste pas ponde une conduite en emploi de la force physique et qui est, elle aussi, permise en ce sens qu'elle n'est pas dfendue. En de semblables d'un ainsi qu'on l'a dj expliqu, cas, on est en prsence, conflit d'intrts ne prvient que l'ordre juridique pas; et ne peut prvenir tous les conflits aucun ordre juridique d'intrts. Dans cette situation, les tribunaux doivent rejeter une action qui mettrait en cause une conduite permise du dfendeur, non dfendue) qui a empch ou (c'est--dire sans application de la force physique, une conduite entrav, non dfendue, du demanpermise galement (c'est--dire de mme qu'ils doivent l'accus dont la deur; acquitter conduite incrimine ces mmes par l'accusation prsenterait De telles dcisions juridictionnelles caractres. sontprises, elles aussi, en application de l'ordre juridique; elles aussi sont application du droit. Certes, on peut considrer que, dans ces hypothses, du droit en vigueur l'application n'est pas satisfaisante, parce que le droit en vigueur s'absun intrt qui, d'un point de vue ou d'un tient de protger comme Mais il est autre, apparat digne de protection. tous les intrts impossible que l'ordre juridique protge trs il ne peut jamais protger possibles; que des intrts et dtermins en interdisant les actes qui les lseraient; restent par suite, les intrts opposs, qui existent toujours,

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sans protection; d'o il rsulte que le conflit ncessairement de tels individus et la conduite entre la conduite permise est invitable ; et il se renpermise de tels autres individus demande doit tre rejete ou contre toujours lorsqu'une uniquement pour la raison qu'un accus doit tre acquitt n'est pas dfendue, et qu'en consquence, que sa conduite ls par sa conduite n'est pas protg par l'ordre l'intrt au moyen d'une norme gnrale qui attache une juridique sanction la conduite contraire. Mais la solution contraire est galement possible : savoir habilite les tribunaux, faire droit la que l'ordre juridique l'accus au cas o d'abord ils consdemande ou condamner tateraient qu'il n'existe aucune norme gnrale qui impose au ou l'accus dont le demandeur dfendeur l'obligation la violation, et o priv ou l'accusateur public affirment ensuite ils estimeraient l'absence d'une telle norme c'est--dire non satisfaiinjuste, inquitable, gnrale sante. Une telle habilitation signifie que ces tribunaux le pouvoir de crer pour les cas sur lesquels ils reoivent statuent des normes juridiques individuelles dont le contenu n'est en aucune et antfaon dtermin pralablement rieurement de fond du droit par des normes gnrales cres par voie de lgislation ou de coutume. la Lorsque situation se prsente, un tribunal donc pas une n'applique norme de ce type; il applique seulement la norme jurilui tribunal, crer du droit de fond dique qui l'habilite, On dit habituellement nouveau. qu'en ce cas, les tribunaux reoivent le pouvoir d'agir comme lgislateurs, de La proposition n'est pas tout jouer le rle de lgislateurs. fait exacte, la cration si l'on entend de par lgislation normes juridiques effet les tribunaux gnrales; puisqu'en sont habilits crer des normes simplement uniquement chacune pour un cas, celui valables seulement individuelles, l'occasion duquel et pour lequel elle est pose. Seulement, cette norme individuelle, le tribunal la cre en application d'une norme gnrale qu'il tient personnellement pour souhaitable, pour juste , alors que le lgislateur positif ne l'a pas pose. C'est seulement d'une comme application telle norme gnrale non-positive, que la norme individuelle se laisse justifier comme une norme pose par le tribunal juste. comme l'on Entre le cas o les tribunaux reoivent dit le pouvoir d'agir en lgislateurs et le cas o, en l'absence d'une norme gnrale positive de fond du droit dter-

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dcisions minant le contenu des futures juripar avance la demande les tribunaux doivent ou dictionnelles, rejeter de l'accus, il n'y a qu'une diffprononcer l'acquittement rence de degr. En effet, d'une part, dans le premier cas, une norme gnrale de fond comme le tribunal applique dans le second , encore que cette norme ne soit pas posid'autre raison; tive, c'est une premire part, dans le du tribunal est cration du droit, second cas, la fonction comme savoir cration d'une norme individuelle, elle le pouvoir l'est dans le premier; seulement discrtionnaire du tribunal est beaucoup cas plus limit dans ce dernier o il est en fait aussi peu limit que dans le premier, discrtionnaire accorde que la Constitution que le pouvoir de normes normalement au lgislateur dans la cration o Mais, mme dans les hypothses juridiques gnrales. crer par le tribunal de la norme individuelle le contenu est prdtermin il doit positive, par une norme gnrale la fonction cratrice de droit des ncessairement rester tribunaux une certaine discrtionnaire. marge de pouvoir Les normes gnrales ne peuvent positives pas dterminer tous les lments, seulement par avance qui rsulteront des particularits des cas concrets. la Ainsi, par exemple, avec recours mesure du dommage qui doit tre rpar, du dfenventuel l'excution force contre le patrimoine est appel fixer; ou le moment deur, et que le tribunal prononcer doit comauquel la peine d'emprisonnement mencer et celui o elle doit se terminer ; ou le moment o la qui opre peine de mort doit tre excute. Dans la procdure l'individualisation des normes juridiques gnrales positives, les organes qui appliquent les normes gnncessairement, rales doivent dterminer les lments toujours qui ne sont dans la norme gnrale et qui ne pas encore dtermins Les normes ne peuvent pas y tre dtermins. gnrales sont jamais cadre l'intrieur les normes qu'un duquel individuelles doivent tre cres. Seulement, ce cadre peut la largeur maximum tre plus troit ou plus large. Il atteint ne contient lorsque la norme gnrale positive que l'habilitation crer la norme individuelle, sans dterminer par avance son contenu. A cet gard, il faut remarquer qu'au cas o les normes auront crer ne sont absoindividuelles que les tribunaux lument dans leur contenu pas dtermines par une norme a l'diction de ces normes individuelles gnrale positive, a lieu en somme avec effet rtroactif. Une norme juridique

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effet rtroactif lorsque le fait auquel elle attache une sanction a t ralis, non pas aprs son entre en vigueur seudonc en un temps o il n'tait lement, mais antrieurement, pas encore un dlit, la norme juridique en question ayant seule confr cette qualit. Tel est le cas lorsque les tribuaux espces qui leur sont soumises des naux appliquent dont aucune normes individuelles qu'ils crent eux-mmes, ne prdterminerait du tout le norme gnrale positive attachent une sanccontenu, et, que ces normes individuelles tion une conduite du dfendeur ou de l'accus qui n'tait pas encore un dlit l'poque o elle a eu lieu, mais n'a t de la dcision rige en dlit que par la norme individuelle elle-mme. juridictionnelle y) Les lacunes (Lcken) dans le droit. il rsulte Des dveloppements prcdents, que les tribunaux peuvent toujours dcider des cas concrets qui leur l'ordre juridique; ceci reste sont soumis en leur appliquant o le tribunal saisi estime que vrai mme dans l'hypothse cet ordre ne contient pas une norme gnrale qui rgle la ou de l'accus de faon positive, conduite du dfendeur c'est--dire une certaine qui leur impose l'obligation dont le demandeur conduite, celle prcisment priv ou l'accusateur public affirment qu'ils ne l'ont pas adopte. Dans ce cas en effet, leur conduite est rgle par l'ordre c'est--dire juridique de faon ngative, que, ne leur tant la conduite en question leur dfendue, pas juridiquement est en ce sens permise. Cependant, la doctrine traditionnelle donne de ce cas du moins dans certaines circonstances une tout autre interprtation : elle le prsente comme une lacune (Lcke) de l'ordre juridique. Pour porter un jugement sur la thorie des lacunes, ce qui importe est de voir quelles sont, selon elle, les circonstances o l'on doit admettre qu'il existe dans le droit une lacune . Elle dclare que le droit en vigueur n'est pas d'tre appliqu dans un cas concret, lorsqu'il susceptible ne contient En aucune norme gnrale qui s'y rapporte. le tribunal sur un cas qui consquence qui doit statuer se prsente de cette faon devrait ncessairement combler la lacune en crant une norme juridique qui y corresponde. On saisit ainsi l'ide essentielle de cette argumentation : elle est que l'application consistant du droit en vigueur, conclure du gnral au particulier, ne serait logiquement 22. THORIE DUDROIT. PURE

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dans des cas o la prmisse la ncessaire, pas possible norme gnrale, ferait dfaut. Mais cette ide est fausse, et la thorie est donc errone ; elle repose en effet sur la mconnaissance du fait que, lorsque l'ordre n'tablit juridique d'un individu une certaine cond'adopter pas l'obligation la conduite contraire. Contrairement aux duite, il permet il n'est donc pas vrai vues de la doctrine traditionnelle, de l'ordre juridique en vigueur soit imposque l'application sible dans les cas o, selon son analyse, il prsenterait une dans ce cas d'appliquer lacune. Sans doute est-il impossible dtermine en particulier, mais l'apune norme juridique de l'ordre juridique, elle, est possible, qui reprplication du droit. L'application du sente, elle aussi, une application exclue dans ces cas. Effectidroit n'est pas logiquement la doctrine traditionnelle n'admet nullement l'exisvement, tence d'une lacune dans tous les cas o aucune norme du droit en vigueur ne statue l'obligation affirme par le deman la charge du dfendeur deur ou par l'accusateur ou de l'accus. Si l'on y regarde de plus prs, on s'aperoit qu'elle n'admet l'existence d'une lacune que lorsque l'organe d'apdu droit considre le dfaut d'une telle norme plication d'un point de vue de politique comme regrettable juridique il repousse l'ide d'appliet qu'en consquence juridique, alors que cette application serait quer le droit en vigueur, et ne se heurte tout fait possible, logiquement qu' ce motif de politique du juridique que l'organe d'application droit estime serait ou injuste. Mais inquitable qu'elle du droit en vigueur peut apparatre inquitable l'application ou injuste en dehors du cas o il n'existe pas de norme ou l'accus une certaine gnrale qui impose au dfendeur aussi bien dans des cas o l'ordre c'est--dire obligation, norme. Le fait que l'ordre contient une semblable juridique ne contient juridique pas de norme juridique qui attache une peine au vol d'lectricit peut aussi bien tre considr ou injuste comme inquitable que le fait qu'un ordre juriune norme qui doit tre applique aussi dique contient bien au meurtre commis dans l'intention de voler qu'au d'une maladie incurable, cas o un fils tue son pre atteint la demande de celui-ci. Il y a aussi peu lacune au dans ce sens d'inapplicabilit logique du droit en vigueur second cas que dans le premier; et il est pour le moins l'ide d'une lacune dans l'un des d'accepter inconsquent A cela s'ajoute cas et de ne pas le faire dans l'autre. que ou injuste de l'absence du caractre l'affirmatiQn inquitable

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d'un contenu d'une norme juridique dtermin reprsente de valeur minemment un jugement relatif, qui n'exclut un jugement de valeur contraire. nullement Supposons ne contienne qu'un ordre juridique pas de norme gnrale de rparer les dommages qui impose aux patrons l'obligation les tribunaux causs par leurs employs; devraient ncesde dommages-intrts sairement rejeter les demandes qui seraient diriges contre les patrons et ne pourraient recevoir diriges contre les salaris : un socialiste que les demandes d'un tel droit non-satisfaisante, un libjugera l'application satisfaisante. d'une ral la jugera L'absence parfaitement norme juridique le rejet gnrale, qui a pour consquence ou l'acquittement de l'accus, de la demande est le plus ou par l'accus comme souvent considre par le dfendeur et par suite comme quitable satisfaisante ou juste, alors le demandeur -ou l'accusateur les jugeront qu'au contraire et par suite inquitables ou injustes. non-satisfaisantes, En dpit de toutes ces objections, la thorie des lacunes, l'ide qu'il existe des cas dans lesquels le droit c'est--dire en vigueur ne peut pas tre appliqu, parce qu'il ne contient l'espce, joue dans la pas de norme gnrale applicable de la lgislation moderne un rle important. technique est la disposition du Code civil suisse : La loi Typique toutes les questions trouve application de droit pour lesson texte ou d'aprs elle quelles, d'aprs l'interprtation, A dfaut d'une contient une disposition. disposition lgale le juge prononce selon le droit coutumier, et, applicable dfaut de coutume, selon les rgles qu'il tablirait s'il avait faire de lgislateur . Cette acte disposition suppose qu'il est possible que le droit suisse ne soit pas civils suisses logiquement par les tribunaux applicable des cas concrets sont appels dcider. Mais qu'ils ceci n'est en ralit est pas possible : un ordre juridique et est effectivement toujours appliqu galeapplicable ment lorsqu'un tribunal doit repousser la demande pour le motif que l'ordre juridique ne contient pas de norme gnrale qui impose au dfendeur l'obligation (ou l'accus) il s'ensuit affirme par le demandeur (ou par l'accusateur); dont procde la disposition en question que l'hypothse est une fiction. La fiction consiste prsenter comme une de l'ordre juridique l'abimpossibilit logique d'application sence dans l'ordre juridique d'une norme dtermine, que l'on dsirerait, en vertu d'un jugement de valeur subjectif, le voir consacrer. politico-moral,

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A l'emploi de cette fiction, le lgislateur peut tre incit des normes gnrales par le sentiment que l'application circonstances qu'il n'a pas qu'il pose peut, dans certaines conduire un rsulpas prvisibles, prvues et qui n'taient et qu'il est par suite recommandable tat non satisfaisant, au lieu d'appliquer le pouvoir, de donner aux tribunaux une espce qui leur est soumise telle rgle lgislative qui de poser de leur dcision, dtermine par avance le contenu eux-mmes et qui une norme individuelle qu'ils creront aux circonstances sera adapte qui n'ont pas t prvues cette habilitation formuler S'il voulait par le lgislateur. c'est--dire d'une faon exacte du point de vue thorique, devrait sans fiction, le lgislateur disposer : lorsque le juge en vertu de ses conceptions politico-morales, que estime, l'espce qui en vigueur de l'ordre juridique l'application conduit des rsultats lui est soumise non-satisfaisants, de faon discrtionnaire. il peut rgler l'espce litigieuse aux tribunaux une Mais une rgle ainsi libelle confrerait Avec elle, videmment beaucoup trop tendue. prrogative dcider discrtionnairement le juge serait habilit chaque en de l'ordre fois qu'il tiendrait juridique l'application ce ; il aurait en particulier vigueur pour non - satisfaisante pour non - satisfaisante pouvoir dans les cas o il tiendrait d'une norme gnrale qui impose au dfendeur l'application en croire ou l'accus l'obligation qu'il aurait enfreinte, aux juges ou l'accusateur. Ce serait permettre le demandeur leurs propres de substituer conceptions politico-morales l'abdicadit : consacrer celles du lgislateur, autrement en faveur du juge. Pour tion pure et simple du lgislateur aux limiter l'habilitation on cherchera l'viter, peut-tre n'a pas prvus. Mais la tentative seuls cas que le lgislateur ne ne peut qu'chouer en raison du fait que le lgislateur les ces cas; s'il pouvait pas dterminer peut prcisment il les rglerait lui-mme Lorsqu'il dterminer, positivement. et que, admet qu'un cas n'a pas t prvu par le lgislateur tabli aurait s'il l'avait au contraire le lgislateur prvu, de sa prtendue un droit diffrent de celui qui rsulte abstention de poser une rgle, le juge se fonde le plus souvent dont il n'est pas possible de dmonsur une prsomption, ne peuvent trer l'exactitude. Les intentions du lgislateur tre saisies avec une sret suffisante que dans la mesure dans le droit qu'il cre. C'est o elles viennent expression des tride limiter l'habilitation pour cette raison qu'afin le lgislaconsidre bunaux, par lui comme indispensable,

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la fiction qu'il y a certains cas o l'ordre teur recourt ne peut pas tre appliqu non pas pour une juridique mais pour une raison raison subjective politico-morale, objective, d'ordre logique - et que le juge ne peut agir en que dans cette hypothse, lorsque le droit prlgislateur sente une lacune. le droit positif est toujours Mais en vrit, logiquement, applicable ; on l'a dit : il n'y a pas de lacunes en ce sens ; et par suite, une fois que l'on en a pntr le caracdsire tre fictif, la formule ne fournit pas la limitation aux tribunaux, limitation du pouvoir attribu l'apparente si les tribunaux se dtruit elle-mme. Nanmoins, acceptent, des lacunes dans le droit, eux aussi, l'ide qu'il existerait sur le plan thorique, cette fiction, bien qu'insoutenable peut produire l'effet que l'on en attend. Car le juge en le juge-fonctionnaire, plac sous le contrle de particulier enclin , qui n'est pas facilement suprieures juridictions de l'entire cration de prendre sur soi la responsabilit normes de droit, n'admettra que tout fait exceptionnellement qu'il se trouve en prsence d'une lacune et ne fera par suite que rarement usage du pouvoir qui lui est attribu de prendre la place normale du lgislateur. L'on propose parfois d'admettre un second type de lacunes celles du droit : ct des lacunes authentiques des lacunes simpledont on vient de parler , il existerait ment techniques mme par ; cette ide est accepte des juristes qui, en vertu de principes nient positivistes, Il y aurait lacune techl'existence de lacunes authentiques. de poser une rgle omettrait nique lorsque le lgislateur sur un point qu'il aurait d rgler, pour qu'il soit seulement la loi. Mais possible, techniquement d'appliquer parlant, en vrit, ce qu'on appelle ainsi lacune technique est soit une disune lacune au sens originaire du terme, c'est--dire cordance entre un droit positif et un droit idal ou souhait, soit cette indtermination qui rsulte de ce que les normes le caractre de cadres. prsentent La premire hypothse se rencontre, par exemple, lorsque la loi dispose qu'en cas de contrat de vente, le vendeur est ou, s'il ne la livre pas, de oblig de livrer la marchandise, rparer le dommage caus par ce fait, mais demeure muette sur le point de savoir comme on s'exprime habituellement qui supporte les risques lorsque la chose vendue prit avant d'avoir t livre, en dehors de toute faute de l'une ou de l'autre des parties. Seulement, il n'est pas vrai

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ne dispose rien sur cette dernire quesque le lgislateur est tion; la vrit est qu'il ne dispose pas que le vendeur alors exonr de l'obligation soit de livrer la marchandise ou, de payer des dommages et intrts; dfaut, disposition celui qui affirme manifestement, que tient pour souhaitable, qu'il y a ici une lacune ; alors qu'il n'est absolument pour rendre la loi applicable d'ajouter par pas ncessaire la pense cette disposition. La loi n'apportant aucune excep l'obligation du tion, mme dans l'hypothse envisage, vendeur de livrer la marchandise ou de payer des dommages elle dispose par cela seul que c'est le vendeur et intrts, qui supporte les risques. se rencontre, La seconde hypothse par exemple, lorsque la loi dispose qu'un organe doit tre cr par lection, mais ne rgle pas la procdure lectorale. Ceci signifie que tout lection mode quelconque d'lection la proportionscrutin public ou scrutin secret, etc.. nelle, ou la majorit, est lgal. L'organe habilit procder l'lection peut la procdure. en dterminer discrtionnairement La dtermination de la procdure lectorale est abandonne une norme du degr infrieur. Autre exemple : une loi dispose, entre autres choses, qu'un collge ne peut se runir et exercer ses fonctions de son prsident. Si que sur convocation l'on ne peut pas tablir que cette norme signifie qu'au cas o il n'existe tout mode quelconque de pas de prsident, runion est lgal, s'il faut admettre qu'on exige dans ce cas aussi que le collge soit convoqu par son prsident, alors ce collge ne peut pas fonctionner de faon lgale, c'est--dire en application de la loi. Mais l non plus, il ne s'agit pas d'une lacune ; car il faut bien admettre que la loi veut rellement que le collge soit toujours convoqu par mme lorsqu'il son prsident, Si n'a pas de prsident. rien prescrit pour ce cas, tout mode de runion elle n'avait serait lgal. Sans doute, la rgle que la loi pose quelconque ainsi est-elle absurde; mais c'est l une ventualit qu'on ne saurait considrer comme exclue, les lois tant oeuvre humaine. 8) La cration de nonnes juridiques gnrales par les tribunaux : le juge-lgislateur; du droit et scurit flexibilit juridique. Il se peut que les tribunaux, en particulier les Cours le pouvoir de crer par leurs dcisions, reoivent suprmes,

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des normes individuelles ne valant que non pas simplement pour la seule espce concrte laquelle elles se rapportent, des normes gnrales. Tel est le cas lorsque mais galement crent ce qu'on appelle des les dcisions juridictionnelles c'est--dire lorsque la dcision rendue sur un prcdents, cas concret est obligatoire pour les dcisions rendre sur les ultrieurement. Une dcicas semblables qui se prsenteront sion juridictionnelle peut avoir un tel caractre de prcdent lorsque le contenu de la norme pose par la dcision n'est par une norme gnrale cre par voie de pas prdtermin ou de coutume, ou lorsque ce contenu n'est pas lgislation d'une faon univoque, ce qui laisse ouverte la dtermin de diffrentes Dans le premier possibilit interprtations. cre par sa dcision prcdentielle du droit cas, le tribunal de fond nouveau; dans le second cas, l'interprtation qui se trouve donne dans la dcision prend le caractre d'une norme gnrale. Dans les deux cas, le tribunal qui cre le exactement comme prcdent joue le rle de lgislateur, du pouvoir de lgifrer. l'organe investi par la Constitution La dcision juridictionnelle d'un cas concret devient obligatoire pour la dcision des cas semblables par le fait que la norme individuelle est gnralise. qu'elle reprsente Cette gnralisation, c'est--dire la formulation de la norme gnrale, peut tre effectue suivant diverses modalits : il se peut qu'elle mane du tribunal mme qui cre le prcdent; il se peut au contraire qu'elle soit laisse aux autres tribunaux Dans qui sont lis par la dcision prcdentielle. ce dernier cas, il n'est pas exclu que diffrents tribunaux de faon diffcette dcision gnralisent prcdentielle au but de l'institution, rente; ce qui n'est pas favorable savoir l'obtention d'une jurisprudence uniforme. La dcision prcdentielle lier les juges que pour la ne pouvant dcision de cas semblables, la question de savoir si un cas est semblable au cas prcdentiel est d'une importance dcisive. Etant donn que jamais deux cas ne sont semblables sous tous les rapports, dire que deux cas sont semblables, c'est simplement en certains points poser qu'ils concident de la mme faon que deux faits qui essentiels, exactement constituent le mme dlit ne concident pas en tous points, mais seulement en un certain nombre de points essentiels. Mais on ne peut rpondre la question de savoir en quels comme concider points ils doivent pour tre considrs semblables ou mmes que sur la base de la norme gnrale qui dfinit le fait en fixant ses lments essentiels.

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sur la base de la norme Par consquent, c'est seulement qu'il gnrale qui est cre par la dcision prcdentielle La formulation peut tre dcid si deux cas sont semblables. de cette norme gnrale est la condition pralable ncessaire pour que la dcision du cas prcdentiel puisse tre obligatoire pour la dcision des cas semblables . de cration du droit, La fonction que les tribunaux en toutes circonstances, s'affirme et se manifeste exercent d'une faon particulirement claire lorsqu'ils le reoivent de crer aussi des normes gnrales par des dcipouvoir Donner ce pouvoir des tribunaux, sions prcdentielles. et spcialement une juridiction de dernire instance, une est une solution Cour suprme, qui vient naturellement sont habilits dans certaines circonstances l'esprit lorsqu'ils dcider sur un cas de faon discrtionnaire, et non pas en faisant d'une norme gnrale de droit de application fond dj en vigueur, c'est--dire lorsqu'ils reoivent le pouvoir de crer une norme individuelle dont le contenu n'est pas prdtermin par une norme gnrale de droit positif. En attribuant une telle dcision caractre et valeur pron ne fait qu'largir de faon consquente la cdentiels, fonction cratrice de droit des tribunaux. Si les tribunaux ainsi le pouvoir de crer des reoivent normes gnrales, et non pas seulement des normes indivien concurrence avec l'organe de lgisladuelles, ils entrent tion institu par la Constitution; et ceci signifie une dcentralisation de la fonction lgislative. A cet gard, la situation c'est--dire relativement mutuelle de l'organe de la lgislation et des tribunaux, on deux types techniquement diffrents de syspeut distinguer tmes juridiques. Dans le premier de ces types, la cration de normes juriest compltement c'est--dire centralise, diques gnrales rserve un organe de lgislation central; et les tribunaux ont pour seule fonction de poser des normes individuelles aux cas litigieux concrets des normes qui font application cres par l'organe La procdure gnrales lgislgislatif. lative n'aboutissant, en particulier dans les dmocraties avoir surmont toutes sortes de parlementaires, qu'aprs un semblable rsistances, systme rend trs difficile l'adaptation du droit aux conditions Il prsente changeantes. l'inconvnient de manquer de flexibilit. Par contre, de ce fait mme, il prsente de la scurit juridique, l'avantage sont des tribunaux qui consiste en ceci que les dcisions

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un certain d'tre et point susceptibles prvues, jusqu' de telle faon que les sujets du droit d'tre escomptes orienter leur conduite les dcisions jurid'aprs peuvent Ce systme de liaison de la dcidictionnelles prvisibles. des normes gnrales sion des cas concrets qui doivent tre cres par avance par un organe de lgislation central l'activit des peut tre tendu aussi de faon consquente Dans la gnralit ainsi obtenue, il organes administratifs. reprsente le principe de l'Etat de droit, qui est pour l'essentiel le principe de la scurit juridique. au premier, est celui qui Le second systme, antithtique et o les tribunaux ignore tout organe central de lgislation ont ainsi dcider les cas indiet les organes administratifs Sa justification viduels de faon discrtionnaire. se trouve dans l'ide qu'aucun cas n'est absolument semblable aucun autre, de normes qu'en consquence l'application par avance la dcision juridiques gnrales qui dterminent ou l'acte administratif et empchent ainsi juridictionnelle les organes en question de tenir compte des particularits des cas concrets, peut conduire des rsultats - non satisfaisants. C'est le systme de la libre dcouverte du droit (freie Rechtspour son Etat idal. En findung), Platon dj le proposait de la dcentralisation radicale de la cration consquence du droit qu'il implique, ce systme se distingue par une il n'assure de ce mais, en contrepartie, grande flexibilit, fait mme aucune scurit juridique. Car, sous un ordre les individus intresss ne pourjuridique qui l'adopterait, raient absolument pas prvoir les dcisions des cas concrets ou comme accuss, auxquels ils sont partie comme accusateurs Par suite, ils ne comme demandeurs ou comme dfendeurs. absolument pourraient pas savoir l'avance ce qui leur est dfendu ou ce qui leur est au contraire jurijuridiquement ne diquement permis, ce quoi ils sont ou au contraire sont pas juridiquement Ils ne pourraient habilits. l'apcontre eux une prendre que par la dcision qui prononce de l'accusation, ou les acquitte peine, ou qui au contraire par la dcision qui rejette leur demande ou qui au contraire l'accueille. d'une libre dcouverte du droit qui en garanL'exigence tisse la flexibilit est parfois formule au nom de la justice, une justice suppose absolue. Seule serait juste, en ce sens, la dcision des cas concrets qui prendrait en considration toutes les particularits de chacun de ces cas. Or, aucun cas n'tant parfaitement semblable aucun autre, tout cas

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tant diffrent en quelque faon de tout autre cas, l'application d'une norme gnrale un cas concret ne pourrait une dcision juste. Car une norme gnjamais conduire une identit des cas, et cette rale supposerait ncessairement Par suite, tout droit ne identit n'existe pas en ralit. devrait avoir qu'un caractre et la dcision des individuel, cas concrets ne devrait absolument pas tre lie des normes gnrales. A cette justification de la libre dcouverte du droit, il : il est faux de croire que, faut opposer l'objection suivante si la dcision des cas concrets n'est pas lie des normes ou coutumiregnrales cres par la voie de la lgislation exclues de la ment, les normes gnrales sont compltement de cration de droit. Lorsque l'organe auquel un procdure cas concret est soumis pour dcision doit prendre une dciune norme sion juste , il ne peut le faire qu'en appliquant telle norme gnrale qu'il tient pour juste. Puisqu'une ou de gnrale n'a pas t cre dj par voie de lgislation le droit doit procder coutume, l'organe appel trouver de la mme faon que le lgislateur exactement ; or, quand il labore et arrte des normes gnrales, celui-ci est guid par un certain idal de justice. Mais tant donn que cet diffrent de lgislaidal de justice peut tre extrmement teur lgislateur, la valeur de justice ne qu'ils ralisent non moins relaet par consquent, peut tre que relative; tive est la justice de la norme gnrale qui inspire l'organe appel la dcision d'un cas concret. Du point de vue d'un idal de justice qui ne peut tre qu'une valeur relative , la diffrence entre le systme de la libre dcouverte du droit et le systme de la dcouverte du droit lie lgislativement ou coutumirement consiste en ceci que les normes gnle rales de l'idal de justice de l'organe appel trouver droit prennent la place des normes gnrales de droit positif et des normes gnrales de l'idal de justice qui guide le lgislateur. Ainsi qu'on l'a dj not, pour pouvoir juger la dcision du cas concret juste , il est indispensable de supposer Car la question cette norme gnrale. de savoir pourquoi une certaine dcision est juste est provoque par le besoin de justifier cette dcision, de fonder la validit de la norme individuelle qu'elle pose. Et il n'y a pas d'autre moyen de donner une telle justification, d'une de fonder la validit une norme individuelle, que d'tablir qu'elle correspond norme gnrale suprieure que l'on suppose tre juste. La

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norme qui constitue la valeur de justice doit ncessairement, par essence, avoir un caractre gnral (1). une variante Il existe aujourd'hui de la docparticulire du droit en dehors de trine qui postule la libre dcouverte toute norme gnrale ; c'est celle qui a t dveloppe sous existentialiste l'influence de la philosophie (2). D'aprs cette la ralit, qui est par essence concrte, ne peut doctrine, ni rgle par des tre ni saisie par des concepts abstraits, normes gnrales, elle ne peut tre que vcue . Les cas concrets dcider par les tribunaux tant absolument diffrents les uns des autres, la dcision correcte, c'est--dire celle qui prend en considration toutes les particularits de chaque cas, ne peut pas tre trouve dans une norme gnau dehors, pour ainsi dire, mais seulement rale emprunte dans la ralit du cas concret lui-mme. Le droit juste est la ralit sociale et ne peut tre trouv que par immanent une analyse attentive de cette ralit, et non par l'analyse de quelconques lois tatiques. A cet gard, la thorie existentialiste du droit n'est qu'une variante de la thorie du droit naturel, de celle-ci, elle constitue une et, l'instar tentative vaine et sans espoir de conclure du Sein au Sollen, ce qui est une impossibilit logique. Entre les deux types idaux d'une juridiction (ou jurislie par des lois tatiques et d'une juridiction prudence) libre de lois tatiques, prennent (ou jurisprudence) place ceux qui, sans doute, instituent un organe lgislatif central, mais o les tribunaux le pouvoir de poser des reoivent normes individuelles, non pas seulement dans le cadre des normes gnrales poses par l'organe lgislatif, mais galement sous certaines conditions que l'on a indiques , en dehors de ce cadre; et enfin ce sysprcdemment tme dans lequel les tribunaux reoivent le pouvoir de crer des normes gnrales sous forme de cas prcdentiels. Ces diffrents des degrs diffrents systmes reprsentent de centralisation de la fonction de ou de dcentralisation cration du droit, et par l mme des degrs diffrents de ralisation du principe de la flexibilit du droit, qui varie en raison inverse de la scurit du droit. (1) Cf. KELSEN, Justice et Droit naturel (voir supra, p. 24, n 1). (2) Georg COHN,Existentialismus und Rechtswissenschaft, Ble, 1955. Cf. galement KELSEN, Existentialismus in der Rechtswissenschaft. (Archiv fur Rechts-und Sozial philosophie, t. 43, 2e cahier, 1957, p. 161 sqq.)

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Un systme particulier est celui dans lequel les normes cres par un organe gnrales ne sont pas principalement et doivent tre de lgislation central, mais par la coutume, Etant ensuite donn appliques par les juridictions. que des normes gnrales dans ce cas de la cration coutumire du droit aux cirl'adaptation appliquer par les tribunaux, est encore plus difficile que dans le constances changeantes cas de cration des normes gnrales par un organe lgislatif est particulirement central, le systme du droit coutumier la formation d'une jurisprudence favorable prcdentielle. Aussi est-il comprhensible que celle-ci se soit dveloppe dans le domaine du common law angloparticulirement du droit coutumier. amricaine, qui est, pour l'essentiel, de normes gnrales cres L'application par les tribunaux de normes gnrales par coutume se distingue de l'application cres par un organe lgislatif (on l'a dj signal) (1), en ceci que la constatation de la validit de la norme applila constatation de l'existence d'une couquer, c'est--dire tume cratrice de droit, joue un rle beaucoup plus pret dont le juge a beaucoup consminent, plus clairement de la validit d'une norme cre cience, que la constatation et publie au Journal Officiel. On s'explique par le lgislateur par suite fort bien que certains juristes aient dfendu l'ide serait un droit cr par les tribunaux. que le droit coutumier Si les tribunaux ont appliquer du droit principalement comme il en va dans le domaine de la common coutumier, law anglo-amricaine, et s'ils reoivent en outre le pouvoir de dcider des cas prcdentiels, le terrain est tout prpar pour que prenne naissance la thorie que tout droit est droit c'est--dire cr par des tribunaux, jurisprudentiel, qu'avant la dcision juridictionnelle, il n'existe pas de droit, qu'une norme ne devient une norme juridique que par le fait qu'elle est applique par le tribunal (2). Une telle thorie ne peut tre maintenue que parce que l'on admet que les normes appliquer ne sont pas du droit, par les tribunaux mais simplement des sources du droit, cette expression dsigner tous les facteurs figure servant qui influencent jugements effectivement les dcisions juridictionnelles de valeur politico-moraux, avis d'experts, etc.. Impres(1) Cf. supra, p. 307. (2) Cette thorie est dveloppe dans le livre de John Chipman GRAY, The Nature and Sources of the Law, 2e d., 1927. Cf. KELSEN, General Theory of Law and State, p. 150 sqq.

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extrme sionne par l'importance qui revient aux juridicet de tions dans le cadre d'un systme de droit coutumier cette thorie ignore la diffrence prcdentielle, jurisprudence essentielle qui existe entre sources du droit juridiquement et sources du droit dpourvues de caractre obligatoires Elle se trompe, juridiquement obligatoire. parce qu'elle ne reconnat pas que seul du droit peut tre source du droit, c'est--dire origine du droit, donne dont le droit sort, donne qui cre le droit, par la raison que c'est le droit qui rgle sa propre cration. La thorie, ne sur le sol du common law anglo-amricain, crent du droit, est aussi unilatrale que seuls les tribunaux que la thorie, ne sur le sol du droit lgislatif, c'est--dire sur le continent ne crent en europen, que les tribunaux aucune faon du droit, mais ne font qu'appliquer un droit dj cr. Cette seconde thorie aboutit l'ide qu'il n'existe d'autres normes juridiques que des normes gnrales, comme la premire aboutit l'ide qu'il n'existe que des normes La vrit se trouve entre ces deux juridiques individuelles. Les tribunaux crent du droit, et plus prciconceptions. mais dans sment, en rgle gnrale, du droit individuel; les ordres juridiques un organe de lgislation, qui instituent ou qui reconnaissent la coutume comme un fait crateur de droit, ils le font en appliquant un droit gnral cr antrieurement ou par coutume. Les dcipar lgislation la continuation sions juridictionnelles du proreprsentent cessus de cration de droit, et non son commencement. l'on consiSi, du point de vue de la politique juridique, dre la distinction lie par des entre une jurisprudence normes gnrales lgislatives ou coutumires et une jurisprudence libre, en ce sens qu'elle n'est pas lie par de telles de principe entre deux sysnormes, comme une opposition tmes juridiques, il faut observer que cette antithse se voit trs notablement de la force de attnue par l'institution droit (Rechtskraft) , on dit en franais : la force de chose Dans quelle mesure juge des dcisions juridictionnelles. en va-t-il ainsi, on l'tablira ultrieurement (1).

(1) Cf. infra, p. 356 sqq.

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THORIE PURE DU DROIT infra=lgislatif. h) L'acte juridique (1). ) ( Das Rechtsgeschft

a) L'acte juridique, fait crateur de droit. Les dcisions juridictionnelles, qui sont des normes juriune sanction qui a le caracordonnent diques individuelles, d'une dcision de juridiction tre d'une peine s'il s'agit civile (Zii'ilexekution) d'une excution pnale, le caractre civile. s'il s'agit d'une dcision de juridiction en particuLe but des sanctions civiles est la rparation, de dommages (2). La conduite lier la rparation qui cause un dommage est irrgulire, est un dlit civil, en tant qu'elle est la condition d'une excution civile. On peut distinguer deux sortes d'actes dommageables, selon que le dommage est ou n'est pas en relation avec un acte juridique antrieur. Il y a dommage caus en dehors de tout acte juridique ou antrieur, par exemple, lorsque quelqu'un endommage un objet qui ou par ngligence, dtruit, intentionnellement ou lorsque quelqu'un commet un est la proprit d'autrui, dlit pnal, tel que coups et blessures ou vol, qui inflige autrui un dommage; dans ce dernier cas, il y aura cumul d'une sanction civile et d'une sanction pnale. Il y a dommage caus en relation avec un acte juridique ont conclu antrieur, par exemple, lorsque deux personnes un contrat n'excute et que l'un des partenaires pas son son causant ainsi un prjudice contractuelle, obligation Dans ce cas, le fait qui conditionne la sanccocontractant. tion civile se compose de deux lments: la conclusion d'un contrat d'abord; une conduite anti-contractuelle ensuite ; ou, d'une faon plus gnrale: la confection d'un pour s'exprimer acte juridique, une conduite contraire aux disposid'abord; tions de cet acte, ensuite. (1) Il rsulte de l'ensemble des dveloppements du n 35 que le mot Rechtsgeschft ne dsigne pas purement et simplement l'acte juridique, au sens le plus large. Il couvre seulement les actes juridiques faits par les particuliers ou semblables ceux que font les particuliers, dont la premire caractristique est d'tre d'un rang infrieur aux actes lgislatifs (du moins leurs dispositions impratives ). Nanmoins, on ne s'est pas astreint spcifier chaque fois mme ce trait, et on dira souvent : L'acte juridique tout simplement l'instar des civilistes franais en tout cas. (N. d. T.) (2) Cf. supra, p. 150 sq. et p. 168 sq.

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Une conduite peut tre considre comme contraire un acte juridique parce que l'acte ou les actes qui constituent ont signification de normes, un acte juridique subjective parce que l'acte juridique est un fait crateur de droit. Dans le mot Rechtsgeschft, acte le langage juridique traditionnel, est employ pour dsigner aussi bien les actes juridique, de normes que les normes cres par ces actes. crateurs Dans un contrat, est le contrat. les L'acte juridique-type conviennent qu'elles devront se conduire parties contractantes l'une l'gard de l'autre d'une certaine faon. Ce devoir, ce Sollen est la signification subjective de l'acte juridique. Mais il est aussi sa signification objective. C'est--dire que cet acte si et en tant que est un fait crateur de normes juridiques confre ce fait cette qualit; et il lui l'ordre juridique du confre cette qualit en faisant de l'accomplissement suivi d'une conduite contraire l'acte, fait-acte juridique la condition d'une sanction civile. En instituant l'acte juridique comme fait crateur de droit, l'ordre juridique habilite les sujets de droit rgler leurs relations rciproques, dans le cadre des normes juridiques gnrales cres par au moyen de normes qui sont lgislation ou par coutume, Ces normes cres par acte cres par voie d'acte juridique. se autonomes, juridique ne sont pas des normes juridiques suffisant elles-mmes; elles ne statuent pas des sanctions, mais seulement une conduite dont le contraire est la condiles normes juridiques tion d'une sanction, qu'tablissent Elles ne sont autonomes, compltes, que si on gnrales. les combine avec les normes juridiques gnrales qui prcivil qui dcide un cas voient les sanctions. Le tribunal litigieux n d'un acte juridique ne doit pas tablir seulement la validit de la norme gnrale sur la base de laquelle mais galement : il un acte juridique a t accompli, a t fait; qu'il y a eu doit tablir qu'un acte juridique conduite contraire cet acte; et enfin, que le dommage ainsi caus n'a pas t rpar ; et sur la base de cet ensemble de constatations, il aura poser la norme individuelle qui dispose que, si le dommage que le tribunal a dtermin n'est pas rpar dans un certain dlai, une sanction prvue dans la norme gnrale appliquer devra tre par le tribunal ralise. La sanction tablie dans la norme gnrale fonde de s'abstenir d'une comme obligation principale l'obligation et par consquent de conduite contraire l'acte juridique ne pas causer dommage par ce fait, et comme obligation substitutive celle de rparer le dommage caus par l'inexcu-

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La sanction prvue peut tre tion de l'obligation principale. directement tade l'obligation vite, soit par l'excution de cette blie par l'acte juridique, soit, au cas d'inexcution de rpade l'obligation par l'excution premire obligation, ration qui en prend la place, et qui est dans ce cas une obligaTel est encore le cas lorsque le dommage tion substitutive. l'acte est caus par une conduite qui n'est pas contraire mais qui n'est pas non plus une conduite punisjuridique, sable. Si par contre, le dommage est caus par une conduite comme par d'une sanction pnale qui est la condition grave , alors cette sancexemple une lsion corporelle de l'obligation tion ne peut pas tre vite par l'excution car de rparer le dommage caus par le dlit punissable; civile qui fonde cette obligation alors la sanction s'ajoute de s'abstenir du la sanction pnale qui fonde l'obligation l'oblidlit pnal. A l'gard de cette dernire obligation, substitutive. n'est pas une obligation gation de rparation de la sanction L'acte est condition civile, de juridique une conduite la mme faon que le dlit que constitue contraire cet acte, et le dlit que constitue la non-rparation du dlit du dommage caus par elle. Mais il se distingue il cre la norme qui par le fait que, selon l'ordre juridique, alors que le dlit n'est pas un fait craest sa signification, L'acte de conteur de droit institu par l'ordre juridique. trainte appel sanction civile n'est pas dirig contre l'individu mais seulement contre l'individu qui a fait un acte juridique, se conduit d'une qui, aprs qu'il a fait un acte juridique, cet acte, ou ne rpare pas le dommage faon contraire caus par cette conduite. P) Le contrat. Selon que le fait-acte est constitu par l'acte juridique d'un seul individu ou par les actes de plusieurs individus, les actes juridiques unilatraux et les actes on distingue Dans le droit moderne, l'acte juridiques bi- et multi-latraux. de beaucoup le plus important est l'acte juridique juridique bi-latral ou mufti-latral appel contrat. de Le fait appel contrat se compose de dclarations volont concordantes de deux ou de plusieurs individus qui Il se sur une certaine conduite de ces individus. portent peut que l'ordre juridique prescrive que, pour constituer un contrat juridiquement c'est--dire obligatoire, pour crer des normes et habilitent les individus qui qui obligent

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le contrat, ces dclarations doivent concluent revtir une forme dtermine; par exemple, il exigera qu'elles aient lieu oralement ou par gestes. par crit, et non pas seulement il faut Mais ce n'est pas l une rgle ncessaire. Cependant, leur volont en tout cas que les parties d'une expriment c'est--dire fassent en sorte qu'elle appafaon quelconque, extrieurement. Sans cela, il serait raisse, ou se manifeste, absolument d'tablir au cours d'une procdure impossible du droit, en particulier d'une procdure d'application juria t conclu. dictionnelle, qu'un contrat Il se peut qu'il y ait discordance entre la volont effective d'une des parties et sa dclaration qui a eu lieu en une forme ou en une autre, c'est--dire l'autre qu' cette dclaration, contractante ou l'organe du droit partie d'application un sens autre que celui que la partie en cause a attachent voulu exprimer Quelles consquences par sa dclaration. une telle divergence a-t-elle ? Seul l'ordre juridique peut la science du droit ne le peut pas. L'ordre le dterminer; peut disposer juridique que, si une partie est en mesure de prouver de donner que le sens qu'elle a eu l'intention sa dclaration diffre de celui que l'autre lui a partie il n'y a pas eu formation d'un contrat crateur de attach, droit. Mais il peut tout aussi bien disposer en sens contraire est sans influence sur la validit qu'une telle discordance de la norme cre contractuellement, sans porte juridique, et compte le sens que l'autre partie peut que seul importe ceci de l'avis de normalement attacher la dclaration du droit. S'il y a procs, l'ordre juril'organe d'application dique a donc le choix entre ces deux partis inverses : attacher plus de poids la dclaration qu' la volont effective, accorder la volont ou, inversement, plus d'importance relle qu' la dclaration. des deux solutions du Laquelle problme en question faut-il prfrer ? Cela dpend de prinL'idal cipes de politique juridique qui guident le lgislateur. de scurit du commerce juridique pourra conduire adopter la seconde solution ; l'idal de libert individuelle pourrait porter consacrer la premire. Pour qu'un contrat voie le jour, il faut que l'une des parties ait dclar sa volont l'autre, et que l'autre l'accepte dans la dclaration de qu'elle a fait son tour l'intention la premire. Le contrat consiste comme par consquent, l'on dit, en une proposition ou offre et en son acceptation. L'offre est une proposition dont l'acceptation fait entrer en vigueur une norme qui rgle la conduite mutuelle des parties 23. THORIE DUDROIT. PURE

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de l'ofSi cette norme tablit une obligation contractantes. La distinction de une promesse. l'offre constitue frant, l'offre et de l'acceptation que les deux dclaraprsuppose L'offre doit prcder tions n'ont pas lieu simultanment. de savoir si la partie Ainsi nat la question l'acceptation. la volont qu'elle a exprime qui fait l'offre doit maintenir de moment de l'acceptation, dans sa dclaration jusqu'au des les volonts de cette acceptation, sorte qu'au moment et que, par suite, si ceci n'est pas deux parties concordent a modifi sa volont, le cas, parce qu'entre temps l'offrant de volont par le retrait de son et a exprim ce changement offre, aucun contrat ne voit le jour; ou si au contraire l'offre de volont ne peut pas tre retire, un changement qui se pas pris en considaprs qu'elle a eu lieu n'tant produit demeure ration, et, en ce cas, combien de temps l'offrant li par son offre. A cette question aussi, seules les dispositions positives de l'ordre juridique peuvent apporter rponse. tant que de l'offre tout moment, S'il permet le retrait d'un contrat n'a pas eu lieu, la conclusion l'acceptation difficile. Pour liminer extrmement entre absents devient cette difficult, l'ordre juridique dispose parfois que l'offrant un li par son offre pendant conditions, est, sous certaines est rgulireCela signifie qu'un contrat temps dtermin. conclu si l'offre est accepte pendant ment et valablement a avait exprime ce dlai, mme si la volont que l'offrant de l'offre pourra crer une norme chang. Alors, l'acceptation qui liera l'offrant mme contre sa volont. Pour qu'un contrat voie le jour, il faut que se produisent des parties contracdes dclarations de volont concordantes aux termes desquelles les parties veulent tantes, dclarations la mme chose. Ce fait cre une norme dont le contenu est concordantes. dtermin par les dclarations en tant que fait clairement le contrat Il faut distinguer Mais crateur de droit et les normes cres par ce contrat. est le mot contrat dans la terminologie traditionnelle, aussi bien l'un que l'autre utilis pour dsigner objet. On et l'on entend du contrat, par l parle de la conclusion le fait crateur les actes, les actions , qui constituent de droit. Mais on parle aussi de la validit d'un contrat, il s'agit alors des normes cres par ce fait, car il n'y a valoir ; les actions ne sont que les normes qui puissent pas valables , ne sont pas en vigueur. Le contrat peut dterminer lui-mme par une de ses clauses le domaine de validit temporel de la norme qu'il cre : un contrat peut tre conclu

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avec validit pour une certaine priode. Il se peut galement tre mis dispose qu'il pourra qu'une norme contractuelle du contrat tout moment fin la validit par dclarade l'une des parties contractantes. tion unilatrale Ce mode de terminaison des contrats peut tre consacr par le droit en t conclus pour un temps vigueur pour ceux qui auraient indtermin. Si la dure de validit des normes cres est dtermine contractuellement dans ces normes mmes, il ne peut pas y tre mis fin par une dclaration de volont unilatrale de l'une des parties contractantes. En ce cas, de la norme ne peut prendre fin avant l'coulel'existence ment du temps fix au contrat que par l'effet d'une norme cre par les mmes parties nouvelle en contractantes; d'autres termes, le contrat ne peut tre abrog que par un autre contrat conclu par les mmes parties. En rgle gnrale, les normes cres par contrat ne peuvent tablir des obligations et des droits que pour et entre les elles-mmes. Ceci traduit le principe parties contractantes de l'autonomie individuelle , ou prive , ( Privatautonomie ). Toutefois, il se peut qu'un ordre juridique permette des contrats la charge ou en faveur de tiers, galement la validit c'est--dire admette de normes cres contractuellement des sujets qui n'ont qui obligent ou habilitent de l'acte crateur de droit. pas particip l'accomplissement Il se peut cres contractuellement que ces normes aux parties contractantes les mmes obligations imposent et leur accordent les mmes droits. Mais il se peut aussi aux diffrentes des qu'elles imposent parties contractantes ou encore qu'elles n'imposent d'obliobligations diffrentes, alors qu' gations qu' l'une des parties contractantes, l'autre elles ne confrent que des droits. Mais il faut toujours, naturellement, que de telles clauses soient voulues ou figurent dans les contractantes, par toutes les parties dclarations de volont concordantes de toutes ces parties. Les normes cres contractuellement sont tantt des normes individuelles, tantt des normes gnrales. Ont par de normes individuelles, les clauses d'un exemple caractre contrat de vente qui oblige l'une des parties livrer l'autre par un acte unique un certain objet et l'autre partie payer en une fois une certaine somme d'argent. Mais d'autres contrats ont caractre de normes gnrales, lorsqu'ils n'obligent pas une prestation unique, ou une et une contre-prestation mais un prestation uniques, nombre indtermin de prestations, ou de prestations et de

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; comme par exemple le contrat par lequel contre-prestations une socit d'assurances pers'oblige envers une certaine sonne lui payer en cas de maladie les frais du traitement payer chaque mois assur s'obligeant mdical, l'individu une certaine somme d'argent. la socit d'assurances le rle que joue en droit international Il faut mentionner ou d'accession public la clause d'adhsion (Beitrittsklausel), traits. En vertu de cette qui est insre dans de nombreux ou certains Etats peuvent tre clause, tout Etat quelconque habilits adhrer ou accder au trait. De deux choses l'une : avoir lieu par une ou elle prvoit pourra que l'adhsion ou elle prvoit de volont unilatrale, simple dclaration d'une demande qui devra tre accepte par qu'elle rsultera les Etats qui sont dj parties au trait, ou par la majorit Dans d'entre eux, ou par un organe institu par le trait. s'effectue en somme par le second de ces cas, l'adhsion un nouveau dans le premier cas, elle s'effectue trait; par L'adhunilatrale aux normes contractuelles. soumission sion ou accession a pour consquence l'entre en vigueur des normes du trait pour l'Etat qui l'a effectue. On peut considrer comme une espce particulire de contrats crateurs de normes gnrales, en droit interne, ceux les statuts d'une association en droit interqui tablissent d'une organational gnral, ceux qui fixent la constitution ou les Nations nisation telle que la Socit des Nations - de Vereinbarung. Unies. On parle alors en allemand interL'adhsion une association ou une organisation est une adhsion la Vereinbarung nationale par laquelle internationale ont t cres. l'association ou l'organisation Si l'adhsion l'organisation ou l'association internatiod'un organe de nale n'est possible qu'avec le consentement cette association ou de cette organisation, l'adhsion repose sur un contrat conclu entre l'association ou l'organisation et le membre et qui a pour contenu les statuts adhrent, de l'association ou la constitution de l'organisation internationale. Si l'adhsion peut avoir lieu par une dclaration unilatrale de l'adhrent, l'acte s'analyse comme soumission un ordre juridique L'acte d'adhsion partiel en vigueur. mise en vigueur des normes des statuts de l'assocomporte ciation ou de la constitution de l'organisation internationale ce qui veut dire qu'il pour le sujet qui donne son adhsion, cre ces normes en tant que normes valables pour ce sujet. Cette adhsion d'une personne prive une association, ou d'un Etat une organisation est la internationale,

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diffrence d'un contrat un acte juridique unilatral. Dans un autre acte de cette la sphre du droit priv, on rencontre celui que l'on appelle la promesse de rcompense nature, c'est--dire la promesse faite publiquement (Auslobung), d'une rmunration Dans les pour une certaine prestation. deux cas, l'acte d'un sujet cre une norme ou des normes d'o rsultent Et c'est par ce dernier pour lui des obligations. lment que les actes juridiques unilatraux se distinguent des dcisions des actes de lgislation, et juridictionnelles des actes administratifs : ces trois sortes d'actes crent, d'autres elles, des normes qui obligent sujets que ceux qui les font, c'est--dire que leurs auteurs. i) L'administration. Selon la doctrine l'administration constitraditionnelle, et de la juridiction, la troisime tue, ct de la lgislation des fonctions essentielles de l'Etat. et juridiction Lgislation sont des fonctions au sens troit, c'est--dire des juridiques fonctions par lesquelles sont cres et appliques les normes et l'on rappellera de l'ordre juridique tatique, (1) que d'une norme juridique consiste soit crer une l'application autre norme, soit excuter l'acte de contrainte prvu par une norme. Les individus l'une ou l'autre qui remplissent de ces fonctions sont des organes du droit. Qu'ils soient comme tels des organes de l'Etat, en d'autres termes : que leurs fonctions soient attribues l'Etat, c'est--dire la fonde par l'ordre collectivit juridique tatique, signifie on le sait l'unit de l'ordre de qu'ils sont rapports contrainte En qualifiant cet qui fonde cette collectivit. ordre de contrainte d' tatique les , on entend marquer traits essentiels suivants : 1 cet ordre institue des organes relativement c'est--dire des organes qui exercent centraux, une fonction : qui spcialement juridique, plus prcisment sont appels directement leur fonction; ou indirectement 2 son domaine de validit territorial est limit un espace dlimit de faon ferme, que l'on appelle le territoire de 3 on lui reconnat la qualit d'ordre l'Etat; par hypothse ou d'ordre soumis au seul droit international. Il suprme faut cependant relever ce propos que les fonctions jurila cration de normes et l'application diques, c'est--dire du droit tatique, ne sont pas ncessairement exerces par (1) Cf. supra, p. 203-4.

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des organes centraux, mais peuvent et aussi parfaitement bien tre exerces suivant une procdure dcentralise ; c'est le cas de la cration de normes gnrales par la coutume, et de normes individuelles ou gnrales par voie d'acte jurices fonctions juridiques dique. Les individus qui remplissent sont des organes du droit, exactement comme le sont l'orou les tribunaux, et leurs fonctions gane lgislatif peuvent tre rapportes l'unit de l'ordre juridique, tre attribues c'est--dire la collectivit fonde par cet ordre juridique l'Etat, tout comme le sont la lgislation et la juridiction. ainsi en un passage Cependant qu'on l'a dj montr traditionnelle ne cadre pas , la terminologie prcdent avec ces vues. On ne donne pas les normes juridiques cres ou par les actes juridiques comme du droit par la coutume cr par l'Etat, fassent aussi bien partie de quoiqu'elles l'ordre tatique ou par que les normes cres par lgislation dcisions La terminologie traditionnelle juridictionnelles. obit une tendance que l'on a dj caractrise prc ne reconnatre de l'Etat demment, qualit d'organes c'est-qu'aux organes du droit plus ou moins centraux, dire attribuer l'Etat, la collectivit juridique, uniquement les fonctions qui sont remplies par de tels organes. On encore le fait trs caractristique sous ce rapport rappellera comme un organe taque l'on considre bien le Parlement tique, mais non pas le corps lectoral ou chaque lecteur en particulier (1). L'activit appele administration est, pour une tatique trs grande part, de mme nature et la que la lgislation : elle est fonction juridique au sens troit, c'estjuridiction -dire cration et application de normes Les juridiques. fonctions de l'organe administratif le gouvernesuprme, la lgislation dans les termes ment, sont : la participation fixs par la Constitution; l'exercice de son pouvoir constitutionnel de conclure des traits internationaux; l'diction, la Constitution, conformment de rglements (ou ordonadresss soit aux organes nances) et d'ordres administratifs administratifs subordonns soit aux administrs ; tous actes qui sont bien cration et application de normes, soit soit individuelles. Entre une loi administrative gnrales des sanctions, qui, en tablissant oblige les sujets de droit suivre une certaine conduite, dans le domaine de la sant, de l'industrie ou de la circulation, et une loi pnale ou civile, (1) Cf. supra, p. 203-4 sqq.

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il n'y a du point de vue de la technique juridique Les autorits aucune diffrence. administratives subordonont appliquer nes au gouvernement des normes juridiques des sanctions qui tablissent gnrales pnales, spcialement en tant qu'elles comme organes de police, agissent ne se distingue et cette fonction des pas de la juridiction tribunaux ce qui l'en distingue, c'est seupar son contenu; lement le caractre des organes qui l'exercent : dans l'exerles juges sont indpendants cice de leurs fonctions, de tout c'est--dire organe suprieur, qu'ils ne sont lis que par les normes gnrales qu'ils doivent appliquer, cependant que de leurs fonctions les organes administratifs, dans l'exercice observer les instructions eux, doivent qui leur sont donnes cette diffrence ne Toutefois, suprieurs. par les organes absolu : les organes admiprsente pas du tout un caractre sont indpendants, nistratifs l'instar des tribusuprmes naux, puisqu'il n'existe, par dfinition, pas d'organe qui leur soit suprieur. Abstraction faite de l'indpendance des il n'existe aucune diffrence entre organes juridictionnels, la fonction d'un tribunal une peine privative qui prononce de libert pour vol, ou une peine pcuniaire pour atteinte l'honneur, et la fonction d'une autorit administrative des sanctions en cas de violation qui ordonne analogues fiscales ou sanitaires, ou en matire de circulad'obligations tion. Du reste, la ralisation de la sanction est un acte mme lorsqu'elle est ordonne administratif, par un trin'est pas un organe juridictionbunal; l'organe d'excution nel, mais un organe administratif. Une diffrenciation fonctionnelle entre la foncapparat tion juridictionnelle et la fonction administrative, lorsque l'acte de contrainte n'a pas le caractre d'une sanction, de normes lorsqu'il s'agit de l'application juridiques qui ordonnent l'internement forc de malades, l'expropriation force ou la destruction et autres actes de de la proprit, contrainte semblables, qui ne se prsentent pas comme une raction contre un acte prvue par l'ordre juridique il s'agit encore accompli par un individu (1). Et cependant, l d'une fonction au sens troit, puisqu'il juridique s'agit d'actes de cration et d'application de normes juridiques. adEssentiellement diffrente des deux sortes d'activits est celle ministratives tatiques que l'on vient d'voquer des normes juriqui ne consiste pas crer ou appliquer (1) Cf. supra, p. 55 sqq.

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comme une activit d'obisdiques, mais qui se caractrise sance des normes juridiques par une catgorie particulire les individus d'individus, qui ont qualit de fonction ou, plus largement, naires de l'Etat de fonctionnaires publics (1). Dans ce cas, l'activit qualifie d'administration n'est plus une fonction au sens troit : tatique juridique la mme nature elle prsente ou que l'activit conomique culturelle des personnes De mme que celles-ci, prives. et exploiter l'Etat des chemins de fer, dipeut construire fier des coles et des hpitaux, distribuer l'enseignement ou encore soigner les malades. Si cette activit constitue de l'administration et non une activit tatique, prive, ce n'est pas par son fond, c'est seulement par le fait que les individus ont qualit de foncqui l'exercent juridique tionnaires Autrement condidit, sous certaines publics. sont assures par des inditions, et notamment lorsqu'elles certains vidus prsentant caractres dfinis, ces fonctions sont attribues l'Etat, et non pas aux individus mmes distinctifs des Quels sont les caractres qui les exercent. fonctionnaires publics ? On aura l'tablir ultrieurement (2). Ici, il faut seulement souligner que cette activit considre comme administration fait l'objet publique d'obligations de service ou fonction Ces obligations de foncspcifiques. tion sont fondes par des normes juridiques qui attachent au non-exercice des fonctions ou leur exercice incorrect des peines d'un certain type, des peines disciplinaires . Selon la terminologie c'est seulement la fonccourante, tion exerce en excution d'une obligation de service qui est attribue l'Etat; on ne lui attribue pas cette obligation de fonction; non plus que l'on ne considre la peine dis prononcer de cette obligaciplinaire pour non-excution tion de fonction comme dirige contre l'Etat. Lorsqu'une loi vient dcider que l'Etat doit construire et exploiter un chemin de fer, et que cette disposition est interprte comme de l'Etat, une obligation ce n'est pas l'obligation de fonction des organes intresss l'Etat. qui est attribue Ces obligations de fonction existent pareillement lorsque la loi dispose simplement est habilit construire que l'Etat et exploiter le chemin de fer (et non pas : oblig de le faire). de l'Etat, il ne s'agit Lorsque l'on parle ici d'une obligation (1) Selon les notions du droit franais on parlerait plus justement d' agents publics (N. d. T.) (2) Cf. infra, p. 391 sq.

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au sens strictement pas en ralit d'une obligation juridique comme admidu terme (1). Si l'activit que l'on considre ne consiste pas crer ou appliquer nistration des tatique mais obir des normes juridiques, normes juridiques, si elle se prsente c'est--dire comme l'excution d'obligations de fonction par des organes fonctionnariss, on attribue 1' Etat une fonction qui n'est pas de cration ou d'apau droit; alors, d'aprs plication du droit, mais d'obissance il ne suffit pas que la conduite la terminologie dominante, attribuer l'Etat en tant que collectivit soit juridique qui fonde la collecprvue et rgle dans l'ordre juridique tivit; il faut en outre qu'elle soit la fonction d'un individu et l'exerant titre dsign cet effet par l'ordre juridique, d'activit la fonction d'un ou, plus prcisment, spcialise, individu appel sa fonction et ayant la position juridique la qualification de fonctioncorrespondant personnelle naire . Il faut cependant observer de foncque l'exercice tions de cration et de fonctions d'application du droit peut de fonction de fonctiontre, lui aussi, objet d'obligations naires . Non seulement des organes administratifs exermais aussi des juges ant des fonctions juridictionnelles, tre des fonctionnaires; et l'activit indpendants peuvent administrative de l'Etat comprend l'accomplissement d'actes crateurs de normes de mme que juridiques juridiques, l'excution des obligations et l'exercice des droits qui sont crs par ces actes. En d'autres termes, on peut attribuer l'Etat et interprter aussi comme des actes d'administration ces fonctions-l, en tant qu'elles font objet d'obligatatique tions juridiques fonctionnaires d'organes (et, par consquent, en tant qu'elles sont des fonctions au droit). d'obissance Elles ont primordialement le caractre de fonctions d'obissance au droit, parce qu'elles ont lieu en excution d'obligations de fonction d'organes fonctionnariss ; en tant qu'il s'agit d'actes juridiques, ce n'est que secondairement qu'elles ont le caractre de fonctions cratrices de normes juridiques. Les normes qui rglent la conduite de ces individus en leur imposant de service et des obligations spcifiquement en leur confrant des pouvoirs, des prrogaspcifiquement tives de fonction, au sein de l'ordre juridique total forment, vivant l'intde tous les individus qui rgle la conduite rieur de son domaine de validit territorial, un ordre juridique partiel d'o rsulte une collectivit partielle compre(1) Cf. infra, p. 398 sq.

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nant les individus la qualit de fonctionnaires de ayant l'Etat et eux seuls : c'est l'Etat en tant qu'appareil bureau avec sa tte le gouvernement. cratique de fonctionnaires, Il faut distinguer cette notion troite de l'Etat de la notion plus large, selon laquelle font partie de l'Etat tous les individus vivant sur son territoire; la premire de ces deux notions est la personnification de l'ordre juridique partiel qui ne rgle que les fonctions des individus ayant la qualit de fonctionnaires de ces fonctions publics. L'attribution l'Etat l'unit de l'ordre jurisignifie qu'on les rapporte en mme dique partiel. Mais par l mme on les rapporte total o cet ordre partiel temps l'unit de l'ordre juridique est compris. L'attribution l'Etat au sens troit implique l'Etat au sens large. l'attribution Si l'on considre comme un but de l'ordre juridique tatique, ou, ce qui est la mme chose, comme un but de l'Etat de provoquer les conduites rgulires qui excutent les obligations et vitent les sanctions, ou de rendre certaines conduites en instituant des droits juridiquement possibles au sens technique et des permissions positives, alors, du fait n'est pas attribue l'Etat, n'est pas que cette conduite comme une fonction le but de l'Etat interprte tatique, est ralis seulement de faon indirecte, par le canal de cette fonction tatique (ou juridique) qui consiste statuer et excuter des actes de contrainte. Mais si, comme dans le cas de l'administration publique, qui n'a pas du tout ou n'a pas primordialement le caractre de cration ou d'apdu droit, mais qui se prsente comme obissance plication au droit, la conduite des organes fonctionnariss est attribue l'Etat et est interprte comme fonction de l'Etat au sens troit , alors le but de l'Etat au sens large est ralis par cette fonction de l'Etat au sens troit de faon directe. Alors, on peut en ce sens distinguer une administration mdiate ou indirecte, et une admitatique nistration immdiate ou directe : la premire ne tatique de la juridiction; elle reprsente pas une fonction diffrente est comme celle-ci fonction de cration et fonction d'application du droit; la seconde, au contraire, est essentiellement diffrente de la fonction juridictionnelle, elle est fonction d'obissance au droit; ou bien, dans la mesure o elle est aussi fonction de cration du droit, elle est accomplissement d'actes juridiques, et non pas exercice de juridiction. Il rsulte de l que, du point de vue d'une analyse structurelle du droit, le terme ou d'administration tatique

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dsigne deux fonctions d'essence diffrente, et que publique la limite entre ces deux fonctions passe au milieu du domaine de l'administration que la thorie traditionnelle publique de la fonction tatique ou jusdistingue appele juridiction tice. La distinction traditionnelle donc pas n'exprime de fonctions, mais celle de deux appareils une distinction qualifis l'un de justice, d'autorits et l'autre d'admi dont la formation nistration dans l'Etat moderne ne se laisse expliquer mais ne peut pas tre qu'historiquement, justifie sur le plan de la systmatique juridique. j) Les conflits entre normes de degr diffrent.

illgales . a) Les dcisions juridictionnelles L'ordre juridique constitue une pyramide de normes hirarchises. D'autre part, une norme donne n'appartient un ordre juridique donn que parce qu'et en tant qu'elle est conforme la norme suprieure qui rgle sa cration. De ce double fait rsulte le problme d'un conflit possible entre une norme de degr suprieur et une norme de degr il consiste savoir ce qui est de droit lorsqu'une infrieur; norme n'est pas conforme celle qui rgle sa cration, et la norme qui rglemente en particulier le contenu qu'elle pourra avoir. Si l'on prend la lettre certaines expressions qui sont courantes dans la doctrine juridique il semtraditionnelle, blerait en effet : en parlant que de tels conflits existent illgales et de lois inconsde dcisions juridictionnelles titutionnelles , cette doctrine porte admettre qu'il pourrait exister, de faon des normes contraires gnrale, des normes, en particulier des normes de droit contraires au droit. Bien plus, le droit lui-mme semble compter avec cette possibilit au droit, et mme en de droit contraire confirmer de multiples l'existence, par le fait de prendre dont on considre qu'elles ont pour but l'ananprcautions au droit. l'annulation de ce droit contraire tissement, Les ides que l'on vient de rappeler ne peuvent cependant tre acceptes. chose de tel de quelque L'existence la destruction droit contraire au droit signifierait qu'un de l'unit la notion du systme de normes, qu'exprime d'ordre juridique. En vrit, l'ide d'une norme contraire aux normes reprsente in adjecto ; une une contradiction norme juridique affirmer qu'elle n'est pas dont on pourrait

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conforme la norme qui rgle sa cration ne pourrait pas tre considre comme une norme valable; elle serait nulle, autrement dit : elle ne serait du tout une norme juridique. Ce qui est nul ne peut pas tre annul par une voie de droit. Annuler une norme ne peut pas signifier annuler l'acte dont la norme est la signification : on ne peut pas faire chose qui a effectivement eu lieu n'ait pas eu que quelque lieu. Annuler une norme signifie : retirer un acte dont une norme est la signification le sens objectif subjective de norme; et ceci signifie : mettre fin la validit de cette norme par une autre norme. Si l'ordre juridique, pour un motif quelconque, admet l'annulation d'une norme, c'est l'analyse ncessairement qui va suivre le montrera valoir comme qu'il commence par la laisser tout d'abord norme c'est--dire conobjectivement valable, juridique forme au droit. De mme que l'on doit ncessairement lier la question de savoir si dans un cas concret un fait est donn auquel une norme attache certaines avec la juridique consquences de savoir qui est comptent cette question pour rpondre de mme ne peut-on de question, pas sparer la question savoir si une norme pose par un organe du droit s'accorde avec la norme suprieure et parfois qui rgle sa cration, aussi son contenu, de la question de savoir qui l'ordre juri dcider sur ces questions. De mme que la dique habilite la seconde de ces questions ne peut tre dcide premire, que par l'organe dsign cet effet par l'ordre juridique suivant la procdure dtermine par ce mme ordre. La ou une dcision proposition qu'une dcision juridictionnelle administrative soit contraires au droit ne peut signifier suivant laquelle la qu'une chose, savoir que la procdure norme individuelle a t cre n'est pas conforme la norme ou coutumire ou que lgislative qui rgle cette procdure, son contenu n'est pas conforme la norme gnrale qui rgle ce contenu. Raisonnons de l'expos, uniquement ici, pour la simplicit sur le cas o la question qui se pose est de savoir si la norme individuelle de la dcision juridictionnelle est conforme la norme dont elle devait faire application et qui gnrale dtermine son contenu dans une mesure plus ou moins cette question ne peut tre dcide grande. En droit tatique, saisie elle-mme, ou par une juridicque par la juridiction tion suprieure. Et en effet, si l'ordre juridique habilitait en dcider, on n'arriverait quiconque pratiquement jamais

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liant les parties. une dcision juridictionnelle Si une juriet si elle affirme avoir pour diction dcide un cas concret, une certaine le faire appliqu norme gnrale, la question est dcide dans un sens positif, et elle demeure dcide aussi longtemps que la dcision n'est pas annule par celle d'une juridiction de rang suprieur. le droit Car, d'aprs de premire positif, la dcision d'une juridiction instance, c'est--dire la norme individuelle cre par cette dcision, n'est pas nulle, mme si elle est considre ultrieurement contraire comme au droit par la juridiction d'appel la question. Elle ne peut tre comptente pour trancher annule que par une procdure prvue et rgle par l'ordre juriannulable. C'est seulement dique : elle est donc simplement d'anlorsque l'ordre juridique prvoit une telle procdure nulation que la dcision peut tre attaque par les parties au procs, mettent en question la rgularit lorsqu'elles de la dcision, sa conformit au droit (Rechtjuridique . Mais il doit ncessairement mssigkeit) y avoir un terme la possibilit une dcision juridictionnelle : il d'attaquer de dernire instance dont la dcision ne y a une juridiction cette dcision est passe en force peut plus tre conteste, de chose juge , elle a acquis force de droit (Rechtskraft) , de cette dcision ne peut plus tre mise en la rgularit Mais que signifie le fait que l'ordre question. juridique confre la dcision de dernire instance force de droit, de chose juge ? Il signifie que, mme si une norme gnrale est en vigueur, et applicable par les juges, qui dtermine par avance le contenu de la norme individuelle que crera la dcision il se peut qu'entre en juridictionnelle, cre par la juridiction de vigueur une norme individuelle dernire dont le contenu n'est instance, cependant pas conforme cette norme gnrale. Le fait que l'ordre juridique confre force de droit des dcisions juridictionnelles de dernire instance signifie que deux normes gnrales sont en vigueur simultanment : l'une, qui dtermine par avance le contenu de la dcision aux l'autre, juridictionnelle; termes de laquelle le tribunal le contenu peut dterminer de la norme individuelle Ces deux normes qu'il crera. forment ensemble une unit : on peut dire que pouvoir est donn la juridiction de dernire soit de crer instance, une norme individuelle est dtermin dont le contenu par avance par la norme gnrale pose par voie lgislative ou soit de crer une norme individuelle dont le coutumire, contenu est dtermin de dernire instance par la juridiction

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elle-mme. Ce n'est pas tout; le fait que, d'aprs les dispositions de l'ordre juridique, les dcisions des juridictions de autres que celles premire instance et de toutes juridictions de dernire instance ne sont qu'annulables, c'est--dire demeurent valables jusqu' ce qu'elles soient annules par une instance suprieure, signifie galement que ces organes tiennent le pouvoir de crer, soit des de l'ordre juridique normes dont le contenu est dtermin individuelles par avance par la norme gnrale, soit des normes individuelles dont le contenu n'est pas prdtermin de la sorte, mais sera dtermin Mais entre les par ces organes eux-mmes. deux hypothses, il y a cette diffrence que les normes individuelles infrieures n'ont poses par ces juridictions c'est--dire qu'une validit provisoire, qui peut tre annule alors que les normes indivipar une certaine procdure, duelles cres par les cours suprmes et qui ont acquis force de droit, ou : de chose juge, possdent, elles, une validit dfinitive. Mais il faut bien comprendre bien la qu'aussi validit des normes individuelles du premier provisoire groupe que la validit dfinitive des normes de l'autre groupe sur l'ordre autrement dit : reposent galement juridique; sur une norme gnrale prexistante, leur craprcdant dtermine le contenu de ces normes tion, qui, lorsqu'elle le fait en tablissant l'alternative individuelles, qui a t ci-avant. Aussi longtemps indique qu'elles sont valables, les dcisions juridictionnelles ne peuvent pas tre contraires au droit. Il ne peut donc pas tre question d'un conflit entre des normes individuelles et des normes juridictionnelles ou coutumires appliquer gnrales lgislatives par les Mme pas dans le cas des dcisions juridictionjuridictions. nelles de premire instance de recours, qui sont susceptibles c'est--dire annulables. Contrairement ce qui peut tre affirm par les parties qui intentent un recours, et mme, le fondepeut-tre, par la juridiction d'appel elle-mme, ment objectif de l'annulabilit de ces dcisions n'est pas leur irrgularit, c'est--dire le fait qu'elles ne sont pas conformes la norme gnrale appliquer par le tribunal s'il en allait ainsi, elle serait nulle, c'est--dire juridiet non pas simplement annulable , quement non-existante, c'est la possibilit d'amener la validit dfinitive, par une cette fin, l'autre procdure prvue par l'ordre juridique terme de l'alternative, celui qui n'avait pas t ralis par la dcision attaque. Si une norme individuelle juridictionnelle est du tout attaquable, elle peut tre annule par la

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dot)

norme dote de la force de chose juge pose par une dcinon seulement sion de dernire instance, la jurilorsque diction de premire instance fait usage de sa facult alternaelle-mme le contenu de la norme qu'elle tive de dterminer pose avec validit provisoire , mais galement lorsque, l'autre terme de l'alternative conformment tablie par l'ordre juridique, le contenu de la norme individuelle pose de premire instance est conforme la par le tribunal norme gnrale qui le dtermine par avance. Si une dcision juridictionnelle est du tout attaquable, elle peut considrer les choses d'un point de vue objectif tre attaque par les parties au procs dans les deux cas, et elle peut tre annule par la juridiction mme si ce suprieure, qui est une donne d'ordre subjectif les parties au procs fondent leur recours et, peut-tre ne peuvent-elles, en vigueur, le fonder autrement d'aprs le droit procdural sur le fait que la dcision ne serait pas conforme la norme gnrale qui dtermine son contenu. Les parties au procs peuvent tenir compte du fait que, si d'aprs le droit en vigueur les dcisions de dernire instance passent en force de chose juge, il est impossible en d'empcher qu'entrent individuelles dont le contenu vigueur des normes juridiques n'est dtermin norme gnrale. par avance par aucune Elles font usage de la facult d'attaquer une dcision juridictionnelle seulement si cette dcision n'est pas conforme leurs intrts. Que, subjectivement, elles considrent cette dcision comme conforme au droit ou comme contraire au mme si la loi presdroit, cela est parfaitement indiffrent; crit que les dcisions juridictionnelles ne peuvent tre atta contraires au ques que pour le motif qu'elles seraient droit sous quelque rapport; ce qui signifie simplement : pour le motif qu'elle est tenue par les parties au procs ou au droit. Car c'est au tripar l'une d'elles pour contraire bunal de recours seul, et non aux parties au procs, qu'il au de prononcer appartient que la dcision est contraire droit , et la dcision de dernire instance passe dans tous les cas en force de chose juge. Si cela avait un sens quelconque de parler de dcisions juridictionnelles rgulires ou en soi , il faudrait convenir irrgulires qu'il se peut que des dcisions rgulires se voient annules par des dcisions ayant force de chose juge, aussi bien que des dcisions irrgulires. Tout ceci montre d'ailleurs trs bien que les limitations sensibles que connat la possibilit de dterminer par avance,

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ou poses par voie de lgislation par des normes gnrales les normes individuelles que les juripar voie de coutume, crer. Mais ce fait ne justifie dictions sont appeles pas et critique dans des pages prl'ide qui a t voque il n'existerait les dcisions juridictionnelles, cdentes qu'avant absolument pas de droit, que tout droit est droit jurisprujuridiques gnrales, dentiel, qu'il n'existe pas de normes individuelles. mais uniquement des normes juridiques . P) Les lois inconstitutionnelles une loi en vigueur loi valable, L'assertion , qu'une inconstitutionnelle la Constitution, serait contraire est une contradictio in adjecto : car une (verfassungswidrig) Si loi ne peut tre valable qu'en vertu de la Constitution. loi est valable, le fonl'on a une raison d'admettre qu'une ne peut se trouver de sa validit dement que dans la Conson ne peut pas titution. Par contre, d'une loi non-valable, : une loi non la Constitution dire qu'elle soit contraire du tout une loi, parce valable n'est que, juridiquement, on ne peut avancer elle n'existe pas, et que, par consquent Si l'on veut donner son sujet aucune assertion juridique. dont use couramment loi inconstitutionnelle l'expression un sens juridique il la doctrine traditionnelle, acceptable, la lettre. Il faut l'entendre comme ne faut pas la prendre la loi en question peut signifiant que, selon la Constitution, non seulement tre abroge (ou annule), par la procdure c'est--dire habituelle, par une autre loi, en vertu du prinmais galement derogat priori, par une cipe lex posterior Mais, particulire, prvue par la Constitution. procdure on aussi longtemps qu'elle n'est pas abroge (ou annule), doit la considrer comme valable ; et aussi longtemps qu'elle la Constitution, est valable, elle ne peut pas tre contraire inconstitutionnelle. de La Constitution les organes et la procdure rglant un certain point la lgislation, et parfois galement jusqu' constituant doit le contenu des futures lois, le lgislateur de la Constituavec la possibilit que les normes compter ainsi tion ne soient pas toujours ni pleinement respectes c'est--dire traditionnellement s'exprime-t-on que des d'avoir actes se prsentent avec la prtention subjective cr une loi, bien que la procdure suivie pour leur confection ou le contenu de la loi pose par l'acte ne corresponde la quesAinsi apparat pas aux normes de la Constitution.

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doit habiliter dcider tion de savoir qui la Constitution ont si, dans un cas concret, les normes de la Constitution t suivies, si un instrument tre une loi au qui voulait doit tre considr comme l'tant sens de la Constitution objectivement. reconnaissait tout un chacun le pouSi la Constitution il serait presque imposvoir de dcider sur cette question, loi liant les sujets voie jamais le jour. Pour sible qu'aucune tat de choses, il faut que la Constitution viter semblable ce pouvoir seulement certains attribue organes du droit. de lgislation, S'il n'existe une qu'un seul organe central plusieurs instances celle de l'orgaprocdure analogue est exclue. Alors la Constitution nisation juridictionnelle ne ou un organe que l'organe lgislatif lui-mme, peut habiliter de lui par exemple les tribunaux diffrent qui ont les lois, ou uniquement une juridiction spciale appliquer dcider sur la question de la constitutionnalit des lois. Si l'on suppose ne contienne aucune que la Constitution disposition sur le point de savoir qui a examiner ou contrler la constitutionnalit des lois, il s'ensuit en principe que les organes de l'application des lois, donc en particulier les ont le pouvoir de procder cet examen ou tribunaux, contrle. ont le pouvoir les lois, ils Puisqu'ils d'appliquer tablir si ce qui prtend doivent ncessairement tre une loi a bien objectivement caractre et signification de loi; et il n'en va ainsi que des actes qui sont conformes la Constitution. est libre de poser la Mais il va de soi que la Constitution de refuser expressment aux organes qu'elle rgle contraire, de contrler des lois, le pouvoir la charge de l'application de ces lois. Bien des Constitutions disconstitutionnalit administraet les autorits posent ainsi que les tribunaux tives n'ont la constitutionnalit pas le droit d'examiner il faut noter que des lois qu'ils ont appliquer. Cependant, cette restriction elle ne peut pas tre pousse l'absolu; ncessairement des limites. Il est en effet raisoncomporte nablement impossible que les organes appels appliquer la loi soient invits appliquer comme loi tout ce qui se donne subjectivement un minipour tel. Invitablement, mum de pouvoir de contrle doit leur tre laiss. Dans les les lois ne deviennent systmes o, selon la Constitution, avoir t publies obligatoires par les soins du qu'aprs du dans un Journal gouvernement Officiel, la limitation de contrle pouvoir signifie que les organes d'application 24. THORIE PUREDUDROIT.

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ont examiner uniles tribunaux, des lois, en particulier de loi a t si ce qui a la signification subjective quement dans un comme loi au Journal Officiel, c'est--dire publi alors que leur au nom du gouvernement, recueil imprim si ce qui a t refus le pouvoir d'examiner est au contraire comptent publi comme loi a bien t dcid par l'organe la procdure suivant cet effet selon la Constitution, presun contenu avec la crite par elles et prsente compatible ces trois questions Constitution. Le pouvoir d'examiner peut l'organe gouvernemental, distinct de l'organe tre attribu la publication. En tout d'assurer lgislatif, qui a mission de contrle ne peut tre cas, lui non plus, ce pouvoir Lui non plus ne peut pas tre tenu de refus totalement. comme loi tout acte qui se publier comme loi ou d'appliquer prsente lui-mme comme tel et prtend l'tre. L'organe gou ou, de mme, vernemental comptent pour la publication les organes si une publication officielle n'est pas requise, des lois doivent ncessairement pouvoir d'application au minimum si ce qui se prsente examiner subjectivement constitutioncomme loi a t rellement dcid par l'organe mme s'il n'est pas nellement investi du pouvoir lgislatif, suivant la admis examiner ni si la procdure laquelle de la dcision sont a t prise, ni si le contenu dcision consacre ces conformes la Constitution. Si la Constitution de lgislation a le pourgles, il en rsulte que seul l'organe est conssi la loi qu'il a adopte voir de dcider lui-mme suivant laquelle c'est--dire si tant la procdure titutionnelle, il l'a adopte que le contenu qu'il lui a donn sont conformes la Constitution; en ce cas, la dcision de cette positive d'une est incluse dans le fait mme de l'diction question loi par l'organe Ceci signifie que tout ce que cet lgifrant. dict comme loi doit tre considr organe de la lgislation comme loi au sens de la Constitution, qui que les normes sont la signification d'un acte pos par l'organe subjective de normes juridiques, ont la signification objective lgislatif mme lorsque selon les vues de X. ou de Y. la loi n'est aux normes de la Constitution qui rglent la pas conforme de la lgislation et le contenu des lois. L'organe procdure celle de la est alors dans une situation analogue lgislatif de dernire instance dont la dcision a force de juridiction chose juge. Mais ceci affecte le sens des normes de la Constitution : il en rsulte en effet que qui rglent la lgislation des lois valables voir le jour d'autre faon que celle peuvent la Constitution, d'une faon que directement que dtermine

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de lgislation lui-mme. En d'autres dtermine l'organe donne de ce fait au lgislateur termes, la Constitution pousoit par la procdure voir de crer des normes gnrales, directement dtermine par les normes de la Constitution, autre procdure, et pouvoir de donner soit par quelque soit un contenu ces normes conforme aux normes de la sur le contenu des lois, soit un contenu autre. Constitution Les normes directes de la Constitution sur la procdure de et sur le contenu des lois ne reprsentent la lgislation plus alors que l'une de deux possibilits cres par la Constitution. La Constitution cre elle-mme cette possibilit par le fait qu'elle ne laisse aucun autre organe que le lgislateur la facult de dcider si les normes dictes par lui en tant Les dispoque lois sont bien lois au sens de la Constitution. sitions de la Constitution ont alors qui rglent la lgislation le caractre de dispositions alternatives. La simplement contient tout la fois un rglement direct et Constitution un rglement indirect de la lgislation; et l'organe lgislatif a le choix entre les deux. Il est fort possible que ni le lgislateur constituant lui-mme ni non plus le lgislateur ordinaire n'aient conscience pas ou en tout cas pas pleinement de la situation ainsi cre. Mais celui qui dcrit objectivement l'tat du droit que cre consciemment ou inconsciemment une Constitution qui ne dlgue pas le contrle de la constitutionnalit des lois un organe distinct du lgislateur ne saurait arriver une conclusion diffrente. La situation est radicalement autre lorsque la juridique et la dcision sur la conforConstitution dlgue l'examen mit des lois aux dispositions de la Constitution qui rglent directement la lgislation un organe autre que l'organe dans lgislatif, et donne cet organe le pouvoir d'annuler, telles et telles conditions, les lois qu'il tient pour inconstitutionnelles . Cette fonction peut tre confie, soit une soit enfin soit la Cour suprme, juridiction spciale, tous les tribunaux. Comme on l'a dj tabli, lorsque ce contrle ne leur est pas expressment refus, on doit considrer que la fonction est dlgue tous les organes d'apaux tribunaux. En rgle plication de la loi, et en particulier le pouvoir reoivent gnrale, lorsque tous les tribunaux d'examiner des lois qu'ils ont applila constitutionnalit au cas o ils ne sont habilits, quer dans les cas concrets, ils tiennent une loi pour inconstitutionnelle , qu' en refuser l'application termes : dans le cas concret, en d'autres ils n'ont la validit d'annuler pouvoir que pour le cas

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concret sur lequel ils statuent, la loi restant en vigueur elle se rapporte, et devant pour tous les autres cas auxquels leur tre applique moins qu' leur par les tribunaux, tour ils ne refusent de l'appliquer un cas concret. Si au contraire le contrle de la constitutionnalit des lois est rserv un tribunal celui-ci peut se voir unique, investir du pouvoir d'annuler la validit de la loi reconnue non seulement inconstitutionnelle, pour un cas concret, mais la loi se rapporte, autrement dit : pour tous les cas auxquels le pouvoir d'annuler la loi comme telle. Mais jusqu' ce que le tribunal cette dcision la loi est d'annulation, prenne valable et doit tre applique par tous les organes d'application du droit. Il se peut ainsi qu'elle demeure en vigueur et qu'elle soit applique des annes avant de se voir pendant par le tribunal annule comme inconstitutionnelle comDs lors, il faut reconnatre ptent. que les prescriptions de la Constitution concernant ou annulation l'abrogation des lois qui ne sont pas en accord avec les dispositions directes de la Constitution concernant la lgislation signifient comme valables, elles aussi, pour que ces lois sont traites autant que et aussi longtemps qu'elles ne sont pas annules de la faon prescrite Les lois dites par la Constitution. inconstitutionnelles sont en ralit des lois constitu il faut entendre tionnelles : conformes la Constitu annulables tion , mais des lois constitutionnelles par une Dans ces cas galement, les disposiprocdure particulire. tions de la Constitution sur la lgislation ont le caractre alternatif et l'organe a le qui a t dfini ci-dessus, lgislatif choix entre deux voies : celle qui est rglemente directement et celle que le lgislateur dterminera par la Constitution lui-mme. entre ces deux voies, il existe cette Nanmoins, diffrence importante que les lois labores suivant la seconde tout en tant sans doute valables, tre procdure, peuvent annules suivant une procdure particulire. Ceci manifeste ne puisse pas exclure que, bien qu'elle radicalement la seconde voie, la Constitution donne cependant la prfrence la premire. Ce point de vue peut encore se rvler contre certaines par le fait qu'elle prvoie personnes qu'elle appelle participer la lgislation en colla le chef de l'Etat boration avec le Parlement appel les lois, ou les ministres promulguer appels contre-signer ses actes la possibilit de mise en jeu de leur responsabilit devant une juridiction spciale, et de sanctions pnales, au cas o ils auraient collabor l'diction d'une loi incons-

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. Il est possible sans que ce soit ncessaire titutionnelle de lier cette procdure pnale celle qui tend l'annulation de la loi en question. A vrai dire, la responsabilit des organes pour personnelle la lgalit des normes cres par eux entre moins en ligne entre Constitution de compte pour le rapport et loi que et loi et entre loi et rglepour le rapport entre Constitution ment. Constitutions Certaines habilitent certains organes admien particulier le gouvernement, dicter, sous nistratifs, trs dtermines, en forme d'ordonnances des conditions des normes gnrales qui rglent certains ou de rglements, objets aux lieu et place d'une loi. Elles peuvent prvoir que, dict un semblable si le gouvernement ou une rglement semblable ordonnance dans des conditions autres que celles ses membres par la Constitution, qui sont dtermines voir leur responsabilit et tre frapps peuvent engage d'une peine. Il est possible sans que cela soit ncessaire pnale soit lie celle qui tend l'anque cette procdure nulation du rglement. Il est pareillement possible que la Constitution qui habilite des organes administratifs dicter des rglements complmentaires des lois prvoie qu'ils pourront tre frapps d'un peine s'ils ont dict un rglement illgal, sans que le rglement illgal doive ncessairement tre annul. Si le rglement est valable jusqu' son annulation ou s'il n'est pas du tout annul, cela signifie que l'organe administratif reoit galement le pouvoir d'dicter des rglements illgaux, mais ou le lgislateur que le constituant prfrent cependant l'diction de rglements aux disposiqui soient conformes tions directes de la Constitution ou qui se tiennent dans le cadre des lois. Dans tous les cas que l'on vient d'envisager, on voit un acte d'diction de normes juridiques valables constituer un est la condition d'une sanction. Ces cas dlit, puisqu'il montrent que le principe ex injuria jus non oritur, dont la doctrine juridique traditionnelle admet souvent qu'il a valeur tout fait gnrale, comporte des exceptions. On a tabli dans les pages prcdentes que le contrle de la constitutionnalit des lois par l'organe comptent pour leur publication ou par les organes comptents pour leur tre limit dans une certaine application peut assurment mesure, mais qu'il ne peut pas tre compltement exclu, que ces organes ont dcider au minimum si ce qui se donne sub-

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comme une loi est bien l'oeuvre de l'organe jectivement investi du pouvoir lgislatif par la Constitution. Si sur cette se prononce dans le sens de la l'organe comptent question avec la par exemple parce que ce qui se prsente ngative, d'tre une loi obligatoire n'a pas t vot par le prtention Parlement investi par la Constitution du pouvoir lgislatif, mais mane d'un usurpateur, il refusera la publication ou Si ceci ne se produit l'application. pas et si les normes dictes deviennent de la sorte gnrales par l'usurpateur rvolutionnaire de efficaces, on a affaire un changement et par l mme une loi conforme la Constitution, donc constitutionnelle. nouvelle Constitution, Une situation semblable se prsenter en matire pourrait : de mme que les organes comptents de juridiction pour la ou pour l'application des lois pourraient refuser publication la publication ou l'application de ce qui se prsente subjectivement comme loi, l'organe comptent pour l'excution des dcisions de justice pourrait se refuser l'excution de ce qui se prsente comme une dcision d'un subjectivement tribunal le motif que, d'aprs lui, cette suprme, en invoquant dcision n'aurait ou par un pas t prise par un individu la quacollge d'individus ayant en vertu de la Constitution lit de tribunal mais par des individus suprme, qui se sont de tribunal arrog sans droit la position Si, en suprme. sont cependant excutes et dpit de ce fait, ces dcisions ainsi efficaces, il y a encore changement deviennent rvolutionnaire de Constitution, mais changement simplement alors que, dans le cas de la lgislation, le changepartiel, ment tait total; et par consquent, on est en prsence d'une dcision juridictionnelle conforme la Constitution. Amene une formule tout fait gnrale, la question de la lgalit des dcisions ou de la consjuridictionnelles titutionnalit des lois est celle de savoir si des actes qui se prsentent avec la prtention de crer des normes sont conformes aux normes leur crasuprieures qui rglent tion et peut-tre aussi leur contenu. Si cette question doit tre dcide par un organe comptent cet effet, c'est-dire habilit le faire, la question par une norme valable de savoir si l'individu peut se poser galement qui a effectivement pris cette dcision tait bien l'organe comptent, c'est--dire Il se peut l'organe habilit par la norme valable. soit son tour confie que la dcision sur cette question un autre organe, que, par cela mme, on devra considrer comme un organe suprieur au premier. cette Cependant,

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vers un organe suprieur ne peut se poursuivre rgression Il existe ncessairement des organes suprmes indfiniment. ne peut se sur la comptence desquels nul organe suprieur dont par consquent le caractre prononcer, d'organes supde gouvernement rieurs, en matire de lgislation, (d'admiou de juridiction, ne peut tre mis en question. nistration) comme des organes suprmes par le fait que Ils se rvlent les normes qu'ils posent sont efficaces en gros et d'une faon que la norme gnrale. Car alors, on prend pour hypothse valable. qui les habilite poser ces normes est la Constitution Le principe qu'une norme ne peut tre pose que par l'orc'est--dire par l'organe habilit cet effet gane comptent, est le principe de lgitimit. suprieure, par une norme ce principe de lgitimit Comme on l'a dj constat, se voit limiter par le principe d'effectivit. il rsulte De l'analyse la loi et la prcdente, qu'entre dcision juridictionnelle, entre la Constitution et la loi, et le rglement, entre la Constitution ou, pour le formuler d'une faon tout fait gnrale, entre une norme suprieure d'un ordre juridique, et une norme infrieure aucun conflit n'est possible qui dtruise l'unit de ce systme de normes en rendant impossible de le dcrire par un corps de propositions de droit exemptes de contradictions mutuelles. k) Annulation (Nich tigkeit und et annulabilit Vernich tbarkeit).

De ce qui prcde, il rsulte galement qu'au sein d'un ordre juridique, il ne peut pas y avoir quelque chose de tel qu'une nullit : les normes qui font partie d'un ordre juriseulement dique ne peuvent pas tre nulles, elles peuvent tre annulables. Mais il est exact que cette annulabilit prvue par l'ordre divers degrs. juridique peut prsenter sont annules En rgle gnrale, les normes juridiques seulement de sorte que les consavec effet pour l'avenir, quences de droit qui se sont dj ralises sous leur empire demeurent Mais il est parfaitement intouches. possible de dans le dcider que l'annulation effet rtroactif comportera les consquences de droit qui pass, de sorte que toutes ont eu lieu sous l'empire d'une norme qui se voit annuler sont ananties; d'une loi pnale par exemple, l'annulation l'annulation de tous les jugements ou arrts emporterait rendus sur sa base, ou l'annulation d'une loi civile entrai-

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de tous les actes juridiques nerait l'annulation qui ont t faits et de toutes les dcisions juridictionnelles qui ont t rendues sur sa base. Mais mme en ce cas, il faut maintenir la loi tait son annulation, valable et en que jusqu' Il est par ; elle n'tait pas nulle ds le dpart. vigueur inexact de qualifier la dcision la consquent qui annule de dclaration de nullit (Nichtigloi dans ces conditions , comme c'est tort que parfois l'organe keitserklrung) qui annule la loi dclare dans sa dcision que cette loi tait nulle ab initio . La dcision du tribunal n'a pas un caracelle a un caractre tre simplement constitutif. dclaratif; L'acte anantit sa valiqui annule une norme, c'est--dire une norme, tout comme l'acte par dit, a pour signification lequel une norme est cre. Si l'ordre le pouvoir d'anjuridique peut ainsi donner nuler une norme cre par un organe exclusivement un autre ou d'autres loisible de organes, il lui est galement tout un chacun le pouvoir de dcider si quelque reconnatre avec la prtention chose qui se prsente d'tre une norme a objectivement cette signification, c'est--dire si juridique la norme a t cre de la faon prescrite par l'ordre juriexig ou un contenu dique et a le contenu permis par cet ordre, et si elle est en consquence obligatoire pour lui. Cette solution se rencontre dans les ordres juridiques tels que le droit international gnral, qui n'instituent pas d'organes et l'application des normes jurispciaux pour la cration Si la dcision est ainsi dcentralise, la porte est diques. ouverte des dcisions : un individu dclarera divergentes est une norme juridique valable, que la norme en question un autre lui dniera ce caractre. Par consquent, en tant d'une norme, la dcision prqu'elle porte sur la validit sente un caractre constitutif. La norme en question n'est pas nulle ab initio. La dcision qu'elle est nulle l'anantit avec effet rtroactif pour le sujet qui dcide. Dans les ordres relativement centraliss tout non plus, avant juridiques dans les ordres tatiques, il ne peut pas tre exclu qu'un individu tienne pour nul ce qui se prsente quelconque comme une norme juridique. Mais il ne peut subjectivement le faire qu' ses propres et prils, c'est--dire au risques dclarer risque de voir l'organe comptent que ce qu'il a tenu pour nul est en ralit une norme juridique valable, et de voir ordonner en consquence contre lui-mme l'apet l'excution de la sanction dans cette plication prvue norme.

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On ne peut pas nier qu'il y a des cas dans lesquels, sans le dispose expressment, sans qu'un que l'ordre juridique acte d'annulation particulier prvu par l'ordre juridique un acte , et en particulier un ordre soit du tout ncessaire, avec la prtention d'tre une norme juriqui se prsente une norme pose par un acte conforme dique, c'est--dire la norme fondamentale, pourra n'tre considr comme tel un alin intern par personne. Ainsi, la loi qu'dicterait dans un asile de fous. Si l'on admet que, dans de semblables au cas, il y a nullit a priori, cette nullit est trangre domaine du droit. Il n'est mme pas du tout possible de ces cas. Il n'est pas possible dterminer juridiquement de rgler les conditions l'ordre juridique auxquelles quelque avec la prtention d'tre une norme chose qui se prsente doit tre considr a priori comme nul, et non juridique pas comme une norme qui doive tre annule par une proinstitue. cdure rgulirement Supposons que l'ordre jurinorme qui n'a pas t qu'une dique dispose par exemple ou qui a t pose par un pose par l'organe comptent individu ou qu'une qui n'a mme pas la qualit d'organe, norme dont le contenu est exclu par la Constitution, doivent tre considres a priori comme nulles et que par consl'annulaquent il n'est pas besoin d'un acte en prononant tion; il reste qu'il devra dterminer qui aura tablir la de la nullit; mais tant donn prsence de ces conditions a un caractre que l'acte qui l'tablira constitutif, puisl'intervention de cet acte on ne peut pas affirmer qu'avant en droit la nullit de la norme en question, et qu'elle apparat ainsi comme l'effet de cet acte, cette constatation , mme si elle a lieu en forme de dclaration de nullit, signifie en vrit l'annulation d'une norme considre rtroactive comme valable. A cet gard, le droit ressemble jusqu'alors au roi Midas. Tout ce que celui-ci touchait se transformait aussitt en or; de faon analogue, tout ce quoi le droit a trait devient droit. Dans le cadre de l'ordre juridique, la nullit n'est finalement que le degr le plus lev de 1' annulabilit .

TITRE DROIT ET

VI TAT

36. FORMES

JURIDIQUES

ET FORMES

POLITIQUES.

La thorie de la structure de l'ordre hirarchique juridans le processus dique saisit le droit dans son mouvement, constamment renouvel de son auto-cration (Selbsterzeudu droit; par opposition gung). C'est la thorie dynamique la thorie du droit, qui, elle, indiffrente sa statique comprendre cration cherche le droit envisag mme, comme un ordre cr ou donn, comprendre sa validit, son domaine de validit, etc.. Au centre des problmes de la dynamique se trouve la question des diffrentes juridique mthodes de la cration du droit, en d'autres termes : le des formes du droit. problme Si l'on envisage ces normes la juridiques qui forment d'un ordre savoir principale composante juridique, la celles qui attachent une certaine conduite humaine d'un acte de contrainte, et si l'on reconnat sanction que d'un individu une certaine conduite l'obligation juridique en ce qu'une conduite de sa consiste prcisment contraire d'une sanction, on peut, d'un part est rige en condition deux types de sempoint de vue dynamique, distinguer : celles blables normes juridiques tablissant des obligations la cration desquelles l'individu obliger participe; celles qui sont au contraire poses sans sa participation. de la Cette distinction a pour fondement le principe comme l'auto-dtermination entendu libert, (Selbstbestim-

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dcisive du point de vue des individus mung). La question : leur obligation nat-elle soumis aux normes est la suivante c'est--dire leur volont conforme, avec leur consentement, au contraire sans ce consentement, ou apparat-elle ventuellement mme contre leur volont ? C'est cette distinction sous les termes d'autonomie gnralement que l'on prsente la doctrine a accoutum et d'htronomie; d'tablir l'antiet de l'htronomie thse de l'autonomie essentiellement sur le terrain du droit public; elle y apparat sous la forme entre la dmocratie et l'autocratie, de la distinction ou entre et la monarchie; et elle y fournit la division la rpublique des formes politiques traditionnelle ou formes de gouvernement. Mais ce qu'on appelle forme de gouvernement ou forme politique n'est qu'un cas particulier de la forme juridique ou forme de droit en gnral : c'est la forme juridique, c'est--dire la mthode de cration du droit, au degr suprme de l'ordre c'est--dire dans le domaine de la juridique, La notion de forme de gouvernement Constitution. ou forme sert caractriser la mthode de cration des politique normes gnrales En entendant que rgle la Constitution. ainsi par forme politique la Constitution en uniquement tant que forme de la lgislation, c'est--dire de la cration dans des normes juridiques et en identifiant gnrales, cette notion de la forme politique l'Etat avec la Constides normes conue comme la forme de cration tution, la conception habignrales, on ne fait que se conformer tuelle du droit, que l'on pense en effet communment comme un systme de normes sans se gnrales exclusivement, rendre compte que l'individualisation des normes gnrales, le passage progressif des normes juridiques aux gnrales normes juridiques doit ncessairement entrer individuelles, dans le cadre de l'ordre L'identification de la juridique. .forme politique avec la Constitution rpond parfaitement au prjug qui rduit tout le droit aux seules lois. En vrit le problme de la forme politique en tant que cependant, de la cration du droit ne se prsente question de mthode au pas pour la lgislation seule, c'est--dire uniquement il existe pour toutes les tapes et degr de la Constitution; degrs de la cration du droit, en particulier pour les diffrents modes de cration de normes individuelles : actes dcisions actes juridiques administratifs, juridictionnelles, de particuliers, etc.

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THORIE PURE DU DROIT 37. DROIT PUBLIC ET DROIT PRIV.

Une illustration de la particulirement caractristique est offerte par de la science du droit moderne systmatique la distinction fondamentale qu'elle opre entre droit public et droit priv, et que l'on a dj voque plusieurs reprises Il est bien connu que jusqu' dans les pages prcdentes. ce jour on n'a pas russi obtenir une dfinition parfaitede cette distinction. ment satisfaisante il s'agit d'une la faon de voir la plus rpandue, D'aprs de droit : le droit priv reprsenterait division des rapports de mme entre sujets juridiquement des rapports gaux, des rapports entre des valeur le droit public, juridique; donc entre sujets et des sujets infrieurs, sujets suprieurs aux autres une valeur juridont les uns ont par rapport de droit public serait dique plus grande. Le type du rapport le rapport entre l'Etat et ses sujets. L'on nomme galement les rapports de droit priv rapports de droit purement et rapports de droit au sens propre et troit simplement, de droit public que du mot, et on leur oppose les rapports l'on dnomme de puissance rapports (Gewalt) ou de domination . (Herrschaft) la tendance Ces vues s'accordent pleinement gnrale entre droit priv et droit public prendre qu'a la distinction la signification d'une antithse entre droit et puissance ou force non-juridique, ou moiti juridique et seulement, d'une antithse entre droit et Etat. Mais il spcialement consister la valeur faut prciser en quoi pourrait rellement reconnue certains suprieure sujets, leur supriorit par sujets. Si on y regarde de plus prs, il apparapport d'autres entre des faits de crarat qu'il s'agit l d'une distinction tion du droit. Et la diffrence dcisive est la mme que celle la base de la distinction des formes poliqui se trouve de valeur attribue l'Etat, c'esttiques : la supriorit aux sujets, consiste en ceci -dire ses organes, par rapport accorde aux individus d'orque l'ordre juridique qualifis ou tout au moins certains d'entre eux, ganes de l'Etat, ceux qu'on des organes d'autorit appelle (obrigkeitliche les sujets par des dclarations Organe) la facult d'obliger de volont unilatrales commandements, injonc(ordres, de rapport de droit public : l'ordre tions). Exemple typique norme individuelle administratif, pose par un organe admide la et qui oblige juridiquement l'adressataire nistratif

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norme une conduite conforme l'ordre donn. En regard, de droit priv est l'acte juridique de le rapport typique le contrat, c'est--dire les normes spcialement particuliers, cres par contrat individuelles et qui obligent juridiquecontractantes une conduite ment les parties rciproque Alors que, dans le contrat, dtermine. les sujets qu'il s'agit des normes d'obliger part la cration prennent qui les de obligent c'est en effet en cela que consiste l'essence contractuelle du droit dans l'ordre adminisla cration absolutratif, en droit public, le sujet obliger ne participe ment pas la cration de la norme qui l'oblige. On a ici de cration un cas-type de normes suivant une mthode alors que le contrat de droit priv reprsente, autocratique; de cration lui, une mthode typiquement dmocratique du droit. Et c'est bien en consquence de cette vue que ancienne nommait la sphre des actes juridj la doctrine : sphre de l'autonomie diques de particuliers prive. 38. LE CARACTRE IDOLOGIQUE DU DUALISME DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIV. Si l'on comprend dcisive entre droit que la diffrence de crapublic et droit priv est celle de deux mthodes tion du droit, si l'on reconnat que les actes publics de l'Etat (ffentliche Akte des Staates) sont des actes de droit exactement comme le sont les actes juridiques de particuliers, et si, avant tout, l'on saisit que les actes qui constituent le fait crateur de droit ne sont, dans l'une comme dans l'autre hypothse, du processus de que la continuation ce que l'on appelle la formation de la volont tatique, que les actes d'autorit, aussi bien que les actes juridiques privs, ne font rien autre chose que raliser l'individualisation de normes gnrales les premiers de lois administratives ; les seconds, du Code civil , il ne paratra nullement si paradoxal que, de son point de vue universaliste, qui prend du droit, que l'on donne toujours pour objet la totalit pour la volont de l'Etat , la thorie pure du droit enseigne de particuliers que l'acte juridique est, tout comme l'ordre un acte de l'Etat, c'est--dire un fait crateur autoritaire, de droit, attribuable Par l, l'unit de l'ordre juridique. la thorie pure du droit relativise l'antithse du droit priv et du droit public, dont la science juridique traditionnelle

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d'une distinction fait une antithse absolue; extra-systmaest entre droit et non-droit, entre droit tique, puisqu'elle en une distinction et Etat, elle la transforme intra-systmaparce tique; et elle s'affirme comme une science prcisment l'idologie qui est lie l'absoluqu'elle dissout galement En effet, en prsentant en question. tisation de l'antithse du droit public et du droit priv comme l'antil'antithse thse absolue de la force et du droit, ou tout au moins de la de l'Etat et du droit, on suscite dans les esprits puissance du droit public, en la reprsentation que, dans le domaine du droit constitutionnel et du dans les domaines particulier spcialement du point de droit administratif, importants le principe du droit n'aurait vue politique, pas validit avec la mme signification et avec la mme intensit que dans le du droit priv, que l'on tient pour ainsi dire pour domaine domaine du droit. En droit public rgnerait, le vritable comme en droit priv, le droit strict, que non pas tant, de l'Etat, le bien public; et l'impratif bien plutt l'intrt serait de raliser ceux-ci en toutes circonstances. majeur des organes excutifs en face des Par suite, la position dans le domaine du droit normes serait autre gnrales du droit priv. Dans le second, public que dans le domaine dans lie de lois des cas concrets; elle serait application libre du but de l'Etat, elle serait ralisation le premier, dans le cadre de la loi, ou mme, si besoin, simplement dans le cas d'tat de ncessit, contre la loi. c'est--dire montre Une analyse critique cependant que toute cette diffrenciation ne trouve aucune base dans le droit positif, la simple affirmation ds lors qu'elle veut dpasser qu'en des organes de lgislation, des l'activit rgle gnrale, ne et des organes administratifs organes de gouvernement serait lie par des rgles lgislatives que dans une mesure ou, en moindre des tribunaux, que ne l'est l'activit ces d'autres n'accorderait termes, que le droit positif mesure de pouvoir discrderniers le plus souvent qu'une tionnaire moindre qu'il ne fait au premier groupe d'organes. la thorie d'une diffrence essentielle En outre d'ailleurs, dans cette entre droit public et droit priv s'embarrasse contradiction qu'elle prsente cette libert l'gard du droit, du droit public en pour le domaine qu'elle revendique tant que domaine de vie de l'Etat, comme un principe de du droit public. droit, comme une caractristique spcifique Par consquent, dans la meilleure elle devrait hypothse, de deux domaines juridiques organiss parler simplement

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de faon diffrente, mais non pas d'une antitechniquement et le droit. Mais la thse essentielle, absolue, entre l'Etat tout fait vrit est que la thse dualiste, logiquement n'a nullement un caractre c'est insoutenable, thorique; une thse idologique. Dveloppe par la doctrine du conselle vise assurer au gouvernement et titutionnalisme, administratif qui lui est soumis une libert qui l'appareil de la nature des choses; une soit pour ainsi dire dduite libert, non pas l'gard du droit, ceci serait finalement mais l'gard de la loi, c'est--dire des normes impossible, nationale ou avec sa gnrales cres par la reprsentation et en affirmant cette libert, elle essentielle; participation liaison trs pousse n'entend pas dire simplement qu'une et administratifs la loi des organes gouvernementaux la nature mme de leurs fonctions, serait contraire mais, bien plus, que, l o elle existe cependant, elle est susceptible d'tre carte le cas chant. Avec l'antithse habiet Parlement, tuelle entre gouvernement cette tendance ne se rencontre dans les monarchies constitupas seulement elle se retrouve dans certaines tionnelles; galement Rpubliques dmocratiques. D'autre de l'antithse entre droit part, l'absolutisation dans les esprits l'ide public et droit priv suscite galement que la domination politique n'existe que dans le seul domaine du droit public, c'est--dire avant tout du droit constitutionnel et du droit administratif, qu'elle est au contraire tout fait trangre au domaine du droit priv. Comme on l'a dj montr dans un passage antrieur, toute cette antithse entre le politique et le priv n'existe pas dans le domaine des droits les droits privs sont des subjectifs; droits politiques au mme sens que ceux auxquels seuls on a l'habitude de rserver ce nom; d'une faon diffrente sans doute, les deux catgories de droits accordent une partide la volont de cipation ce qu'on appelle la formation l'Etat , c'est--dire la domination Cette distincpolitique. tion radicale entre une sphre juridique publique, qui serait politique et une sphre juridique prive, qui serait a-politique, tend empcher que le droit priv que l'on s'aperoive cr par voie de contrats est un thtre entre particuliers de domination politique tout autant que le droit public cr ce que et par l'administration. par la lgislation Seulement, l'on nomme droit priv, ce complexe de normes o l'institution juridique de la proprit individuelle ou prive occupe une place centrale, du point de vue est, si on l'envisage

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de la fonction que remplit cette partie de l'ordre juridique dans l'difice total du droit, une forme de cration de normes individuelles au systme juridiques adquate conomique Elle rpond au principe de l'auto-dtermination, capitaliste. et elle a en ce sens un caractre Mais au dmocratique. des normes ce degr de la cration juridiques gnrales, aussi bien un caractre systme conomique peut prsenter Les Etats capiautocratique qu'un caractre dmocratique. talistes les plus importants de notre temps ont sans doute des Constitutions mais l'histoire le montre dmocratiques, les monarchies absolues aussi peuvent conparfaitement sacrer l'institution de la proprit prive et une cration de normes juridiques individuelles sur le principe de reposant l'auto-dtermination. Dans le cadre de l'ordre juridique d'un systme conomique supposer socialiste, qu'il n'admette que la proprit collective, il est parfaitement possible individuelles soit entique la cration de normes juridiques rement et uniquement l'acte administratif de autocratique, la place que tient dans les ordres capidroit public prenant talistes le contrat de droit priv. Mais ce systme, lui aussi, tout aussi bien avec une cration dmopeut se combiner des normes juridiques cratique gnrales qu'avec une cration autocratique de ces normes, c'est--dire aussi bien avec une Constitution une Constitution dmocratique qu'avec de l'Etat (1). Faute de se reprsenter exacteautocratique ment la structure du droit, on n'a pas su hirarchique reconnatre que les normes de la cration du droit peuvent tre diversifies selon les degrs d'un seul et mme ordre : une cration dmocratique des normes gnrales juridique tre associe une cration autocratique peut parfaitement des normes individuelles une cration auto; et inversement, des normes gnrales, tre associe une cration cratique des normes individuelles dmocratique (2). 39. LE DUALISME DE L'TAT ET TRADITIONNEL DU DROIT.

Dans cette antithse traditionque la thorie juridique nelle tablit entre droit public et droit priv, se manifeste (1) Cf. KELSEN,Foundations of Democracy, Ethics, An International Journal of Social Political and Lgal Philosophy, publi par les Editions de l'Universit de Chicago, vol. LXVI, n 1, II, 1955, p. 1-101. (2) Cf. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, p. 316 sqq., et General Theory of Law and State, 1945, p. 283 sqq.

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dualisme de la faon la plus claire le puissant qui domine et avec elle toute notre pense la science juridique moderne, et du droit. Lorsque la thorie sociale : le dualisme de l'Etat du droit et de l'Etat traditionnelle au droit oppose l'Etat de lui et qu'elle le prsente comme un tre diffrent cependant en mme temps comme un tre juridique, elle arrive ce rsultat l'Etat comme un par le fait qu'elle considre et de droits, c'est--dire comme sujet d'obligations juridiques une personne, et qu'en mme temps elle lui attribue une de cet ordre juridique. existence distincte De mme qu'originairement, la doctrine de droit priv l'ide que la personnalit admettait de l'individu juridique tait logiquement et temporellement antrieure au droit c'est--dire l'ordre de mme la docobjectif, juridique, trine de droit public admet en tant qu'unit que l'Etat, collective apparaissant comme un sujet de volont et d'acdu droit et mme, bien plus, tion, existe indpendamment avant le droit. Mais enseigne-t-elle, l'Etat sa misremplit sion historique en crant le droit, son droit, l'ordre juric'estdique objectif, pour ensuite s'y soumettre lui-mme, -dire pour s'obliger et s'habiliter lui-mme par son propre droit. Ainsi, tout ensemble, le droit prsuppose tre l'Etat, sorte de macro-individu trs puissant, ou mtajuridique, est un sujet de droit qui prorganisme social, et l'Etat suppose le droit, parce qu'il est soumis celui-ci, oblig et habilit des deux aspects et de par lui. C'est la thorie de l'Etat, l'auto-obligation qui, en dpit des contradictions immdiatement videntes et saisissables qu'on ne cesse de lui reprocher, continue s'affirmer contre toutes les objections avec une obstination sans exemple. 40. LA FONCTION DU IDOLOGIQUE DE L'TAT ET DU DROIT. DUALISME

La thorie traditionnelle de l'Etat et du droit ne peut cette thorie; elle ne peut pas renoncer la pas renoncer thse du dualisme de l'Etat et du droit qui se manifeste en elle. Car cette thse remplit une fonction idologique d'une importance telle mme que l'on ne extraordinaire, Il faut que l'on se reprsente peut pas la surestimer. l'Etat comme une personne du droit afin que le droit distincte puisse justifier cet Etat qui cre le droit et qui se soumet lui. Et le droit ne peut justifier l'Etat que si l'on sup25. THORIE PURE DUDROIT.

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diffrent de l'Etat, pose qu'il est un ordre essentiellement qui est : la force, oppos la nature originaire de celui-ci et, pour cette raison, un ordre en quelque la puissance De la sorte, d'un simple fait de sens juste ou satisfaisant. de droit, qui se devient l'Etat ou de force, l'Etat puissance justifie par le fait qu'il ralise le droit. Dans la mme mesure de l'Etat o une lgitimation mtaphysico-religieuse perd son efficacit, cette thorie de l'Etat de droit devient ncesde l'Etat. sairement la seule justification Cette possible thorie fait de l'Etat, en tant qu'elle le prsente comme un objet de connaissance une personne juridique, juridique, un objet de la thorie du droit public; mais en mme temps, insistance elle affirme avec la plus extrme ne que l'Etat peut pas tre conu juridiquement, parce qu'en tant que diffrent du puissance, il est quelque chose d'essentiellement ne lui porte aucun prdroit : cette norme contradiction les conjudice : il est vrai que pour les thories idologiques inhrentes ne signitradictions qui leur sont ncessairement fient pas un obstacle srieux. Car les idologies ne tendent la connaissance, mais seu approfondir pas vritablement lement dterminer la volont. La thorie que l'on vient de discuter ne se propose pas tellement de saisir l'essence de son autorit. l'Etat que bien plutt de renforcer 41. L'IDENTIT a) L'Etat, DE L'TAT ET DU DROIT.

ordre

juridique.

Pour une connaissance de l'Etat de toute idoexempte toute mtaphysique et logie et qui carte par consquent toute mystique, il n'y a qu'une seule faon d'apprhender l'essence de cette formation sociale : c'est de la concevoir ainsi qu'on a dj fait dans les analyses prcdentes comme un ordre de la conduite humaine. Il est courant de Mais caractriser l'Etat comme une organisation politique. cela quivaut le donner ou poser comme un ordre de politique de Car l'lment contrainte. spcifiquement cette organisation consiste dans la contrainte que certains contre d'autres et que cet individus exerceront individus il consiste dans les actes ordre rgle, ou, si l'on prfre, de contrainte Ce sont prcisment que cet ordre institue. aux attache ces actes de contrainte juridique que l'ordre En tant conditions poliqu'il dtermine. qu'organisation Mais tout ordre juriest un ordre juridique. tique, l'Etat

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\' pr-tatique dique n'est pas un Etat : ni l'ordre juridique ni l'ordre des socits primitives, international, juridique ou inter-tatique, ne reprsentent un Etat. supra-tatique ait le caracPour tre un Etat, il faut que l'ordre juridique au sens plus troit et plus spcitre d'une organisation qu'il institue pour la cration fique de ce mot, c'est--dire des normes qui le constituent des organes et l'application spcialiss ; il faut qu'il prsente un certain degr de centraL'Etat est un ordre juridique relativement cenlisation. tralis. les ordres juridiques Par ce trait, par sa centralisation, et des ordres juridiques se distinguent tatiques primitifs et de l'ordre juridique supra- ou inter-tatique pr-tatiques du droit international gnral. D'aprs l'un comme d'aprs leurs normes l'autre de ces deux groupes d'ordres juridiques, gnrales ne sont pas poses par un organe lgislatif central; de la craelles le sont par voie de coutume : la procdure de l'ordre juridique tion des lments gnraux y est dcenou tralise. De mme, ces ordres juridiques pr-tatiques n'instituent internationaux pas de tribunaux qui soient comptents pour appliquer les normes gnrales aux cas concrets, accomplir ce sont leurs sujets eux-mmes qu'ils habilitent cette fonction, et en particulier raliser eux-mmes leurs se faire justice eux-mmes. Dans sanctions, c'est--dire ce sont les membres les droits primitifs, de la famille de l'assassin la vendetta contre le meurtrier et qui exercent les membres de sa famille, c'est--dire qui sont habilits excuter cette forme primitive de la peine; de mme, c'est le crancier lui-mme mettre la main qui est autoris sur le dbiteur dfaillant en satisfaction pour se procurer de l'excuprenant une manire de gage forme primitive tion civile. D'aprs le droit international ce sont gnral, les gouvernements recourir des Etats qui sont habilits ces sanctions la guerre ou des reprsailles du droit contre l'Etat international qui viole le droit, et ceci veut dire en ralit : contre les sujets de l'Etat dont le gouvernement a viol le droit. Sans doute, aussi bien dans le cas du droit pr-tatique que dans le cas du droit suprales individus (ou inter-) tatique, qui crent le droit par voie de coutume, ceux qui appliquent le droit, ceux qui excutent les sanctions institues par lui, sont des organes du droit, et comme tels des organes de la collectivit jurice ne dique. Mais ce ne sont pas des organes spcialiss, sont pas des organes centraux, comme le sont le gouverne-

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institus ou les tribunaux par les ment, l'organe lgislatif des socits L'ordre ordres juridiques, juridique tatiques. international sont et l'ordre gnral juridique primitives dcentraliss de contrainte des ordres et, compltement prcisment pour cette raison, ne sont pas des Etats. Si l'on conoit l'Etat comme une collectivit sociale, cette ne peut tre fonde on l'a expos prcdemcollectivit Etant donn que ment (1) que par un ordre normatif. seul un tel ordre peut fonder une collectivit (en ralit, elle se confond mme avec cet ordre), l'ordre normatif qui relativefonde l'Etat ne peut tre que l'ordre de contrainte ment centralis que nous avons reconnu tre l'ordre tatique. En tant que collectivit sociale, l'Etat se compose, d'aprs de trois lments : le la thorie de l'Etat traditionnelle, et la puissance publique qui est exerce peuple, le territoire, Ces trois ld'Etat indpendant. par un gouvernement les uns comme les autres dfinir que ments ne se laissent autrement dit, on ne peut les concevoir que juridiquement; et les domaines la validit concernant comme des donnes de validit d'un ordre juridique. de l'Etat Ce sont les indi(Staatsvolk). a) Le peuple vidus qui font partie de l'tat. font-ils d'un un ensemble d'individus partie Pourquoi Etat dtermin ? On ne peut trouver qu'un seul critrium, pour donner la rponse : c'est le fait que cet ensemble d'inde ses membres dividus, et chacun pris individuellement, sont soumis un certain ordre de contrainte, qui est relaun tivement centralis. Toutes les tentatives pour trouver de ce grand nombre autre lien qui fasse une unit cohrente diffrer par la langue, par la alors qu'ils peuvent d'hommes, et tre spars par des race, par la religion ou les croyances, de classe et divers autres conflits d'intrts, antagonismes voues l'chec. toutes ces tentatives sont ncessairement aucune Il n'est en particulier pas possible de faire apparatre de sorte d'interaction psychologique qui, indpendamment unirait tous les hommes qui font partous liens juridiques, des hommes qui de les distinguer tie d'un Etat, et permettrait font partie d'un autre Etat et qui, runis de leur ct par un autre groupe. Il est interaction analogue, constitueraient de cette sorte aucune interaction indniable qu'il n'existe qui lie les uns aux autres et unisse tous les hommes ressortis(1) Cf. supra, p. 119 et p. 200.

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et eux seuls ; et que, sur le terrain sants d'un mme Etat, des hommes de l'interaction relle, souvent psychologique d'Etats diffrents sont lis les uns aux qui ressortissent autres de faon beaucoup plus intense que des individus d'un mme Etat. Car ce n'est que sur le qui font partie qu'ils font partie de cet Etat. plan du droit, juridiquement, ils sont parfois comme on dit habituelleAssurment, dans leur me, sentimenment lis leur Etat galement ils l'aiment, mme ils le divinisent, ils sont prts talement; mourir pour lui. Mais mme dans le cas contraire, mme leur Etat, voire mme le trahissent, s'ils hassent ou lorsils en font partie. indiffrent, qu'ils leur est compltement ressortit d'un Etat n'est La question de savoir si un individu une question de sentiments ; pas une question psychologique, c'est une question de droit. On ne peut pas trouver le principe d'unit des hommes qui forment le peuple d'un Etat ailleurs est en que dans le fait qu'un seul et mme ordre juridique et rgle leur conduite. Le vigueur pour tous ces hommes, c'est le domaine de validit de peuple de l'Etat, personnel l'ordre juridique tatique. de l'Etat est un espace b) Le territoire (Staatsgehiet) nettement dlimit. Ce n'est pas un morceau nettement dlimit de la surface mais un espace trois dimensions, dont font parterrestre, tie et le sous-sol qui se trouve au-dessous et l'espace arien au-dessus du territoire l'intrieur qui se trouve compris Il est parde ce qu'on appelle les frontires de l'Etat. faitement de cet espace n'est pas une vident que l'unit unit naturelle A un seul et mme espace gographique. des territoires tatique peuvent appartenir qui sont spars par la mer, laquelle n'est pas le territoire d'un seul, d'un ou spars d'un autre Etat, quelconque par le territoire Etat. Ce n'est pas une connaissance relevant d'une science de la nature la question de savoir qui peut rpondre les limites de l'espace d'aprs quoi se dterminent tatique, ce qui constitue son unit : c'est seulement une connaissance d'ordre On ne peut dfinir ce que l'on juridique. de l'Etat appelle le territoire que d'une seule faon : c'est le domaine d'un ordre juridique de validit territorial tade noter ici que les problmes tique (1). On se contentera (1) Cf. KELSEN, Der soziologische und der juristische 2e d., Tubingen, 1928. Staatsbegriff,

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et de la dcentralisation de la centralisation constituent un de la question du domaine de point particulier gnrale validit spatial des normes qui composent l'ordre juridique : c'est le problme de la nature de ces formations juridiques d'une organisation ou division territoriale de qui rsultent l'Etat (1). Peuvent tre conus sous cet angle la dcentralisation les corps d'administration autoadministrative, ou Pays, les fragments nome, les Provinces d'Etats, etc., mais galement toutes les Unions d'Etats. Par ailleurs, la thorie de l'Etat traditionnelle nglige n'a pas seulement le fait que l'Etat une existence spatiale, que, si l'espace mais a galement une existence temporelle, doit tre considr comme un lment de l'Etat, il en va de mme du temps, que comme elle l'est dans l'espace, de l'Etat l'existence est limite galement dans le temps, les Etats naissent et disparaissent. Et, de mme puisque de l'Etat dans l'espace est le domaine de que l'existence validit l'existence de spatial de l'ordre juridique tatique, l'Etat dans le temps est le domaine de validit temporel de cet ordre. Et de mme que la question des limites terride l'Etat, la question toriales de ses limites temporelles, la question c'est--dire de savoir quand un Etat commence et quand il cesse d'exister, d'exister est une question de droit, et non pas une question que l'on puisse rsoudre par de quelque ralit naturelle. la connaissance C'est le droit international gnral nous aurons revenir sur ce point qui dtermine le domaine de validit spatial et temporel des ordres juridiques tatiques, qui les dlimite les uns par aux autres et qui rend ainsi juridiquement rapport possible la coexistence des Etats dans l'espace, comme leur succession dans le temps. de soi-mme c) Il se comprend presque que ce que l'on la puissance de l'Etat, appelle la puissance publique lato et qui est exerce par le gouvernement (Staatsgewalt), du sensu de l'Etat sur le peuple de l'Etat l'intrieur territoire de l'Etat n'est pas simplement toute puissance, tout pouvoir individu exerce effectivequ'un quelconque ment sur un autre individu, et qui consiste en ceci qu'il est cet autre individu comme se conduire capable d'amener il le dsire. De tels rapports de puissance effectifs, il en existe beaucoup, sans que l'on songe considrer celui qui (2) Cf. infra, p. 412 sqq.

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un sur quelque autre comme exerce une telle puissance Ce par quoi le rapport Etat ou un organe tatique. que l'on se distingue d'Etat, puissance publique, appelle pouvoir de puissance, c'est le fait qu'il est juridid'autres rapports que les individus qui exercent rgl, c'est--dire quement lato sensu de titre de gouvernement le pouvoir exercer le sont habilits l'Etat par un ordre juridique de normes juridiques; pouvoir par la cration et l'application d'Etat autrement dit, c'est, en bref, le fait que le pouvoir la puissance normatif. Ce qu'on a un caractre appelle est la validit d'un ordre juridique effectatique publique un appareil d'ortif. On affirme que l'on ne peut considrer la puissance comme un gouvernepublique ganes exerant lato sensu que s'il est indpendant ment tatique ; il faut entendre par l qu'il faut qu'il ne soit pas juridiquement ordre juridique et que si autre li par aucun tatique, est subordonn quelque autre l'ordre juridique tatique c'est uniquement et exclusivement l'ordre ordre juridique, international. juridique de la puissance de voir dans l'exercice On est accoutum une expression de la force, cette force que l'on publique si essentiel de l'Etat que l'on caractrise tient pour un attribut et l'Etat comme une force, comme une puissance, prcisment , mme lorsqu'il que l'on appelle les Etats des puissances . La puissance ne s'agit pas d'une grande puissance de de l'Etat ne peut se manifester que dans les moyens du gouverpuissance spcifiques qui sont la disposition et potences, canons nement : fortifications et prisons, Mais ces de policiers ou de soldats. hommes en uniforme sont fortifications et ces prisons, ces canons et ces potences ils ne deviennent des objets inanims, des choses inertes; des instruments de la puissance que par le fait tatique aux conformment qu'ils sont manipuls par des hommes donc si ordres qui leur sont donns par le gouvernement, aux normes qui rglent les policiers et les soldats obissent - La puissance n'est pas une force leur conduite. de l'Etat derrire ou une instance mystiques, qui serait dissimule l'Etat ou derrire son droit; elle n'est rien d'autre que l'efficacit de l'ordre juridique tatique. sont le peuple, dont les lments essentiels Ainsi, l'Etat le territoire se dfinit comme un ordre juriet le pouvoir, de limit dans son domaine dique relativement centralis, au droit validit spatial et temporel, soumis immdiatement et gnralement. et efficace dans l'ensemble international,

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THORIE PURE DU DROIT d) L'Etat, personne juridique.

de la qualit de personne juridique de l'Etat, Le problme de sa qualit de sujet agissant c'est--dire le problme et est pour l'essentiel et de droits, de sujet d'obligations le mme problme que celui de la qualit de personne juridique aussi est une corporation, En effet, l'Etat des corporations. une collectivit c'est--dire qui est fonde par un ordre nordes organes spcialiss matif et qui institue qui sont dsipour exercer leurs foncgns de faon directe ou indirecte est l'ordre juritions; et l'ordre qui fonde cette collectivit national ou tatique, dique qui est qualifi d'ordre juridique l'ordre juridique c'est--dire international, par opposition au droit des gens. De mme que les corporations fondes l'ordre juridique sont soumises par des statuts tatique, des juridiques qui leur impose en tant que personnes et leur accorde des droits, de mme l'Etat peut obligations au droit des gens, qui lui tre considr comme soumis et lui accorde des droits en qualit impose des obligations Et ainsi, de mme que pour les corde personne juridique. soumises l'ordre juridique on peut disporations tatique, en tant que en ce qui concerne l'Etat, galement tinguer soumise au droit international, des obligations corporation et des droits externes, et des obligations et des droits internes; les premiers sont tablis les international, par le droit seconds sont tablis par l'ordre juridique Dans les tatique. on commencera au seul pages qui suivent, par se limiter de la qualit de personne de l'Etat, en problme juridique faisant abstraction du droit international qui lui impose des et lui accorde des droits. obligations a) L'Etat, sujet agissant; l'organe tatique.

Si l'on prsente l'Etat comme un sujet agissant, si l'on a fait ceci ou cela, surgit la question de savoir dit que l'Etat d'aprs quel est le critrium lequel les actes faits par certains hommes sont attribus l'Etat et qualifis d'actes ou de fonctions au ou, ce qui revient tatiques, tatiques certains individus sont considrs comme mme, pourquoi de l'Etat en tant certains qu'ils organes accomplissent actes. La rponse cette question est la mme que celle qui a t donne prcdemment la question analogue pour les soumises l'ordre tacorporations, personnes juridiques de la conduite d'un certain individu L'attribution tique.

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de l'Etat fonde juridique la collectivit par l'ordre le fait que cette conduite est prexprime tout simplement ou comme consquence vue dans cet ordre comme condition de l'Etat donn que le problme de droit. Etant personne excutant des obligaet en particulier personne agissante, des droits est un et exerant tions juridiques subjectifs, le vritable sens on ne comprend d'attribution, problme de cette de la nature du problme que si l'on a conscience mentale. opration a de savoir si tel individu de la question A la diffrence de savoir si une certaine accompli telle action, la question un certain acte, une certaine fonction, conduite, en particulier un acte tatique ou une fonction de l'Etat, sont la conduite si c'est alors l'Etat qui, en tant que pertatique, c'est--dire cette question sonne, fait un acte ou remplit une fonction, d'un ne porte fait, Si elle tait pas sur l'existence une de fait, elle ne pourrait une question jamais recevoir et dans la ralit, Car, effectivement rponse affirmative. l'Etat ce n'est jamais qui agit, qui fait des actes ou qui et seuleremplit des fonctions ; ce sont toujours des individus, de savoir si l'on L'ide que la question ment des individus. ou une fonction tatique a affaire un acte tatique portela rponse rait sur l'existence d'un fait et comporterait n'est qu'un acte ou une certaine fonction est ou au contraire cette ide ou une fonction tatique, pas un acte tatique ne peut tre accepte ou professe que par ceux qui prcomme sentent l'Etat, considr comme personne agissante, c'est--dire une sorte de surhomme, par ceux qui hypostala perauxiliaire sient cette construction que reprsente sonne. Certains juristes de droit public ont conu de la sorte est une fonction tala question de savoir si la lgislation les uns dans un sens affirensuite, tique, pour y rpondre matif, les autres dans un sens ngatif. Mais en vrit, l'Etat il reprsente simn'a rien d'une ralit; personne agissante de la pense juridique; auxiliaire plement une construction et en consquence de savoir si il est exclu que la question une fonction est ou non une fonction tatique porte sur l'existence d'un fait. Lui donner ce sens ainsi qu' la rponse qui y est faite, c'est la mal poser et y donner une rponse elle ne peut signifier que errone. Pose de faon correcte, la chose suivante : telle fonction remplie par un certain l'Etat, et quelles individu tre attribue peut-elle conditions? Pour une analyse qui a pour objet le droit, une fonction

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comme fonction de l'Etat ne peut tre reconnue que si elle c'est--dire est prvue et rgle dans l'ordre si juridique, en un sens troit ou en une fonction juridique, elle constitue un sens plus large du terme. Car, on se le rappelle, l'attride l'Etat d'une fonction bution la personne prvue dans et remplie l'ordre sujet exprime juridique par un certain cette fonction l'unit de l'ordre simplement qu'on rapporte toute fonction qui la prvoit ; et en consquence, juridique l'Etat peut tre attribue rgle dans l'ordre juridique de cet ordre juridique. en tant qu'il est la personnification En d'autres termes : l'on peut, en usant d'une mtaphore, fonction dire de toute rgle dans l'ordre juridique que c'est l'Etat en tant que personne juridique qui la remplit. Car cette formule signifie tout simplement que la fonction est prvue et rgle dans l'ordre juridique ; rien de plus. il est loisible d'user, De cette mtaphore, mais cela n'est ncessaire : l'on peut aussi bien dcrire les faits nullement sans y recourir; l'on en use lorsque l'on considre pour un le faire. Puisque le motif quelconque qu'il y a avantage est un problme de l'Etat personne agissante problme d'attribution et que cette attribution dans le lans'exprime lorsque l'on veut rpondre la question gage courant, de savoir si une fonction dtermine est une fonction tapar tablir si, dans le langage coutique, il faut commencer cette fonction l'Etat. rant, on attribue Malheureusement, Pour revenir la ce langage ni n'est unitaire ni consquent. est une fonction tatique, question de savoir si la lgislation on constate bien que d'une faon gnrale, on la reprsente la fonction comme telle, c'est--dire qu'on attribue lgislative l'Etat. d'auteurs ne le font pas. Cependant beaucoup Ils refusent la lgislation comme une fonction d'interprter tatique (1). Il n'y a rien redire cela : ils usent ainsi de leur libert. Par contre, ils se trompent si, ce disant, ils d'autres la lgislation fonctions, qu' la diffrence pensent n'est effectivement pas assure par l'Etat que, sans doute, l'Etat des traits internationaux, peut conclure punir des des chemins de fer, mais qu'il ne peut criminels, exploiter sens de leur position ngative pas faire des lois. Le vritable est que, pour un motif quelconque, ils ne font pas usage, de la possibilit, dans le cas de la lgislation, qui existe ga(1) C'est ce que j'ai fait moi-mme en 1911 dans mes Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 465 sqq., en analysant la lgislation comme une fonction, non de l'Etat, mais de la socit.

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comme on n'at l'Etat elle, de l'attribuer lement pour les faits illicites prvus tribue habituellement pas l'Etat , alors qu'ils pourraient dans l'ordre juridique cependant au mme sens o on attribue l'Etat le faire, exactement traduisant ainsi tout simplement une fonction quelconque, est prvue et rgle dans le fait que la donne en question l'ordre juridique qui fonde la collectivit. en question : Mais considrons terminologique l'usage fonctions prcertaines quelles conditions demandons-nous national vues dans l'ordre sont, dans la langue juridique l'on dit que l'Etat l'Etat, attribues lorsque juridique, d'un individu agispar l'intermdiaire remplit telle fonction On constatera son organe. faon sant comme que, d'une n'est une fonction dans l'ordre juridique prvue gnrale, une fonction n'est interprte comme l'Etat, attribue est remplie par un individu spque lorsqu'elle tatique, l'ordre cialis qui y est appel conformment juridique, n'est consiau mme qu'un individu ou cela revient est appel remdr comme organe tatique que lorsqu'il rgle dans l'ordre par une procdure plir cette fonction la fonction l'unit de l'ordre juriEn rapportant juridique. ainsi la collectivit et en l'imputant dique qui la prvoit, l'Etat, en la prsentant fonde par cet ordre juridique, cet ordre de l'Etat, on personnifie comme une fonction social est l'ordre L'Etat en tant qu'ordre jurijuridique. l'ordre ci-dessus, juridique dique que l'on a caractris que l'on distingue internade l'ordre juridique national est la personnification en tant que personne tional. L'Etat de cet ordre juridique national, Mais, comme on l'a expliqu il faut observer qu' ct de cette notion de prcdemment, diffune seconde l'Etat intervient notion, frquemment et de celle que l'on vient de rappeler, rente sans doute, lie elle, puisqu'elle nanmoins trs troitement y est incluse. Selon cette seconde notion aussi, lorsque l'Etat est et simprsent comme une personne agissante, il est purement d'un ordre juridique; mais, alors plement la personnification total, qu'avec la premire notion, c'tait de l'ordre juridique des indidont les normes rglent la conduite de l'ensemble de validit terrividus vivant dans les limites du domaine en tant que collectorial de l'Etat et qui ainsi fonde l'Etat tous les individus tivit juridique, dont font partie qui avec la seconde notion, habitent sur un territoire dtermin, est un ordre l'ordre juridique base de la personnification, ces celui que constituent juridique simplement partiel,

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national normes de l'ordre juridique (tatique) qui rglent la conduite d'individus qui ont le caractre d'organes sp. Cet ordre de fonctionnaires cialiss et sont qualifis dont seuls partielle juridique partiel fonde une collectivit A cette collectivit ces individus font partie. ne partielle de ces individus. sont attribues que les seules fonctions de fonctionnaires C'est l'Etat en tant qu'appareil bureau sa tte. On a dj examin cratique avec le gouvernement une personne juridique ce problme de l'attribution quand on a analys la corporation, tablie sous personne juridique Il s'ensuit que l'on ne peut pas l'empire de l'ordre tatique. viter des rptitions, dans l'expos du problme de la perPeut-tre admettra-t-on sonne tatique. qu'elles ne sont pas si l'on veut bien considrer injustifies que la comprhension de la vraie nature de cette opration, qui joue dans la pense juridique un rle trs important, aboutit une traditionnelles. rvision trs sensible de conceptions Cette la reprsentation si trompeuse dtruisant comprhension d'une personne diffrente tatique qui serait une substance du droit, on ne saurait trop y insister pour en faire prendre pleine conscience. de l'Etat, les fonctions D'aprs la thorie traditionnelle sont au nombre de l'Etat de trois : lgislation, adminiset juridiction. Toutes tration y compris), (gouvernement des fonctions trois sont, comme on l'a montr, juridiques, au sens troit de foncque ce soit des fonctions juridiques tions de cration du droit et de fonctions du d'application en un sens plus droit, ou que ce soit des fonctions juridiques la fonction d'obissance au droit. large, qui inclut galement Si l'on reconnat la lgislation, c'est--dire la cration des normes juridiques gnrales (celles d'un degr relativement c'est parce que cette lev), la nature de fonction tatique, fonction est remplie par un organe spcialis, par exemple un Parlement lu suivant une procdure dtermine par l'ordre juridique; les individus cette fonction qui remplissent les membres du Parlement, d'ailleurs lgislative, n'ayant pas qui a une importance la qualit de fonctionnaires d'Etat, Par dcisive pour l'attribution l'Etat d'autres fonctions. dans le langage contre, usuel, les individus qui lisent le Parlement en exercice d'un droit qui leur est confr ne sont pas qualifis d'organes et l'on ne reconnat tatiques, On une fonction ils remplissent pas qu'en votant tatique. dit sans doute que l'Etat fait les lois, mais l'on ne dit pas tout l'on pourrait lit le Parlement; cependant que l'Etat

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aussi bien dire ceci que cela. En effet, la fonction dont il s'agit : la cration de l'organe lgislatif, est une partie essende cration des lois. Cette procdure tielle de la procdure en deux tapes : la se divise d'abord et fondamentalement et la cracration de l'organe par la procdure lectorale, conformment la tion des normes gnrales par l'organe de lgislation. procdure de la nature Il est un fait particulirement caractristique de l'attribution qui se manifeste dans l'usage terminologique cette attribution sur laquelle repose la reprsendominant, comme personne tation de l'Etat agissante : la cration de normes juridiques gnrales par voie de coutume n'est pas l'Etat, on n'y voit pas une fonction attribue tatique. et le droit Bien plus, les juristes qui affirment que l'Etat diffrents l'un de l'autre invoquent sont deux phnomnes comme argument l'appui le fait du droit coutumier de l'ide que le droit n'est pas cr ncessairement par l'Etat, indqu'il existe un droit qui nat de faon compltement est un mcanisme de lui. En vrit, la coutume pendante de cration de rgles de droit prvu et rglement par l'ordre l'on pourrait donc juridique, tout comme l'est la lgislation; l'Etat, attribuer la cration des rgles de droit coutumier Si on ne le fait aussi bien que celle des rgles lgislatives. pas, c'est uniquement pour la raison qu' la diffrence de la lgislation, elle n'est pas une fonction d'un organe spcialis particulire. appel cette fonction suivant une procdure l'attribution de la fonction Mais, on l'a not prcdemment, de lgislation l'Etat a lieu, alors que l'organe spcialis tatique. qui l'exerce n'a pas qualit de fonctionnaire Rappelons ici le fait, dj voqu en un autre contexte, que, si individuelles la cration de ces normes juridiques que represt considre comme sentent les dcisions juridictionnelles une fonction de l'Etat, il n'en va pas de mme de l'introou requrants duction des actions par les demandeurs privs, alors qu'elle constitue une partie essentielle de cependant la procdure de ces normes; la la cration qui aboutit seule explication de cette double position est que les tribunaux sont des organes spcialiss dsigns pour la fonction alors que les demandeurs considre, privs, eux, ne prsentent pas ces caractres. est bien confirme L'explication par le fait que, lorsqu'il s'agit de dcisions juridictionnelles du a ministre manant conditionnes par une requte public , c'est--dire d'agents publics nomms par le gou comme cela se rencontre notamment dans vernement,

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la procdure qui pnale , on considre, bien la fonction et qui est remplie saisir la juridiction, consiste par un et dsign, comme une fonction tatique. organe spcialis de mme que l'on accuse le criminel, On dit alors : l'Etat le criminel. condamne dit : l'Etat Pour la mme raison, on n'attribue pas non plus qualit de fonction tatique la cration de normes juridiques gnde droit rales ou individuelles par voie d'actes juridiques dsigns, spcialiss, priv : elle n'est pas l'oeuvre d'organes et cependant, de fonctionnaires et ayant caractre publics; la confection d'actes prijuridiques par des personnes au sens troit, ves est, elle aussi, une fonction juridique tout comme le sont par l'ordre juridique rglemente la lgislation et la juridiction. Comme on l'a dj expos en un passage prcdent (1), se compose de d'administration l'activit tatique qualifie structure difconstitutives d'une deux parties juridique du chef du gouvernement, c'est--dire La fonction frente. ou secrtaires du cabinet, ministres de l'Etat et des membres des de mme que la fonction d'une grande partie d'Etat, est au gouvernement, administratifs subordonns organes au sens troit du terme; une fonction typiquement juridique, de normes juridiques elle est cration ou application gnindividuelles rales ou de normes juridiques qui obligent les individus soumis au droit, les sujets, une certaine conduite, un acte de contrainte la conduite contraire en attachant est attribue l'Etat dont l'excution parce qu'elle a lieu Si l'on admet jurique l'ordre par un organe spcialis. le contenu la conduite dique vise obtenir qui constitue fonde par la sanction, de l'obligation parce que juridique de dterminer la menace de la sanction devrait l'adoption cette conduite, et si l'on prsente les fins de l'ordre juridique de la mme faon que comme des fins ou buts tatiques de l'ordre juril'on appelle le domaine de validit territorial de l'Etat , on peut dire que le but tatique dique : territoire considr est ralis de faon indirecte, parce qu'il est ralis conduite des individus, dclare obligatoire par la conduite n'est pas attribue l'Etat. Mais pour une part et qui dans une mesure qui n'a cess de crotre au cours de l'voconsl'activit lution, tatique qualifie d'administration C'est en effet titue une ralisation directe de buts tatiques. (1) Cf. supra, p. 349 sqq.

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attribue l'Etat alors une conduite qui forme le contenu La fonction attribue l'Etat n'est juridiques. d'obligations une fonctatique, pas, dans ce secteur de l'administration du droit; elle est une fonction de cration et d'application au droit. Les obligations tion d'obissance dont l'excution l'Etat, c'est--dire par leur sujet est attribue spontane comme une fonction sont des obligatatique, interprte dont la situation tions d'organes des juridique prsente des organes spcialiss et ayant quacaractres particuliers, . De telles fonctions lit de fonctionnaires de l'Etat qui un but tatique, cette administration ralisent directement directe se rencontrent comme l'on s'extatique lorsque, ne se borne pas provoquer un certain tat prime, l'Etat des lois qui obligent les individus de choses en tablissant cet tat de qui lui sont soumis la conduite qui reprsente ces lois des cas concrets et en choses, en appliquant ralisant les sanctions statues dans les lois, mais lorsqu'au lieu de cela, il ralise lui-mme l'tat de choses qu'il dsire ceci par l'intermdiaire de ses organes, dont l'usage terdominant lui attribue lui, Etat : l'action, minologique l'Etat construit et exploite des chemins lorsque, dira-t-on, de fer, lorsqu'il construit des coles et des hpitaux, lorsqu'il distribue en l'enseignement, lorsqu'il soigne des malades, bref : lorsque l'Etat culdploie une activit conomique, de la mme faon que le font les perturelle, humanitaire, d'une sonnes prives. L' tatisation de ces activits le fait d'en signifie sa fonctionnarisation , c'est--dire confier l'excution des organes spcialiss ayant la qualit de fonctionnaires. En quoi cette qualification consiste-t-elle donc ? En premier lieu, ces individus sont (a) appels la fonction qui leur est confie (b) par le gouvernement ou par une autorit administrative comptente (c) au moyen d'un acte administratif au gou(d) et ils sont soumis juridiquement en particulier, l'exercice de leur fonction est vernement; de rig en contenu d'une obligation spcifique, l'obligation est garantie service, dont l'excution par des prescriptions Il faut observer cet gard que, lorsque disciplinaires. l'activit comme administration qui se prsente tatique directe est rige en obligation de service d'un organe, cela n'exclut nullement que soit laiss cet organe, dans l'excution de son obligation, une sphre de pouvoir discrtionnaire plus ou moins large. Il se peut mme que cette marge soit si large, le pouvoir discrtionnaire si peu limit, que

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Il faut cependant l'lment semble disparatre. d'obligation ncessairement admettre qu'il existe, mme s'il est rduit de service un minimum, l'on considre l'obligation puisque de fonctionnaire. comme un lment essentiel du caractre En second lieu, ces organes ont exercer leur fonction : et provisoire, de faon occasionnelle (a) non pas seulement ventuellement ce qu'ils mais de faon durable, jusqu' aient atteint une certaine limite d'ge, (b) et professionneld'autres activits c'est--dire l'exclusion sources lement, titre rmunr. de rmunrations, et par consquent Ils sont salaris c'est--dire que la contre-prestapar l'Etat, tion pour leurs services contre-prestation dans pcuniaire est prleve sur le patrimoine l'Etat moderne de l'Etat, ce que l'on appelle le Fisc ou Trsor public, c'est--dire un fonds central dont la constitution, l'emploi, l'alimentation, et l'appauvrissement, sont par les dpenses, par les recettes, rgls par le droit. Ce Trsor public est form essentielledes impts pays par les ment par les sommes provenant les payer, et il est sujets de droit que les lois obligent d'Etat. Ce patrimoine administr par des fonctionnaires fournir les salaires ou traine sert pas seulement tatique tements des fonctionnaires mais galement pertatiques, mettre de couvrir les autres frais de l'administration ta directe , d'administration tique. Si une activit tatique de chemins de fer d'Etat, ou le telle que l'exploitation du tabac, constitue une entreprise commermonopole d'Etat l'actif comme le passif de ces entreprises ciale (conomique), font partie du patrimoine On rencontre l une tatique. diffrence entre les activits d'administration importante directe attribues l'Etat et les activits de analogues l'Etat. On examiparticuliers, qui ne sont pas attribues nera ultrieurement la nature du patrimoine de juridique Fisc ou Trsor . l'Etat, ou Etat de justice (GerichtsSi l'on appelle Etat-juge dans l'ordre la intrieur, staat) l'Etat qui se limite, et la juridiction, et la ralisation des sanclgislation on peut dire qu'avec l'instauration de l'administions, l'Etat d'Etat tration de justice, directe, devient, tatique Etat de justice et d'administration. Cette transformation est le rsultat d'une longue volution qui est trs troitement lie la centralisation croissante de l'ordre juri la formation d'un organe gouvernedique, en particulier de sa comptence. mental central et l'extension de l'Etat administratif est le type pleinement L'organe

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A vrai dire, il existe de ralis du fonctionnaire tatique. modles intermdiaires, nombreux qui ne prsentent pas ci-avant : organes tatiques tous les caractres indiqus qui ou par le peuple, et non pas sont lus par le Parlement : organes nomms par le gouvernement tatiques qui ne titre permanent, ou qui ne reoivent sont pas institus aucune fixe, ou mme ne reoivent pas une rmunration mais exercent leurs fonctions rmunration, gratuitement de fonctionnaires d'honneur titre ; (Ehrenbeamte) enfin dont la nomination a lieu, non pas organes tatiques mais par voie de contrat de administratif, par voie d'acte droit civil. La fonctionnarisation des fonctions va de pair tatiques de justice l'Etat avec le passage de l'Etat administratif. Elle saisit tout d'abord certaines fonctions au juridiques sens troit, en particulier la ralisation des actes de con l'intrieur de l'Etat, la fonction de police; trainte, la fonction sur le plan extrieur, internationale de guerre avec officiers de carrire). Mais une fois (arme permanente est cr, il peut se voir qu'un tel appareil de fonctionnaires confier des fonctions autres que les fonctions au juridiques sens spcifique et troit. L'administration devient tatique dans une mesure croissante ralisation directe des buts de l'Etat. Mais cette ralisation elle aussi, une foncconstitue, tion juridique au sens large puisqu'elle est fonction d'obissance au droit. Dans l'administration directe tatique affirme son caractre Du fait que aussi, l'Etat juridique. l'ordre juridique l'Etat au sens troit, partiel qui constitue l'Etat en tant qu'appareil de fonctionnaires, avec le gouvernement sa tte, est une partie intgrante de l'ordre juriau sens large, l'Etat l'Etat dique total qui constitue dont les sujets sont le domaine de validit le personnel, le domaine de validit territorial de l'ordre juriterritoire, est l'efficacit de cet ordre juridique, et dont la puissance l'Etat au sens troit inclut et imdique, l'attribution des faits l'unit d'un plique, en tant qu'elle rapporte ordre juridique l'Etat au sens large, partiel, l'attribution des faits l'unit de l'ordre juridique total. qui rapporte Il y a galement une corrlation entre le passage l'Etat et l'accroissement administratif, qui y est li de l'importance de l'appareil des fonctionnaires, d'une part, et d'autre limiter la notion d'organe tapart une certaine tendance c'est--dire limiter tique aux organes fonctionnariss, l'attribution l'Etat aux seules fonctions paralllement 26. THORIE PURE DROIT. DU

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dans l'ordre juridique rglementes qui sont remplies par des individus spcialiss et ayant qualit de fonctionnaires. C'est bien cette tendance le fait que qu'il faut rapporter auteurs ne veulent la lgislation certains pas reconnatre oeuvre d'organes non fonctionnariss, comme parlementaire, une fonction Il faut cependant observer tatique. que le Parlement certains traits semblables prsente parfois les fonctionnaires : ainsi lorsque ses ceux qui distinguent membres une indemnit reoivent supporte par le Trsor absolues ou dans les monarchies public. Dans les monarchies le chef de l'Etat est considr comme un constitutionnelles, mme lorsqu'il n'est pas plac sous un organe tatique, de fonction. Le chef d'Etat dans les rgime d'obligations de mme que les membres du dmocratiques, rpubliques cabinet ministriel dans les monarchies ou les rpubliques ont exercer leurs fonctions, des qui sont pour l'essentiel fonctions de droit, titre d'obligation mais fonctionnelle; cette obligation n'est pas fonde par le droit disciplinaire mais par des dispositions gnral des fonctionnaires, particulires qui tablissent pour ces organes un rgime particuEux aussi sont des organes tatiques, lier de responsabilit. non pas en tant que fonctionnaires mais en tant tatiques, titre d'activit qu'ils remplissent spcialise une fonction prvue et rgle dans l'ordre juridique. P) La reprsentation. Les fonctions caractrises ci-dessus peuvent faire l'objet d'une attribution un autre sujet que la personne fictive Etat. De fait, dans le langage courant, on use galement autre d'une en connexion attribution, qui est d'ailleurs troite avec l'attribution la personne si mme tatique, elle n'y est pas incluse. C'est celle que l'on ralise avec la notion de reprsentation Parfois sans doute, (Reprsentation). l'on identifie la qualit d'organe l'atde l'Etat, c'est--dire tribution la personne la notion tatique que traduit et le rapport l'on dit de reprsentation; d'organe tatique, des organes tatiques qu'ils reprsentent (reprsentieren) Nanmoins si l'on se sert de la notion de reprsental'Etat. tion en un sens spcifique, c'est seulement pour exprimer l'attribution d'une fonction, non plus la personne de l'Etat, mais au peuple. On dit de certains organes, par exemple du de leurs fonctions, ils reprParlement, que dans l'exercice sentent le peuple. on ne pense pas que cela Cependant,

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de ces fonctions la personne Etat exclue l'attribution la caractrisation c'est--dire de ces organes galement, Le plus souvent, on ne parle de comme organes tatiques. du peuple que si la fonction est remplie par reprsentation la langue usuelle un organe lu par le peuple. Cependant, D'une part, on admet n'est pas parfaitement consquente. du peuple galement alors parfois qu'il y a reprsentation qu'il s'agit d'un organe qui n'est pas dsign par voie d'lection populaire : c'est ainsi que l'on dit aussi du monarque arriv au pouvoir par usurpaabsolu ainsi que du dictateur le peuple ; et d'autre tion qu'ils reprsentent part, on ne propos du rapuniquement parle pas de reprsentation port entre un organe et le peuple, mais aussi pour un rapport des entre un organe et un autre organe : ainsi dira-t-on dans les monarchies qui ont juges nomms par le monarque cess d'tre absolues pour devenir constitutionnelles, qu'ils Reprsentation signifie alors le monarque. reprsentent la mme chose que Vertretung . On dit que l'incapable mais qu'il agit par son reprd'action n'agit pas lui-mme, sentant c'est--dire lgal (gesetzlicher Vertreter) que l'on d'action les actes de ce reprsentant attribue l'incapable lgal , ceci pour le motif que celui-ci doit agir pour raliser reprsent (1). les intrts de l'incapable un de ses fonctions, Lorsque l'on dit que, dans l'exercice le peuple, c'est--dire les individus organe reprsente qui la collectivit forment l'on attribue tatique, lorsqu'ainsi on peut les attrises fonctions cet ensemble d'individus, la personne buer galement Etat et considrer par suite l'organe comme organe de l'Etat on entend dire par l, que les individus l'organe c'est--dire qui le composent sont tenus soit juridiquement soit tout le moins moralement d'exercer leurs fonctions Etant dans l'intrt du peuple. donn que dans la langue juridique, on identifie plus ou moins intrt et volont, en admettant que ce qu'un homme veut est son intrt, on croit pouvoir admettre que l'essence de la reprsentation consiste en ce que la volont du est la volont du reprsent, reprsentant que dans ses actes le reprsentant ne ralise pas sa propre volont, mais la volont du reprsent. En vrit, ceci est une fiction, mme si la volont du reprsentant est plus ou moins lie par la volont du reprsent, comme c'est le cas dans le mandat du droit priv et, en droit public, sous l'empire des Cons(1) Cf. supra, p. 217.

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titutions fondes sur un systme d'ordres (Stnde) d'aprs des ordres taient lis aux inslesquelles les reprsentants tructions de leurs lecteurs et pouvaient tre rvoqus en tout temps par eux. Car mme dans ces cas, la volont du est une volont diffrente de la volont du reprsentant Plus vidente encore est la fiction de l'identit reprsent. n'est lie en de volont lorsque la volont du reprsentant comme dans aucune du reprsent; faon par la volont le cas de la reprsentation d'action, lgale des incapables dans le cas de la ou, en droit constitutionnel moderne, dont les membres du peuple par un Parlement reprsentation sont juridiquement dans l'exercice de leurs indpendants en disant ce que l'on a coutume de traduire fonctions; un mandat libre . La fiction est la mme qu'ils reoivent conslorsque l'on dit des juges d'un systme de monarchie titutionnelle le monarque, qu'ils reprsentent que leurs jugecertains sont mme ments sont la volont du monarque; alls jusqu' crire qu'au moment o le juge rend son jugeIl est de l'esest invisiblement ment, le monarque prsent. on l'a dj affirm sence de l'opration d'attribution d'inclure dans des dveloppements antrieurs toujours une fiction de par son essence mme, que l'on attribue une fonction ou la volont ralise par elle, qui taient initialed'un individu, ment et rellement fonction ou volont un autre individu ou une personne juridique. Le fait que le Parlement est lu par le peuple, ou les juges nomms par le monarque, ne change absolument rien au caractre fictif de l'opration d'attribution inhrente la notion de reprsentation. Par suite, la possibilit d'attribuer la fonction d'un organe ou un autre organe ou au peuple ne dpend en aucune manire du systme de cration de cet organe. Une seule donne est dterminante; l'ide que la fonction doit tre exerce dans l'intrt de l'individu ou des individus auxquels on attribue la fonction. Par consquent, la thse dfendue doctrines par certaines politiques qu'un absolu ou un dictateur monarque (1) est le vrai reprsentant du peuple, constitue une attribution qui n'est ni la doctrine, lorsplus ni moins fictive que celle qu'accepte lu par le peuple reprqu'elle enseigne que le Parlement les sente le peuple, que, l o il existe un tel Parlement, lois sont donnes par le peuple et que, comme le dit la Cons(1) Cf. KELSEN, The Political Theory of Bolshevism, 2e rimpression, 1955, p. 51, et Foundations of Democracy, p. 6 sqq.

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le droit de maintes Rpubliques titution dmocratiques, mane du peuple. Toute la question est en vrit de savoir quelles condidu droit, tions on a le droit, dans une analyse scientifique l'attribution de la de se servir de la fiction que constitue une personne fonction remplie par un certain individu en d'autres ou un autre individu, termes : juridique de qualit l'usage des notions d'organe, quelles conditions est scientifiquement de reprsentation, lgitime. d'organe, Et cette question il faut rpondre : cet usage est lgitime de la nature de l'opration d'attribusi l'on est conscient une fonction, si l'on conoit clairement qu'en attribuant c'est--dire en reconnaissant tion une personne juridique, on veut exprimer simplement et uniquela qualit d'organe, cette fonction l'unit de l'ordre ment que l'on rapporte juridique qui la prvoit et la rgle et qui fonde une collec un autre ou d'autres individus, tivit, et qu'en l'attribuant tous les individus qui forment la collectivit en particulier c'est--dire en usant du contatique, au peuple de l'Etat, on exprime et simplepurement cept de reprsentation, ment que l'individu qui exerce la fonction est li, soit jurisoit mme tout le moins moralement et polidiquement, exercer cette fonction dans l'intrt de l'intiquement, dividu ou des individus c'est prcisment auxquels pour la fonction. cette raison que l'on attribue L'usage de la fiction est au contraire anti-scientifique, d'une fonction une lorsque l'on croit que l'attribution c'est--dire le fait d'noncer personne juridique, que la personne juridique ou la personne Etat corporation juridique remplissent la fonction, excutent une obligation ou exercent un droit par un organe, signifie que la personne juridique comme sujet de prise comme porteur de cette fonction, ou comme l'obligation dont cette fonction assure l'excution, sujet du droit dont cette fonction constitue l'exercice, que cette personne juridique est un tre rel, distinct des membres de la corporation ou de l'Etat; l'usage de la fiction est illgitime lorsque, dans le cas de la reprsentation lgale des on veut faire accepter la fiction qu'ils incapables d'action, auraient la capacit de droit, ou qu'en prsentant le Parlement comme la reprsentation du peuple, on veut dissimuler la modification essentielle que reoit le principe dmocradu peuple, de son autonomie, tique de l'auto-dtermination du fait que son application se rduit faire lire le Parlement par un groupe plus ou moins tendu de citoyens; ou

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absolu ou un dictateur affirmant lorsqu'en qu'un monarque le peuple, on veut faire croire que le principe reprsente dans l'Etat est en vigueur, alors considr, dmocratique anihil. La fiction voque qu'en ralit il y est absolument selon laquelle le juge indpendant le ci-dessus, reprsente En crin'est donc en aucune faon justifiable. monarque, on ne pourrait vant cette formule, pas vouloir dire, et l'on ses fonctions n'entend pas dire que le juge doit exercer donc la seule ide qui puisse dans l'intrt du monarque; en la suggrer est l'ide que la fonction de juger appartient le monarque en abandonnant vrit au monarque, simpleaux juges nomment l'exercice, pour un motif quelconque, ms par lui. Mais cette fiction est en contradiction avec le lui-mme s'en droit positif, alors mme que le lgislateur les juges promulguer leurs jugements sert, la loi invitant au nom du monarque. Au fond, toutes ces formules n'ont d'autre but que le but politique de renforcer l'autorit du monarque, en lui attribuant une fonction qui lui t expressment retire lors du passage de la a cependant monarchie absolue la monarchie constitutionnelle. y) L'Etat, sujet d'obligations et de droits.

et les droits de l'Etat en tant que perLes obligations dont on va analyser la structure dans les sonne juridique sont uniquement les obligations et les pages qui suivent On laisse comdroits tablis par l'ordre juridique tatique. de ct pour l'instant les obligations qui sont pltement aux les droits qui sont accords imposes ou au contraire le droit internaEtats par un ordre juridique suprieur, aux obligations et droits tational, et qui sont analogues blis par l'ordre juridique qui tatique pour les corporations lui sont soumises ; ou en traitera dans l'analyse des rapports et droit tatique. entre droit international de l'Etat; l'obligation tXjj Les obligations la responsabilit de l'Etat. d'Etat; d'Etat et le dlit

de l'Etat en un sens qui On parle souvent d'obligations c'est--dire sans se fonder n'est pas exactement juridique, dfinie de l'obligation sur une notion juriprcisment si l'on dique. Si l'on part d'une telle notion, en particulier et expose le prsent ouvrage il y a part de celle qu'adopte une certaine conduite lorsque l'ordre obligation juridique

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titre de sanction, juridique attache la conduite contraire, , il apparat un acte de contrainte que le plus souvent, attribues l'Etat, il ne s'agit pas d'obligations juridiques mais tout au plus d'obligations politico-morales. est oblig Ainsi, par exemple, lorsque l'on dit que l'Etat alors que cependant le droit n'tade punir les criminels, de prononcer la peine blit pas une obligation juridique de cette peine attache un dlit qu'il prvoit, le non-prononc d'une sanction, et qu'ainsi l'organe n'tant pas la condition du droit est simplement habilit la pronond'application concer, mais non pas oblig de la prononcer. Lorsqu'au fonctionnelle traire le droit tablit une telle obligation pour du droit, cette obligation ne peut l'organe d'application tre attribue l'Etat si l'on veut rester consquent lui est, elle aussi, attribue; et en effet, que si sa violation est sujet d'une obligation cess de juridique (nous n'avons le rappeler) celui par la conduite duquel l'obligation peut Si une sanction tre viole, le dlinquant potentiel. pnale *fonde l'obligation fonctionnelle de punir le dlinquant et on se refuse jamais attribuer si, selon l'opinion courante, l'Etat un dlit pnal, en tout cas, et peut-tre aucun dlit d'aucune sorte, on ne peut pas si l'on veut rester consnon plus l'obligation en question. quent lui attribuer Mais, dans le langage usuel, ce n'est jamais cette obligation de l'organe que l'on impute l'Etat. En tant fonctionnelle elle est considre comme oblifonctionnelle, qu'obligation sur la conduite duquel elle porte. Ainsi gation de l'individu au besoin donne-t-on satisfaction de trouver un porteur de l'obligation; et il n'y a par suite pas besoin d'oprer attribution la personne juridique Etat. On voit donc de l'obligation de l'Etat de punir, ce n'est qu'en parlant de fonction de l'organe que l'on pense; pas cette obligation tout simplement, l'on exprime un postulat politico-moral adress l'ordre juridique : savoir qu' une conduite socialement nuisible, il doit attacher la sanction d'une peine. Le droit constitutionnel offre un second exemple. Trs en regard des droits et liberts fondamenhabituellement, taux constitutionnellement des sujets de l'Etat, garantis on pose des obligations de l'Etat, l'oblicorrespondantes gation de ne pas lser par la lgislation l'galit ou la libert qui forment le contenu de ces droits, ou, en d'autres termes, de ne pas empiter sur la sphre ainsi garantie des individus ou mme supprimeraient cette par des lois qui limiteraient ces droits et liberts sphre. En analysant prcdemment

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on a montr (1) que ceux-ci ne sont pas en fondamentaux, eux-mmes des droits subjectifs, d'dicque la prohibition ter certaines lois qui violeraient cette galit ou cette libert n'est pas une obligation constitutionnellement garanties de l'organe lgislatif, la juridique qu'elle cre simplement d'annuler les lois inconstitutionnelles au moyen possibilit d'une certaine n'existe procdure. Puisqu'il pas d'obligation de l'organe de lgislation de ne pas dicter de lois violant l'galit ou la libert constitutionnellement garanties, et puisque l'on tient l'obligation juridique qui peut exister la charge du chef de l'Etat ou des ministres de ne pas l'diction de telles lois par la sanction, la proparticiper ou le contre-seing, de ces mulgation pour une obligation et qu'il n'y a donc pas lieu de l'attriorganes eux-mmes buer la personne juridique de l'Etat Etat, l'obligation de respecter l'galit et la libert des sujets se rduit, elle l'adresse de aussi, la simple requte politico-morale l'ordre juridique de consacrer la garantie constitutionnelle ci-dessus. que l'on a caractrise Si l'on part des notions corrlatives de l'obligation juridique et du sujet de l'obligation poses dans le prsent ouvrage (et que l'on vient de rappeler il y a un instant, p. 398) attriet, on devra considrer comme sujet de l'obligation bue l'Etat l'individu de l'Etat qui en tant qu'organe doit raliser l'excution de cette obligation, et qui peut ainsi donc aussi l'enfreindre; et alors il serait consquent de la personnalit qu'on l'a dj soulign dans l'analyse de n'attribuer de la corporation, une obligajuridique tion juridique aux personnes en gnral, et en juridiques la personne Etat, particulier juridique que si on leur non seulement l'action conforme cette obligaattribue, tion, mais galement la violation de cette obligation par cet organe, et donc si l'on admet que, comme les individus, l'Etat aussi peut commettre des dlits. Mais on sait que l'attribution n'est jamais intellectuelle qu'une opration et non pas ncessaire, et qu'elle inclut toujours possible, une fiction; on sait que ce n'est en vrit jamais l'Etat en tant que personne juridique qui excute ou qui viole une tablie par le droit, mais toujours et obligation juridique seulement des hommes, des individus exactement dtermide ns; il est donc certainement possible de s'exprimer telle faon que l'on attribue l'Etat une obligation et aussi (1) Cf. supra, p. 189 sqq.

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son excution, alors qu'on ne lui la conduite qui reprsente la violation de cette obligation; attribuera pas galement de l'autorit de l'Etat, ce on peut donc dans l'intrt mainde ses gouvernants veut dire : dans l'intrt qui tenir l'ide que sans doute l'Etat peut raliser le droit en ses obligations, mais ne peut pas enfreindre se conformant de ses obligations. A la vrit, en le droit en violation de l'ordre tant qu'il s'agit d'un dlit au regard juridique comme un ordre juridique considr international supc'est--dire en tant rieur aux ordres juridiques tatiques, d'une obligation que cet ordre juriqu'il s'agit de violation en tant que personne impose l'Etat dique international des juristes le langage traditionnel n'prouve juridique, attribuer le dlit l'Etat. Car comme aucun scrupule nous aurons le voir encore par la suite , il peut se faire habilite un organe de l'Etat adopter que le droit tatique une conduite dfendue en ce sens par l'ordre international, qu'il prescrit cette conduite ou qu'il la permet positivement. En ce cas, la conduite en question reprsente un dlit seulement selon le droit international; elle n'en reprsente pas un selon le droit tatique. Selon le droit international, les normes de l'ordre juridique une tatique qui habilitent conduite contraire ses rgles lui, droit international, ne sont pas annulables. Le droit international gnral attache seulement cette conduite l'une de ses sanctions : guerre ou de la part de l'Etat l'gard existe reprsailles duquel statue Dans le lanl'obligation par le droit international. Etat ait viol ses oblil'assertion gage dominant, qu'un ne se heurte aucune sorte de gations internationales non plus que l'assertion tarsistance; que les sanctions blies par le droit international sont diriges contre l'Etat comme tel, ce qui veut dire que l'Etat est resdlinquant ponsable des dlits qu'il commet (1). La situation est diffrente lorsqu'il s'agit de rpondre la question de savoir si un fait dlictueux prvu dans un ordre juridique la personne tatique peut tre attribu Etat en tant que personnification de cet ordre juridique, et si une sanction tablie par l'ordre tatique peut tre interIci se rvle une tenprte comme dirige contre l'Etat. dance n'accepter l'Etat en tant que collecd'attribuer tivit juridique qui ne sont pas que les seules conduites constitues en dlits dans l'ordre tatique, considrer que (1) Cf. infra, p. 423 et p. 427 sq.

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une fonction les individus ne sont appels spcialise ne reprorganes de l'Etat qu'en tant que leur conduite sente pas un dlit selon l'ordre Cette juridique tatique. tendance dans la formule : l'Etat ne peut mal s'exprime de faon faire, en entendant par l : il ne peut se comporter au droit. On justifie cette formule en affirmant contraire que l'Etat, qui veut le droit (parce que le droit est sa volont ), ne peut pas vouloir un acte contraire au droit, ne peut pas mal faire , et donc ne et par consquent un dlit. Si un dlit est commis, il ne peut pas commettre qui l'a commis en se peut tre qu'un dlit de l'individu de telle ou telle faon, ce ne peut pas tre un comportant un individu dlit de l'Etat; n'agit comme organe de l'Etat est habilite en ce par l'ordre juridique que si sa conduite ou application du droit ou obissens qu'elle est cration est sance au droit; il n'agit pas comme tel si sa conduite du droit. La violation du droit tombe en dehors violation attribus un organe tatique, des pouvoirs et elle n'est l'Etat. Un Etat agissant contre par suite pas attribue en elle-mme. le droit, ce serait une ide contradictoire Il est parfaitement admissible de restreindre de cette de l'attribution l'Etat. Mais ce n'est faon la demande en ce sens qu'il y aurait une contradiction pas ncessaire, un dlit l'Etat. En disant que le droit logique attribuer de l'Etat, est la volont qu'il est voulu par l'Etat, tout simplement et on use d'une mtaphore qui exprime l'ide que la collectivit que fonde l'ordre juriuniquement et que la personnification de cet ordre dique est l'Etat, est la personne Etat; d'autre juridique part, comme on l'a ce que l'on tabli, l'acte illicite n'est pas contrairement la admet l'ide de dlit tatique lorsque l'on rejette du droit, mais est une condition laquelle le droit ngation des consquences En affirmant attache spcifiques. qu'une au droit, on n'exprime conduite est contraire pas l'ide conentre cette conduite et la conduite qu'il existerait forme au droit une contradiction la contradiclogique; en tant que l'on admet que tion est seulement tlologique, l'ordre juridique cherche prvenir la premire seule, en y attachant une sanction dirige contre l'individu qui l'adopte (ou contre un individu qui est avec lui en tel rapport donn). dans Les actes illicites tant des faits prvus et rglements il est parfaitement de les rapl'ordre juridique, possible l'Etat. de cet ordre, c'est--dire porter l'unit personnifie C'est bien ce que l'on fait effectivement dans certains cas.

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ne pourrait que l'Etat Dans le langage usuel, le principe aucun dlit n'est pas maintenu sans d'imporcommettre tantes exceptions. d'attribuer l'Etat Sans doute n'a-t-on pas l'habitude sanctionns On consiles dlits ou infractions pnalement. dont la violation est dre comme le sujet de l'obligation cette sanctionne par une peine l'individu qui a enfreint Etant dans sa conduite. donn que, selon le lanobligation en ligne de compte pour une gage usuel, seules entrent l'Etat des obligations excuter attribution que doivent en des individus qui y sont appels par l'ordre juridique spcialiss, on admet que, lorsqu'ils violent qualit d'organes excuter en tant qu'organes une obligation qu'ils doivent de l'Etat et qui est place sous sanction pnale, ces individus Ils n'agissent comme n'agissent pas comme organes de l'Etat. cette obligation. En tant que seuls tels que lorsqu'ils excutent l'excution de l'obligation sont attriles actes qui assurent et non les actes qui constituent une violation bus l'Etat, en tant que par consquent, l'Etat n'entre de l'obligation, comme dlinquant que pas en ligne de compte potentiel, on attribue l'Etat une seul le fait l'individu agissant, mais ne peut pas violer. obligation qu'il peut excuter, Pourquoi il n'y a pas lieu de retenir l'objection qu'une telle ne serait pas compatible avec la notion de l'obliattribution dans cet ouvrage, que l'on a dveloppe gation juridique on l'a dj expliqu prcdemment (1). on n'attribue l'Etat la violation d'une Effectivement, tablie et par consquent par l'ordre tatique, obligation a pour contenu cette obligation elle-mme, que lorsqu'elle une prestation se rapatrimoniale, lorsque son excution lise par un prlvement sur le patrimoine de l'Etat et que l'excution force, dans la mesure o il peut en tre quesde l'Etat. L'ordre tion, doit se diriger contre ce patrimoine juridique peut disposer qu'au cas o il a t tabli par une et procdure juridictionnelle qu'une peine a t prononce excute contre un innocent, non seulement le jugement pnal doit tre annul la privation par force de la libert ou mme l'excution capitale ne devant plus, ds lors, tre considres comme ayant t des peines mais encore le atteint par le premier dommage caus de ce fait l'individu jugement (ou ses proches) doit tre rpar par une indemnit paye sur les deniers de l'Etat. Il y a un organe de (1) Cf. supra, p. 240 sq.

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le paiement de cette indeml'Etat qui est oblig d'effectuer n'est pas effectu, nit. Si le paiement alors, dit-on, une et l'Etat action peut tre intente contre l'Etat, peut tre condamn en justice verser la somme ; et si ce qui est possible, bien qu'en fait trs rare il n'tait pas satisfait il pourrait au jugement, force peut-tre y avoir excution Dans ce cas, on dclare que contre le patrimoine tatique. a viol son obligation de rparer le doml'Etat juridique de la par l'excution mage qui a t inflig un innocent l'Etat aussi bien termes, l'on attribue peine. En d'autres et, admetl'obligation que son excution et que sa violation; tant que le patrimoine en question est patrimoine de l'Etat, l'Etat le fait d'tre le sujet passif on attribue galement On opre la mme attribution de la sanction. lorsqu'un de l'Etat, c'est--dire fait en qualit d'organe individu par des actes juridiques dont les un acte attribuable l'Etat, de l'Etat crent des obligations qui doivent dispositions de l'Etat . Il est postre acquittes sur le patrimoine la personne Etat du dlit cette attribution sible d'oprer de l'obligation; consistant en l'inexcution car, le fait dliccomme la condition tueux est prvu dans l'ordre tatique d'une sanction, l'excution force diriger contre le patrimoine de l'Etat. Mais, nous le verrons, il est possible de comme un patrimoine en question concevoir le patrimoine collectif des individus juriqui font partie de la collectivit il est donc possible dique appele Etat; dans ces conditions, ces individus les obligations dont d'attribuer galement des il est question et de parler collectives d'obligations de l'Etat, membres de l'Etat. De ces obligations ou, ce qui collective des membres est la mme chose, de l'obligation de l'Etat, il faut distinguer les obligations de fonction que sont pas. Les premires l'organe viole en ne les honorant force contre le patrifondes par l'ventuelle excution alors que la seconde, elle, est fonde par moine de l'Etat, une peine disciplinaire inflige l'organe qui l'a enfreinte On attribue l'Etat (ou aux membres de dans sa conduite. la premire de ces deux obligations; on ne leur l'Etat) attribue pas la seconde. force contre le patrimoine Mais l'ide d'une excution absurde de l'Etat ne constitue-t-elle pas une interprtation luides faits donns, si l'on attribue l'acte de contrainte mme l'Etat ? Car alors une excution force contre le semble signifier un acte de contrainte de l'Etat patrimoine contre lui-mme. Il n'est cependant que l'Etat dirigerait

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cette interprtation. La donne relle pas possible d'viter force doit avoir lieu contre la volont est que l'excution de l'organe dans la comptence duquel rentre l'administraconsidre. En refusant de tion de la fraction de patrimoine de l'organe excutif de l'Etat, cet donner suite l'ordre de ses obligations de fonction. organe commet une violation l'acte de contrainte serait en raS'il se rvlait ncessaire, Etant donn que l'attribulit dirig contre cet individu. une opration intellectuelle tion est, rappelons-le, simpleil n'est nullement ncessaire d'attribuer ment possible, le fait d'tre le sujet passif du mal que constitue l'Etat il est lgitime de ne pas l'effectuer si l'acte de contrainte; d'un acte de contrainte l'on veut viter la reprsentation L'excution force a alors dirig par l'Etat contre lui-mme. lieu contre le patrimoine de l'Etat, mais il ne faut pas l'incomme dirige contre la personne Il n'y a Etat. terprter aucune ncessit ce que l'individu contre lequel est diriforce contre un patrimoine soit lui-mme le ge l'excution sujet des droits qui forment le patrimoine. de prestations de Ainsi, les obligations patrimoniales l'Etat sont, si on les analyse sans recours l'opration d'atdes obligations de l'organe dont la contribution, tatique duite en est l'objet. Ce sont des obligations qui doivent tre acquittes sur un patrimoine que l'on se reprsente comme le patrimoine de l'Etat. Elles sont fondes par l'tablissement d'une sanction, une excution force , que l'on interprte comme dirige contre ce patrimoine, mais non contre la personne Etat. L'excution force est diri qui incombe de l'organe ge contre la personne tatique l'administration de ce patrimoine. Si l'on attribue ce patrimoine l'Etat en tant que sujet des droits qui le forment, on devra dire que l'Etat rpond sur son patrimoine du dlit commet en n'excutant qu'un individu pas une obligation en sa qualit de l'Etat. qu'il avait excuter d'organe Alors que dans le cas des obligations l'Etat imposes la personne on attribue par le droit international, Etat, non pas seulement les obligations, mais galement le fait d'tre sujet passif des actes de contrainte qui les fondent, au contraire, pour les obligations qui sont imposes l'Etat on n'attribue l'Etat que l'obligation; par l'ordre tatique, on ne lui impute pas le fait d'tre le sujet passif de l'acte de contrainte l'Etat qui la fonde. D'aprs le langage habituel, en tant que personne un acte peut commettre juridique illicite en tant qu'il n'excute viole pas et par consquent

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une obligation de prestation qui lui est impose par l'ordre mais l'excution force contre le patrimoine de tatique; cet acte illicite titre attache l'Etat, que l'ordre tatique n'est pas interprte comme dirige contre la de sanction, n'est responEtat. En d'autres termes : l'Etat personne sable du dlit qui lui est imput que sur son patrimoine, non de sa personne, cependant que l'organe dont la conduite est contraire ses obligations est responsable de sa personne pour cet acte illicite de l'Etat. Si, comme on le monle patrimoine trera plus tard, on peut concevoir tatique comme un patrimoine collectif des membres de l'Etat, la de l'Etat comme une responsabilit apparat responsabilit collective de ses membres. Px) Les droits de l'Etat. On a prcdemment dfini le droit subjectif comme un droit-rflexe de faire qui est assorti du pouvoir juridique valoir l'inexcution de l'obligation avec laquelle ce droitrflexe se confond, et l'on a dit qu'il fallait considrer comme sujet d'un droit rflexe l'individu auquel l'ordre juridique confre le pouvoir juridique en question. Si l'on fait application de ces notions l'Etat, il en rsulte que les droits que l'on qualifie de droits de l'Etat sont des droits de l'individu qui a exercer ce pouvoir juridique en sa qualit d'organe de l'Etat. L'attribution de ces droits l'Etat vexprime qu'on les l'ordre rapporte juridique qui dispose que le tatique, doit tre exerc par tel individu. pouvoir juridique De mme, on interprte dont le pouvoir juril'obligation comme une obligation dique sert faire valoir l'inexcution existant envers l'Etat et le droit-rflexe qui se confond avec cette obligation, comme un droit-rflexe de l'Etat. A considrer les faits rels, les actes prescrits des hommes ne jamais tre en dfinitive peuvent que des actes envers un autre homme ou d'autres hommes. Mais il se peut que l'exercice du droit-rflexe, c'est--dire la conduite corresde l'homme ou des hommes l'gard pondante desquels conduite qui est dtermine existe l'obligation du mme constitue une coup que celle qui est rendue obligatoire fonction d'un individu tatique; qui a la qualit d'organe cette conduite l'Etat. Tel est le cas peut tre attribue de prestation, pour certaines obligations par exemple pour de prestation du service militaire ou pour les l'obligation

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La premire de ces presd'impts. obligations de prestation les de l'Etat, tations est reue par les organes militaires de l'Etat, secondes sont reues par les organes financiers fait partie de leurs obligations de foncet cette rception pour tion. Mais, dit-on, ils ne reoivent pas cette prestation eux-mmes , la faon dont l'employeur reoit pour luide l'employ, ou le particulier cranmme la prestation du dbiteur. Ils la reoivent pour cier reoit la prestation l'Etat . Soit; mais ces formules signifient tout simplement cette rception de prestations comme que l'on interprte l'Etat. Dans le une fonction de l'Etat, qu'on l'attribue de prestation il s'ajoute encore cas de l'obligation d'impts, vers n'entre cela que l'argent pas dans le patrimoine mais dans de l'individu qui agit comme organe de l'Etat, de l'Etat. Les celui que l'on considre comme le patrimoine et les obligations fiscales sont consiobligations militaires de droit public. Mais la situadres comme des obligations une tion est encore la mme dans le cas des obligations de droit priv qui sont cres par des actes prestation de droit priv faits par l'Etat, c'est--dire par juridiques de l'Etat et un certain individu ayant qualit d'organe habilit cet effet par l'ordre juridique. Compte toujours tenu de ce qu'il a lieu par un individu qualifi d'organe de l'Etat, comme une fonction l'Etat, on attribue galement la du pouvoir juridique de dclencher tatique, l'exercice la ralisation de la sanction qui conduit que procdure l'ordre juridique tablit comme raction contre l'inexcuen question. On fera peut-tre observer tion des obligations en outre que ces obligations ne sont pas statues dans l'intrt des individus qui ont recevoir la prestation et qui ont faire ^aloir son inexcution, et que c'est un intrt de l'Etat qui est garanti par l'tablissement de ces obligations; vivants ont des mais, tant donn que seuls des individus intrts, la seule signification possible de ces propositions est que ces obligations de la sont tablies dans l'intrt de tous les individus qui font partie collectivit, c'est--dire de cette collectivit la Alors, au lieu d'attribuer juridique. et l'exercice du pouvoir juridique rception des prestations la personne fictive Etat, on peut les attribuer aux individus qui font partie de la collectivit en d'autres juridique; ces les individus termes, on peut prsenter qui reoivent non pas seulement comme des organes de l'Etat, prestations, mais galement comme des organes du peuple qui forme des individus l'Etat, c'est--dire qui font partie de la col-

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lectivit juridique. Sous cet angle, il est possible d'interprter les droits en question comme des droits collectifs de ces individus. les obligations Parfois l'on prsente la qui constituent plus grande partie du droit pnal, et qui sont des obligations non pas seulement envers les comme existant, d'abstention, touchs directement mais en individus par leur violation, envers l'Etat outre, indirectement, aussi, et l'on parle en particulirement en considration du fait consquence, public, organe tatique, qui est que c'est un accusateur charg de faire valoir la violation de ces obligations d'un droit de l'Etat ce que ces dlits ne soient pas commis. de s'abstenir de commettre les dlits Dire que l'obligation envers l'Etat l'ide que les est une obligation prsuppose dlits sont des actions qui ne sont pas nuisibles seulement aux individus mais directement, que ces actions atteignent aussi la collectivit, c'est--dire qu'elles sont nuisibles qu'elles lsent les intrts de tous les individus membres de et c'est prcisment cette collectivit, ce que traduit le conscutives n'incombent fait que les poursuites pas ceux mais des individus atteints, qui sont directement qui comme organes de la collectivit juridique, agissent qui dfendent l'intrt de cette collectivit, c'est--dire de tous ses membres. De semblables consdrations de permettent parler, en ce cas aussi, de droits collectifs des membres de l'Etat. L'on parle parfois aussi d'un droit de l'Etat de punir les Un tel droit n'existe comme droit-rflexe dlinquants. des dlinquants de subir la que si existe une obligation si les auteurs de dlits qui se soustraient peine, c'est--dire une peine prononce contre eux encourent ce titre une peine supplmentaire. Une toute particulire revient aux droits sur importance les choses, aux droits rels, et en particulier aux droits de de l'Etat. Car ces droits forment le noyau du proprit de l'Etat et qui, comme qualifi de patrimoine patrimoine on l'a montr prcdemment, joue un rle essentiel dans l'Etat l'attribution en tant qu'appareil bureaucratique de fonctionnaires, et par suite galement dans l'attribution tade cette fonction que l'on a dnomme administration tique directe. Le droit de proprit d'un individu sur une chose consiste en ceci que tous les autres individus sont obligs de tolrer la disposition effective exerce sur cette chose par cet indi-

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voire sa destruction, et que vidu, son usage, son non-usage, envers lequel existent les obligations de tolrance l'individu aussi bien de disposer de la des autres a le pouvoir juridique chose par actes juridiques que de faire valoir par action en de l'obligation par les autres individus justice l'inexcution la disposition de tolrer qui pse sur eux. Normalement, et encore l'exercice du poutant matrielle que juridique, un seul et mme individu. voir juridique, appartiennent de la chose. Ceci C'est cet individu qui est le propritaire les donnes propos desquelles on parle dit, considrons de l'Etat sur telle chose. Si l'on veut les de droit de proprit sans recourir l'opration on doit formuler d'attribution, en ceci : la disposition dire qu'elles consistent matrielle et la disposition juridique (c'est--dire par voie d'actes juri certains individus diques) d'une chose est rserve qui les actes de disposition titre de fonction accomplissent et en excution d'une de fonction; spcialise obligation la rserve en question impliquant que tous autres individus ces actes et sont ainsi exclus, eux, sont obligs de tolrer de la chose; de mme, le pouvoir juridique de la disposition de faire valoir par voie d'action en justice l'inexcution des obligations d'abstention est confr certains individus les mmes caractres qui runissent que ceux qui exercent les pouvoirs de disposition matrielle et juridique de la chose. Il saute aux yeux que les fonctions de disposition matrielle et juridique de la chose, d'une part, et l'exercice du pouvoir d'autre juridique, part, ne sont pas confis un seul et mme individu : tout au contraire, elles sont entre divers individus. Et il faut observer cet rparties matrielle des choses qui sont dites gard que la disposition de l'Etat, en particulier leur usage, n'appartient proprit membres de l'Etat. Une maison pas tous les individus l'Etat, un vhicule qui appartient l'Etat qui appartient ne peuvent tre utiliss d'une individus, que par certains Mais supposer mme faon qui est rgle juridiquement. toutes les fonctions en quesque dans un ordre juridique, tion fussent runies dans les mains d'un individu prsentant situation les caractres que l'on a dits, qui ne se rencontre jamais en ralit , on ne considrerait pas que cet individu soit le propritaire; car on admettrait que, dans ce cas aussi, comme dans l'autre, les fonctions sont non pas dlgues l'individu qui les assure concrtement, dans son intrt, de la collectivit fonmais dans l'intrt de par l'ordre juridique, c'est--dire de tous les individus 27. THORIEUREDUDROIT. P

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termes : que de cette collectivit; membres ou, en d'autres non de l'intrt sert la protection, le droit en question mais d'un intrt de la collectivit. des individus-agents, soit des donnes relles ou qu'elle Qu'elle corresponde collectif fournit le une pure fiction, l'ide d'un tel intrt aux membres de la collectivit critrium de l'attribution en des fonctions en question prestes par certains individus de l'Etat, leur qualit d'organes et, du mme coup, de l'atdans le cas du droit en question. tribution Effectivement, cette attribution aux des droits de proprit, de l'attribution la est incluse dans l'attribution membres de la collectivit est toufictive Etat. L'tatisation de la proprit personne comme une collectivisation, une comme entendue jours On emploie les deux expresde la proprit. socialisation En ce sens, la proprit sions comme synonymes. tatique de l'Etat est le patrile patrimoine est proprit collective, de l'Etat, c'est--dire moine collectif des membres qu'aussi de l'Etat, l'attribution bien qu' la personne peut avoir la collectivit lieu aux hommes rels qui forment appele Dans les deux cas elle Etat, juridique. que fonde l'ordre l'une est incluse inclut une fiction. Dans le langage courant, on dit que sur la premire, Si l'on met l'accent dans l'autre. sont de proprit les fonctions les individus qui prestent si est proprit de l'Etat; que la proprit organes de l'Etat, sur la seconde, on dit que ces individus l'on met l'accent du est la proprit le peuple, que la proprit reprsentent peuple. c) Z/ auto-obligation (Selbstverpflicbtung) l'Etat de droit. de l'Etat;

Selon la doctrine l'Etat, traditionnelle, qui existerait du droit, comcomme une ralit sociale indpendamment ensuite ce mencerait par crer le droit, puis se soumettrait Et c'est alors droit pour ainsi dire de sa libre volont. seulement qu'il serait un Etat de droit. C'est ce processus de l'Etat (Selbstverpflichtqu'elle appelle 1' auto-obligation ung des Staates) . d'Etat Seule l'analyse de la notion qui a t prsente ce dont dans les pages prcdentes permet de comprendre il Contre la conception il s'agit en ralit. traditionnelle, de penser faut observer tout d'abord qu'il est impossible n'existe un Etat qui ne soit pas soumis au droit. Car l'Etat des actes accomplis c'est--dire que dans les actes tatiques,

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et qui sont attribus l'Etat en par des tres humains Et semblable attribution n'est tant que personne juridique. qui dfinissent possible que sur la base de normes juridiques Dire que l'Etat et rglent ces actes d'une faon spcifique. dire que des hommes dont cre le droit, c'est seulement l'Etat en vertu du droit crent le les actes sont attribus droit. Ce qui signifie que le droit rgle sa propre cration. le droit Un processus par lequel un Etat qui prcderait crerait ce droit ne se rencontre dans son existence pas et Ce n'est pas l'Etat ne peut pas se rencontrer. qui se soumet au droit cr par lui; c'est le droit qui rgle la conduite leurs actes qui ont pour d'tres humains et en particulier du droit et qui par l se soumet ces objet la cration hommes. d'une On ne pourrait de l'Etat parler auto-obligation et les droits qui sont attriqu'en ce sens que les obligations bus la personne Etat sont tablis prcisment par l'ordre dont cette personne Etat est la personnification. juridique l'Etat, c'est--dire le fait de rapporter Cette attribution l'unit de l'ordre juridique, et la personnification corrlative de cet ordre est il ne faut cesser de l'affirmer et une pure et simple opration raffirmer intellectuelle, auxiliaire de la connaissance. un instrument Mais le seul c'est le droit. objet rel de la connaissance, Ds lors que l'on reconnat est un ordre jurique l'Etat dique, tout Etat est un Etat de droit, et ce terme d'Etat de droit reprsente un plonasme. En fait cependant, on un type d'Etat l'emploie pour dsigner particulier, qui de la dmocratie et de la scurit rpond aux postulats En ce sens spcifique, 1' Etat de droit est un juridique. ordre juridique relativement centralis les qui prsente traits suivants : la juridiction et l'administration y sont lies par des lois, c'est--dire par des normes gnrales qui sont dcides par un Parlement lu par le peuple, avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est plac la tte du les membres du gouvernement gouvernement; y sont responsables de leurs actes ; les tribunaux ; y sont indpendants et les citoyens s'y voient garantir certains droits de libert, en particulier la libert de conscience et de croyance, et la libert d'exprimer leurs opinions.

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Une fois acquis que l'Etat est un ordre de la conduite et par consquent un systme de normes qui ont humaine, une validit comme ils ont une validit temporelle, spatiale d'une division territoriale de cet Etat en Prole problme apparat vinces ou en Etats-membres comme un prorelatif au domaine de validit blme particulier spatial des normes de l'ordre La reprsentation juridique tatique. normale de l'Etat simple que toutes part de l'hypothse les normes qui forment l'ordre tatique seraient en vigueur et valables de la mme faon pour le territoire de l'Etat tout entier, ou si on les rapporte la personne de l'au- qu'elles de normes maneraient torit cratrice d'une seule instance dominerait et gouverseule instance, qu'une nerait le territoire de l'Etat tout entier, partir d'un centre. qui est celle de l'Etat Dans cette dernire conception se combine unitaire du reste avec l'ide du domaine de validit territorial des normes de l'ordre tatique, l'ide de la pluralit ou de l'unit des organes crateurs de normes. Il est cependant de sparer trs nettement les ncessaire deux ides. Et en tant que la notion d' Etat unitaire et de la dcentral'antithse de la centralisation exprime en tant que l'on oppose l'Etat collectivit lisation, unitaire, au type de la collectivit centralise, juridique juridique cette antithse se laisse exposer et analyser dcentralise, au dpart exclusivement sous l'angle du domaine de validit territorial des normes constitutives de l'ordre tatique, en laissant comme une donne statique, par consquent ou entirement de ct l'lment dynamique qu'est l'unit la pluralit des organes crateurs de normes. valent toutes L'ide d'gale tatiques que les normes de l'Etat tout entier trouve un appui faon pour le territoire de vrit dans la vue selon qui lui confre une apparence l'ordre ne se compose laquelle juridique tatique que de normes avec les seules normes gnrales, qu'il s'identifie assez frquemment poses en forme de loi. Car on rencontre d'Etats dont toutes les lois valent pour son terl'exemple seulement ritoire tout entier, aucune ne valant pour une de puissance Si, en parlant partie de ce territoire. publique, au on songe uniquement (comme le font nombre d'auteurs) seul pouvoir l'ide que l'Etat serait une colleclgislatif, (1) V. KELSEN, Allgemeine Staatslehre, p. 163 sqq.

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n'entre pas en conflit trop tivit par essence centralise avec les ordres historique, violent avec la ralit juridique positifs. juridiques : en Mais l'on sait que ces ides ne sont pas acceptables poses par acte administratif vrit, les normes individuelles et qui concrtisent les normes lgislaet acte juridictionnel tives gnrales font, autant que ces dernires, partie de il faut donc les prendre elles aussi en l'ordre tatique; et il apparat ds lors que jamais sans doute considration; l'ide pure de l'Etat un Etat positif n'a rpondu unitaire, En effet, mme l'ide pure de centralisation. c'est--dire sont dictes comme valables si les normes gnrales pour de l'Etat tout entier, par contre la concrtisale territoire tion des lois s'opre par des normes indivignralement duelles dont on peut dire en un sens ou en un autre qu'elles ne valent du territoire; que pour une fraction sont poses par des organes dont ces normes individuelles l'effet de crer des normes est limite la comptence de territoire, une fraction par les rgles qui spatialement, la leur attribuent. Aucun des Etats historiques, c'est--dire n'est ni compltedes ordres juridiques tatiques positifs, ni compltement tous et chament centralis, dcentralis; cun sont partiellement centraliss et, par consquent, partiellement ils ne diffrent les uns des autres dcentraliss; les autres plus que parce que les uns sont plus centraliss, de sorte que certains sont plus proches dcentraliss, du premier des deux types idaux, d'autres du davantage second. Sur le plan des notions la collectivit pures, juridique centralise se dfinira comme la collectivit dont l'ordre se et exclusivement de normes compose uniquement juritout entier; la collectivit diques valant pour son territoire dont l'ordre se comdcentralise : la collectivit juridique du terpose de normes qui ne valent que pour une fraction ritoire. La division d'une collectivit en fractions juridique de territoire, en subdivisions ou circonscriptions territonormes de cet ordre ne valent riales, signifie que certaines de territoire; dans ce dernier que pour une fraction cas, l'ordre juridique se compose de qui fonde la collectivit normes dont le domaine ou territorial de validit spatial est diffrent. En cas de dcentralisation totale, il ne devrait y avoir, ct des normes qui ne valent que pour une fraction de territoire, aucune norme qui vaille pour le territoire de l'Etat tout entier. Mais il faut se rappeler que l'unit

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et rsulte uniquement de l'unit du territoire rsulte de la des normes ; et ds lors, il parat problmatique validit que, il puisse encore tre dans le cas de pure dcentralisation, d'un territoire total et d'un ordre juridique. Et question on ne peut parler de dcentralisation qu'en tant cependant, d'une seule et mme colqu'il s'agit de la division interne d'un seul et mme territoire. Si la dcenlectivit juridique, tralisation tait pousse un point tel que coexistent pluordres sieurs collectivits juridiques, plusieurs juridiques, de validit territoriaux avec des domaines indpendants sans que faute d'une quel(spars les uns des autres), ces territoires si lche soit-elle communaut, conque comme des parties d'un territoire tre considrs puissent au-del de laquelle total, on aurait dpass la limite extrme de dcentralisation. Seulement on ne peut plus parler on le montrera ultrieurement concevoir (1) on ne saurait de collectivits ou d'ordres une pluralit juridiques jurisans qu'un ordre total les comprenne diques coexistants, les uns par rapport aux autres, un tous et les dlimite c'est une ide ordre total qui fonde une collectivit totale; tous les Et, de mme que l'on doit considrer impensable. si on les conoit comme des collectivits Etats, juridiques de la communaut de mme rang, comme tant les membres de mme galement doit-on coninternationale universelle, comme des fractions du sidrer tous les territoires tatiques de validit territorial de l'ordre juridique universel. domaine il faut entendre comment L'analyse qui prcde indique la proposition que l'ide pure ou absolue de dcentralisation ne norme de l'ordre juridique considr qu'aucune implique tout entier; eu gard la soit valable pour le territoire ncessaire unit de l'ordre, elle ne peut concerner que les elle signifie dans normes positives; qu'il ne peut exister, norme pose qui soit valable cette figure, aucune pour ce tout entier; mais elle n'exclut territoire pas que tout au moins la norme fondamentale elle, possde hypothtique, tout entier validit que les ordres juripour le territoire en fracqu'elle-mme dlgue se subdivisent diques partiels Il faut qu'au minimum norme tions de territoire. cette du fondamentale commune intervienne pour fonder l'unit de l'ordre juriterritoire total, en mme temps que l'unit toutes les collectivits qui contient juridiques dique total titre d'ordres Le cas-limite extrme considres partiels. (1) Cf. infra, p. 434 sq.

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est par suite en mme temps le casde la dcentralisation d'une pluralit de collectivits limite pour la coexistence juridiques. La condition minimum pour que l'on puisse encore est en mme temps la condition parler de dcentralisation l'ide d'une pluminimum pour que l'on puisse admettre Tout en maintenant ferralit de collectivits juridiques. on accordera cette vue essentielle, mement qu'il est cepende n'accepter de parler de dcentralisation dant loisible la condiseulement qu'en un sens plus troit, c'est--dire soit ralise du territoire total tion que l'unit par des et non pas seulement normes poses positivement, par la Mais vrai dire, cette diffnorme fondamentale suppose. rence n'a qu'une importance mineure, pour la simple raison ne franchit jamais cette limite plus que la ralit juridique de dcentralisation basse et que le cas le plus extrme qui entre en ligne de compte en droit positif, celui de la commusounaut internationale qui se divise en une srie d'Etats la notion plus troite de la verains, s'accorde galement comme il s'accorde sa notion pure. dcentralisation, ont des domaines de Si les normes d'un ordre juridique territoriaux il devient validit diffrents, possible sans que soient dictes pour des fraccela soit ncessaire que des normes de contenu diffdiffrentes tions de territoire du contenu ne va pas matrielle rent. L'unit juridique de pair avec une unit formelle du terrincessairement o l'unit du Dans le cas-limite toire juridique. thorique territoire n'est assure que par la norme fondamentale hypoune norme pose n'tant jamais valable que pour thtique, on a bien affaire un ordre juriune fraction de territoire, aucun lment juridique positif n'est dique, et cependant tout entier. valable globalement pour le territoire recommander la diffIl y a diverses raisons qui peuvent en fonction d'une renciation du fond de l'ordre juridique ou : des diffrences division du territoire gographiques, dans la matire existant nationales ou religieuses, prela mire qu'il s'agit de rgler appellent juridiquement territoriale de la prise en considration par une division collectivit ceci dans une mesure d'autant plus juridique; du domaine forte que d'une part plus grande est l'tendue les poset que d'autre juridique, part sont plus grandes sociaux sibilits de diffrenciation parmi les rapports rglementer. On doit distinguer de fond de l'ordre cette diffrenciation l'essence de la dcentralijuridique, qui seule correspond

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de mme nature mais fonde d'une diffrenciation sation, L'ordre sur des critres d'ordre seulement juripersonnel. de normes de contenu diffrent dique peut prvoir l'diction en fonction des groupes d'hommes diffrents, par pour de la race, du sexe ou de la religion, exemple de la langue, ces normes valant encore de la profession, par ailleurs tout entier. Si l'on veut parler de divipour le territoire de l'Etat propos de ce systme sion {Gliederung) galele on devra prciser d'aprs ment, que c'est une division le signifie la et non comme de personnalit, principe du terme au sens propre et traditionnel division de l'Etat d'aprs Pour celle-ci, on le principe de territorialit. de systme (Proparler provincial galement pourrait les frac, si l'on voulait appeler provinces vinzialsystem) sur une base purede validit dlimites tions de domaine ment territoriale. de ce que l'on vient de dire que le problme Il ressort qui est le et de la dcentralisation, de la centralisation des collectivits territoriale de la division juriproblme un problme de domaine de diques est titre primaire l'ordre des normes validit juridique, spatial qui forment titre un problme de statique. c'est--dire Seulement, cet lment statique secondaire qu'est le domaine s'ajoute un ldes normes, un second lment, de validit spatial diffrent absolument ment dynamique, qui est en lui-mme du premier, mais que l'on n'en mlange et indpendant est quespas moins avec lui, de faon trs obscure, lorsqu'il Alors que, du tion de centralisation et de dcentralisation. aux normes on s'attache uniquement point de vue statique, l'identit ou la diversit de leur en vigueur, en considrant le point de vue dynamique de validit domaine spatial, des normes qui ont un porte, lui, sur les modes de cration de sur les actes de cration domaine de validit diffrent, les et consquemment sur les organes qui posent normes, On distingue entre le cas o les normes qu'elles normes. tout entier ou soient valables juridique pour le territoire sont poses du territoire seulement pour une fraction et le cas o elles sont poses par des par un organe unique, Et quoique la collectivit juridique puisse organes diffrents. aussi soit dcentralise tre soit centralise (au sens statique) bien s'il n'y existe qu'un seul organe de cration des normes on associe la notion de cenque s'il y en existe plusieurs, la reprsentation de normes de prfrence tralisation tout entier) poses par juridique (valables pour le territoire

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un organe unique qui forme pour ainsi dire le centre de la collectivit et dont on peut dire aussi, en un sens ou en un aussi au centre. Alors autre, qu'il a son sige spatialement la notion de dcentralisation, on associe qu'inversement d'organes qui ne sont pas tablis au l'image d'une pluralit travers le territoire de l'Etat, et centre, mais disperss seulement dont chacun a comptence pour poser des normes que pour une fraction du territoire. qui ne vaudront ce sujet que ces notions Il faut observer dynamiques et de la dcentralisation tre de la centralisation peuvent la cration de normes juridiques, appliques, non seulement leur application, et bien plus toutes les mais galement et rgles par un ordre juridique : ces fonctions prvues fonctions sont, les unes comme les autres, assures soit par La cenun organe unique, soit par une pluralit d'organes. au sens dynamique, entendue atteint son degr tralisation, doivent tre remle plus lev lorsque toutes les fonctions en particulier lorsque plies par un seul et mme organe, les normes gnrales toutes les normes d'un ordre juridique, sont et cres et appliques comme les normes individuelles La dcentralisation, entendue par un seul et mme individu. atteint au sens dynamique, son degr le plus lev lorsque toutes les fonctions tre remplies indistinctement peuvent Mais les deux situapar tous les sujets de l'ordre juridique. tions que l'on vient de dfinir ne sont en vrit que des cas-limites idaux : dans la ralit sociale, jamais elles ne se rencontrent. Dans les ordres juridiques historiques, jamais les fonctions ne peuvent tre remplies par qu'ils instituent comme jamais elles ne peuvent n'importe quel individu, l'tre l'extrme oppos toutes par un seul et unique individu. f) La dissolution du dualisme du droit et de l'Etat.

Une fois que l'on a reconnu que l'Etat, ordre de conduite relativement humaine, est un ordre de contrainte centralis, et que l'Etat est la personen tant que personne juridique nification de cet ordre de contrainte, le dualisme de l'Etat et du droit se dissout : il apparat en effet qu'il reprsente et simplement un de ces ddoublements purement qui naissent du fait qu'aprs de son objet, avoir fond l'unit la connaissance n'est : la notion de personne l'hypostasie en effet rien de plus ni d'autre d'une semque l'expression blable unit.

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D'un point de vue de thorie de la connaissance, un paralde la personne llisme se rvle ainsi entre ce dualisme Etat et de l'ordre juridique, d'un ct, et le dualisme tho lequel est galede Dieu et du monde de l'autre, logique ment lourd de contradictions (1). De mme que la thologie sont l'essence de Dieu, de affirme que pouvoir et volont la puissance mme la thorie de l'Etat et du droit prsente comme l'essence de l'Etat. De mme que la et la volont de Dieu affirme tout la fois la transcendance thologie du monde et son immanence dans le monde, de l'gard dualiste de l'Etat et du droit affirme tout mme la thorie l'gard du droit, son la fois la transcendance de l'Etat et son immanence dans le droit. existence mtajuridique, du monde doit, dans le mythe De mme que Dieu crateur en un tre humain, venir dans le monde, de son incarnation l'ordre de la se soumettre aux lois du monde, c'est--dire de mme l'Etat souffrir et mourir, nature, natre, doit, se soumettre au droit dans la thorie de son auto-obligation, Et de mme que la voie vers une vricr par lui-mme. table science de la nature n'est rendue libre qu'avec l'appaDieu avec le monde, rition du panthisme, qui identifie de mme l'identiavec l'ordre de la nature, c'est--dire avec le droit, le fait de reconnatre fication de l'Etat que l'Etat est un ordre juridique, est la condition ncessaire ainsi d'une vritable science du droit. Mais si l'on pntre l'identit de l'Etat et du droit, si l'on comprend que le avec droit le droit positif, qui ne doit pas tre identifi la justice est prcisment ce mme ordre de contrainte l'Etat pour une connaissance qui ne demeure pas qu'est mais qui, perprisonnire d'images anthropomorphiques, le voile de la personnification, ant travers pntre jus alors on normes qu'aux poses par des actes humains, de et simplement qu'il est purement impossible aperoit l'Etat justifier par le droit. De mme qu'il est impossible bien entendu, de justifier le droit par le droit supposer, que l'on ne prenne pas ce mot droit une fois au sens de droit positif, une autre fois au sens de droit juste, c'est-dire de justice. Et alors on aperoit pour que la tentative l'Etat comme un Etat de droit , est en ralit lgitimer inadquate, pour la raison que comme on parfaitement tre un l'a dj affirm tout Etat doit ncessairement (1) Cf. sur ce point, KELSEN, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, p. 205 sqq.

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Etat de droit en ce sens que tout Etat est un ordre jurine reprsentent en aucune cependant dique. Ces affirmations En prtendant de valeur politique. manire un jugement la limiter selon une thse que l'on a dj voque aux de droit aux seuls Etats notion d'Etat qui rpondent on se et de la scurit juridique, de la dmocratie postulats admettre tre condamne que seuls peuvent logiquement vritables des comme des ordres juridiques considrs Mais une ce caractre. ordres de contrainte qui prsentent de droit naturel. Un ordre de telle ide est un prjug centralis autorelativement contrainte qui a un caractre aucune, flexible, sans limitation cratique et qui, parfaitement est lui aussi un n'offre aucun degr de scurit juridique, la et si l'on distingue ordre et collectivit, ordre juridique; est une fonde par un tel ordre de contrainte collectivit est un Etat. Un positivisme collectivit juridique juridique, le droit, tout de mme que ne peut connatre consquent de la conduite l'Etat, que comme un ordre de contrainte humaine et comme rien d'autre , sans que cette affirrien touchant la valeur morale ou de jusmation implique se laisse comprendre tice de cet ordre. C'est dire que l'Etat ni plus au mme degr que le droit lui-mme juridiquement ni moins. du dualisme Etat Droit, fonde sur une Cette dissolution signifie en mme mthodologique, analyse de critique des plus et absolu d'une radical temps l'anantissement Et c'est ce qui explique de lgitimit. efficaces idologies traditionnelle du la rsistance passionne que la doctrine de l'Etat droit et de l'Etat oppose la thse de l'identit la thorie pure du droit. et du droit, qu'a apporte

TITRE TAT ET DROIT

VII INTERNATIONAL

42. L'ESSENCE a) La nature

DU juridique

DROIT du

INTERNATIONAL. international.

droit

le Selon la dfinition donne, qui en est habituellement est un complexe de normes droit international qui rglent mutuelle des Etats, que l'on considre comme la conduite ses sujets spcifiques. du droit internaQue signifie l'assertion que les sujets sont tional sont les Etats ? Est-il vrai que seuls les Etats ne que le droit international sujets du droit international, que des seuls Etats ? Ce sont l des quesrgle la conduite on ultrieurement. Pour l'instant, tions que l'on examinera la question chercher rpondre veut simplement primorde normes appel droit interdiale de savoir si le complexe et en est droit au mme sens que le droit tatique, national de science s'il peut, a priori, tre un objet consquence on s'tait Dans les dveloppements antrieurs, juridique. sans examen la rponse de supposer content affirmative, plus approfondi. dans cet du droit qui est adopte la dfinition D'aprs un sera vritablement le droit international ouvrage, humaine de la conduite droit s'il est un ordre de contrainte s'il attache la condition de certains suppos souverain d'actes de contrainte faits dtermins par lui la consquence dfinis par lui, et si par suite il peut tre dcrit en propositions de droit, de mme que le droit tatique.

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la Que, mme si l'on est fond dire qu'il rglemente il rgleconduite des Etats, et en tant qu'il la rglemente, la conduite d'tres humains, c'est ce que mente galement en ce l'on aura montrer plus tard. Ce qui est en question rglemente passage, c'est de savoir si le droit international en ragissant contre certains cette conduite comportements : par une considrs comme des actes illicites, ou, dlictueux comme la consquence de ce caracsanction qui apparat tablit-il des actes de contrainte tre. Le droit international de sanctions ? Voil quelle est la question dci titre sive. admis Nous avons jusqu'ici que le droit international aurait des sanctions spcifiques qui seraient : les reprsailles et la guerre. Que cette ide soit exacte en ce qui concerne la premire il est facile de le montrer. C'est en de ces deux ractions, du droit international effet un principe gnral qu'un Etat lss par la conduite de ses intrts d'un qui croit certains recourir des reprsailles contre autre Etat, est habilit on entend un empicet Etat. Sous le terme de reprsailles, tement sur la sphre d'intrts d'un Etat, qui serait dfendu en dehors de l'hypothse ci-dessus par le droit international a lieu sans la volont, voire mme dfinie; cet empitement et est en ce sens contre la volont de l'Etat qu'il atteint un acte de contrainte, mme si, en l'absence d'une rsistance de l'Etat affect, il se droule sans qu'il y ait recours la contrainte c'est--dire recours aux armes. physique, le recours la contrainte n'est Toutefois, physique pas exclu : en cas de ncessit, tre exles reprsailles peuvent cutes ou ralises galement par la force des armes. Toude contrainte ne conserve son caractre de tefois, l'action simple reprsaille que l'action de la force qu'aussi longtemps arme ne se transforme pas en guerre du fait de l'tendue et de l'intensit qu'elle revtirait. de la force Entre des reprsailles ralises par l'usage arme et la guerre, il n'y a qu'une diffrence de degr simpledans la sphre sont une intervention ment; les reprsailles d'intrts d'un autre Etat qui se limite la violation de certain de ces intrts la guerre au contraire est seulement; une intervention Ce illimite dans cette sphre d'intrts. avec disant, il faut entendre par guerre l'action excute usage de la force arme qu'un Etat dirige contre un autre si celui-ci ragit ou ne ragit pas cette Etat; peu importe action par une action de mme nature, c'est--dire par une

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contre-guerre (1). Etant donn que les reprsailles ne sont permises contre la violation de qu' titre de raction certains intrts d'un Etat par un autre, elles ont le caractre de sanctions, et les violations d'intrts qui la conditionnent ont le caractre de violations du droit internatiode dlit international. Le droit international nal, c'est--dire de cette faon certains intrts des Etats, non pas protge tous leurs intrts possibles. C'est prcisment contre la violation de ses intrts protgs par le droit international que celui-ci habilite contre chaque Etat diriger des reprsailles l'Etat limit sur la qui s'en rend coupable. L'empitement d'un Etat, qui est permis et licite quand sphre d'intrts il fait figure de raction contre une violation du droit, c'est-dire quand il a caractre de reprsailles, est au contraire lui-mme un dlit international, s'il a lieu en l'absence de cette condition. Ainsi donc, cet empitement est ou bien sanction ou bien dlit, selon qu'il est ou qu'il n'est pas luimme sanction, c'est--dire raction contre un dlit. Mais une semblable vaut-elle analyse galement pour cette intervention illimite dans la sphre d'intrts d'un Etat que l'on appelle la guerre ? Sur cette question, deux diamtralement s'affrontent dans la conceptions opposes doctrine. la guerre n'est ni un dlit, ni D'aprs la premire, une sanction. D'aprs le droit international gnral, les Etats seraient libres de recourir la guerre pour un motif quelce faisant, ils ne violeraient conque; pas le droit international. le droit international luiD'aprs l'autre, gnral mme ne permettrait la guerre que comme raction contre une violation du droit international, c'est--dire contre la violation d'un autre Etat, contre par un Etat des intrts le droit international habilite cet Etat laquelle gnral ou par la guerre. De mme que ragir par les reprsailles les reprsailles, si elle n'a pas le caractre la de sanction, un dlit; c'est ce que l'on appelle guerre serait elle-mme le principe de la guerre juste (bellum justum). faut-il considrer comme Laquelle de ces deux conceptions vraie ? L'ide que ce dernier du fait partie intgrante principe droit international tait dj la base des traits de paix la premire et qui contequi terminrent guerre mondiale naient le Pacte de la Socit des Nations. Ultrieurement, (1) Cf. KELSEN, Principles p. 25 sqq. of International Law, Ne\v York, 1952,

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4/d

Unies ont et la Charte des Nations le pacte Briand-Kellog consacr ce mme principe, qui est ainsi devenu indubitade traits internationaux l'un une disposition blement peu prs tous les le pacte Briand-Kellog, desquels et dont le second la Charte des Etats taient parties, cet gard, valoir pour tous les Nations Unies prtend, donn ces faits, il est, aujourd'hui, Etats du monde. Etant peine possible d'affirmer que, d'aprs le droit international un engageen vigueur mme un Etat qui n'a pas contract recourir la guerre tout contre ment contraire pourrait autre Etat pour n'importe quel motif qu'il lui plat, sans autrement violer le droit international; dit, il est imposdu principe du bellum sible de nier la validit gnrale justum (1). Et ainsi l'ide que la guerre serait une sanction ct des reprsailles et comme elles, du droit international, fonde. apparat parfaitement comme les sanctions du droit Ces sanctions consistent, de la vie, tatique, dans le retrait de force, par la contrainte, de biens conode la libert et d'autres biens, en particulier Par la guerre, des hommes sont tus, miques des hommes. des objets de proprit mutils, faits prisonniers, publique des ou prive sont dtruits; par la voie des reprsailles, ou de proprit sont prive objets de proprit publique sont lss. Si l'on et d'autres biens juridiques confisqus, du droit international considre leur contenu, ces sanctions ne se distinguent en rien de celles du droit tatique. Mais elles sont, comme l'on dit, diriges contre l'Etat. la Lorsque ont le caractre de sanctions et que guerre et les reprsailles sont diriges contre bien l'on dit que ces sanctions l'Etat, des individus, elles soient diriges contre que directement en d'autres termes : lorsque le fait de subir ces sanctions est attribu l'Etat , cette attribution exprime que ces hommes qui subissent effectivement les maux des sanctions font partie l'ordre de l'Etat, c'est--dire sont soumis est l'Etat, en tant que dont la personnification juridique sujet du droit international et, comme tel, en tant que sujet du dlit international de la sanction. qui forme la condition b) Le caractre Le droit international de contrainte, le mme primitif du droit international.

accuse sans doute en tant qu'ordre caractre que le droit tatique ; mais

(1) Cf. KELSEN, op. cit., p. 33 sqq.

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il se distingue nanmoins de celui-ci, et il prsente une certaine analogie avec le droit des socits primitives par le fait que, tout au moins en tant que droit gnral obligeant tous les Etats, il n'institue pas d'organe spcialis pour la Il se trouve encore de ses normes. cration et l'application en un tat de dcentralisation extrmement Il en pousse. au dbut d'une volution est seulement que le droit tatique a dj derrire lui depuis des sicles. Les normes gnrales sont cres par voie de coutume et par traits, c'est--dire de la collectivit que cette cration est l'oeuvre des membres et non pas d'un organe de lgislation eux-mmes, juridique Et il en va de mme pour l'application des particulier. normes gnrales aux cas concrets. C'est l'Etat qui se croit dcider si on est en ls dans son droit qui a lui-mme d'un dlit pour lequel un autre Etat est responprsence sable. Et si celui-ci nie le dlit affirm par le premier, et si l'on n'arrive pas un accord entre les parties intresses au sujet de l'existence d'un dlit, il n'existe pas d'instance objective qui aurait dcider le litige suivant une procdure l'Etat ls dans juridiquement rgle. Et, c'est galement ragir contre le vioson droit, lui-mme, qui est habilit lateur du droit par un acte de contrainte institu par le droit international ou par la guerre. gnral par les reprsailles C'est la technique de l'auto-dfense dont l'volution de l'ordre est, elle aussi, partie l'origine. tatique juridique c) La pyramide hirarchique du droit international.

Le droit international se compose de normes qui ont t initialement cres par des actes d'Etats, c'est--dire par les organes comptents cet effet selon les rgles des droits et cela tatiques, pour rgler les relations inter-tatiques, Ce sont les normes du droit internapar voie de coutume. tional dit gnral, tous les parce qu'il oblige et habilite Etats. L'une d'entre ces normes une particulire prsente : celle que l'on exprime habituellement importance par la pacta sunt servanda les formule . Cette norme habilite internationale rgler leur conduite sujets de la communaut leur conduite rciproque par voie de traits rciproque, cela veut dire la conduite des organes et des sujets de chaLe cun d'eux envers les organes et les sujets des autres. consiste en ceci, que, par accord de volonts processus dclar des organes comptents cet effet de deux ou plusieurs Etats, sont cres des normes par lesquelles les Etats

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sont obligs et habilits : c'est le droit intercontractants abstraction faite de Actuellement, national conventionnel. ce droit a le caractre de droit simplequelques exceptions, : les normes ne valent ment particulier qui le composent mais seulement pour soit deux pas pour tous les Etats, elles Etats, soit un groupe d'Etats plus ou moins nombreux; Il faut obserfondent des collectivits simplement partielles. conventionnel et ver cet gard que le droit international et le droit international coutumier et gnral particulier ne doivent pas tre considrs comme des groupes de normes c'est--dire de rang et valeur coordonns, gaux : la base du premier c'est groupe est une norme du second groupe; un tage ou degr suprieur dire que le second constitue Et si l'on prend en considration au premier. les galement normes juridiques interqui sont cres par les tribunaux et par d'autres nationaux crs par organes internationaux alors apparat dans la structure du droit internatrait, tional un troisime de tels tage ou degr. Car les fonctions de normes de droit international ont leur organes crateurs base dans un trait international, c'est--dire sur des normes au deuxime du qui appartiennent degr de la pyramide droit international. Mais tant donn que celui-ci le droit international conventionnel cr par voie de traits entre Etats repose sur une norme du droit international coutumier gnral, qui constitue la couche relativement la plus admettre comme on l'a dj leve, il faut ncessairement expos prcdemment, que la norme fondamentale suppose du droit international est une norme qui fait de la coutume fonde par la conduite mutuelle des Etats un mode de cration de droit. d) Obligations et habilitations simplement par le droit international. mdiates

Le droit international les Etats. Il oblige et habilite conduite c'est--dire la leur oblige les Etats une certaine la conduite contraire les sanctions prescrit en attachant ou guerre, et ainsi il que l'on a dj nommes, reprsailles dfend cette conduite contraire de qui prend le caractre dlit. Le droit international n'affecte pas chacune des deux sanctions un groupe de dlits dtermin; pour tout dlit, il laisse l'Etat ls dans son droit le choix entre l'une et l'autre sanction. D'autre part, le droit international gnral n'oblige victime d'un dlit commis par un pas l'Etat 28. THORIEURE P DUDROIT.

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la violation du droit, autre Etat ragir par une sanction procder contre l'Etat qui a viol son gard le droit envers lui, aux c'est--dire ses obligations international, il l'y habiactes de contrainte qui sont sans cela prohibs; Le droit rflexe de l'un des Etats qui lite simplement. de l'autre envers lui est ne fait qu'un avec l'obligation donns au premier de du pouvoir assorti de l'habilitation, aux sanccontre l'Etat qui viole ses obligations procder En cela consiste son tions prvues par le droit international. droit subjectif. Ce droit diffre d'un droit subjectif priv en ce que le droit international n'exige pas qu'une dcision d'un tribunal la sanction, et en intervienne pralablement pour ordonner n'est pas confie un de la sanction ce que l'excution de l'Etat victime juridique organe spcialis : le pouvoir d'une obligation ne consiste pas introduire de la violation l'application d'une sanction; il a une procdure tendant de dcider lui-mme le pouvoir qu'il y a eu violation par envers lui, qu'il y a lieu sancl'autre Etat d'obligations d'excuter lui-mme cette tion contre lui, et le pouvoir sanction. Dire que le droit international oblige et habilite les Etats ce que l'on admet ne signifie pas, contrairement gnles individus. Le droit ralement, qu'il n'oblige ni n'habilite de la conduite humaine, tant essentiellement rglementation de mme qu'un droit, ne peuvent une obligation juridique, humaine avoir pour contenu rien d'autre que de la conduite en rapport avec la (ou en tout cas des faits considrs humaine conduite humaine) ; et conduite signifie conduite la proposition Par consquent, d'individus. que le droit international oblige et habilite les Etats signifie simplement le droit intertatique, qu' la diffrence de l'ordre juridique national des individus de faon directe, n'oblige ni n'habilite de faon indirecte, en passant mais seulement par l'intermdiaire de l'ordre juridique tatique (dont 1' Etat n'est rien d'autre personnificative). L'obligation que l'expression a le et l'habilitation des Etats par le droit international et l'habilitation des corpomme caractre que l'obligation personnes par le droit tatique. rations juridiques L'Etat est une personne et les normes de droit juridique, international par lesquelles les Etats comme tels sont oblisont des normes incompltes, gs et habilits qui ont besoin humaine d'tre compltes. Car, de la conduite qu'elles ont ncessairement elles dterminent uniquement pour contenu,

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elles ne dterminent pas l'lment les lments objectifs, ce qui doit tre fait ou personnel : elles fixent seulement n'tre pas fait; elles ne fixent pas elles-mmes qui, c'estdoit accomplir ou l'action -dire quel homme, prescrite La dtermination l'abstention de cet observer prescrite. le droit international la laisse au droit tatique. individu, ou la conduite dfendue La conduite prescrite par le droit ou l'excution ou la violation international, qui constituent et par consquent l'oblide l'obligation par cet individu, sont attribues l'Etat, c'est--dire rapgation elle-mme en tant qu'il tatique, portes l'unit de l'ordre juridique comme une fonction de spcialise prvoit cette conduite de l'Etat. La mme l'individu, qui joue l le rle d'organe l'exercice des analyse vaut pour les actes qui constituent et l'usage rflexes du pouvoir de ragir la droits au droit rflexe) par une violation de l'obligation (identique ou guerre. L'attribution un Etat sanction, reprsailles dfendue d'une conduite c'est-par le droit international, de dlit international des Etats, dire l'ide d'une capacit aucune difficult. ne prsente Le droit tatique peut trs et mme obliger un organe tatique une bien habiliter conduite laquelle le droit international attache une sanction. Sur la diffrence qui existe cet gard entre un dlit et un dlit prvu par le prvu par le droit international droit tatique, on a dj donn les explications ncessaires dans de prcdents dveloppements (Voir supra, p. 398 sqq.). Comme on l'a dj remarqu, l'assertion que les sanctions du droit international, la guerre et les reprsailles, sont diriges contre l'Etat signifie simplement que le fait de subir le mal que comportent ces sanctions est attribu la personne Etat, alors que dans la ralit ce mal atteint des individus Mais les faits dont qui font partie de l'Etat. il s'agit peuvent tre dcrits de faon bien plus conforme la ralit sans recourir cette attribution fictive : les dlits internationaux des sanctions sont comqui entranent mis par des hommes qui remplissent les fonctions de gouvernement d'un Etat; les sanctions, elles, ne sont pas diricontre ces hommes; elles sont diriges ges exclusivement contre d'autres on peut donc hommes, contre les citoyens; sont exprimer le sens de la proposition que les sanctions tablies par en disant : les sanctions diriges contre l'Etat le droit international gnral guerre et reprsailles fondent une responsabilit collective des membres de l'Etat commis pour les dlits internationaux par le gouverne-

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le dlit international n'est en aucune ment (1). Puisque contre lesquels se dirige faon commis par les individus valant sanction, l'acte de contrainte puisque par suite ce ne sont pas ces individus qui provoquent par ce dlit la la violation d'inviolation des intrts d'un Etat tranger, ou par nglitrts d'Etats tiers cause intentionnellement collective en question est une resgence, la responsabilit sans faute, une responsabilit du fait d'autrui, ponsabilit de rsultat (Erfolgshaftung). Cette responsabilit collective est encore un point de simiet le droit des socits litude entre le droit international primitives. Selon le droit international gnral, les actions de lutte le fait appel la guerre doivent tre diriqui constituent de cet organe des contre les membres ges uniquement Etats que sont les forces armes. Par suite, si on attribue l'Etat le fait d'en ptir, on exprime aussi par l cette donne que ces actions sont diriges contre un organe de l'Etat. Mais ceci ne veut certes pas dire que dans la ralit, les de la colactes de guerre ne toucheront pas des membres lectivit qui ne font pas partie des forces armes ; l'on sait du reste que la technique actuelle de conduite de la guerre ne permet plus d'viter cette situation. Toute la signification incluse dans les propojuridique sitions que le droit international et n'habilite n'oblige seuls les Etats sont que les Etats , ou qu'en consquence s'puise dans cette donne : sujets du droit international tale droit international dlgue aux ordres juridiques des individus qui peuvent ou doivent tiques la dtermination excuter les obligations qu'il tablit ou qui les violeront exercer les droits qu'il tablit. Ces pro, ou qui peuvent le caractre indirect seulement de l'oblipositions expriment des individus par le droit internagation et de l'habilitation ont et cette habilitation tional, le fait que cette obligation (1) Trs caractristique est l'usage de cette opration d'attribution propos des guerres civiles. Les insurgs disent de leur action, qui est analogue une guerre, non pas qu'elle est dirige contre l'Etat, mais qu'elle est dirige uniquement contre son actuel gouvernement : c'est-dire qu'ils n'attribuent pas l'Etat le fait de subir les maux que leur action inflige des hommes. Mais le gouvernement, contre lequel ils dclarent ainsi diriger leur action rvolutionnaire, et qui est tant qu'il conserve le contrle effectif du pouvoir le gouvernement lgitime et reprsentant l'Etat, caractrisera cette action, en accord avec le langage courant de maints Codes pnaux, comme staatsfeindlich (hostile l'Etat) , c'est--dire donc comme dirige contre l'Etat.

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du droit tatique, c'est--dire en lieu par l'intermdiaire deux temps. indirect seulement de cette apprAu reste, le caractre individuelle hension de la conduite par le droit internaCette rgle connat de tional n'est que la rgle gnrale. aussi bien dans le domaine du droit trs notables exceptions, et coutumier dans le international gnral qu'galement conventionnel et particudomaine du droit international lier : il existe des normes de droit international qui obligent de faon directe des individus, c'est--dire des normes desnon seulement l'acte qui quelles rsulte de faon immdiate doit tre fait ou ne doit pas tre fait, mais galement quels sont les individus qui doivent faire l'acte prescrit ou s'abstenir de l'acte dfendu par le droit international. Ces individus apparaissent alors comme sujets directs du droit international. Les normes de droit international ainsi qui imposent des individus directement des obligations ne fondent pas leur ventuelle ces obligations en attachant violation les sanctions du droit international, et spcifiques reprsailles du droit tatique, guerre. Ce sont les sanctions spcifiques L'tablisseforce, qui les garantissent. peine et excution ment et l'excution de ces sanctions peuvent se faire suivant deux modalits diffrentes : ou le droit international les abandonne aux droits tatiques, comme dans le cas du dlit international de piraterie, ou c'est un trait international et qui en confie l'application aux cas qui les dtermine concrets un tribunal international qu'il cre tel fut le systme adopt pour les poursuites pnales contre les criminels de guerre, en vertu de l'accord de Londres du 8 aot 1945. La tendance du droit international poser des rgles et d'habilitation directes des individus doit d'obligation ncessairement se renforcer dans la mme mesure que s'accrot sa pntration dans des matires ou domaines qui antrieurement n'taient rgls que par le droit tatique. Mais cette volution ne peut manquer de se rpercuter sur le rgime de la responsabilit : elle se manifestera par la tendance corrlative substituer la responsabilit collective et purement causale la responsabilit individuelle et on peut obserpour faute. Allant de pair avec ce mouvement, ver galement, seulement au sein mais, l'heure actuelle, de collectivits de droit international la consparticulires, titution centraux et d'organes ayant un rle de cration

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Tout comme ce fut le des normes juridiques. d'excution ce prodes ordres juridiques cas dans l'histoire tatiques, commence tout d'abord cessus de centralisation par la jurid'une juridiction internadiction : il tend vers la formation tionale. 43. DROIT a) L'unit du INTERNATIONAL droit international ET DROIT et du TATIQUE. tatique.

droit

de technique les transformations Toutes juridique que estomen dernire analyse, l'on vient d'voquer tendent, qui spare le per puis effacer (verwischen) la ligne-frontire en sorte que la fin et le droit tatique, droit international relle du droit, qui va vers une cenultime de l'volution d'une tre l'unit tralisation croissante, organique apparat fonde sur un ordre universelle ou mondiale, communaut termes la formation d'un Etat ou, en d'autres juridique, certes on ne saurait A l'heure actuelle cependant, mondial. existent. qu'une telle unit et une telle communaut prtendre de la totalit du droit; Il n'existe qu'une unit scientifique l'ensemble de comprendre autrement dit, il est possible comme un systme et ordres tatiques droit international tout fait de la mme faon que l'on a de droit unitaire, comme une de considrer accoutum chaque ordre tatique unit. traditionnelle Cette ide est contredite par la conception et le droit voir dans le droit international qui voudrait l'un de de normes deux systmes indpendants tatique l'autre, isols l'un par rapport l'autre, pour la raison qu'ils diffrentes. sur deux normes fondamentales reposeraient dualiste c'est le nom sous lequel Mais cette construction des ordres elle est connue; si l'on tient compte de la pluralit il serait plus exact de la qualifier de pluraliste tatiques, est cependant insoutenable dj pour une raison puresi l'on doit considrer ment logique, que le droit internasont des systmes tional aussi bien que les droits tatiques valables de normes, et de normes juridiques pareillement, Dans cette vue que la doctrine dualiste aussi simultanment. : de thorie de la connaissance adopte, il y a dj ce postulat tout ce qui est droit en un systme, c'est--dire comprendre d'un seul et mme point de vue comme consle comprendre sur lui-mme. En tant que la contituant un tout referm la droit veut concevoir comme naissance juridique

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droit international et que l'on tiquette fois les matriaux comme formant le droit tatique, en ceux qui se prsentent sous la catgorie normes tant qu'elle veut les apprhender valables , elle s'assigne la tche, tout de mme juridiques son objet comme que les sciences de la nature, de prsenter une unit. Le critre ngatif de cette unit est l'absence de Ce principe logique vaut galement contradiction. pour la dans le domaine des normes. On ne peut pas connaissance en affirmant dcrire un ordre normatif qu'est valable la norme : A doit tre, et qu'est valable au mme moment la et dcisif norme : A ne doit pas tre. Le point primordial du rapport entre droit tatique et droit dans la dfinition c'est de savoir s'il peut exister entre ces deux international, des conflits insolubles. L'ide groupes de systmes normatifs et du droit international ne de l'unit du droit tatique serait condamne que si l'on devait admettre que de tels conflits peuvent se rencontrer entre eux. Alors, effectivedualiste ou pluraliste du rapment, seule une construction serait poset droit international port entre droit tatique sible. Mais, s'il en allait ainsi, on ne pourrait plus parler simultane des deux droits. Que l'on consid'une validit dre le rapport entre droit et morale. Entre droit et morale, on constate qu'il peut exister effectivement des conflits insolubles. Par exemple, tel systme de morale interdit en toutes circonstances de tuer un homme, mais tel ordre juridique la peine de mort, et habilite le positif tablit au contraire recourir la guerre, sous les conditions gouvernement fixes par le droit international. En un semblable cas, celui qui considre le droit comme un systme de normes valables doit faire abstraction de la morale ; et inversement celui qui considre la morale comme un systme de normes valables doit faire abstraction du droit. On exprime ceci en disant que : du point de vue de la morale, la peine de mort ou la guerre sont interdites, mais du point de vue du droit toutes deux sont ou bien ordonnes, ou bien tout au moins permises. Cela revient dire, tout simplement qu'il n'existe pas un un point de vue duquel morale et droit puissent tre considrs simultanment comme des ordres normatifs valables. Personne ne peut servir deux matres (Saint Mathieu, VI, des conflits insolubles entre droit inter24). S'il existait national et droit tatique, et si par suite une construction dualiste s'imposait, le juriste qui considrerait le droit tatique comme un systme de normes valables, non seulement ne pourrait comme du pas considrer le droit international

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mme pas le considrer du tout comme droit; il ne pourrait un ordre normatif en obligatoire, qui serait en vigueur Il ne pourrait mme temps interque le droit tatique. qu'il envisage que soit du point de vue prter les relations soit du point de vue de l'ordre juride l'ordre tatique, Dans la mesure o ce serait ces vues dique international. une thorie admettre qui croit devoir que se rfrerait insolubles entre droit international l'existence de conflits et droit tatique, et qui ne considre pas le droit international comme du droit, mais comme une sorte de morale toute elle chapperait d'ordre internationale, objection Mais la plupart des reprsentants de la thorie dualogique. considrer le droit international liste se voient contraints comme des ordres juridiques valables et le droit tatique l'un de simultanment, qui la fois seraient indpendants et pourraient entrer en conflit l'autre dans leur validit l'un avec l'autre. Ainsi conue, la thorie est insoutenable. b) Absence de conflits et droit entre droit tatique. international

Pour justifier la thse que le droit tatique et le droit international seraient deux ordres juridiques distincts l'un l'un de l'autre dans leur validit, de l'autre et indpendants l'existence de conflits insolubles on invoque essentiellement entre les deux ordres. Mais si l'on examine de plus prs on s'aperoit cette affirmation, que ce qui est prsent comme et norme d'un un conflit entre normes du droit international droit tatique n'est pas du tout un conflit de normes, que tre dcrits en propositions de les faits allgus peuvent droit entre lesquelles il n'y a en aucune manire contradiction logique. On cite comme principal exemple de conflit le fait qu'une loi tatique tre contraire un trait international; pourrait par exemple, un Etat s'est oblig par trait accorder aux membres d'une minorit les mmes droits politiques qu'aux membres de la majorit, cet Etat adopte une nanmoins, de la minorit tous les droits loi qui retire aux membres res: or, cette contrarit entre leurs dispositions politiques n'affecte ni la validit de la loi, ni la validit du pectives est sans valeur : une situation trait. L'argument parfaitement analogue se retrouve dans le cadre de l'ordre jurisans que l'on songe pour autant mettre le dique tatique, moins du monde en doute l'unit de cet ordre. Ce que l'on

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est galement une loi appelle une loi inconstitutionnelle valable et le reste sans que cela oblige le juriste considrer comme abroge ou modifie de ce fait. Tout la Constitution de mme, ce que l'on appelle un jugement illgal est une norme valable et demeure en vigueur tant qu'il n'est pas Nous l'avons tabli antultrieur. annul par un jugement la contrarit une norme (Normwidrigkeit) rieurement, et la ne signifie pas un conflit entre la norme infrieure mais signifie seulement que la norme infnorme suprieure, de son ou qu'un organe responsable rieure est annulable A cet gard, il faut relever partidiction est punissable. contraire une d'une norme culirement que l'diction norme peut tre un fait dlictueux pour lequel l'ordre jurispdique prvoit comme sanction ses actes de contraintes que le dlit n'est cifiques. Et l'on a dj expliqu galement le mot Unrecht , une ngation du pas, comme le voudrait avec le droit, droit, quelque chose qui, tant en opposition n'est pas droit, mais est simplement une fonction spcispcifiques, fique laquelle le droit attache des consquences et que, par consquent, entre ce qu'on nomme dlit et le aucune contradiction. Il n'y a par suite droit, il n'existe aucune difficult dans le fait que des normes juridiques valables puissent tre cres par un acte prsentant le caractre de dlit. Il est possible que des sanctions soient attaches au fait d'dicter ainsi des normes et que ces normes soient cependant non pas mme seulevalables; valables, ment en ce sens qu'elles demeureraient en vigueur .jusqu' leur annulation par un acte de droit, selon une procdure particulire mais, prvue cet effet par l'ordre juridique, allant beaucoup ne plus loin, mme en ce sens qu'elles absolument suivant une telle peuvent pas tre annules ne la prvoirait procdure parce que l'ordre juridique pas. Et tel est effectivement le cas dans les rapports entre droit international et droit tatique. Le droit international n'oblige les Etats accomplir tel ou tel acte, en particulier il ne les oblige dicter des normes d'un certain fond, qu'en ce sens qu'il attache l'acte contraire ou l'diction d'une norme tatique contraire en son fond ses sanctions spcifiques pour les actes illicites, la guerre ou les reprsailles. Mais les normes de droit tatique en qu'un Etat crerait violation du droit international demeureraient valables ; cela mme du point de vue du droit international, car celui-ci ne prvoit aucune procdure l'annulation des permettant normes de droit tatique contraires au droit internatio-

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nal , du moins est-ce l l'tat du droit international gnral; instituent certaines particulier rgles de droit international et ouvrent ainsi la possiau contraire une telle procdure contraires des de normes bilit d'annulation tatiques Sur ce point encore, on trouve dans normes internationales. : en un tat de choses analogue droits tatiques certains un catalogue de droits et liberts fondamentaux, tablissant dterminer le de certains Etats la Constitution prtend contenu futur de la lgislation ; mais toutes ces Constitutions aboutir l'annulan'instituent pouvant pas une procdure tion de lois ordinaires pour pour cause d'inconstitutionnalit, certaines simviolation d'un droit fondamental; prvoyant la responsabilit la possibilit persond'engager plement l'diction nelle de certains particip organes qui auraient du Cette dtermination d'une loi dite inconstitutionnelle. de futures lois par une Constitution contenu qui ne prvoit est tout fait semconstitutionnelle pas une juridiction blable la dtermination gnral par le droit international deux un du droit tatique : elles ont toutes du contenu d'un alternatif. Elles n'excluent caractre pas la possibilit de ce fait, elles diffrent de celui qui est prescrit; contenu sans doute en des normes contraires, l'diction lgalisent En droit international, ces normes seconde ligne seulement. ne sont disqualifies qu'en tant que leur dicirrgulires et traite comme un dlit international, tion est regarde sans que cela prjudicie Mais ni l'acte leur validit. au droit interni la norme qualifie de contraire dlictueux national qu'il a servi crer ne sont en contradiction logique Rien ne s'oppose donc de ce avec le droit international. l'unit du droit internapoint de vue ce que l'on admette tional et du droit tatique. c) Le rapport rciproque de deux systmes de normes.

et droit taMais cette unit entre droit international de deux faons diftique peut tre tablie scientifiquement tous deux comme et on ne peut les considrer frentes; de normes simultanment des ordres valables obligatoires tous deux en un systme autrement qu'en les comprenant de droit non contradicen propositions unique descriptible des faons annonces. toires, soit de l'une soit de l'autre tels que de normes du type dynamique, Deux complexes et un ordre tatique, international l'ordre juridique peuvent dans lequel l'un des unitaire former d'abord un systme

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l'autre comme subordonn deux ordres B se prsente une norme qui rgle la A parce que l'ordre A contient cration des normes de l'ordre B et que, par suite, la validit de l'ordre B est fonde sur l'ordre A. La norme fondamenle fondetale de l'ordre suprieur (A) est alors galement de l'ordre infrieur ment de validit (B). C'est l une premire modalit de l'unit. Dans la seconde modalit poscomme coordonns l'un sible, les deux ordres apparaissent ce qui signifie que leurs domaines l'autre, de validit resl'un par rapport l'autre. Mais une pectifs sont dlimits telle dlimitation l'existence d'un troisime ordre suppose aux deux prcdents, suprieur qui rgle leur cration, qui fixe les limites de leurs domaines de validit respectifs, ce qui a pour effet de fonder leur coordination. Ainsi qu'on l'a expos prcdemment, la dtermination du domaine de validit est la dtermination d'un lpar l'ordre suprieur ment du contenu La dtermination de l'ordre infrieur. de la procdure de cration peut avoir lieu soit directement, soit indirectement; : l'ordre directement suprieur rglemente lui-mme la procdure suivant les normes laquelle de l'ordre infrieur sont cres ; indirectement : l'ordre suprieur se borne au contraire instituer une instance, qui est ainsi habilite poser discrtionnairement des normes valant dtermin. Dans un semblable pour un domaine cas, on et l'unit parle de dlgation; qui groupe l'ordre suprieur avec l'ordre infrieur a le caractre d'un rapport de dlgation. De cela seul, il rsulte dj que le rapport de l'ordre plusieurs ordres infrieurs suprieur dlgus par lui est ncessairement en mme temps le rapport d'un ordre total aux ordres partiels En effet, puisque la qu'il comprend. norme qui est le fondement de validit de l'ordre infrieur est un lment de l'ordre suprieur,on peut penser l'ordre infrieur comme un ordre partiel contenu dans l'ordre total qu'est l'ordre suprieur. La norme fondamentale de l'ordre suprieur, en tant que degr suprme de l'ordre total, reprsente le fondement de la validit de toutes les normes, suprme des normes des ordres infrieurs. galement Si le droit international et le droit tatique forment un leur rapport mutuel doit ncessairement systme unitaire, se prsenter sous l'une des deux formes que l'on vient d'anadoit tre conu, ou bien comme lyser. Le droit international un ordre juridique et par dlgu par le droit tatique celui-ci, ou bien comme un ordre consquent incorpor total qui dlgue les ordres juridiques juridique tatiques.

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et qui les comprend tous comme des qui leur est suprieur, Ces deux interprtations du rapordres juridiques partiels. et droit tatique reprsentent port entre droit international moniste. Mais la premire une construction pose la primaut la seconde, la primaut de l'ordre du droit tatique; international. juridique d) Le caractre invitable d'une construction par moniste. l'Etat : la

du droit international a) La reconnaissance de l'ordre juridique tatique. primaut

considrent le Les dfenseurs d'une construction dualiste comme un systme droit international (on l'a dj rappel) de normes juridiques obligatoires qui sont en vigueur ct Par suite, ils doivent ncesdes normes du droit tatique. la question de savoir les sairement rpondre pourquoi et chacun normes du droit international lient les Etats de leur validit, d'eux en particulier, quel est le fondement ces cette question, de leur force obligatoire; rpondant de chacun de l'ide que l'ordre partent juridique juristes disons : son ordre juridique national est son propre Etat, ils supposent va videmment valable, que cette validit d'un de soi. Mais si l'on part de cette prmisse de la validit la question avec ordre tatique, se pose de savoir comment, ce point de dpart, on peut fonder la validit du droit interEt alors le fondement national. de la validit du droit international doit tre trouv dans l'ordre juridique tatique. On le trouve en effet en admettant que le droit international valable vaut pour un Etat seulement si cet Etat le reconnat s'il le reconnat tel qu'il plus prcisment pour lui-mme, est constitu au moment de cette reconnaispar la coutume sance. Celle-ci peut avoir lieu expressment, par un acte de ou par le gouvernement, ou tacitement, par une lgislation effective du droit international, application par la conclusion des traits internationaux, par le respect des immunits statues etc.. Tous les Etats par le droit international, effectivement agissant par l'une de ces voies au moins, le droit international est effectivement en vigueur pour tous Mais c'est seulement les Etats. par cette reconnaissance devient valable, expresse ou tacite que le droit international entre en vigueur d'eux. Cette ide domine pour chacun dans la jurisprudence et elle s'exprime anglo-amricaine, des dans certaines Constitutions modernes qui contiennent

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doit tre selon lesquelles le droit international dispositions du droit national; ces considr comme partie intgrante du droit internadonc reconnaissance portent dispositions de l'ordre jurielles font partie intgrante tional gnral; Il faut observer cet gard que considr. dique national du droit international la reconnaissance par l'Etat n'est pas une condition lui-mme, pose par le droit international sa propre validit d'elle pour qui ferait ainsi dpendre norme en vigueur Il est impossible qu'une chaque Etat. tablisse une telle condition, du droit international puisque la validit de cette norme elle-mme ne pourrait pas dpendre Mais rien n'empche d'une semblable condition. que les tridu droit consibunaux et les autres organes d'application n'est obligatoire drent que le droit international pour leur Etat que s'il a t reconnu par cet Etat comme obligatoire a pour consquence logique pour lui. Une telle conception pas le droit que, si l'on suppose qu'un Etat ne reconnaisse comme obligatoire international pour lui, ce droit ne vaut ne vaut pas pas pour lui. L'ide que le droit international de cet Etat avec les pour un Etat donn, que les relations autres Etats ne seraient pas soumises au droit international n'est nullement inconcevable. Selon ses propres rgles, le droit international positif est aux relations d'un Etat donn avec une autre applicable collectivit la seule condition cette colqu'il reconnaisse lectivit comme un Etat au sens du droit international; et l'on remarquera qu'il ne faut pas confondre cette reconnaissance d'une collectivit comme Etat, c'est--dire la constatation qu'une collectivit dfinies par remplit les conditions le droit international moyennant lesquelles une collectivit doit tre considre comme un Etat au sens du droit interavec la reconnaissance du droit international national, par l'Etat. Si en rpondant la question du principe de la validit du droit international, l'on part de l'ide de la validit de son propre ordre juridique, si l'on demande le pourquoi droit international vaut pour l'Etat qui doit tre considr dj comme un ordre juridique valable, on ne peut arriver qu' une seule et unique rponse : pour lier un Etat, il est ncessaire soit reconnu que le droit international par cet Etat. La position mme de la question inclut dj en soi doive ncesque le principe de validit du droit international sairement tre trouv dans l'ordre juridique c'esttatique, -dire qu'elle implique l'ide de la primaut de l'ordre juridit : la souverainet de dique national du juriste, autrement

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cet ordre, ou, ce qui a le mme sens, l'ide de la souverainet de la validit du de l'Etat pour lequel on pose la question droit international pour lui. est le facteur dcisif pour de l'Etat Cette souverainet de l'ordre juridique tade l'ide de primaut l'acceptation d'un objet n'est pas une qualit tique. Cette souverainet ou reconnatre rel que l'on pourrait objectivepercevoir : autre faon; elle n'est qu'une hypothse ment de quelque est un ordre suprme, ordre normatif l'hypothse qu'un d'aucun ordre supne peut tre dduite dont la validit est souverain, ce n'est rieur. A la question de savoir si l'Etat qui permet de rpondre. pas un examen de la ralit naturelle un maximum de puissance n'est nullement La souverainet avec les grandes relle. Des Etats qui n'ont, en comparaison en ligne aucun pouvoir rel entrant absolument puissances, comme aussi souverains de compte sont considrs que ces de savoir si un Etat est La question puissances. grandes souverain est la question de savoir si l'on suppose que l'ordre c'est prcisment est l'ordre suprme; tatique juridique le droit international, ce que l'on suppose si l'on considre l'ordre tanon pas comme un ordre juridique suprieur dlgu par ce dertique, mais comme un ordre juridique le droit international si l'on ne considre nier, c'est--dire comme valable par cet pour un Etat que s'il est reconnu Etat. Ceci est aussi possible qu'il est possible de considrer que vrai dire, on ne le fait plus gure aujourd'hui n'est valable pour l'individu l'ordre juridique qu' tatique d'tre reconnu la condition que le par lui. Si l'on admet est la reconde la validit de l'ordre fondement tatique naissance de cet ordre par l'individu pour lequel il doit de l'individu, de la souverainet valoir, on part du postulat De mme que si l'on admet que le principe de sa libert. est sa reconnaissance du droit international de la validit Dire que de l'Etat. on part de la souverainet par l'Etat, c'est tout simplement l'Etat est souverain, dire que l'on de la Constitution historiquesuppose que l'tablissement du droit, sans se est un fait de cration ment premire une norme du droit international rfrer pour l'admettre ce caractre. qui lui attribuerait Le droit international, qui, du point de vue de la priou : de la souverainet de l'Etat maut du droit tatique, comme ne vaut que dans la mesure o un Etat le reconnat ce droit n'apparat, par consobligatoire pour lui-mme, mais il n'appaquent, pas comme un ordre supra-tatique;

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comme un ordre juridique indpendant rat pas davantage national du juriste; il apparat et isol de l'ordre juridique le caractre de droit si du moins on lui reconnat national du juriste. comme une partie de l'ordre juridique avec de l'Etat de l'ide qu'il rgle les relations Partant avec les autres certains l'extrieur Etats, , ses relations droit public externe (usseres Staatsjuristes l'ont baptis mconnat le fait que ce recht). Mais cette dnomination de dfin'est pas l'objet que rglent ses normes qui permet Ainsi qu'on l'a dj expos, le nir le droit international. la conduite ne rgle pas uniquement des droit international des Etats ce qui signifierait qu'il ne rgle la conduite certaines de ses normes individus que de faon indirecte; d'individus. Le droit rglent de faon directe la conduite ne se laisse dfinir que par la faon dont ses international normes sont cres : c'est un systme de normes juridiques des Etats, par les traits qui sont cres par la coutume c'est--dire les conventions entre Etats, et internationaux, qui sont institus par des par des organes internationaux Si l'on ne considre les normes ainsi traits entre Etats. cres comme valables que si elles sont devenues partie d'un ordre tatique le fonpar la reconnaissance, intgrante dement ultime de leur validit est donc la norme fondamentale hypothtique de cet ordre juridique; et alors, l'unit du droit international et du droit tatique est fonde sur la base de la primaut du droit tatique (et non sur la base la primaut du droit international). inverse, c'est--dire Par la ncessit de concevoir le droit international comme un complexe de normes juridiques la construction valables, dualiste se voit pousse vers son auto-destruction par la voie de l'ide, dont elle ne peut se passer, que la validit du droit international de sa reconnaispour un Etat dpend sance par cet Etat. Car, si le droit international ne vaut que comme partie intgrante d'un ordre juridique il tatique, ne peut pas tre un ordre juridique distinct de ce dernier, de lui dans sa validit; et alors il ne peut y indpendant avoir de conflits entre les deux ordres dj pour cette raison que tous deux reposent la doctrine (comme s'exprime sur la volont d'un seul et mme Etat. traditionnelle) P) La primaut du droit international. du de

La deuxime voie qui conduit reconnatre l'unit droit international et du droit tatique prend pour point

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comme un ordre le droit international, considr dpart La doctrine de la validit valabk. qui partait juridique d'un ordre juridique se trouvait on l'a place, tatique en face de la question de savoir comtabli prcdemment, il est possible de fonder ment, partir de cette prmisse, et l'on a vu qu'elle ne la validit du droit international, du droit peut pas l'tre autrement que par la reconnaissance international de la part de l'Etat pour lequel il doit valoir. de l'ordre juridique C'est la thse de la primaut tatique. Mais si l'on part au contraire de la validit du droit interla question national, qui se pose est de savoir comment, partir de cette prmisse, il est possible de fonder la validit : et alors le fondement de l'ordre juridique de sa tatique validit doit ncessairement tre trouv dans l'ordre juriCeci est possible pour la raison que, dique international. on l'a dj indiqu dans un autre paassge (cf. supra, p. 289 et s.), le principe de l'effectivit, qui est une norme du droit international dtermine aussi bien le principe de positif, la validit des ordres juridiques tatiques que leurs domaines de validit et temporel, et que par territorial, personnel doivent tre conus comme des suite ces ordres tatiques ordres juridiques partiels dlgus par le droit international, ou infrieurs lui, et comme et par l-mme subordonns inclus par lui dans un ordre juridique universel, mondial, de sorte que le droit international rend seul possible la coexistence dans l'espace et la succession dans le temps de ces ordres juridiques Ces ides se rsument dans tatiques. la formule de la primaut de l'ordre juridique international. est parfaitement conciliable avec le fait que Cette primaut la Constitution de certains Etats comme nous contient, affirmant l'avons dj rappel, une disposition que le droit international gnral doit tre considr comme faisant partie intgrante de l'ordre Si l'on part juridique tatique. de la validit du droit international, qui ne demande aucune reconnaissance de la part de l'Etat, une telle disposition ne signifie pas la mise en vigueur du droit international pour l'Etat considr; elle signifie sa transformation en droit taest tique par une clause gnrale. Une telle transformation ncessaire les organes de l'Etat, si, d'aprs la Constitution, en particulier les tribunaux, ne sont habilits appliquer le et par suite ne peuvent que le droit tatique, appliquer droit international que si et lorsque son contenu a t revtu forme de loi, forme de d'une forme de droit tatique c'est--dire s'il a t transform en droit targlement

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une norme du tique. Si, faute d'une telle transformation, un cas concret ne peut pas droit international applicable cela ne signifie pas, si l'on part de la iui tre applique, du droit international, validit que cette norme du droit ne vaut pas pour l'Etat en cause, mais seuleinternational et que par suite le droit ment que, si elle n'est pas applique est viol, viol par la conduite de l'Etat, international l'Etat la sanction que le droit international s'expose prvoit comme consquence. Etant donn que le droit international rgle la conduite des Etats, ce qui signifie : la conduite des individus qui exercent la fonction de gouvernement de l'Etat (en un sens large) en vertu des ordres juridiques tatiques , le droit ce qu'est un Etat international doit dfinir au sens du droit international, c'est--dire qu'il doit dfinir quelles conditions des hommes doivent tre considrs comme gouvernement d'un Etat, et par suite l'ordre de contrainte sur la base duquel ils agissent, comme un ordre juridique valable, ce qui veut dire leurs actes comme des actes tatiques, comme des actes de droit au sens du droit international. Le droit international positif dispose qu'on doit considrer un groupe d'individus comme gouvernement d'un Etat (au sens large) lorsqu'ils sont indpendants des autres gouvernements de mme sorte, et capables de procurer l'ordre de contrainte sur la base duquel ils agissent, une obissance de la part des individus dont cet ordre de permanente, contrainte c'est--dire si cet ordre de rgle la conduite, contrainte seul droit international qui n'est soumis qu'au et qui est relativement centralis est efficace en gros et de faon gnrale, sans qu'il y ait tenir compte de la faon dont les hommes qui agissent comme organes de gouverne leur posiment, sur la base de cet ordre, sont parvenus tion. Cela signifie que la collectivit fonde par et sur un tel ordre de contrainte est un Etat au sens du droit et cet ordre de contrainte, un ordre juridique international, valable selon ce mme droit. Le droit international tablit en outre que le territoire de cet Etat, c'est--dire le domaine de validit territorial de l'ordre juridique s'tend jusqu'au tatique, point o cet ordre est efficace d'une faon durable; que tous les hommes sous rserve de certaines qui vivent sur ce territoire, exceptions dtermines sont soumis par le droit international, cet ordre juridique et aucun autre. Cela tatique-l, le droit international, signifie que, d'aprs Etat ne chaque 29. THORIE DUDROIT. PURE

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en principe qu' l'intrieur de son propre doit se manifester du territoire c'est--dire territoire, qui lui est garanti par en sa qualit d'appareil de contrainte, le droit international sans recourir aucune image : que l'ordre ou, pour s'exprimer ne doit instituer ses actes de contrainte spcifiques tatique que pour l'espace de validit qui lui est accord par le droit et que ces actes de contrainte ne peuvent international, du droit international tre raliss sans violation qu' l'intrieur de cet espace. De cette faon, la juxtaposition spatiale c'est--dire d'une pluralit d'une pluralit d'ordres d'Etats, de contrainte, devient juridiquement possible. ne rglemente Mais le droit international pas seulement des Etats dans l'espace ; il rglemente la coexistence galedans le temps, c'est--dire ment leur succession le domaine des ordres tatiques. Le dbut et la de validit temporel fin de la validit des ordres tatiques obit au juridique de l'effectivit. de ce point juridique Envisages principe et la fin ou disparition des Etats de vue, la naissance se comme des phnomnes tout de mme juridiques, prsentent et la dissolution des corporations dans le que la fondation Mais le droit international est d'imcadre du droit interne. de validit matriel galement quant au domaine portance Etant donn que ses normes, de l'ordre juridique tatique. celles qui sont poses par trait entre Etats, en particulier statuer sur tous les objets possibles, et par conspeuvent t, jusqu'au quent aussi sur ceux de ces objets qui n'avaient moment o elles interviennent, rgls que par les droits le droit international limite le domaine de validit tatiques, matriel de ces derniers. Sans doute les Etats demeurent-ils en principe, du droit intermme sous l'empire comptents national, pour tablir des normes sur n'importe quel objet. ils ne conservent cette comptence Toutefois, que dans la ne s'empare mesure o le droit international pas d'un objet ainsi une libre rglementation l'enlevant par l'ordre tatique. Si l'on admet que le droit international est un ordre juriles ordres tatiques n'ont plus la soudique supra-tatique, verainet en matire de comptence Mais (Kompetenzhoheit). la totalit ils ont une vocation que seul le droit internane tional peut limiter; autrement dit, le droit international comme les limite pas a priori certains objets seulement, il le fait pour d'autres ordres ou collectivits consjuridiques titus par trait international, et qui sont, comme eux, immdiats par rapport lui.

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comme dtermin dans son exisEt ainsi l'Etat apparat dans toutes les tence juridique par le droit international, un ordre juridique donc comme directions : il apparat et dans sa valiinternational, dlgu par l'ordre juridique Seul l'ordre juridique dit et dans son domaine de validit. est souverain; aucun ordre tatique ne l'est. international ou les collectivits fonSi l'on qualifie les ordres tatiques des par eux, les Etats, de souverains , cela signifie sim l'ordre juridique plement qu'ils sont soumis uniquement au droit international international, qu'ils sont immdiats [ydlkerrechtsunmittelbar). Il faut s'attendre ici l'objection connue : il serait impossible de considrer les Etats comme des ordres juridiques dlgus par le droit international, puisque, historiquement, il faut ncessairement des ordres que des Etats, c'est--dire de contrainte aient exist avant que n'apparaisse tatiques, le droit international gnral, qui est en effet un droit cr des Etats. Cette objection n'est pas retepar la coutume nir : elle repose sur le dfaut de distinction entre la relation entre des faits et la relation logique entre des historique normes. La famille aussi est, en tant que collectivit juridique, plus ancienne que l'Etat qui comprend plusieurs et cependant, c'est bien sur familles, qui est centralis; l'ordre tatique la validit de l'ordre que repose aujourd'hui familial. De mme, la validit de l'ordre des Etatsjuridique membres de l'Etat repose sur la Constitution fdral, bien naisse aprs les Etats-membres autreque cette Constitution fois indpendants, et qui n'ont t groups en un Etat fdral que plus tard. On ne doit pas confondre relations et relations de logique normative. historiques Si l'on part du droit international comme d'un ordre ne peut pas tre dfinie valable, la notion d'Etat juridique sans rfrence au droit international. de ce point Envisag de vue, l'Etat est un ordre juridique au partiel immdiat droit international, relativement avec un domaine centralis, de validit territorial et temporel internationalement limit, et avec une vocation la totalit, relativement au domaine de validit matriel, qui n'est limite que par la rserve du droit international. e) Les diffrences entre les deux constructions monistes.

Le droit international dont, du point de vue de la primaut de l'ordre la reconnaissance de juridique tatique,

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de sa validit la part d'un Etat est la condition pour cet Etat, et qui n'est par suite considr que comme un lment constitutif d'un ordre juridique tatique, ce droit internasa substance, le mme tional est, si l'on considre droit de l'ordre international qui, du point de vue de la primaut comme un ordre juridique international, apparat juridique et qui les dlgue. La tous les droits tatiques suprieur monistes entre les deux constructions des rapdivergence et du droit tatique porte uniports du droit international du droit internade la validit sur le fondement quement tional, et non pas sur son contenu. D'aprs la premire, qui d'un ordre juridique prend pour point de dpart la validit du droit international le principe de la validit tatique, est la norme fondamentale hypothtique qui attribue l'tablissement de la Constitution historiquement premire dont l'ordre constitue le point de dpart de l'Etat de la la qualit de fait de cration de droit. D'aprs construction, la seconde, qui prend pour terme initial le droit internade la validit de ce dernier est la norme tional, le fondement la coutume fondamentale des hypothtique qui institue Etats comme fait crateur de droit. Cette coutume des de droit galement dans le cadre Etats est un fait crateur d'un droit international tre simplement qui est considr un lment faisant d'un ordre juridique partie tatique. Mais la diffrence est qu'elle ne l'est pas grce une norme mais grce une norme posisimplement hypothtique, tive pose par l'acte de reconnaissance, dont la validit se fonde en dernire instance sur la norme fondamentale de l'ordre hypothtique juridique tatique, qui forme le et dont le droit internapoint de dpart de la construction, tional est considr comme un lment. a dans les deux Etant donn que le droit international cas le mme contenu, il a dans les deux cas les mmes fonctions : il dtermine d'effectivit le principe par son principe de validit et le domaine de validit des ordres juridiques Un de ces ordres juridiques est celui tatiques. tatiques d'o la construction la primaut de ce droit qui postule c'est--dire celui qui, tatique prend son point de dpart, cette construction, le droit international contient d'aprs comme l'un de ses lments Ce ne peut jamais tre qu'un seul ordre juridique bien que cela puisse tre n'imtatique, eux. Si l'on considre le droit internaporte lequel d'entre tional comme un lment constitutif d'un ordre juridique on doit distinguer entre l'ordre juridique tatique tatique,

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en un sens juridique tatique en un sens troit et l'ordre en un sens troit, ce juridique tatique plus large. L'ordre de l'Etat et les normes sont les normes de la Constitution cette Constitution par des actes de poses conformment et d'administration. L'ordre de juridiction jurilgislation, au sens large est l'ordre juridique qui forme le dique tatique dans la mesure o il compoint de dpart de la construction, le droit international c'est--dire reconnu, prend galement des Etats et les normes qui sont cres par voie de coutume Le droit international, qui forme par traits internationaux. dtermine une partie de cet ordre tatique, par son prinde tout ordre tale principe de validit cipe d'effectivit tique, aussi bien de ceux qui ne sont pas le point de dpart de la construction que de celui qui l'est et duquel par suite le droit international est une partie intgrante. Mais, dans en tant que parle dernier cas, il remplit cette fonction de l'ordre juridique au sens large tie constitutive tatique uniquement au sens en relation avec l'ordre tatique le rapport troit. En consquence, on ne doit pas considrer de l'ordre au sens large entre les deux parties tatique mais comme un rapde juxtaposition, comme un rapport La partie de cet ordre port de supriorit-subordination. le droit international est tatique qui reprsente juridique au-dessus de la partie un ordre juridique qui reprsente au sens troit. En se servant d'une on tatique image, le droit exprime ces donnes en disant : l'Etat qui reconnat international se soumet par l au droit international. Mais le principe d'effectivit du droit international lment de l'ordre tatique n'est pas le principe de validit dernier de cet ordre juridique tatique au sens troit. Ce principe dernier, c'est la norme fondamentale de cet ordre jurihypothtique en mme temps le fondement de validique, qui constitue dit ultime du droit international devenu une de ses parties. C'est seulement entre ce droit tatique au sens large et le droit international en lui que se renqui est contenu contre le rapport entre le droit international et le droit taici primaut de l'ordre juridique tique que l'on a dnomm tatique. L'autre fonction que le droit international accomplit par son principe d'effectivit : la limitation du domaine de validit de l'ordre le droit international la remplit, tatique, elle aussi, si on y voit un lment constitutif d'un ordre mais seulement l'gard de l'autre juridique tatique, partie constitutive de cet ordre juridique, l'ordre au tatique

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de ce dernier de validit Seul le domaine est sens troit. limit par le droit international qui est partie constitutive au sens large. Et le fondement de l'ordre juridique tatique n'est de nouveau pas dernier de cette limitation de validit mais la d'effectivit du droit le principe international, ainsi pose de cet ordre tatique dont norme hypothtique est l'un des lments. le droit international entrent En tant que les autres ordres juridiques tatiques de vue de l'ordre du point en ligne de compte juridique de la construction et tatique qui forme le point de dpart au droit son rapport le droit international, qui comprend la thse se distingue de celui que comporte international en tant seulement du droit international de la primaut n'est pas du droit international d'effectivit que le principe de leur validit et de la limitation de le dernier fondement les choses du point A envisager leur domaine de validit. de vue de l'ordre tatique qui forme le point de dpart dernier est la norme fonce fondement de la construction, Celui-ci damentale de cet ordre tatique. hypothtique le droit entendu dans son sens large, comme comprenant international reconnu par lui est par suite seul souveau-dessus seul un ordre juridique rain, constitue suprme duquel aucun autre ordre n'est suppos qui lui serait supde l'ordre donn rieur. tant qu' l'intrieur Cependant, au sens large, un de ses lments constitutifs, tatique au est subordonn au sens troit, savoir l'ordre tatique savoir le droit intersecond de ses lments constitutifs, au sens troit n'est pas souverain, l'ordre tatique national, tout de immdiat au droit international, il est seulement ordres mme juridiques tatiques qui ne que les autres En vertu forment pas le point de dpart de la construction. constitudu droit international, qui est un de ses lments tifs, l'ordre tatique qui forme le point de dpart de la consun ordre juridique truction devient universel, qui dlgue et qui les englobe en luitous les autres ordres tatiques final que aboutit au mme rsultat mme. La construction : l'unit, sur le celle de la primaut du droit international de tout ce qui est droit en vigueur. plan de la connaissance, du droit interMais alors que dans la thorie de la primaut ne peut le point de dpart de la construction national, dans la tre que le droit international lui-mme, jamais du droit tatique, ce point de dpart thorie de la primaut tre l'un quelconque comme on l'a dj observ, peut, des ordres tatiques ; seulement, chaque instant, ce ne peut

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si la ces ordres. Et c'est seulement tre qu'un seul d'entre du droit international et du droit du rapport construction dtermin d'un ordre tatique tatique prend son dpart arriver admettre la et unique qu'elle doit ncessairement bien plus, vrai dire : de cet ordre tatique, primaut de cet ordre est alors dj la primaut dans ces conditions, au dpart. pose comme hypothse des deux constructions Le choix de l'une ou de l'autre n'a et droit tatique entre droit international du rapport Le sur le contenu ni de l'un ni de l'autre. aucune influence intcomme partie droit international qui est considr est en son fond (ainsi qu'on l'a grante d'un ordre tatique qui est considj relev) le mme que le droit international aux ordres juridr comme un ordre juridique suprieur Mais il en va de mme pour l'ordre tadiques tatiques. affect par la constructique : son contenu n'est nullement au droit international. tion de son rapport un abus de l'une ou de l'autre On commet par consquent construction lorsque, comme on ne cesse de le faire, on pren ralit tend en dduire des dcisions qui ne peuvent tre appuyes positif ou le que sur le droit international de la droit tatique positif. C'est ainsi que les dfenseurs affirment du droit international que, de ce que primaut au droit tatique, consle droit international est suprieur il s'entitue par rapport lui un ordre juridique suprieur, suivrait qu'en cas de conflit entre les deux droits, le droit aurait la prminence, c'est-international l'emporterait, dire qu'une norme du droit tatique qui serait contraire serait nulle. une norme de droit international En vrit, on l'a dj expliqu , un prcdemment tel conflit de normes entre droit international et droit tatique ne peut absolument pas exister. Une norme du droit ne peut pas tre nulle; elle ne peut tre qu'annutatique lable, mais elle ne peut tre annule pour contrarit que si ou le droit international ou au droit international l'ordre tatique lui-mme une procdure prvoient qui conduit cette annulation. Or le droit international gnral ne prvoit pas une telle procdure. Le fait qu'on se le reprsente comme suprieur l'ordre tatique ne peut pas supd'une norme adquate. pler l'absence Du fait que le droit international est un ordre suprieur aux Etats, on croit encore pouvoir conclure que la souverainet de l'Etat limite et que cette est trs srieusement limitation rend possible une organisation mondiale juridique

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du droit international efficace. La primaut joue dans l'idodu pacifisme un rle dcisif. logie politique de l'Etat En vrit, la souverainet du que la primaut absolument est quelque exclut droit international chose de l'Etat d'autre qui est limite par le que la souverainet La premire droit international. signifie : autorit juridique de l'Etat. la seconde : libert d'action Or, le droit suprme; limite la libert de l'Etat exactement de la international mme faon si l'on pense ce droit comme un ordre juridique l'ordre tatique, que si on le pense comme un intgr Une organisation ordre juridique supra-tatique. juridique mondiale efficace est pareillement possible, que l'on admette ou la seconde. la premire des deux constructions encore que la primaut du droit international, Davantage la primaut du droit tatique, qui repose sur l'ide de la est expose de semblables souverainet de l'Etat, abus. De l'ide que le droit international ne vaut que grce- sa et doit tre considr reconnaissance par l'Etat par consdu droit tatique, comme partie intgrante ou, quent ce qui est la mme chose , du fait que l'Etat est souven'est pas ncessairement li aux rain, on conclut que l'Etat ou qu'il est incompatible traits avec sa qu'il a conclus mme dans un trait qu'il conclut nature de se soumettre une juridiction internationale avec clause de compou d'tre li par les rsolutions tence obligatoire, prises la mme lorsque d'un organe cet organe majorit collgial, a t institu et sa procdure conclu rgle par un trait considr. De mme que la primaut du droit par l'Etat international joue un rle capital dans l'idologie pacifiste, la primaut du droit tatique, la souverainet de l'Etat, un rle capital dans l'idologie Et ici jouent imprialiste. comme l, l'quivoque de la notion de souverainet prte son secours. Le raisonnement est cependant faux : si un Etat a reconnu le droit international et si par suite le droit international vaut pour cet Etat, alors il vaut exactement de la mme faon dont il vaudrait en tant qu'ordre juridique Alors vaut la norme du droit international supra-tatique. que les Etats sont lis aux traits conclus entre eux, quelque contenu aux normes cres par ces traits. qu'ils donnent Il est impossible d'affirmer contracque la nature de l'Etat et en particulier sa souverainet, selon le tant, excluent, droit international, qu'un trait pose des normes de tel ou tel contenu, avec cette parce qu'elles seraient incompatibles nature ou cette souverainet. Il n'y a aucune incompatibi-

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ne serait pas de l'Etat lit entre le fait que la souverainet lui et le suprieur limite par aucun droit international en exercice le droit international fait qu'en reconnaissant et en en faisant ainsi un lment mme de sa souverainet il limiterait luide son propre ordre juridique, constitutif et ici ce mot signifie : sa libert mme sa souverainet, ainsi les obligations tad'action parce qu'il assumerait blies par le droit international gnral et par les traits qu'il de savoir jusqu' A la question conclura. quel point cette d'tre limiest susceptible souverain de l'Etat souverainet reconnu te par le droit international par lui, on ne peut luidu droit international tirer la rponse que du contenu mme, elle ne se laisse pas dduire de la notion de souvede l'Etat, de la souverainet rainet. Or, cette limitation le droit interde l'Etat, comme la libert d'action entendue national positif ne pose aucune limite. Par trait internainternationale tre cre une organisation tional pourrait un point tel qu'elle aurait elle-mme qui serait centralise le caractre d'un Etat, de sorte que les Etats contractants d'Etat eux, ce caractre qu'ils qui en font partie perdraient, se demanOn peut naturellement antrieurement. avaient d'un Etat doit-il ou der : jusqu' quel point le gouvernement limiter par des traits internationaux la peut-il lgitimement Mais ce n'est plus l une question libert d'action de l'Etat? dont la solution ne de droit, c'est une question de politique, du droit international ni peut tre dduite ni de la primaut du droit tatique. de la primaut 44. CONCEPTIONS ET PHILOSOPHIE JURIDIQUES GNRALE.

entre l'antithse Il existe un paralllisme frappant qui monistes du rapport entre oppose les deux constructions c'est--dire et droit tatique, les deux droit international l'une comme l'autre l'unit, sur le voies qui aboutissent de tout le droit valable et l'antiplan de la connaissance, thse qui affronte les philosophies et les phisubjectivistes De mme que les conceptions du objectivistes. losophies du moi propre, monde subjectivistes partent pos comme le monde extrieur, et souverain, pour saisir et concevoir que, par suite, elles ne conoivent pas celui-ci en ralit mais bien comme un monde comme un monde extrieur, intrieur au sujet, comme une reprsentation et purement une volont du moi, de mme la construction que nous

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avons appele primaut de l'ordre juridique tatique part national du juriste, de l'Etat pos comme souverain, pour saisir le monde juridique le droit international extrieur, et les autres ordres juridiques et, par suite, elle tatiques; que comme un droit ne peut concevoir ce droit extrieur national d'o interne, comme une partie de l'ordre juridique elle est partie. De mme que l'interprtation du monde subet gocentriste conduit au solipsisme, c'est--dire jectiviste la conception que seul le moi propre existe comme tre souverain, que tout le reste n'existe qu'en lui et partir de lui, et qu'ainsi il est impossible cette interprtation la prtention de reconnatre et accueillir d'autres tres d'tre galement des moi souverains, de mme la primaut de l'ordre juridique conduit ce que seul l'Etat tatique national du juriste peut tre conu comme souverain, la souverainet d'un Etat, de cet Etat national, excluant la souverainet de tous les autres Etats. En ce sens, on de l'ordre juridique : subpeut appeler la primaut tatique et mme, bien plus : solipsisme tatique. jectivisme tatique, de mme que les philosophies Inversement, objectivistes du monde extrieur rel pour concevoir le moi, non partent seulement le moi propre de l'observateur, mais tout moi, mais qu'elles ne peuvent alors maintenir ce moi qualit et rang d'tre souverain et centre du monde, qu'il n'existe constitutifs et une partie plus que comme un des lments de ce monde, de mme la construction intgrante que l'on a dsigne du nom de primaut du droit international extrieur du droit, du droit international part du monde l'exisvalable, pos comme ordre juridique pour concevoir tence juridique des multiples Etats, mais elle ne peut alors maintenir ces Etats d'autorits souverang et qualit raines; ils ne sont plus que de simples ordres juridiques partiels incorpors au droit international. Et tout de mme que l'antithse des deux philosophies n'affecte en rien la connaissance du monde, de scientifique mme que le monde en tant qu'objet de cette connaissance est le mme, et les lois naturelles demeurent qui le dcrivent les mmes, que ce monde soit pens comme un monde intdu rieur du moi ou le moi comme existant l'intrieur de mme l'antithse entre les deux constructions monde, n'a absolument aucune influence sur le contenu juridiques ni du droit international ni du droit tatique; les propositions de droit qui servent en dcrire le contenu sont les comme contenu mmes, que l'on pense le droit international

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comme ou, l'inverse, le droit tatique dans le droit tatique contenu dans le droit international. des deux consl'antithse On peut galement comparer avec l'antithse tructions qui oppose l'image du juridiques et celle de Ptolme monde qu'offre le systme gocentriste de Copernic. De mme que, qu'offre le systme hliocentriste est au un Etat national la premire construction, d'aprs du dans l'image de mme, centre du monde juridique, au centre et le notre terre se trouve monde ptolmaque, soleil se meut autour d'elle. De mme que d'aprs la seconde est au centre du monde le droit international construction, dans l'image du monde de Copernic, c'est le soleil juridique, autour central l'lment duquel notre terre qui constitue de deux images astronomiques tourne. Mais cette opposition de rfde deux systmes du monde n'est que l'opposition ce sujet (1) : Si l'on prend rences. Max Planck remarque uni de faon rigide de rfrences par exemple un systme notre terre, on doit dire que le soleil se meut dans le ciel; sur une de rfrences si par contre on reporte ce systme en repos. L'opposition toile fixe, alors le soleil se trouve ni une contradiction ne constitue de ces deux formulations il s'agit uniquement de deux faons diffni une obscurit; les choses. D'aprs la thorie physique rentes de considrer actuelle pour de la relativit, que l'on peut tenir l'heure de une conqute assure de la science, les deux systmes les choses qui et les deux faons de considrer rfrences, correctes et galement sont galement jusy correspondent de tifies et lgitimes; il y a une impossibilit de principe dcider et choisir entre eux par aucune mesure ou aucun Ces propositions valent exaccalcul, sans user d'arbitraire. du rapport tement juridiques pour les deux constructions Leur opposition entre droit international et droit tatique. de rfdeux systmes repose sur ce qu'elles reprsentent rences diffrents. L'un est uni de faon rigide l'ordre interl'autre l'ordre juridique national, juridique tatique corrects et ganational. Les deux systmes sont galement Il est impossible de choisir lement justifis et lgitimes. entre les deux par une dcision procdant de la science du d'ordre au nom de considrations droit, c'est--dire juriles deux condique. La science du droit ne peut qu'exposer ceptions et tablir que lorsque l'on veut dfinir le rapport entre droit international et droit tatique, il faut nces(1) Max PLANCK,Vortrge und Erinnerungen, Stuttgart, 1949, p. 311.

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sairement soit l'un, soit l'autre des deux systmes accepter Mais la dcision elle-mme se situe hors du de rfrences. domaine de la science du droit. Elle ne peut rsulter que de considrations autres elle peut tre que scientifiques; dtermine Celui qui tient par des considrations politiques. l'ide de la souverainet de son Etat parce qu'il s'identifie avec celui-ci dans une conscience de soi, dans un sentiment de valeur propre accrus, celui-l prfrera la primaut du droit tatique la primaut du droit international. Au celui qui attache contraire, plus de prix l'ide d'une organisation celui-l prfrera la primaut mondiale, juridique la primaut du droit tatique. du droit international Cela ne signifie pas, on a dj eu l'occasion de le relever, que la thorie de la primaut du droit tatique serait moins favorable l'idal de l'organisation mondiale juridique que celle de la primaut du droit international. Mais en fait, d'une politique elle semble fournir la justification qui retoute limitation de la libert d'action de jette pousse l'Etat. Et sans doute cette justification sur un repose-t-elle dans lequel le caractre de la notion sophisme quivoque tantt autorit juridique de souverainet suprme, tantt illimite joue un rle funeste. Mais c'est libert d'action un fait que ce sophisme est maintenant on l'a (comme montr une partie indracinable de l'idoprcdemment) de l'imprialisme, logie politique qui opre avec le dogme de la souverainet de l'Etat. Ce que l'on vient de dire mutatis mutandis la s'applique galement prfrence donne la primaut du droit international. Elle n'est pas du droit tatique l'idal plus dfavorable que la primaut de souverainet c'est--dire de libert d'action le plus illimit possible de l'Etat; il est bien vrai qu'elle semble justifier une limitation de l'Etat, davantage pousse de la libert d'action du droit tatique. L aussi il s'agit que ne fait la primaut d'un sophisme, mais d'un sophisme qui joue en fait un rle capital au sein de l'idologie du pacifisme. politique La thorie donc ces sophismes, pure du droit dnonce leur retire de preuves l'apparence logiques, qui seraient comme telles irrfutables, les rduit au rang d'arguments il peut tre rpondu politiques, auxquels par des contrede mme valeur; ce faisant, elle rend la voie libre arguments des deux volutions pour l'une ou pour l'autre politiques sans postuler ou justifier l'une ou l'autre. Car, contraires, en tant que thorie, elle est dans une position d'indiffrence complte l'gard de l'une comme l'gard de l'autre.

TITRE L'INTERPRTATION

VIII

DE 45. ESSENCE INTERPRTATION ET INTERPRTATION

L'INTERPRTATION. AUTHENTIQUE NON-AUTHENTIQUE.

doit appliquer Si un organe juridique le droit, il faut ncessairement le sens des normes qu'il tablisse qu'il a il faut ncessairement mission d'appliquer, qu'il interprte ces normes. L'interprtation est donc un processus intellectuel qui accompagne ncessairement le processus d'application du droit dans sa progression d'un degr suprieur un Dans le cas auquel on songe le plus souvent degr infrieur. celui de l'interprtation lorsqu'on parle d'interprtation, des lois, il faut que l'organe du droit rsolve d'application la question de savoir quel est le contenu qu'il doit donner la norme individuelle dduire de la norme gnrale dans son application une espce concrte, lgislative la norme individuelle se prsentant comme un acte juridictionnel ou comme une dcision administrative. Mais il y a aussi ncessairement lieu interprtation de la Constitude l'appliquer un tion, en tant qu'il s'agit prcisment soit dans la procdure soit dans degr infrieur, lgislative, l'diction d'ordonnances de ncessit ou de tous autres actes immdiats la Constitution; et pareillement, il y a lieu des traits internationaux ou des normes du interprtation droit international gnral et coutumier lorsqu'un gouverou un tribunal international ou national, ou un nement,

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international ou national est appel organe administratif un trait ou une norme coutumire. appliquer Et il y a aussi une interprtation de normes individuelles jugements ou arrts, ordres administratifs, actes juridiques de en bref, toutes les normes etc.; particuliers, juridiques une interprtation en tant qu'elles doivent tre appellent appliques. Mais galement les individus qui n'ont pas appliquer le en adoptant droit, mais qui doivent y obir, s'y conformer, la conduite doivent les qui vite la sanction, comprendre normes juridiques et par consqui fixent cette conduite, la science du droit, quent en tablir le sens. Et finalement elle aussi, doit ncessairement, dcrire quand elle s'attache un droit positif, interprter ses normes. deux sortes d'interprtation, Ainsi apparaissent qu'il faut trs clairement l'une de l'autre : l'interprtation distinguer du droit par les organes d'application du droit, et l'interdu droit donne par des personnes et en prtation prives, par la science juridique, par les juristes, particulier qui ne sont pas des organes du droit. On parlera d'abord exclusivement de la premire de ces l'interprtation deux varits, par les organes d'application du droit. a) L'indtermination d'application relative du droit. de l'acte

Le rapport entre un degr suprieur et un degr infrieur de l'ordre juridique, et loi, par exemple entre Constitution ou entre lois et jugements, est une relation de dtermination, ou de liaison : la norme du degr suprieur rglemente (selon une analyse que l'on a dj expose) l'acte par lequel la norme du degr infrieur est cre, ou l'acte d'excution, s'il reste seul effectuer encore ; elle les rglemente selon deux : soit qu'elle dtermine modalits la procdure uniquement selon laquelle cette norme infrieure ou cet acte d'excution seront poss, soit qu'elle dtermine en outre le contenu de la norme poser ou de l'acte d'excution effectuer. La Mais une telle rglementation totale. n'est jamais norme de degr suprieur ne peut pas lier l'acte qui l'appliIl demeure invitaquera sous tous les rapports. toujours blement une certaine ou considrable, pour marge, rduite le jeu du pouvoir discrtionnaire : la norme de degr suprieur n'a jamais dans son rapport avec l'acte de cration

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matrielle qui l'applique, que le de normes ou d'excution d'un cadre remplir par cet acte. Mme l'ordre caractre ou commandement qui entre aussi avant que possible dans le soin celui qui l'excute doit abandonner les dtails, Si de dterminations. d'effectuer quantit par lui-mme B doit arrter le sujet C, A dcide que l'organe l'organe dissa propre apprciation l'organe B doit dcider d'aprs il ralisera l'ordre et o et comment crtionnaire quand de circe sont l des dcisions qui dpendent d'arrestation; extrieures constances que l'organe qui a donn l'ordre n'a pas prvues et, pour une large part, il lui tait impossible de les prvoir. intentionnelle b) L'indtermination du droit. d'application de l'acte

Il rsulte de l que tout acte juridique, qui opre application du droit, que ce soit un acte de cration de droit ou n'est dterque ce soit un acte de pure excution matrielle, min par le droit qu'en partie et est au contraire, pour une L'indtermination autre part, indtermin. peut se rapporter aussi bien aux faits-conditions qu'aux faits-consquences. ait t parfaitement Il se peut que l'indtermination voulue, de l'organe c'est--dire qu'elle ait t dans les intentions qui a pos la norme appliquer. de normes simplement a touAinsi, l'diction gnrales leur essence sous l'hypojours lieu conformment thse que les normes individuelles qui seront prises en applile processus cation des normes gnrales de poursuivront bien le sens de la succession dtermination, qui constitue Une loi de police par tapes et degrs des normes juridiques. sanitaire clate, les habitants dispose que, si une pidmie d'une ville doivent, sous peine d'une sanction pnale, prendre certaines mesures de prcaution tendant viter la prode la maladie, et elle habilite l'autorit adminispagation trative dterminer quelles sont ces prcautions pour les diffrentes maladies. Ou bien la loi pnale prvoit pour le cas d'un certain dlit une peine pcuniaire, ou une peine de libert, et elle laisse aux juges le soin de se privative dterminer dans chaque cas concret pour l'une ou pour l'autre de ces peines, et d'en fixer la mesure, pour laquelle elle pose peut-tre une limite et une limite suprieure infrieure.

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THORIE PURE DU DROIT c) L'indtermination d'application involontaire du droit. de l'acte

Mais il se peut aussi que l'indtermination de l'acte de non-volontaire de la faon d'tre droit soit la consquence de la norme juridique qui doit tre applique par l'acte en La principale source d'une telle indtermination question. est l'ambigut d'un mot ou d'une suite de mots par lesquels la norme s'exprime : le sens linguistique de la norme n'est la norme se trouve pas univoque; l'organe qui doit appliquer plac devant significations possibles. plusieurs se rencontre La mme situation lorsque l'organe d'excution de la norme croit pouvoir admettre qu'il y a discordance entre l'expression de la norme, son texte, linguistique et la volont de l'autorit cratrice de la norme que ce texte devait exprimer, ceci dit en faisant compltement abstraction du point de savoir de quelle faon cette volont relle tre tablie. On doit en tout cas ncessairement peut considrer comme possible de la rechercher dans d'autres sources que dans l'expression de la norme ellelinguistique mme, du moment que l'on est en droit d'admettre que cette expression ne correspond pas la volont du crateur de la norme. La science du droit traditionnelle accepte trs cette ide que la volont du lgislateur ou gnralement l'intention des parties qui ont pass un acte juridique peut ne pas correspondre aux paroles qui sont exprimes dans la loi ou dans l'acte juridique. Cette discordance entre la volont et l'expression cas ; elle peut tre totale en certains cas que partielle; il en ira peut aussi n'tre dans d'autres ainsi lorsque la volont du lgislateur ou l'intention des au moins l'une des diverses parties correspondent significations au libell de la norme. que l'on peut attacher de l'acte juridique poser peut Enfin, l'indtermination tre la consquence du fait qu'il y a contradiction, totale ou partielle, entre deux normes valoir qui prtendent parce qu'elles sont par exemple contenues simultanment dans une seule et mme loi. un cadre d) Le droit appliquer, il y a plusieurs possibilits l'intrieur d'applications. duquel

Dans tous les cas d'indtermination du degr infrieur, ou non-intentionnelle, intentionnelle plusieurs possibilits s'offrent l'application du droit. L'auteur de l'acte excutif

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des peut le faire soit tel qu'il rponde l'une ou l'autre de la norme linguistiques diffrentes significations juriou bien la volont, tablie dique, soit tel qu'il rponde d'une faon ou d'une autre, de l'organe auteur de la norme, choisie par lui, soit enfin tel qu'il ou bien l'expression rponde l'une ou l'autre des deux normes qui se contredisent, ou bien qu'il soit dcid comme si les deux normes s'annulaient l'une l'autre rciproquequi se contredisent un ment. Dans tous ces cas, le droit appliquer reprsente duquel il existe plusieurs possisimple cadre l'intrieur bilits d'application, et, ceci tant, tout acte qui se.tient dans ce cadre, qui remplit le cadre en un sens possible quelconque, est rgulier. la dtermination Si l'on entend par interprtation par interprter, du sens de l'objet le voie de connaissance ne peut tre que la rsultat d'une interprtation juridique du cadre que le droit interprter dtermination reprsente, de plusieurs et par l la reconnaissance possibilits qui d'une existent l'intrieur de ce cadre. Alors l'interprtation une dcision loi ne doit pas ncessairement conduire il est possible qu'elle unique tenue pour la seule exacte; conduise plusieurs dcisions qui sont toutes d'gale valeur dans la mesure o l'on prend pour talon de valeur unila loi appliquer seule d'entre , bien qu'une quement elles devienne droit positif par l'acte de l'organe d'application du droit, en particulier du tribunal. Dire qu'un acte un jugement ou un arrt, est fond sur la juridictionnel, loi ne signifie pas qu'il est la norme qui peut tre cre dans le cadre de la norme gnrale, mais seulement qu'il est l'une des normes individuelles toutes gaqui pourraient lement l'tre; en somme, cela signifie que la dcision se tient l'intrieur du cadre que reprsente la loi. A vrai dire, la science du droit traditionnelle ne partage elle n'atpas du tout ces faons de voir : de l'interprtation, tend pas seulement qu'elle tablisse le cadre pour l'acte de droit poser ; elle croit pouvoir attendre d'elle encore l'acd'une tche supplmentaire, et mme elle complissement incline voir en celle-ci sa tche principale. L'interprtation devrait une mthode dvelopper qui rend possible de correctement le cadre ainsi dtermin. La thorie remplir courante de l'interprtation veut faire croire qu'appliques aux cas concrets, les lois ne peuvent jamais fournir qu'une dcision correcte, une seule, et que la correction de cette dcision en droit positif est fonde sur la loi elle-mme. 30. THORIE DUDROIT. PURE

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de cette interprtation le processus Elle prsente comme de clarificad'un acte purement intellectuel s'il s'agissait comme si l'organe tion ou de comprhension, d'application mettre en mouvement du droit n'avait que son intellimais non pas sa volont, et comme gence, son entendement, de faire intellectuelle si une activit permettait purement existantes un choix corpossibilits parmi les diffrentes au droit positif, correct au sens du droit positif. respondant e) Les soi-disant mthodes d'interprtation.

ne sont malheuCes ides et l'espoir qu'elles soutiennent reusement pas fonds. D'un point de vue qui ne considre aucun critrium sur la base que le droit positif, il n'existe donnes dans le cadre du droit duquel l'une des possibilits tre prfre aux autres. Il n'y a pure appliquer pourrait mthode aucune ment et simplement que l'on puisse dire entre plude distinguer, de droit positif qui permettrait d'une sieurs significations norme, une seule, linguistiques : supposer naturellement qui serait la vraie signification c'estde plusieurs interprtations possibles, qu'il s'agisse l'on tient des -dire qui soient possibles lorsque compte entre la norme sur laquelle on raisonne existant connexions et toutes les autres normes de la loi ou de l'ordre juridique. traditionnelle malgr tous ses efforts, la doctrine Jusqu'ici, le conflit entre la volont et l'expresn'a pas russi trancher soit en faveur de sion d'une faon objectivement valable, d'interl'une, soit en faveur de l'autre. Toutes les mthodes ne conduisent dveloppes qui ont t jusqu'ici prtation qui possible, jamais un rsultat jamais qu' un rsultat du lgisserait seul exact. S'en tenir la volont prsume le texte littral, ou tout au contraire lateur en ngligeant strictement le texte et ne pas se soucier alors de observer du du lgislateur, souvent trs problmatique la volont ont absolupoint de vue du droit positif ces deux attitudes S'il s'agit du cas o deux normes ment la mme valeur, les possibilits de la mme loi se contredisent, logiques qui ont t voques sont, du point de vue du prcdemment droit positif, sur un seul et mme plan. C'est un effort vain des de vouloir fonder l'une juridiquement , l'exclusion habituelles autres. On connat les mthodes d'interprtation a contrario : elles sont et de l'analogie de l'argumentum de valeur, cela rsulte dj suffidpourvues compltement des rsultats conduire samment du fait qu'elles peuvent

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aucun critrium de qui permette opposs, et qu'il n'existe dire quand c'est l'une et quand c'est l'autre qu'il faut mettre en oeuvre. Mme le principe dit de la balance des intrts en prsence le problme ne rsoud nullement duquel on se car il ne mais ne fait en ralit, trouve, que le formuler; l'aide on pourrait fournit objectif duquel pas l'talon des intrts et en les uns aux autres opposs, comparer les conflits d'intrts. En particulier, trancher consquence, de la norme interon ne peut pas dduire ce critrium cette norme, ou de l'ordre prter, ou de la loi qui contient entier, comme le pense la doctrine de la balance juridique interprtation . Car la ncessit d'une des intrts de ce que la norme appliquer, ou le rsulte prcisment ouvertes plusieurs possibilits, systme de normes, laissent autrement dit : de ce qu'ils ne contiennent pas de dcien jeu a le sion sur le point de savoir lequel des intrts cette dcision, cette dtermiplus de valeur, mais remettent des intrts un acte de cration nation du rang respectif de normes qu'il va s'agir de faire, aux dcisions juridictionnelles par exemple. 46. L'INTERPRTATION, OU ACTE ACTE DE CONNAISSANCE DE VOLONT?

La thorie traditionnelle de l'interprtation sur repose l'ide que la dtermination de l'acte juridique qui doit tre fait, dtermination appliquer que la norme juridique ne fournit pas, peut tre obtenue par tel ou tel procd de connaissance du droit dj existant. Malheureusement, cette est lourde d'une conception contradiction, parce contient une illusion l'hypothse qu'elle qui se heurte de la possibilit d'une interprtation. La question de savoir laquelle des possibilits donnes dans le cadre du droit appliquer est exacte , cette question n'est, par absolument de connaissance hypothse, pas une question sur le droit positif; il ne s'agit pas l d'un proportant blme de thorie du droit, mais d'un problme de politique La tche qui consisterait dterminer le jugejuridique. ment seul correct ou l'acte administratif seul correct partir de la loi est pour l'essentiel la mme que celle qui consisterait crer dans le cadre de la Constitution les lois qui seraient seules correctes. Il est bien impossible de dterminer partir de la Constitution, les par interprtation,

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lois qui seraient seules correctes ; on ne peut pas davantage partir de la loi, le jugement dterminer par interprtation, entre ces deux seul exact. Certes, il existe une diffrence et non cas, mais une diffrence simplement quantitative, en ceci que la uniquement pas qualitative, qui consiste au point de vue du fond est beauliaison du lgislateur coup moindre que la liaison du juge, que dans la cration est relativement du droit le premier beaucoup plus libre du droit, que le second. Mais celui-ci aussi est un crateur et lui aussi est, dans cette fonction, relativement libre. de normes indiPrcisment pour cette raison, l'obtention viduelles du droit est une par le processus d'application remplir fonction du vouloir, en tant qu'elle consiste le Dans la mesure o, dans l'apcadre d'une norme gnrale. du droit, une activit de connaissance de l'organe plication la dterpeut encore trouver place par-del d'application du cadre l'intrieur mination, qui y est ncessaire, duquel l'acte poser doit se tenir, cette activit n'est pas connaisd'autres sance du droit positif, mais connaissance normes dans la procdure de cration du y dboucher qui peuvent de la justice, droit : normes de la morale, de jugements de dsigner valeur sociaux que l'on a accoutum par les de l'Etat, etc.. slogans : bien du peuple, intrt progrs, et la possibilit d'tablir ces normes ou Sur leur validit ces valeurs , on ne peut rien dire du point de vue du droit positif. De ce point de vue, on ne peut caractriser : les dterles essais de les dterminer que ngativement minations n'manent que l'on peut proposer pas du droit En rapport avec celui-ci, la cration de positif lui-mme. l'acte de droit l'intrieur du cadre de la norme juridique appliquer est libre, c'est--dire place dans le pouvoir de l'organe A moins discrtionnaire appel faire l'acte. de supposer un droit positif qui dlgue lui-mme certaines normes mtajuridiques, telles que la morale, la justice, etc.; mais par l, ces normes originellement semtajuridiques raient transformes en normes de droit positif. Si l'on veut ne pas caractriser seulement l'interprtation de la loi par les tribunaux ou les autorits adminismais caractriser d'une faon tout fait gnrale tratives, du droit : dans l'interprtation par des organes d'application du droit par un organe juridique, l'application l'interprtation du droit appliquer, de connaispar une opration sance, s'unit un acte de volont par lequel l'organe applicateur de droit fait un choix entre les possibilits rvles

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base de connaissance. Ou bien cet par l'interprtation ou bien il ralise acte cre une norme de degr infrieur, ordonn dans la norme l'acte de contrainte juridique appliquer. Par cet acte de volont, l'interprtation juridique par les du droit se distingue de toute autre organes d'application en particulier de l'interprtation du droit par interprtation, la science juridique. du droit a toupar l'organe d'application L'interprtation : elle cre du droit. Sans doute authentique jours caractre seulement d'interprtation authentique lorsque parle-t-on revt la forme d'une loi ou d'un trait cette interprtation et a un caractre cre c'est--dire international, gnral du droit, non pas seulement pour un cas concret, mais pour ce qui quivaut dire : lorsque tous les cas identiques, la l'acte authentique reprsente qualifi d'interprtation d'une norme gnrale. Mais authentique, c'est-cration de droit, est aussi l'interprtation dire cratrice par un du droit, mme lorsqu'elle ne cre du organe d'application c'est--dire droit que pour un cas concret, lorsque l'organe ou ne fait que raliser ne cre qu'une norme individuelle, Il faut observer cet gard que la voie de une sanction. c'est--dire de l'interprtation l'interprtation authentique, des normes par les organes juridiques qui doivent les applide raliser l'une d'entre les quer, ne permet pas seulement base de conrvles par l'interprtation possibilits des normes appliquer, naissance mais peut galement la cration aboutir de normes qui sont tout fait en dehors du cadre que constituent les normes appliquer. Par une telle interprtation il peut tre cr authentique, du droit, non seulement dans le cas o l'interprtation a un caractre o il y a interprtation authengnral, c'est--dire du mot, mais galement dans le cas tique au sens habituel o un organe d'application du droit cre une norme individuelle, ds lors que l'acte de cet organe ne peut plus tre annul, ds lors qu'il a acquis force de droit, et par exemple force de chose juge. C'est un fait bien connu que, par la voie d'une telle interprtation il est cr beauauthentique, en particulier coup de droit nouveau, par les Cours en dernier ressort. suprmes statuant De l'interprtation un organe du par d'application autre interprtation se distingue droit, toute par le fait c'est--dire ne cre qu'elle n'est pas authentique, qu'elle pas de droit.

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eux aussi, doivent Les simples particuliers, parfois interindividu : lorsqu'un veut suivre prter les normes juridiques c'est--dire une norme juridique exqui rgle sa conduite, cuter une obligation juridique qui lui est impose en adop celle laquelle la norme juritant la conduite contraire une sanction, et que la norme ne dfinit pas dique attache cette conduite, cet individu de faon univoque et certaine Mais ces doit, lui aussi, choisir entre diverses possibilits. Ils ne sont pas obligatoires choix ne sont pas authentiques. de ces normes et pour les organes d'application juridiques d'tre considrs par eux comme risquent par suite toujours errons, avec cette consquence que la conduite de l'individu qui repose sur un tel choix sera juge un dlit. 47. L'INTERPRTATION SCIENTIFIQUE.

Mais par-dessus ncessaire de distout, il est absolument de la faon la plus tranche, de l'interprtation tinguer, par des organes juridiques du droit par la science l'interprtation interprtation authenjuridique, qui n'a pas caractre puretique. Elle consiste dterminer, par une opration A la diffment intellectuelle, le sens de normes juridiques. rence de l'interprtation elle n'est par les organes juridiques, pas cration du droit. L'ide qu'il serait possible de dgager du droit nouveau intellecpar une interprtation purement tuelle du droit en vigueur est la base de ce qu'on appelle la jurisprudence de concepts (Begriffsjurisprudenz) ; la thorie pure du droit repousse cette jurisprudence . Par suite, de la science juriintellectuelle l'interprtation purement de combler de prtendues dique est galement incapable lacunes dans le droit. Le comblement d'une soi-disant lacune dans le droit est une fonction de cration du droit qui ne du peut tre accomplie que par un organe d'application droit (Cf. supra, p. 329 et s.); et ce n'est pas par voie d'indu droit en vigueur que se ralise cette fonction. terprtation ni ne peut rien faire d'autre L'interprtation scientifique de plus que dgager les significations des normes possibles En tant que connaissance de son objet, elle ne juridiques. entre les possibilits peut pas opter et dcider qu'elle a fait apparatre; elle doit abandonner le choix et la dcision l'organe l'ordre juridique qui a comptence d'aprs le droit. L'avocat juridique pour appliquer qui, dans l'intrt de son client, s'efforce de dmontrer devant un tribunal

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posque seule est juste telle des diverses interprtations appliquer l'espce, le juriste sibles de la norme juridique l'une des qu'il publie, distingue qui, dans un commentaire possibles comme la seule exacte , ne reminterprtations mais une de science juridique, pas une fonction plissent Ils cherchent influer sur de politique fonction juridique. la cration du droit. Qn ne peut naturellement pas le leur Mais jamais ils n'ont le droit de le faire au nom interdire. L'inde la science juridique, comme il arrive trs souvent. doit viter avec le plus grand soin juridique terprtation ne permet jamais qu'une la fiction qu'une norme juridique exacte ou vraie . seule interprtation, l'interprtation C'est l une fiction dont la science du droit traditionnelle l'idal de la scurit juridique. se sert pour maintenir Or, tant donn l'ambigut qui affecte, plus ou moins, la plucet idal n'est ralisable qu'appart des normes juridiques, On ne veut pas nier qu' l'envisager de proximativement. cette fiction de l'univocit tel ou tel point de vue politique, des normes juridiques de grands avantages. peut prsenter ne peut justifier Mais aucun avantage politique l'usage de du droit positif, cette fiction dans une analyse scientifique la proclamation qu'une interprtation qui est peut-tre, d'un point de vue politique-subjectif, une autre prfrable tout aussi possible, est la seule exacte qui est logiquement d'un point de vue objectivement scientifique. Agir ainsi, c'est prsenter faussement comme une vrit scientifique ce qui n'est en ralit de valeur qu'un simple jugement Par ailleurs, l'interprtation scienpolitique. rigoureusement ou des traits internationaux tifique des lois tatiques qui sur la base d'une analyse critique, toutes les intermontre, prtations possibles, mme celles qui ne sont pas politiquement souhaitables et qui n'ont peut-tre pas t du tout voulues par le lgislateur ou par les parties contractantes, mais qui sont incluses dans la rdaction choisie par elles, une interprtation de ce type peut avoir une efficacit prade la tique qui dpasse de beaucoup l'avantage politique fiction d'univocit et clart. Une telle interprtation, qui est vraiment l'autorit scientifique, peut montrer qui cre le droit combien son oeuvre est loin de satisfaire au postulat de technique de formuler des normes de droit qui juridique soient le plus univoques possible, ou tout au moins de les formuler de telle faon que les quivoques ou ambiguts invitables soient rduites un minimum, et c'est l ce qui assurera rellement le plus haut degr de scurit juridique.

INDEX DES MATIRES

ALPHABTIQUE ET DES

AUTEURS

Les chiffres renvoient aux pages A ABROGATION des normes, 75. ABSOLUTISME et relativisme, voir relativisme. ABSTENTION comme comportement ngatif, 45. ACTE Acte de volont, 6 s. Crateur de droit, comme acte de commandement : 11, 14, 145. dpourvu de sens, 276. Signification (Sens) de l'acte : 2 s., 9 s., 31, 60 s., 265 s., 273, 342. Sollen (devoir) comme signification d'un acte, 6 s. ACTE ADMINISTRATIF et loi, 312. ACTE DE COMMANDEMENT acte crateur de droit comme acte de commandement: 11, 14, 145. la norme en tant que sens objectif d'un : 10, 61, 145. Sollen (devoir) en tant que sens subjectif d'un : 10 s., 61. ACTE TATIQUE comme acte juridique : 385 s. ACTE ILLICITE, 44 s., 48 s., 152 ss., 154 ss., 202 s., 399 ss. V. aussi dlit. attribution de 1' la collectivit, 202 s. l'tat, 399 ss., 401 s. dlit d'tat, 398 ss., 402 s. et droit : l'acte illicite comme condition du droit, 152 ss., 154 ss. : l'acte illicite comme ngation du droit, 152 ss., 154 ss. : la collectivit ne peut pas commettre d'acte illicite, 154. : pas de contradiction logique, 154. : le droit comme raction l'acte illicite, t53. et morale, 153. et sanction, 48 s., 152 ss., 155 ss. ACTE JURIDICTIONNEL et loi, 312. ACTE JURIDIQUE l'acte tatique comme, 385. auto-interprtation, 3. sens (signification), 2 s. ACTE JURIDIQUE, 342 ss. conduite contraire l'acte juridique, 343. le contrat comme, 342,344 ss. et dlit, 343. comme fait crateur de droit, 342 ss. unilatral et bilatral, 344. ACTE DE VOLONT, 6 s. la lgislation comme, 10. ACTIO POPULARIS, 192.

CatherineMOU, Note, Cet indexa t tabli avecla collaborationde Mademoiselle Assistante la Facultde Droit et des Sciencesconomiquesde Paris.

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INDEX ALPHABETIQUE

et obissance, 16, 159, 314. ACTION POSITIVE et abstention ngative, 45. APPRCIATION DE VALEUR 349 SS., du droit positif, 91, 147. ADMINISTRATION, des normes, 24, 91. 390 ss. de la ralit, 23, 91. V. aussi administration taAPPROBATION tique. et accomplissement des obliga et dsapprobation comme sanctions administratives, 350. tions, 38, 85 s. comme fonction jugement de valeur et , 27. de l'tat, 349 s. 44. ARISTOTE, et justice, 349. ASSERTION et obissance au droit, 350, 390. et norme, 101 s., 105 s., 109, TAADMINISTRATION 120, 274 s. norme imprative et assertion TIQUE V. aussi, administration descriptive, 102 s., 105, 109. directe et indirecte, 354 s., 72 ss., 209 s., ATTRIBUTION, 391 s., 407 s. 212 ss., 216 s., 234 ss., comme fonction 239 s., 241 ss., 315 s., juridique, 349 ss., 392 s. 384 ss., 393 ss. et fonctionnaire d'tat, 352 ss. la collectivit, 200 ss., 209 s., AMERA (Karl von), 44. 216 s., 239 s., 241 ss., 315 s. la corporation, 234 ss., 239 s., ANARCHISME, 52, 295. ANIMAUX 241. comportement des dlits la collectivit, 201 s. des animaux l'tat, 384 ss., 393 ss. comme objet de rglementa comme fiction, 216, 395 s. tion juridique, 44 s. d'obligations et de droits un ANIMISME, 44, 115. ANNULABILIT incapable, 212 ss., 216. et annulation, 355 s., 367 ss. et personne, 200, 235. et qualit d'organe, 200. ANNULATION des dcisions juridictionnelles et reprsentation, 394 ss. contraires au droit , 356 s. AUGUSTIN (Saint), 61, 67. des lois, 360 s., 365 s. AUTOCRATIE et dmocratie, 186, 303, 371 s. APPAREIL DE FONCTIONNAIRES AUTO-DTERMINATION tat en tant qu'appareil bu et contrat, 226 s., 342. Libert comme, 370 s. de fonctionreaucratique AUTO-INTERPRTATION naires, 354, 388, 408. de l'acte juridique, 3 s. APPLICATION et cration du droit, 98, 310, AUTO-JUSTICE et dcentralisation de la rac314 s., 341, 435. du droit par les dcisions jurition l'acte illicite, 54 s. lgitime-dfense comme minidictionnelles, 325 s. et obissance aux normes jurimum, 54. et scurit collective, 51. diques, 16, 159, 314 s. DU DROIT APPLICATION AUTONOMIE caractre de cadre du droit et droit priv, 226, 347, 373. et htronomie, 371. appliquer, 456 s. et cration du droit, 98, 310 s., AUTONOMIE 227, PRIVE, 314 s., 341, 435. 347, 373. par la dcision juridictionnelle, AUTORIT cratrice des normes, 257, 259, 325. impossibilit logique, 229 ss. 263, 269, 272. indtermination de l'acte d'ap naturelle, 298. et science du droit, 272. plication du droit, 456 s.

INDEX ALPHABETIQUE AUTORIT (Obrigkeit). organe d'autorit, 372. AUTORIT DU DROIT __ et connaissance du droit, 98 s., 110. AYER (Alfred J.), 80. B BANDE DE VOLEURS et communaut juridique, 60 s. BELLUM JUSTUM, 422. BERLIN (Isaiah), 132. BIEN (le) le mal comme condition du bien, 156. notion du bien, 91. BUT et devoir, 31. et moyen comme effet et cause, 32. objectif et subjectif, 32. et valeur, 31 s. C CAPACIT D'ACTION, 194 ss., 203, 210 ss., 214 ss. attribution d'obligations et de droits un incapable d'action, 212 ss., 216. comme capacit de faire des actes juridiques, 197 s. et capacit juridique, 210 ss., 214 s. et comptence, 198 ss. CAPACIT DLICTUELLE et capacit d'action, 196, 203, 211. et capacit d'obligation, 203, 211, 214, 238 s., 241. de la collectivit juridique, 203. de l'tat, 399, 425 s. de la personne juridique, 203. CAPACIT JURIDIQUE et capacit d'action, 197 s. CAPACIT D'OBLIGATION et capacit dlictuelle, 203, 211, 214, 238 ss., 241. CAPACIT PROCDURALE, 197. CAPITALISME et proprit prive (individuelle), 184, 375 s.

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technique juridique de l'ordre juridique capitaliste, 184, 375 s. CAUSALIT, 105, 110, 113 s., 115 ss., 120, 123 ss., 129, 134 ss., 141, 144 s. et imputation, 105 ss., 113, 115, ss., 123 ss., 134 ss., 141, 144 s. juridique, 110. et libert, 128, 134 ss. ncessit et vraisemblance, 120. et normativit, 129. principe de causalit, n du principe de rtribution, 117. CAUSE et faute, 117 s. premire (prima causa), 125 s, 51 s., CENTRALISATION, 182 s., 307 s., 336 s., 412 ss., 415 ss., 423 s. et dcentralisation, 51 s., 53 s., 307 s., 336 s., 412 ss., 423 s. V. aussi dcentralisation. et domaine de validit territorial des normes juridiques, 412 ss. et loi fondamentale, 415 s. et monopole de contrainte de la collectivit, 51 s. au sens dynamique et statique, 416 s. et unit et diversit des organes crateurs de normes. 416 s. et spcialisation, 52, 85, 209, 307 s., 368, 378. CHOSE EN SOI, 135 s. CLAUSE D'ADHSION et trait international, 348. CODE CIVIL Suisse, 331. COHN (Georg), 339. COMMANDEMENT et norme juridique, 11, 14, 97, 145. COMMANDEMENT D'AMOUR Jsus, 261. COMMON LAW comme droit coutumier, 340. COMMUNAUT JURIDIQUE 45 s., 48 s., 119 s., 199 ss., 208 ss., 231 ss., 239 s., 241 ss., 315 s., 325 ss.

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INDEX ALPHABETIQUE CONFERER UN DROIT et devoir, 58, 160 s., 170 ss 178, 219, 225. droit subjectif, 170 ss. V. aussi Droit, subjectif. et obligation, directe et indirecte, 237 s., 425 ss. au sens de permettre, 22, 186. CONFLIT de normes, 36, 273 ss., 355 ss., 367, 431 ss. entre l'ordre du droit international et l'ordre tatique, 431 ss. CONFLIT D'INTRTS, 280, 326 s. CONFORMIT comme rapport entre l'tre (Sein) et le devoir (Sollen) : 8 s., 22 ss., 26. entre un comportement rel et une norme, 22 ss., 26. CONNAISSANCE DU DROIT et cration du droit, 98 s., 110, 324. et interprtation juridique, 274. CONSEIL JURKDIQUE et connaissance du droit, 123. DE DROIT, CONSQUENCE 151 s. CONSTATATION en tant qu'acte constitutif, 320 ss. des faits par l'organe d'application du droit, 307. 189 ss., CONSTITUTION, 263 ss., 269 s., 278 ss., 299 ss.,311 s., 371 s., 399 s. comme plus haut degr de l'ordre juridique, 299. droits et liberts fondamentales garanties par la Constitution, 189 ss., 399 s. galit garantie par la , 190. l'tat comme, 371 s. et lgislation, 299 ss. organe constituant et organe lgislatif, 301 s. modification rvolutionnaire, 263 s. positive, comme loi fondamentale, 269 s. au sens matriel et formel, 299 s., 371.

COMMUNAUT JURIDIQUE, attribution la , 200 ss., 209 ss., 239 s., 241 ss., 315 s. la corporation comme, 208 ss. cration du droit comme fonction de la , 315 s. l'tat comme, 315 s. et ordre juridique, 119 s., 315. Organe de la , et personne prive, 199 ss., 208 ss. monopole de contrainte de la , 48 s., 325 ss. relation avec, 45. COMMUNISME Tendance anti-communiste de la philosophie hglienne du droit, 227. COMPTENCE et capacit d'action, 198 ss. et cration de norme, 257. Souverainet en matire de : 442. CONCEPT AUXILIAIRE la personne comme : 231, 236, 251. CONCEPTION DU DROIT et philosophie gnrale, 449 ss. subjective et objective, 253. CONCESSION (Licence) droit subjectif comme, 186. CONCRTISATION (Individualisation) des normes gnrales, 310, 312, 318, 370 s., 413. CONDUITE, 19, 42 ss., 138 ss. des animaux, plantes comme objet de la rglementation juridique, 42 s. commission ou abstention, 43. de l'homme vis--vis des hommes et autres objets, 43 s. humaine : condition et effet de la conduite humaine comme contenu des normes sociales, 138 ss. comme contenu des normes, 138 ss. comme objet de la rglementation juridique, 42 s. individu comme sujet ou objet d'une conduite, 173 s. interne et externe, 81 s.

INDEX ALPHABETIQUE CONSTITUTIONNALIT des lois, contrle de la,360 ss., 363 ss. CONTRADICTION absence de contradiction dans l'ordre juridique, 273 ss. logique, entre droit et acte illicite, 154. entre norme et comportement rel, 23 ss. entre propositions dcrivant des normes, 35 s. CONTRAINTE (acte de), 46 ss., 55 ss., 148 ss. notion, 46 s. comme sanction, 46 ss., 148 s. qui n'est pas une sanction, 55 ss., 148. Contrainte (caractre de) du droit 46 ss., 60 ss., 69 ss., 85 ss., 148 s. Contrainte (monopole de la) centralisation et dcentralisation du , 48 ss. de la collectivit juridique, 49 ss. Contrainte (ordre de), 46 ss., 60 ss., 69, 85 ss., 148 s. le droit comme, 46 ss., 60 ss., 69 ss., 85 s., 148 ss. notion, 46. CONTRARIT des normes, 434 s. 342 ss., 344 ss., CONTRAT, 372 s. comme acte juridique, 342, 344 ss. comme auto-dtermination, 342. et comportement contraire au, 342. cration de normes individuelles et gnrales par , 347. du droit international, 348 s. et clause d'adhsion, 348 s. rencontre ou au profit d'un tiers, 347. comme fait crateur de normes ou comme norme cre, 346. comme offre et acceptation, 345. et ordre administratif, 372 s. COORDINATION de deux systmes de normes, 435.

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COPERNIC, 451. 232 ss., 241 CORPORATION, ss., 245 ss., 249 ss., 384, 397. Voir aussi Personne, juridique. attribution la , 233 ss., 240 s., 242 ss., 397. capacit d'obligation et capacit dlictuelle, 239 ss., 242 ss. comme communaut juridique, 231 ss. droits et obligations externes et internes del, 237, 384. l'tat comme, 384. et membres de la corporation, 234, 245, 249. membre comme expression figure, 234. et responsabilit del,232. - responsabilit de la corporation comme responsabilit collective des membres, 245, 249. obligations et droits de la : 232 s. comme obligations et droits collectifs des membres, 245, 249. patrimoine de la corporation comme patrimoine collectif des membres, 245, 249. organe et membre de la , 234, 235, 241, 250. comme organisation avec sparation des fonctions, 234 s. comme personne agissante et sujet de droit et d'obligations, 232 s. Responsabilit de la : 232, 240, 245 ss., 249 s. responsabilit limite et illimite, 250. pnale de , 246. Statut de la , 235, 238, 240, 250. illgalit des : 242 ss. et ordre juridique tatique comme ordre juridique partiel et total, 235, 238. COUTUME, 12, 72, 288, 300 ss., 305 ss., 313, 424, 443. V. aussi Droit coutumier. constitutive ou dclarative, 305 s.

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INDEX ALPHABETIQUE de la dclaration de nullit des normes juridiques, 368. et diffrenciation du contenu de l'ordre juridique, 415 s. droit international gnral comme ordre juridique dcentralis, 85, 379, 424 s. de la fonction lgislative (cration du droit), 336 s., 339. et principe de territorialit et de personnalit, 415 s. de la raction contre l'acte illicite et principe d'auto-justice , 54 s., 380, 427. de la sanction de l'acte illicite, 54. et systme provincial, 416. JURIDICTIONDCISION NELLE, 318 ss., 325 ss., 328, 334 ss., 338 s., 355. caractre constitutif de la : 318 ss. caractre de prcdent de la : 334 s., 339. illgales, 355 ss. justice de la : 328, 338. et norme gnrale applicable : 325 ss. comme norme juridique individuelle, 318 ss., 325 ss., 328. V. aussi, Norme individuelle et gnrale. DE NULLIT DCLARATION Caractre constitutif, 368. Dcentralisation de la dclaration de nullit des normes juridiques, 368. DCOUVERTE DU DROIT (jurisprudence), 319, 337, 340. libre, 319, 337, 340. et justice, 337. DLGATION de la cration des normes, 435. DLIT, 18, 44 s., 48 s., 54, 56, 152 s., 157 s., 196, 202 s., 320 s., 398, 401 s., 425, 433. V. aussi, Non-droit. et acte juridique, 344. en droit international, 425. et sanction, 18, 48 s., 54, 56, 152 s., 158 s., 196, 425. 398 s., 401 s. DLIT D'TAT, DEMANDEUR personne prive ou organe tatique comme : 184, 207.

COUTUME, comme fait crateur de droit, 72, 288, 300, 304, 305 s. comme fait crateur de droit international, 291 s., 424, 443. comme fait crateur de normes, 12. et lgislation, 303 ss., 313 s. CRATION et application du droit, 98, 310, 314 s., 341, 435. l'ordre juridique comme systme de : 299, 314. DES NORMES CRATION comptence pour la , 257. coutume comme , 13. dlgation de la , 435. DU DROIT, CRATION 11, 14, 71 s., 144 s., 188, 222, 227, 288, 299, 300, 303, 306 s., 314, 335, 339, 370, 461. acte crateur de droit comme acte de commandement, 11, 14, 144. auto-cration du droit, 299, 370. coutume comme , 71 s., 288, 300, 303 s., 306 s. dcentralisation de la , 335, 339. dmocratique, 227. droit subjectif comme participation la : 188 s., 222. comme fonction de la communaut juridique, 314. forme de l'tat comme mthode de , 370. par interprtation du droit, 461. lgislation comme cration de normes gnrales, 300. CRIME DE GUERRE et poursuite pnale, 244, 429. CRIMEN Nullum crimen sine lege, 154. D DCENTRALISATION, 85, 336 s., 339, 368, 379, 415, 424. V. aussi, Centralisation et dcentralisation.

INDEX ALPHABETIQUE DMOCRATIE et autocratie, 186, 303, 371 s. dans la cration du droit, 227. directe et indirecte, 186. DMOSTHNE, 44. DERNBURG (Heinrich), 176,215. DESUETUDO, 288. DTERMINISME et indterminisme, 125 s., 134. DEVOIR (Sollen), 6 ss., 10 s., 23 ss., 31 s., 102 s., 107 s., 141 ss., 168 ss., 281 ss. ambigut du , 102 s., 107 s. avoir droit et pouvoir, 107, 109. et but, 31 s. et tre, 7 ss., 281 ss. comme mystification idologique, 142 ss. ngation du , 141 ss. et norme, 10 s. norme comme devoir objectif, 10, 145. et obligation juridique, 160 ss. rapport entre tre et devoir, 23 ss. au sens d'un acte, 6 ss. d'un ordre, 10 s. au sens large et troit, 7, 107, 109. et vouloir, 7, 10. DICTATEUR comme reprsentant du peuple, 396. DIEU, 267 s., 418. comme autorit tablissant des normes, 267 s. et le monde : parallle avec tat et Droit, 418. DISPOSITION ALTERNATIVE de la norme de degr infrieure par la norme de degr suprieur, 357 s., 363 s., 433 s. DIVISION DU TRAVAIL et centralisation, 52, 85, 209, 307 s., 350, 368, 378. et fonction d'organe, 204 s., 209, 234, 350, 379. DOCTRINE DU DROIT NATUREL, 79, 106, 155, 175, 272, 293 ss., 297 s., 339, 419. et thique d'Heraclite, 79. et existentialisme, 339. et mtaphysique du droit, 106, 272, 298.

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et positivisme juridique, 106, 155, 175, 272, 294 ss., 297, 419. et thorie pure du droit, 297. et thorie de la norme fondamentale, 293 ss. DOMAINE DE VALIDIT personnel et matriel, 18 s., 381 s. territorial des normes juridiques et centralisation, 412 ss. et temporel, 17 s., 278, 346, 381 s. DOMAINE DU DROIT Unit du , et loi fondamentale, 414. DROIT, V. aussi ordre juridique. et acte illicite, 152 ss., 154 ss., 196, 401, 433. V. aussi, acte illicite (Dlit). auto-cration du , 96, 299, 370, 411. et conduite humaine relle, 283. tout droit est droit jurisprudentiel 340, 360. droit des personnes et droit des biens, 176 s., 228. comme enseignement et puissance, 98. et tat, 73, 218, 236, 315, 349, 370 ss., 374, 376 s., 389, 411, 417 s. dans la doctrine sociale marxiste, 142. identit, 377 ss., 417 s. tatique, reconnaissance par l'individu comme fondement de validit, 436. primaut, 289, 436, 438, 439, 444. et idologie imprialiste, 445 s., 452. sanctions du droit tatique et du droit international, 149, 429. sanctions du droit tatique dlgues par le droit international, 429. Flexibilit du droit et scurit juridique, 334 ss., 339. et force, 289, 374. comme idologie, 141 ss., 145. illicite, 355. Justification du droit par la morale, 91 ss., 293, 297.

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INDEX ALPHABETIQUE droits absolus et relatifs 179. . liberts et droits fondamentaux, 192, 399. comme droit politique, 186 ss. droit politique et droit priv subjectif, 186, 193. et droit priv, 184. comme habilitation, 170 ss. comme intrt juridiquement protg, 179 ss., 213 s., 226. comme libert, 226. comme concession, en droit administratif, 186. et objectif, 170 ss., 177, 179 s., 226 s. et obligation, 58, 160 s., 170 ss., 178, 220, 225. comme participation la cration du droit, 187 s., 224. comme pouvoir juridique, 181 ss., 194, 213, 223, 406 s. et prtention, 171 ss., 175, 182. la proprit comme , 174, 226. comme rflexe d'une obligation juridique, 173 ss., 178 ss., 181 ss., 193, 220, 223, 407. au sens technique, 181 ss., 223. et sujet de droit, 226. thorie de l'intrt et thorie de la volont, 181 s. comme systme de normes, 43, 64, 104. sociologie du , 142, 146. unit du droit comme postulat de thorie de la connaissance, 430. comme volont de l'tat, 186, 402. DROIT CONSTITUTIONNEL normes du , comme normes non-indpendantes, 69 s. DROIT DE CONTROLE des Tribunaux, 319, 361 s., 363 ss. DROIT DE CRANCE, 179. DROIT COUTUMIER, 292, 301, 304 s., 308, 312, 340 s., 350, 389.

Justification du droit DROIT, par le droit naturel, 296. de l'tat par le droit, 376, 417. et justice : V. Justice et droit. lacunes dans le droit, 329 ss. et libert, 57 s., 171. matriel et formel, 309 ss. ngation du droit, l'acte illicite, 152 ss., 154 ss., 433. notion, 42 ss., 72 s. objectif et subjectif, 170 s., 176, 179 ss., 226, 252. comme ordre, 42, 253. comme ordre de contrainte, 46 ss., 52, 60 ss., 69 ss., 78, 85 s., 149 ss., 195, 320. commeordredelacontrainte,52. comme ordre social tablissant des sanctions, 33 ss., 46 ss., 60 ss., 69 ss., 78. . comme organisme, 253. et paix, 52 s., 65 s., 88 s., 292. politique, 186 ss. - et droit priv subjectif, 186 s., 194, 375. positif : V. aussi, Positivisme juridique. apprciation du , 92, 148. et droit naturel : V. aussi, droit naturel et droit positif. comme ralit juridique, 147. validit du : V. validit. positivit du , 13, 202. primitif, comme ordre de contrainte dcentralis, 85. public : rapport de droit public comme rapport de puissance ou de domination, 372. et droit priv, 218, 221, 372. et tat, 218, 372. comme rapport conomique, 143. comme rglement de la conduite externe et interne, 80. sanctions du , 46 s., 149 ss. et science, 95 ss. et science du droit, confusion, 80, 99, 251, 345. sources du , 313, 341. subjectif, 170 ss., 173 ss., 178 ss., 181 ss., 185 s., 193 s., 212 s., 223 s., 226, 406 s. et autorisation positive, 185 s., 193.

INDEX ALPHABETIQUE application par les Tribunaux, 301. Common Law comme : 340 s. et Constitution cre par la coutume, 304. comme contrat tacite, 292, 309. cration par les Tribunaux, 308, 340. drogation la Constitution par : 312. et droit lgislatif, drogation de l'un l'autre, 305. cration par l'tat : 389. comme cration centralise et dcentralise du droit, 308, 350. rapport des Tribunaux au : 308. et loi fondamentale, 301, 304 s. DROIT INTERNATIONAL contrarit des lois au droit international, 432 s. la coutume comme fait crateur de droit international, 423ss. cration du , 423 ss. Dlit du droit international, attribution l'tat, 399 ss. et tat, 421 ss., 425 s., 441 s. conflit entre, 431 ss. construction dualiste et moniste du rapport, 431 ss., 436 ss., 443 ss. droit international comme fondement de validit de l'ordre juridique tatique, 289 s. comme ordre juridique total et partiel, 438 s. transformation du droit international en droit tatique, 440 s. unit, 430 s. essence du , 421 s. fondement de validit de, 289 s., 436 ss., 446 ss. et contenu de validit, 347 s. reconnaissance par l'tat, 436 ss. guerre et reprsailles comme sanctions du, 423, 429 s. individu comme sujet du , 426 s., 429 s. nature juridique de , 420. norme fondamentale du , 289 ss. 31. THORIE DUDROIT. PURE

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Obligation et habilitation directe et indirecte par , 425 ss. comme ordre juridique primitif, 423 ss. primaut du , 289, 436 ss., 439 ss. et idologie pacifiste, 448. Principe d'effectivit, 289 s., 440 s., 445 s. Pyramide du , 424 s. reconnaissance du comme condition de sa validit, 436 ss. sanctions du , 420 s., 425. Sujets de , 425 s. trait du droit international, 290 s. DROITS DE LIBERT droits fondamentaux et liberts, 60, 189 ss., 193, 302, 399 s. DROITS ET LIBERTS FONDAMENTAUX , 60,189 s., 192 s., 302, 399 s. DROIT JURISPRUDENTIEL Tout droit est : 341, 360. DROIT LGISLATIF et droit coutumier : drogation de l'un l'autre, 305 s. comme cration centralise et dcentralise du droit, 308, 350. et cration par l'tat, 389. et relation des Tribunaux au : 307. DROIT NATUREL, 147, 296 ss. V. aussi doctrine du droit naturel. diversit des systmes de droit naturel, 297. et droit positif, 147, 296, 298. justification du droit positif par le droit naturel, 296. possibilit d'une opposition entre, 296. comme droit positif (tabli) : 298. et justice, 296 s. de logique du droit, 297. norme fondamentale du : 297 ss. validit absolue, 297. DROIT DES PERSONNES et droit des biens, 176 s., 228.

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INDEX ALPHABTIQUE et lgitimit, 278 s., 290 s., 366. et validit des normes, 15 ss., 65 s., 281 ss., 285 s., 364 s. 189 s., 335. GALIT, comme droit garanti par la Constitution, 190. de deux cas, 335. devant la loi et dans la loi, 190. LMENTS de l'tat, 380 ss. LMENT DE FAIT constation des par l'organe d'application du droit, 307. comme acte constitutif, 319. ENGISCH (Karl), 100, 270 s. ESPACE et temps comme contenu des normes (domaine de validit spatial et temporel) : 17 s., 278, 322 s., 381,412 ss. ESPRIT DU PEUPLE comme facteur de cration du droit, 306 s. TABLISSEMENT et hypothse de la norme, 62 s., 257 ss., 262 s., 269 ss., 290 s. TAT, V. aussi Ordre juridique, tatique i droit international et droit tatique. actes de contrainte dirigs contre l'tat, 406. comme appareil bureaucratique de fonctionnaires, 353. attribution l'tat, 384 ss., 392 s., 398 ss., 406 ss. capacit dlictuelle de 1' , 399, 425 s. comme collectivit juridique, 315 ss. comme Constitution, 370. comme corporation, 384. cration de droit lgislatif et coutumier par 1', 388,443. division de 1' , 412 ss. division territoriale, 381 s., 412 ss. et droit, 73, 218, 236, 315, 349, 370 ss., 374,376 s., 389,411, 417 s. fonction idologique du dualisme, 376 s. identit, 377 ss., 417 s. parallle avec Dieu et le monde, 417 s.

DROIT PRIVE et autonomie, 227, 347, 373. et droit public, 218, 221 s., 372 s. et droit subjectif, 184. droit subjectif et politique, 186 s., 194, 375. procdure des voies de recours en : 185. DROITS RELS et droits personnels, 176 ss., 228. DROIT RFLEXE, 173 ss., 178 s., 181 ss. DROIT DE VOTE comme droit politique subjectif, 186 s. DUALISME, 24 s., 79, 119, 134, 170 ss., 176,180, 226, 252 s., 255 s., 281 s., 373 ss., 376 s., 430 ss., 436, 444. Construction dualiste (pluraliste) et moniste du rapport entre le droit international et le droit tatique, 430 ss., 436 ss., 444 ss. du droit et de l'tat, 376, 417 ss, du droit public et du droit priv, 373 ss. du droit objectif et subjectif, 170 ss., 176, 180 s., 226 s., 252 s. de l'tre (Sein) et du devoir (Sollen), 7 ss., 25, 134, 255, 281 ss. de la valeur et de la ralit, 24 s., 79, 119. DUGUIT (Lon), 306. DU DROIT, DYNAMIQUE 255 ss., 370. E COLE DU DROIT historique, 176, 306. sociologique, 306. EFFECTIVIT de la Constitution, 280. Principe d' : 278 s., 281 s., 290 s., 366 s., 440 ss., 444 s. en droit international, 366 s., 440 ss., 444 s.

INDEX ALPHABETIQUE - droits de 1' , comme droits collectifs des membres de l'tat, 407 s. - droit de punir de 1' , 408. - droits de proprit de 1', 408 s. - et droit international, 380, 382 ss., 421 ss. dtermination de l'existence juridique de l'tat par le droit international, 440 s. tat au sens du droit international, 440 s. - et droit public, 373. - lments de 1' , 380. - tat fdral, rpartition des comptences entre tat central et tats-membres, 20. - tats-membres, 412. - tat unitaire, 412. - Justification de l'tat par le droit, 376, 417. - notion, 349 s., 353 s., 374, 444. au sens large et troit, 353. - obligations et droits externes et internes de 1' , 384 ss. - comme ordre juridique, 52, 378 ss., 384 ss. - et organisation politique, 378. - naissance et fin comme problme du domaine de validit temporel de l'ordre juridique tatique, 382, 443. - comme personne juridique, 236, 377 s., 384 ss., 398. - comme personnification de l'ordre juridique, 385 ss., 411. - comme puissance, 382 s., 437 s. - comme ralit ou comme construction auxilliaire de la pense juridique, 385. - reconnaissance d'une collectivit comme tat au sens du droit international, 437. reprsentation de 1' , 394 ss. responsabilit de 1' , 398 ss., 406, 425 s. comme responsabilit collective des membres de l'tat, 406, 425 s. sanction dirige contre l'tat, 406, 425 s. souverainet de 1' , 293, 383, 437, 451. comme sujet agissant, 384 ss.

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comme sujet de droits et d'obligations, 384 ss., 398 ss. comme sujet du droit international, 424 ss. TAT FDRAL Rparition des comptences entre l'tat central et les tats-membres, 20. TAT IDAL de Platon, 316. TAT-JUGE, 55, 392. TAT MONDIAL et communaut juridique mondiale, 430. TAT UNITAIRE, 412. THIQUE et morale, confusion avec l'thique, 80, 99. comme science empirique, 80. comme science normative ou comme science de faits, 23 s., 79. TRE et devoir, 7 ss., 281 ss. VOLUTION DU DROIT et centralisation, 430. EX INJURIA JUS NON ORITUR, 365. EXCUTION excution civile et excution administrative, 151. et peine comme sanctions, 150 s., 429. et sanction patrimoniale, 151. EXCUTION CrVILE et excution administrative, 151 s. EXERCICE DU DROIT, 181 s. EXISTENCE de la norme, validit en tant que : 13, 254 s., 281. EXISTENTIALISME et doctrine du droit naturel, 339. et science du droit, 339. EXPLOITATION Thorie socialiste de la proprit prive des moyens de production, 178. 192. EXPROPRIATION, F FAIT et norme, 23 s., 79, 255 s.

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INDEX ALPHABETIQUE organes de la collectivit, 210, 349 s. qualification de , 210, 391 s. FONDEMENT DE VALIDIT, 255 ss., 258 ss., 261 ss., 263 ss., 279, 293, 426, 436 ss., 444. et contenu de validit des normes, 258 ss., 279, 293, 444. du droit international, 291 ss., 426, 436 ss., 445 s. d'une norme, norme en tant que : 255. d'une norme juridique dfinie, 263 ss. d'un ordre juridique, 261 ss., 436 ss. d'un ordre juridique tatique : 263 ss., 440. d'un ordre normatif, 255 ss. FORCE DE DROIT, 357 s. FORME DU DROIT et contenu du droit, 71, 309. et forme de l'tat, 370. FRONTIRES de l'tat, 382. G GOCENTRISME et Hliocentrisme : comparaison avec les deux constructions monistes du rapport entre droit international et droit tatique, 451 s. GOUVERNEMENT effectif comme lgitime, 289 s. GOUVERNEMENT TATIQUE effectif et lgitime, 290 s. indpendance du , 383. comme organe de la puissance publique, 383. GRAY (John Chapman), 340. GUERRE et contre-guerre, 422. guerre civile, 428. et reprsailles comme sanctions du droit international, 152, 166, 247, 379, 421 ss., 426 ss. GUERRE CrviLE, V. Guerre. GUGGENHEIM (Paul), 304.

FAUTE et cause, 167 s. FICTION Attribution comme : 216, 396. Lacunes dans le droit comme : 332 s. Reprsentation comme,397 s. FISC, 392. FLEXIBILIT du droit et scurit juridique, 334 ss., 339. ADMINISTRAFONCTION TIVE et fonction juridictionnelle, 349 s. FONCTION DE DROIT, 204 s., 317, 339, 349, 351, 388. . administration tatique comme, 351 ss., 388, 390. centralisation et dcentralisation de la , 336, 339, 351, 416 s. fonction de l'tat comme , 386 ss., 388 ss. et organe du droit, 205, 231. FONCTIONS DE L'TAT administration comme , 349 ss., 387 ss. comme fonctions juridiques, 285 s., 387 ss. juridiction comme , 387 s. lgislation comme , 386. FONCTION JURIDICTIONNELLE et fonction administrative, 349 s., 355. FONCTION LGISLATIVE dcentralisation de la : 336 s., 340. FONCTION D'ORGANE, 201, 204 ss., 208, 225,234 s., 350, 379. dsignation , 206 ss. comme fonction d'individus spcialement qualifis, 204 ss. et organe, 201, 225. au sens large et au sens troit, 201 ss., 204 ss. et spcialisation, 204 ss., 208, 234 s., 350, 379. FONCTIONNAIRES tat en tant qu'appareil bureaucratique de, 354,388, 408.

INDEX ALPHABETIQUE H HABILITATION en tant qu'attribution d'un pouvoir juridique, 76, 78, 161, 195. et obligation, 161 ss. au sens troit et au sens large, 20 s., 76 s., 195 s., 202. HEGEL (G. W. F.), 227. HERACLITE, 87, 117. HEREDITAS JACENS, 215. HRDIT jacente, 174, 215. HTRONOMIE et autonomie, 371. HOMME, 16, 19, 43 ss., 95, 138 ss., 159, 201, 214, 221, 229 ss., 237, 294. comportement des , lments personnel et matriel, 19, 159, 201, 214, 237. comme contenu des normes, 16, 138 ss., 221. comme objet de la rglementation juridique, 43 ss. vis--vis des hommes et des autres objets, 443. comme objet de la science du droit, 95. < personne, 230 s. et comme personne physique, 229. Relation entre les hommes : signification normative, 96, 294. HYFOSTHASE, 236. HUME (David), 144. I IDALISME et ralisme : thorie idaliste et raliste du droit, 120, 147 s., 282 ss. IDE normative, et validit de la norme, 282. 141 ss., 146 ss., IDOLOGIE, 176 s., 227, 373 ss., 377 s., 419, 446 ss., 452. caractre idologique du dualisme du droit public et du droit priv, 373 ss.

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de la distinction du droit des personnes et du droit des biens, 176 s. le devoir comme mystification idologique, 142. le droit comme , 141 ss., 146. lgalit de l'idologie, 146. Fonction idologique de la notion de proprit, 177. du concept de sujet de droit, 227. du dualisme de l'tat et du droit, 377 s. idologie de lgitimit, 419. pacifiste et imprialiste, 446 ss., 452. et ralit. tendance anti-idologique de la thorie pure du droit, 147, 452. ILLGALIT des dcisions juridictionnelles, 355 ss. IMPRATIF et norme, 97, 99, 110. et proposition juridique, 109. et proposition de devoir, 102 s., 109. IMPRIALISME et pacifisme comme idologies, 446 ss., 452. 105 ss., 112 ss., IMPUTATION, 117 ss., 123 ss., 128 ss., 135 ss., 144 s. capacit d'imputation, 112 s. et causalit, 105 ss., 112 ss., 117 ss., 123 ss., 135 ss., 144 s. et libert, 128 ss., 135 ss. dans la pense des primitifs, 113 s. et responsabilit, 125 ss. INCLINATION et morale, 82 s. INCONSTITUTIONNALIT des lois et autres actes juridiques, 360 ss. INDPENDANCE du gouvernement de l'tat comme souverainet, 383. des Tribunaux, 351. INDIVIDU reconnaissance de l'ordre juridique tatique par l'individu comme fondement de validit, 438.

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INDEX ALPHABTIQUE J JSUS la justice dans les sermons de Jsus, 38, 256. JUGE dcision des juges, V. dcision juridictionnelle. comme fonctionnaire tatique, 353. jugement judiciaire et jugement logique, 27. JUGEMENT logique et norme juridique, 97. JUGEMENT DE VALEUR, 24 ss., 30 s. et jugement de ralit, 24 ss., 30 s. 318 ss. JURIDICTION, et administration, 351, 355. centralisation de la -, 430. comme fonction de l'tat, 388 s. indpendance de la , 351. internationale, 430. JURIDICTION CONSTITU363 s. TIONNELLE, JURISPRUDENCE (Science du droit). raliste, 282. JUS IN PERSONAM, 176. JUS IN REM, 176. JUSTICE, 38, 55, 66 s., 80, 86, 90 s., 93, 148, 267, 293, 296, 327, 337 s., 392 s., 418 s. absolue et relative, 91. de la dcision juridictionnelle, 327, 338. et droit, 66 s., 80, 86, 90 s., 93, 148, 297, 327, 338, 418 s. identification de : 93. sparation de : 90 s., 418 s. et droit naturel, 296 s. et tat, 55, 392. et libre dcouverte du droit, 337 s. norme de : 338. et norme fondamentale de l'ordre juridique positif, 267, 293. dans les sermons de Jsus, 38. K KANT, Emmanuel, 82 ss., 98, 130, 135 ss., 144, 161, 267, 272.

comme sujet d'un INDIVIDU, droit, 181, 184. du droit international, 426, 428. - ou objet d'un comportement, 165, 173 s. d'une obligation juridique, 159 s., 173 s. Souverainet de 1' : 438, 450. INDIVIDUALISATION (Concrtisation) des normes gnrales, 310, 312, 318, 370 s., 413. INFAMIE et peine, 153 s. INFRACTION AU DROIT l'acte illicite comme, 155 s. INTENTION mauvaise, 167. et prvision, 167. INTRT V. aussi Thorie de l'intrt. Conflit d'intrt. droit subjectif comme intrt juridiquement protg, 179 ss., 214 s., 223. intrt bien compris , 181. l'intrt de la collectivit comme critre de l'attribution l'tat, 410. INTERPRTATION, 275, 453 ss., 458 ss., 462 s. comme acte de connaissance ou de volont, 459 ss. authentique et non-authentique, 453, 461 s. connaissance du droit et : 275. cration du droit par : 462. essence de 1', 453. et lacunes dans le droit, 463. mthode d', 458. par l'organe d'application du droit ou par personne prive, 453 ss. par la science du droit, 460 ss. INVIOLABILIT de la proprit comme droit garanti par la constitution, 191 s. IRRELEVANCE juridique, 71 s., 310.

INDEX ALPHABETIQUE L LACUNES dans le droit, 329 ss. authentiques et techniques, 333. comme diffrence entre le droit positif et le droit idal, 333. comme fiction, 331 s. et interprtation, 462. LANGE, F. A., 131. LAW Common Law, 340. LGALIT et moralit selon Kant, 84. LGALIT PROPRE de l'idologie du droit, 146. LGISLATEUR Tribunal comme : 327 s., 334 s. LGISLATION, 10, 299 ss., 305, 311 ss., 370, 388 ss. V. aussi Fonction lgislative, Organe lgislatif, Procdure lgislative. comme acte de volont, 10. caractre constitutif ou dclaratif de la : 305. et Constitution, 299 ss., 311 ss., 370. et coutume, 303 ss., 313 s. comme cration de normes juridiques gnrales, 300. comme fonction sociale ou fonction tatique : 386 ss. organe constituant et lgifrant, 301 s. LGITIME DFENSE comme minimum d'auto-justice, 54. LGITIMIT et effectivit, 278 ss., 290 s., 367. idologie de lgitimit, 419. de l'organe suprme, 367. LEX POSTERIOR DE ROGAT PRIORI, 275 s., 360. LIBERT, 57 ss., 125 ss., 128 ss., 136, 171, 226 ss., 370 s. comme auto-dtermination, 370. et causalit, 128, 134. et droit, 57 ss., 171. comme fiction, 128 s., 136 s. et

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imputation, 127 s., 134 ss. minimum de , 57 ss. et personnalit, 227. et proprit, 227 s. et responsabilit, 125 ss. et subjectivit juridique, 226. de la volont : V. Libre arbitre. le problme de la , 125 ss. LOGIQUE et normes, 101, 273 s. LOI, 72, 111 s., 141, 308 s., 312, 360 s., 363, 432 s. et acte juridictionnel et administratif, 312. annulation des lois, 360 s., 363 ss. constitutionnalit, contrle de la , 360 ss., 363 s. contraire au droit international, 432 s. dfinition par la Constitution du contenu des lois futures, 302. inconstitutionnalit, 189, 192, 302, 355, 360 ss., 364, 432 ss. et responsabilit des organes tatiques, 192, 364. comme loi naturelle et comme norme, 111, 141. loi ordinaire et loi constitutionnelle, 191 s., 300 s. comme norme juridique gnrale n'est pas une loi au sens de la science naturelle, 112, 141. et rglement, 308 s. au sens formel et matriel, 72, 308. LOI CONSTITUTIONNELLE et loi ordinaire, 300 s. LOI MORALE et loi naturelle, 141. LOI NATURELLE, 104 ss., 110 s., 141. et loi juridique, 105 ss., 110 s. et loi morale, 141. et norme, 141. notion, 104. LONDON AGREEMENT for the Prosecution and Punishment of the Maj or "WarCriminals of the European Axis, 244, 429.

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INDEX ALPHABETIQUE MOTIFS du comportement conforme la norme, 37, 144, 284. MOYEN et but comme cause et effet, 32. N NATURE, 2, 5 s., 39 s., 79, 104 ss., 114 ss., 118 ss., 298. comme autorit tablissant le droit, 298. et droit, 2 ss., 104 ss. interprtation de la ... : causale et normative, 5 s., 118 ss. primitive d'aprs le principe d'imputation, 39 s., 114 ss. sociale, 39. notion de la : 194, 298. et socit, 2 ss., 39, 104, 117. 168. NGLIGENCE, NORMATIVIT et causalit, 129. NORME, V. aussi Norme juridique. abrogation des normes, 75. application et obissance, 16, 159, 314 ss. apprciation de la valeur des normes, 24, 91. et assertion, 101 ss., 105 s., 109, 120, 274 ss. catgorique et hypothtique, 141 s. commandement, habilitation, permission comme fonctions, 6 s., 20 s., 76 s 97. et concept, 22 s., 68. conformit et non-conformit du comportement rel, 23 ss., 26. dans la conscience des primitifs, 114. contenu des normes, la conduite humaine, 17, 138 ss., 221. contradiction entre les normes, 36. contraire au droit, 355. contrarit une norme, 433 s. et cration des normes, 55 s., 255 ss. dfinissant une notion comme norme non-indpendante, 77.

MAL Signification du mal comme condition du bien, 156. MALA IN SE et mala prohibita, 154. MALLY (Ernst), 11. MANDAT libre , 396. MARX (Karl), 96, 142 s. MARXISTE doctrine sociale, 142 s. thorie du droit, 96, 142. MENGER (Karl), 8, 262. MERKEL (Adolf), 98. MTAPHYSIQUE du droit : doctrine du droit naturel comme, 106, 272, 298. MONARCHIE et Rpublique, 371. MONISME construction moniste et dualiste du rapport entre le droit international et le droit tatique, 430 ss., 436 ss., 444 ss. MOORE (Georg Edward), 8, 16. MORALE, 9, 38, 53, 72 s., 79 ss., 85 s., 90 ss., 99, 153, 293, 297, 431 s. caractre social de la , 80. et droit, 38, 53, 72 s., 79 ss., 86, 90 ss., 431. - conflit possible entre : 431. le droit comme minimum moral, 53. le droit comme partie de la morale, 86. justification du droit par la morale, 91 ss., 293, 297. sparation de la , 90. et thique : confusion, 9, 99. et inclination naturelle, 82 s. internationale, le droit international comme , 85, 432. et non-droit, 153. comme ordre positif sans caractre de contrainte, 85 s. comme ordre social positif, 85 s. comme rgle du comportement intrieur, 81 ss. MORALIT et lgalit (selon Kant), 85.

INDEX ALPHABETIQUE - dtermination de la norme infrieure par la norme suprieure, 17, 255 ss., 299 ss., 357 s., 363 s., 434, 454. - et devoir, 10 s. comme devoir objectif, 10, 61, 145. espace et temps comme contenu des normes, 17, 277, 346 s., 381, 412 ss. comme talon de valeur, 23. et fait, 23 s., 79, 255 s. fondement et contenu de validit, 258 ss., 277, 293, 444. comme fondement de validit d'une norme, 255 ss. gnrale, cration par les Tribunaux, 334 ss. individualisation, 310, 312, 325 ss., 370 s., 413. et impratif, 97, 99, 141. indpendante et non-indpendante, 69 s., 74 ss., 78, 320, 343. individuelle et gnrale, 27, 98, 113, 141,158,199, 288, 309, 318, 320, 328, 338 s., 341, 347, 356, 370, 376, 412 s. cration par contrat, 347. - justification d'une norme individuelle par une norme gnrale, 328, 338. - et jugement de valeur, 25. - logique et normes, 102 ss., 272 s. et loi naturelle, 141. la loi comme norme et comme loi naturelle, 141. notion, 6. normes abrogatoires, 75. normes d'abstention, 139. norme tablie (positive) et suppose (fondamentale), 13, 31, 61 s., 257 ss., 261 s., 268 ss., 290 s., 296. positivit de la , 13. rapport historique et logique des normes, 442. rtroactivit des normes, 18, 328 s., 369. schma d'interprtation, 4 s. comme sens d'un acte, 6 ss., 31, 79, 145. comme sens objectif d'un acte de commandement, 10, 91, 145.

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sociale, 79, 138 ss. condition et effet de la conduite humaine comme contenu des normes sociales, 138 ss. suprieure et infrieure, 12, 17, 255 s., 277, 299, 313 ss., 435, 454 s. et valeur, 23 ss., 89. validit et domaine de validit, 13 ss., 17 ss., 346, 381 ss., 412 ss. validit et efficacit, 15 ss., 63 s., 68, 103, 108, 121 s., 271, 277 s., 281 ss., 286, 366. validit comme existence, 13 s., 255, 281. voulue (pose) et pense (suppose), 268 ss. NORME FONDAMENTALE, 12, 23, 43, 61 s., 68, 72, 145, 255 ss., 263 ss., 266 ss., 272 s., 277 s., 280 s., 287, 289 ss., 294 s., 299 s., 305 ss., 314, 415, 425, 444. Absence de justification politico-thique du droit positif, 293. et centralisation et dcentralisation, 415. comme condition logique transcendantale, 266 ss., 272,295. onstitution de droit positif C comme : 268 s. comme Constitution au sens de la logique juridique, 263, 290. et dfinition du droit, 68. et droit coutumier, 300, 305. du droit international, 289 ss., 425, 444. et droit naturel, 297 ss. efficacit comme condition de la validit, tablie par la norme fondamentale, 272, 277, 287. fonction : fondement de la validit d'un ordre juridique positif, 267, 273, 276. fondement seulement conditionn d'un ordre juridique positif : 294. fonction thorique de connaissance de la : 295.

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INDEX ALPHABETIQUE OBJET individu comme objet ou sujet d'une conduite, 165, 173 s. de la science du droit, les normes en tant qu' : 95 ss. OBLIGATION (Pflicht) et droit (permission), 58, 160, 170 ss., 178, 218, 225. excution de l'obligation, consquences juridiques, 198. et ordre, 20, 157. au sens de l'thique kantienne, 160. sujet d' , 159, 173, 224. OBLIGATION DE FONCTION, 352, 390 s. peine disciplinaire, sanction, 352. OBLIGATION DE PRESTATION et obligation de tolrance, 172 s. OBLIGATION DE RPARATION, 168 ss. et obligation subsidiaire, 169. et sanction, 168 s. DE TOLOBLIGATION RANCE et obligation de prestation, 172 s. OBLIGATION JURIDIQUE, 58, 68 ss., 157 ss., 169 ss., 176 ss., 179 ss. et droit subjectif, 58, 176 ss. droit subjectif comme rflexe d'une , 176, 179 ss. et norme juridique, 157 s. et obligation morale, 160. obligation de prestation et obligation de tolrance, 172. et responsabilit, 157 ss., 163 ss. et sanction, 68 s., 157 ss. sans sanction, 68 ss. et Sollen, 160. MORALE OBLIGATION et obligation juridique, 160. OBLIGATION NATURELLE, 71. OFSTAD (Harold), 103. 304. OPINIO NECESSITATIS, ORDONNER (Commander) et devoir (Sollen), 35. permettre, comme habiliter fonctions de la norme, 6 s., 20 s., 76 s., 97.

NORME FONDAMENTALE, comme fondement direct de validit de la premire Constitution de l'histoire, 264 s. comme fondement suprme de validit, 43, 61 s., 255 ss., 287, 294 s., 299 s., 314. formulation, 264 s., 280. et justice de l'ordre juridique positif, 266, 293. d'un ordre normatif pos par Dieu, 267 s. se rapportant une Constitution valable, 63, 294. supposition possible, non-ncessaire de la , 294. Thorie de la : 273, 281, 293 ss. et thorie de la reconnaissance, 295. et doctrine du droit naturel, 293, 297. et positivisme juridique, 273, 281, 293 ss. et unit du domaine du droit, 415. NORME JURIDIQUE, 14 s., 68 s., 75 ss., 94 ss., 120 ss., 157 ss., 261 ss., 273 s., 314 ss., 436 ss. V. aussi norme. application et obissance, 142, 314 ss. fondement de validit des normes, 263 ss. normes juridiques comme objet de la science du droit, 94. et obligation juridique, 157 s. et ordre, 14, 95. sans sanction, 68 ss. NORMES MORALES et normes sociales, 79 ss., 89. NOTION et norme, 24, 68. NULLA POENA SINE LEGE, 154. NULLIT et annulabilit, 356 s., 367 ss. NULLUM CRIMEN SINE LEGE, 154. O OBISSANCE et application del norme (norme juridique), 16, 159, 314 s.

INDEX ALPHABETIQUE ORDRE (Commandement) _ et obligation, 20, 157. et sanction, 35 s., 242. et collectivit, 119, 200, 379 s. le droit comme, 42, 253. normatif, fondement de validit d'un, 225 ss. socit comme , 119. ordre total et ordre partiel, 235, 238, 434 s. problmes relatifs un ordre comme problmes du droit, 253 s. ORDRE ADMINISTRATIF et acte juridique, 372 s. ORDRE JURIDIQUE, 51 ss., 64 ss., 119 s., 261 ss., 264 ss., 266 ss., 272 s., 314 s., 378 ss., 384 ss., 430 ss., 436 ss. et communaut juridique, 119 s. efficacit de 1', 267, 272, 384. l'tat comme , : 52, 378 ss., 384 s. comme personnification de 1' : 385 ss. tatique, V. aussi, Droit, tatique. fondement de validit, 264 ss. comme fondement de validit, 261 ss., 436 ss. non-contradiction dans 1' 273 ss., 431. pyramide de 1', 266, 274, 299 ss. comme rapport de cration, 314 s. et scurit collective, 51 ss., 65 s. unit logique de 1' : 273 s., 430 ss. ORDRE SOCIAL, 33 ss., 39 ss. tablissant des sanctions, 34. notion, 33. religieux, 39 ss. sans sanction, 39. ORDRE SUPRIEUR ET INFRIEUR rapport de droit comme rapport de, 218 s. de systmes de normes, 434 s. ORDRE TOTAL et ordre partiel, ordre juridique international et tatique comme, 435.

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ORGANE, 184, 199 s., 201, 207 s., 225, 302, 351, 367. de la collectivit et personne prive, 184, 199 s., 207. cration de : 206 ss. comme fonctionnaire, 210, 352. lgislatif et constituant, 302 s. notion d'organe comme notion substantielle, 201, 225. comme porteur de fonction, 201. suprme, lgitimit de 1' : 367. ORGANE ADMINISTRATIF comme fonctionnaire d'tat, 349 s. ORGANE DE LA COLLECTIVIT V. aussi Organe. Fonctionnaire comme, 210, 352 ss. Individu comme : 199, 240. et personne prive, 184, 199, 208. ORGANE TATIQUE comme fonctionnaire d'tat, 352 s., 388 ss., 390. comme organe du droit, 349 ss., 384 ss. responsabilit de 1' : 365 s. ORGANE JURIDIQUE et fonction juridique, 204. comme organe tatique, 349 s., 384. ORGANE LGISLATIF, 301 S. ORGANISATION, 206, 234 s., 244, 348, 378. comme collectivit organise, 206, 234 s., 378. corporation comme spcialise, 234 s. criminelle, 244. internationale, 348. politique, l'tat comme , 378. contraire au droit, 244. ORGANISME l'tat comme, 377. personne juridique comme : 236. P PACIFISME et imprialisme, comme idologies, 446 ss., 452.

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INDEX ALPHABETIQUE et attribution, 201, 233. attribution la , : 234 ss., 239 s., 241, 397. et chose, 116, 178. la collectivit comme , 201 s., 216, 231 ss. comme concept auxilliaire, 231, 236, 251 s. et homme, 229 s. juridique, 203, 228 ss., 231 ss., 234 ss., 251 s., 397. V. aussi, Corporation. capacit dlictuelle, 203,241. et capacit d'obligation, 237 ss., 241 ss. corporation comme , 231 s. droits de la , 248. l'tat comme , 236, 377, 384 ss., 398. obligations de la >,237 s. comme organisme, 236. comme personne artificielle, 229. comme personne naturelle , 228. comme personne relle, 229, 397. responsabilit de la , 245 ss. comme sujet agissant, 234 ss. comme sujet d'obligations et de droits, 236 ss. comme sur-homme, 236. comme personnification d'un complexe de normes juridiques, 229 ss. physique, 228 ss. et homme, 228 s. et personne juridique, 228 ss. comme sujet de droit, 174 s., 224 ss., 228 ss. PRIVE PERSONNE et organe de la collectivit, 184, 199, 208. ou organe tatique comme demandeur, 184, 208. PERSONNIFICATION de la collectivit et attribution la collectivit, 200, 235. PEUPLE reprsentation du , 394 ss. PEUPLE DE L'TAT comme lment de l'tat, 380 s., 383.

SUNT SERVANDA, PACTA 292, 424. PACTE BRIAND-KELLOG, 423. PAIX et droit, 52 s., 66 s., 88 ss., 292. et droit international, 292. et morale absolue ou relative, 53, 88 ss. et scurit collective, 52 s., 66 s. PARLEMENT reprsentation du peuple par le : 394 ss. PATRIMOINE de la corporation comme patrimoine collectif des membres de la corporation, 245, 249. de l'tat comme patrimoine collectif des membres, 392 s., 406. PATRIMOINE DE L'TAT, 392 s., 406 s. PATTERSON (Edwin), 271. PAUL (Saint-Paul), 92. PEINE but de la , 151. et diffamation, 153 s. et excution comme sanctions, 149 s. peine juridictionnelle et peine administrative, 151. peine patrimoniale et excution, 151. PEINE DISCIPLINAIRE comme sanction de l'obligation de fonction, 352. PEINE JURIDICTIONNELLE etpeineadministrative,151,351. PERMETTRE ordre, habilitation comme fonctions de la norme, 6 s., 20 s., 76 s. au sens de confrer un droit, 22, 186. au sens positif et ngatif, 20 s., 75, 186 s., 317. PERMISSION droit subjectif comme , 186 s., 194. PERSONNALIT et libert, 227 s. PERSONNE116, 174 s., 201 s., 216, 228 ss., 234 ss., 241 ss., 245 ss., 248 ss., 377 s., 384 ss., 397 s.

INDEX ALPHABETIQUE comme domaine de validit personnel de l'ordre juridique tatique, 380 S., 383. PIRATERIE comme dlit du droit international, 429. PLATON, 44, 316. PLURALISME construction pluraliste du rapport entre le droit international et le droit tatique, 430 ss., 436 ss., 444 ss. POINT FINAL de l'imputation, 125, 135, 139. POLITIQUE JURIDIQUE et thorie du droit, 1, 99. POSITIVISME logique, 23, 79. POSITIVISME JURIDIQUE, 148, 293. et doctrine du droit naturel, 294 ss. limites du , 289. et thorie de la norme fondamentale, 294 ss. thorie pure du droit et thorie du, 148. POSITIVIT du droit, 13, 262. de la morale, 85 s. de la norme, 13. POUVOIR et droit, 288 s., 373 s. et tat, 382 s., 438. discrtionnaire des tribunaux et des autorits administratives, 312, 328, 337, 374, 391 s. POUVOIR JURIDIQUE, 181 ss., 213 s. droit subjectif comme , 181 ss., 213. la proprit comme, 179. PRCDENTIEL caractre de la dcision juridictionnelle, 335 s., 339. PRTENTION (Anspruch) et droit subjectif, 172 ss., 175, 182. une sanction pnale, 180. PRVENTION comme but de la sanction, 54, 151 s.

485

PREVISION et intention, 167. PRIMA CAUSA, 125. PRIMAUT du droit tatique, 289 s., 436, 438, 439, 443 s., 446. et idologie imprialiste, 448, 452. du droit international, 289, 292, 438 ss., 443 ss. - et primaut du droit tatique : deux systmes de rfrence diffrents : 451 s. et idologie pacifiste, 446 s., 452. PRIMITIF l'imputation dans la pense du , 114 ss. les normes dans la conscience du , 114. PRINCIPE DE PERSONNALIT et principe de territorialit, 415 s. PRINCIPE DE TERRITORIALIT et principe de personnalit, 414 s. PRIOR (Arthur N.), 8. PROCDURE JURIDICTIONNELLE, 318 ss., 324. et connaissance des faits naturels, 324. comme objet d'une autre procdure juridictionnelle, 323. comme procdure des voies de droit, 323 s. PROCDURE LGISLATIVE, 389. PROPHTIE science du droit comme , 120. PROPOSITION DE DROIT Formulation de la , 76 s., 78, 319 ss. et norme juridique, 76 s., 78, 96 ss., 120 s., 273 ss. PROPRIT, 177, 184, 191, 225 ss., 375, 408 s. comme domination d'une personne sur une chose, 177. comme droit subjectif : 172 ss., 179, 225. de l'tat : 408 s. Fonction idologique de la notion, 177.

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INDEX ALPHABETIQUE rapport de droit public comme : 372. RALISME thorie juridique raliste et idaliste, 120 s., 147 s., 282 ss. thorie pure du droit comme thorie juridique raliste, 147. RALIT naturelle et sociale, 118. V. aussi Valeur. et idologie, 146 ss. RALIT JURIDIQUE droit positif comme , 146 ss. REALITY and validity, 282 ss. RCOMPENSE et peine comme sanctions, 34, 37. RECONNAISSANCE d'une communaut comme tat, 436. du droit international, 289 s., 436, 444. par l'tat comme fondement de la validit du droit international, 289, 436 s., 444. par l'individu du fondement de la validit du droit tatique, 438. RGLEMENT et loi, 308 s. responsabilit des organes administratifs pour la lgalit du, 364 s. RGLEMENTATION juridique, la conduite humaine comme objet, 43 s. conduite des animaux, plantes et objets inanims comme objet, 43 s. positive et ngative, 20 ss., 44 s. 87 ss., 91. RELATIVISME, et justice relative et absolue, 91. : 87 ss. et morale et valeurs : 87 ss. RELIGION et ordre social, 38 ss. RPARATION comme but de la sanction, 150 s., 342.

inviolabilit gaPROPRIT, rantie par la Constitution, 191 s. et libert, 227 s. comme pouvoir juridique, 178 s. Proprit prive individuelle et proprit collective, 375. et capitalisme, 184, 375. thorie socialiste (thorie de l'exploitation), 178. PTOLME, 451. PUCHTA (G. F.), 226. PUISSANCE DE L'TAT comme efficacit de l'ordre juridique tatique, 384. comme lment, de l'tat, 360, 383 s. PYRAMIDE du droit international, 424. de l'ordre juridique, 266, 274 s., 277, 299 ss., 424 s. Q QUJESTIO FACTI et quaestio juris, 318. QUALIFICATION pour la fonction d'organe , 205 s. 194 ss., QUALIT D'ORGANE, 200 ss., 204 ss., 216, 237, 251, 397. et attribution, 200 ss., 397. et reprsentation, (Reprsentation), 394. et reprsentation (Stellvertretung), 216, 237, 251. R RAPPORT DE DLGATION unit de deux systmes de normes comme : 435. RAPPORT DE DROIT, 96, 217 ss. distinction des rapports de droit, 372. priv et public, 218, 221 s. rapport de supriorit et d'infriorit, 218, 372. RAPPORT DE PUISSANCE de fait et de droit, 378 s.

INDEX ALPHABETIQUE REPRESAILLE comme acte de contrainte, 421 s. et guerre comme sanction du droit international, 421 ss., 425 ss. REPRSENTATION, (Reprsentation) 394 ss. et attribution, 394 ss. de l'Etat, 394. comme fiction, 395 s. du monarque par les juges, 395 s. du peuple par un dictateur, 396. par le Parlement, 394 ss. et qualit d'organe, 394. et volont, 395. REPRSENTATION (Stellvertretung), 210 ss., 216 s., 394 s. par acte juridique, 216 s. et attribution, 216 s., 394 s., 396. directe et indirecte, 217. lgale, 210 ss., 216. et qualit d'organe, 216. RPUBLIQUE et monarchie, 371. RESPONSABILIT (Haftung), 139, 157 ss. 163 ss., 168 s., 212, 239, 245 ss., 250, 406, 425 ss. du comportement personnel et du comportement d'autrui, 139, 157, 163 s., 245. de la corporation (personne morale), 239, 245 ss., 249 s. comme responsabilit collective des membres de la corporation, 246 s., 248. corporation responsabilit limite et illimite, 250. de l'tat comme responsabilit des membres de l'tat, 406, 425. et obligation juridique, 157, 163 ss., 168, 212. pnale de la corporation. responsabilit individuelle et collective, 139, 164 ss., 246 s., 426 s. responsabilit pour faute et pour rsultat, 167 ss., 426.

487

RESPONSABILIT (Verantwortlichkeit) V. aussi Responsabilit (Haftung). et imputation, 125 ss. et libert, 125 ss. des organes de l'tat pour la lgalit des normes juridiques tablies par eux, 364 s. pnale, pour violation du droit international, 429. POUR RESPONSABILIT FAUTE et responsabilit pour rsultat, 167 ss., 428 s. DE RRESPONSABILIT SULTAT et responsabilit pour faute, 167 ss., 428. RTRIBUTION (Principe de), 38, 42, 115. formulation biblique, 42. naissance du principe de causalit, 116 ss. dans le Sermon sur la montagne, 38. RTROACTIVIT des normes, 328 s., 367 s. RVOLUTION comme processus crateur de droit, 366. au sens juridique, 279, 366. ROSS (Alf), 25, 163, 282 ss. S SANCTION, 33 ss., 36 ss., 40 s., 47 ss., 56 s., 150 ss., 155 ss., 168 ss., 425 ss. et dlit, 48 s., 151 ss., 155 ss., 425. et obligation de rparation, 168 s. et ordre social, 33 ss., 37 ss. prvention comme but de la , 54, 150 s. comme raction un comportement, 36, 47, 57. rparation comme but de la , 150. . socialement organise, 40, 47. la vengeance comme, 40 s. 39 ss., 41, 44 ss., SANCTIONS, 68 ss., 149 ss., 157 ss.

488

INDEX ALPHABETIQUE SCURIT collective, et paix, 52 s., 65 s. et auto-justice, 51 s. et ordre juridique, 51 s., 65 s. SCURIT JURIDIQUE et flexibilit du droit, 334 ss. SENS subjectif et objectif d'un acte, 3 s., 10 s., 62 s., 145, 265 s. SERMON SUR LA MONTAGNE et le principe de rtribution, 38, 256. SIGNIFICATION normative et causale de la Nature, 4 s., 118 ss. normative des rapports humains, 96 s., 297 s. normative et sociologique, 294. norme comme schma d' : 4 s. primitive de la nature selon le principe de rtribution, 39 s., 114. sociale de la nature, 39 s. SOCIALISME thorie de la proprit des moyens de production et exploitation, 178. SOCIT, 1 ss., 39, 104 s., 116, 119. concept, 105 s. - doctrine marxiste de la socit, 142. et nature, 1 ss., 39, 104 s., 116. comme ordre normatif de la conduite humaine, 119. SOCIOLOGIE du droit, 142, 146. SOCIOLOGIE DU DROIT et science du droit, 142, 146. SOURCES du droit, 313 s., 341. SOURCES DU DROIT obligatoires et non-obligatoires, 314. SOUVERAINET, 293, 383 s., 437 ss., 450 s. du droit international, 443. de l'tat, 293, 383, 437, 451. et indpendance du gouvernement, 383. et primaut de l'ordre juridique tatique, 437 s.

comme acte de SANCTIONS, contrainte, 45 s., 149. comme consquences de l'acte illicite, 149 ss. du droit, 45 ss., 149 ss. du droit tatique et du droit diffrence international, entre, 149 ss. comme mal, 45 s. normes juridiques sans sanction, 68 ss. et obligations juridiques, 44, 68 s., 157 ss. obligations juridiques sans sanction, 68 ss. peine et excution force, 149 ss. transcendantes et socialement immanentes, 39 ss. SA VIGNY (F. K.), 306. SCHMA D'INTERPRTATION norme comme, 4 s. SCHLICK (Moritz), 23, 79, 132, 141 s. SCIENCE et droit, 95 ss. SCIENCE CAUSALE et science normative, 104 ss. SCIENCE DU DROIT, 78 s., 104 ss., 110 ss., 141 s., 272 s., 345 ss. et droit, confusion de , 79, 345 s. et existentialisme, 339. objectivit de la , 102, 110 s. comme science empirique, 79, 109. et science naturelle, 78 s., 104 ss. comme science normative, 78 s., 104 s., 110 ss., 141. et sociologie du droit, 142, 146. SCIENCE NATURELLE et science juridique, 1 ss., 79, 104 ss. et science sociale, 1 ss., 39, 104 ss., 118 ss. SCIENCE NORMATrVE et science causale, 104 ss. et science juridique, 79, 95 ss., 104 ss., 141. SCIENCE SOCIALE causale et normative, 118 ss. et science naturelle, 1 ss., 39, 104 ss., 118 ss.

INDEX ALPHABTIQUE et subjectivisme de l'tat, 451. de l'individu, 438, 451. et libert d'action de l'tat, 450. SPCIALISATION V. Division du travail. STATUT de la corporation, 238, 242, 251. STEVENSON (Charles L.), 99. SUBJECTIVISME et objectivisme dans la philosophie gnrale et les conceptions juridiques, 449 s. SUBJECTIVIT DU DROIT et libert (auto-dtermination), 226. et objectivit, 226 s. SUJET individu comme sujet d'un droit, 181, 184. d'une obligation juridique, 173. ou objet d'une conduite, 173 s. SUJET DE DROIT fonction idologique du concept de , 227. comme personne, 173 s., 224 ss., 228 ss. comme porteur d'obligations et de droits subjectifs, 227, 228. comme sujet d'une obligation juridique, 173, 225. SUPPOSITION et tablissement d'une norme, 61 s., 257 ss., 262 ss., 289 ss., 314 ss. SYLLOGISME normatif, 256 s., 268 s. SYNCRTISME de mthodes, 2. SYSTME DE CRATION l'ordre juridique comme : 299 s., 314. SYSTME MORAL, 79 ss., 90, 93. SYSTME DE NORMES ordre coordonn de : 435. ordre suprieur et infrieur, 435. rapport rciproque de deux : 435 s. type dynamique et statique, 258 ss. 32. THORIE DUDROIT. PURE

489

unit de deux , comme rapport de dlgation, 435. SYSTME PROVINCIAL et dcentralisation, 415 s. T TAMMELO, Ilmar, 270. TEMPS comme lment de l'tat, 382. et espace comme contenu des normes, 346 ss., 412 ss. TERRITOIRE DE L'TAT comme domaine territorial de validit de l'ordre juridique tatique, 380, 412 s. comme lment de l'tat, 380. THOLOGIE et thorie juridique de l'tat, 418. THORIE DE LA CONNAISSANCE Fonction de la norme fondamentale, 295. Kant, 98. THORIE DE L'INTRT et thorie de la volont du droit subjectif, 181 ss. THORIE JURIDIQUE idaliste et raliste, 282 ss. marxiste, 96. et politique juridique, 1, 99. statique et dynamique, 96 s. THORIE DE LA RECONNAISSANCE et thorie de la norme fondamentale, 295. THORIE DE LA RELATIVIT, 451 s. THORIE PURE DU DROIT, 1 ss., 148, 253, 270 ss., 293 s. et doctrine du droit naturel, 296. tendance anti-idologique, 148. comme thorie juridique raliste, 148. comme thorie du positivisme juridique, 148 s. THORIE DE LA VOLONT et thorie de l'intrt du droit subjectif, 181 ss. THOMAS D'AQUIN, 153.

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INDEX ALPHABETIQUE et ralit, 24 s. VALEUR MORALE la paix comme : 53, 88. comme valeur absolue ou relative, 87 ss. et valeur de droit, 90, 111. VALIDIT V. aussi, Domaine de validit, Fondement de validit. conditionne, du droit positif, 294. et domaine de validit de la norme, 13 ss., 17 ss., 346, 381 ss., 412 ss. et efficacit de la norme, 15 ss., 63 s., 68, 103, 108, 121 s., 271, 277 s., 281 ss., 286, 366. comme existence de la norme, 13 s., 255, 281. des normes et vrit des assertions, 100 ss., 107 s. VENDETTA comme sanction, 41 s., 54, 114, 379. 41 s., 44. VENGEANCE, VRIT des assertions et validit des normes, 100 ss., 107 s. VOIE DE DROIT en droit administratif, 185. en droit priv, 185. comme procdure juridictionnelle, 323 s. W WEDBERG (Anders), 107 s. Z ZITELMAN (Ernst), 110.

TRANSFORMATION du droit international en droit tatique, 440 s. 300 s., 307, 319, TRIBUNAUX, 334 s., 339 s., 351,361, 363 s. application du droit coutumier par : 300 s. cration de normes gnrales par : 334 s. du droit coutumier par les : 307, 339 s. droit de contrle des : 319, 361, 363 s. indpendance des , 351. comme lgislateur : 327, 334 s. U UNIT de deux systmes de normes comme rapport de dlgation, 435. du droit comme postulat de thorie de la connaissance : 430. du droit international et du droit tatique, 430 ss. logique de l'ordre juridique, 273 ss., 355, 367, 430 ss. UNIVOCIT et ambigut des normes juridiques, 463. V VAIHINGER (Hans), 131. VALEUR, 23 s., 27 s., 31 s. absolue et relative, 86 ss. et but, 31 s. et norme, 23 ss. objective et subjective, 27 s. positive et ngative, 24 s.

TABLE

DES

MATIRES

Avant-Propos l'dition franaise Prface la premire dition Prface la seconde dition TITRE DROIT PREMIER ET NATURE

Pages V VII XIII

1. LA PURET 2. LES ACTESET LEURSIGNIFICATION JURIDIQUE 3. SIGNIFICATION SUBJECTIVE SIGNIFICATION ET OBJECTIVE DESACTES. EUR AUTO-INTERPRTATION L 4. LA NORME. a) La norme, schma d'interprtation b) Normes et cration de normes c) Validit et domaine de validit des normes. ... d) Rglementation positive et rglementation ngative : ordonner, habiliter, permettre e) Normes et valeurs 5. L'ORDRE SOCIAL. a) Ordres sociaux statuant des sanctions b) Y a-t-il des ordres sociaux sans sanctions ? . . . . c) Sanctions transcendantes et sanctions socialement immanentes 6. L'ORDRE JURIDIQUE. a) Le droit, ordre de la conduite humaine b) Le droit, ordre de contrainte Le caractre de sanctions des actes de contrainte institus par l'ordre juridique Le monopole de la contrainte de la collectivit juridique Ordre juridique et scurit collective Actes de contrainte qui n'ont pas le caractre de sanctions Le minimum de libert c) Le droit en tant qu'ordre normatif. Collectivit juridique et bande de voleurs d) Obligations juridiques sans sanctions ? e) Normes juridiques non indpendantes

1 2 3 4 6 13 20 23 33 37 39 42 46 48 49 51 55 57 60 68 74

492

TABLE DES MATIERES TITRE DROIT ET II MORALE

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Pages LES NORMES NORMES SOCIALES 79 MORALES, DU INTRIEUR LA MORALE, GLEMENT COMPORTEMENT R 81 LA MORALE,ORDREPOSITIF IGNORANTLA CONTRAINTE 85 LE DROIT,PARTIEDE LA MORALE 86 RELATIVITDE LAVALEURMORALE 87 DU 90 SPARATION DROITET DE LA MORALE DU 92 JUSTIFICATION DROITPAR LA MORALE TITRE DROIT ET III SCIENCE 95 96 96 104 105 114 117 118 123 125 138 139 141

14. LES NORMES JURIDIQUES, OBJET DE LA SCIENCE DU DROIT 15. THORIE STATIQUE THORIE DYNAMIQUEDU DROIT ET 16. NORMEJURIDIQUEET PROPOSITION DROIT DE ET 17. SCIENCECAUSALE SCIENCENORMATIVE ET : ET 18. CAUSALIT IMPUTATION LOINATURELLE LOIJURIDIQUE 19. LE PRINCIPE D'IMPUTATION DANS LA PENSE DES PRIMITIFS 20. LA NAISSANCE PRINCIPEDE CAUSALIT PARTIRDU DU A PRINCIPEDERTRIBUTION ET 21. SCIENCE SOCIALECAUSALE SCIENCESOCIALENORMATIVE ET 22. LES DIFFRENCESENTRE LE PRINCIPEDE CAUSALIT LE PRINCIPED'IMPUTATION DE 23. LE PROBLME LALIBERTOU LIBREARBITRE. . . . 24. LES FAITS AUTRES QUE LES ACTES HUMAINS COMME CONTENU NORMES DE SOCIALES 25. LES NORMES CATGORIQUES 26. LA NGATION DUSOLLEN.LE DROIT,SIMPLEIDOLOGIE TITRE STATIQUE IV DU DROIT

: 27. LES SANCTIONS DLIT ET SANCTION a) Les sanctions du droit national et du droit international

149

TABLE DES MATIERES b) L'acte illicite (dlit), condition et non-ngation du droit 28. OBLIGATION JURIDIQUEET RESPONSABILIT a) Obligation juridique et sanction 6) Obligation juridique et sollen c) Responsabilit d) Responsabilit individuelle et responsabilit collective e) Responsabilit pour faute et responsabilit sans faute /) L'obligation de rparation de collective, responsabilit g) La responsabilit rsultat 29. LES DROITS SUBJECTIFS : AUTORISATIONS ET HABILITATIONS. a) Droit et obligation 6) Droits personnels et droits rels c) Le droit subjectif en tant qu'intrt juridiquement protg d) Le droit subjectif en tant que pouvoir juridique. . e) Le droit subjectif en tant qu'autorisation positive (par une autorit) /) Les droits politiques 30. LA CAPACITD'ACTION. LA COMPTENCE. A QUALIT L D'ORGANE a) La capacit d'action 6) La comptence c) La qualit d'organe ( Organschaft ) "31. LA CAPACIT DROIT.LA REPRSENTATION DE 32. LE RAPPORT DROIT DE 33. LE SUJET DE DROIT.LA PERSONNE. a) Le sujet de droit b) La personne : la personne physique c) La personne juridique (La corporation) d) La personne juridique comme sujet agissant . . . e) La personne juridique en tant que sujet d'obligations et de droits Les obligations de la personne juridique La responsabilit de la personne juridique .... Les droits de la personne juridique /) La personne juridique, concept auxiliaire de la science du droit g) L'abolition du dualisme droit au sens objectif et droit au sens subjectif

493

152 157 160 163 165 167 169 170 170 171 179 181 " 185 ' 186 194 198 200 210 217 224 228 231 234 237 238 245 248 251 252

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TABLE DES MATIRES TITRE DYNAMIQUE V DU DROIT

LE FONDEMENTDE LA VALIDIT DES ORDRES NOR- Pages 34. MATIFS: LA NORMEFONDAMENTALE. 255 a) Le fondement de la validit : sens de la question . . 258 6) Le principe statique et le principe dynamique 261 c) Le fondement de la validit des ordres juridiques d) La norme fondamentale, hypothse logique transcendentale 266 e) L'unit logique de l'ordre juridique : les conflits de normes 273 278 /) Lgitimit et effectivit 281 g) Validit et efficacit 289 h) La norme fondamentale du droit international . . i) Thorie de la norme fondamentale et doctrine du droit naturel 293 297 j) La norme fondamentale du droit naturel 35. LA PYRAMIDEDE L'ORDREJURIDIQUE 299 a) La Constitution 303 6) Lgislation et coutume 308 c) Loi et rglement 309 d) Droit matriel et droit formel 313 e) Les sources du droit /) Cration du droit, application du droit et obissance 314 au droit g) La juridiction. Le caractre constitutif des dcisions juridiction318 nelles Le rapport entre les dcisions juridictionnelles et 325 les normes juridiques gnrales appliquer .... 329 Les lacunes dans le droit La cration de normes juridiques gnrales par les tribunaux : le juge-lgislateur; flexibilit du droit 334 et scurit juridique h) L'acte juridique infra-lgislatif ( Rechtsgeschft ) 342 342 L'acte juridique, fait crateur de droit 344 Le contrat 349 i) L'administration j) Les conflits entre normes de degr diffrent. 355 Les dcisions juridictionnelles illgales 360 Les lois inconstitutionnelles 367 k) Annulation et annulabilit

TABLE DES MATIRES TITRE VI ET ETAT DROIT

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ET 36. FORMES POLITIQUES JURIDIQUES FORMES ET 37. DROITPUBLIC DROITPRIV DU DROIT D 38. LE CARACTRE IDOLOGIQUE U DUALISME 373 PRIV PUBLIC DUDROIT ET D TRADITIONNEL E L'TAT ET DU DROIT 376 39. LE DUALISME DE DU 40. LA FONCTION IDOLOGIQUE DUALISME L'TATET 377 DUDROIT 41. L'IDENTITDE L'TATET DU DROIT. 378 a) L'Etat, ordre juridique 6) L'Etat, personne juridique 384 L'Etat, sujet agissant : l'organe tatique 394 La reprsentation L'Etat, sujet d'obligations et de droits. Les obligations de l'Etat; l'obligation de l'Etat et le dlit 398 d'Etat; la responsabilit de l'Etat 406 Les droits de l'Etat ( Selbstverpflichtung ) de c) L'auto-obligation 410 l'Etat; l'Etat de droit 412 d) Centralisation et dcentralisation 417 e) La dissolution du dualisme du droit et de l'Etat . . TITRE VII ETAT ET DROIT INTERNATIONAL

Pages 370 372

42. L'ESSENCE DUDROIT INTERNATIONAL. a) La nature juridique du droit international .... b) Le caractre primitif du droit international. . . . c) La pyramide hirarchique du droit international . d) Obligation simplement mdiate et habilitation par le droit international 43. DROITINTERNATIONAL DROITTATIQUE. ET a) L'unit du droit international et du droit tatique b) Absence de conflits entre droit international et droit tatique c) Le rapport rciproque de deux systmes de normes La reconnaissance du droit international par l'Etat : la primaut de l'ordre juridique tatique La primaut du droit international d) Le caractre invitable d'une construction moniste. 44. CONCEPTIONS ETPHILOSOPHIE NRALE.. G JURIDIQUES

420 423 424 425 430 432 436 439 443 449

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TABLE DES MATIRES TITRE VIII Pages 453 454 455 456 458 459 462

L'INTERPRETATION 45. ESSENCE DE L'INTERPRTATION. INTERPRTATION AUTHENTIQUEET INTERPRTATIONNON-AUTHENTIQUE relative de l'acte d'application a) L'indtermination du droit intentionnelle de l'acte d'appli6) L'indtermination cation du droit c) Le droit appliquer, un cadre l'intrieur duquel il y a plusieurs possibilits d'application d) Les soi-disant mthodes d'interprtation OUACTEDE ACTEDE CONNAISSANCE 46. L'INTERPRTATION, VOLONT? 47. L'INTERPRTATION SCIENTIFIQUE

IMPRIMEN FRANCE E 1002-1962.Tours, Impr. Marne. Dpt lgal : 2 trimestre 1962.