Nmero 2 maio/junho/julho de 2005 Salvador Bahia Brasil

REFORMA DO ESTADO, FORMAS DE PRESTAO DE SERVIOS AO PBLICO E PARCERIAS PBLICOPRIVADAS: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas
Prof. Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da UFBA e CCJB. Presidente do Instituto de Direito Pblico da Bahia. Membro do Ministrio Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. ExAssessor Especial do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado do Brasil. Editor do site www.direitodoestado.com.br E-mail: pegmnet@gmail.com

Sumrio: 1. Introduo 2. Repartio das Esferas de Ao do Estado e da Sociedade: quebra do modelo de soma zero. 3. Noo de Servio Pblico. 3.1. Conceito de Servio Pblico na Constituio Federal de 1988. 3.2. Conceito de Servio Pblico na Doutrina. 4. Conceito de Servio de Relevncia Pblica. 5. Os Servios de Explorao Econmica. 6. Reforma do Estado e Transformaes da Atividade de Prestao de Servios pelo Estado. 7. As Parcerias Pblico-Privadas: sentido amplo e restrito 8. As Parcerias Pblico-Privadas na Lei n. 11.079/2004. 9. As Parcerias Pblico-Privadas nos Servios de Relevncia Pblica e as Concesses Administrativas. 10. Concluso.

1.

INTRODUO

Reformar o Estado pressupe identificar com clareza as formas de atuao do Estado. Trata-se de uma tarefa tcnica, mas com ampla repercusso poltica e prtica. Nada obstante, parece inevitvel reconhecer que a doutrina brasileira de direito pblico no tem conseguido oferecer um quadro explicativo suficientemente abrangente e atualizado para os distintos modos de prestao
Dedicado ao ilustre Prof. Diogo Figueiredo Moreira Neto, jurista inquieto, querido amigo, por se manter sensvel aos temas da Reforma do Estado, censurando os modismos, mas perquirindo sempre renovadas formas de ao jurdica pblica, insatisfeito com a montona sinfonia da tradio, sobretudo numa sociedade injusta e desigual como a sociedade brasileira de nossos dias.

pelo Estado de servios ao cidado. Em geral, nessa como em outras matrias, a doutrina dominante tem manifestado preferncia por classificaes binrias. De fato, usual que conceitos tcnicos relevantes do direito pblico brasileiro sejam enunciados em duplas. Dicotomias como servio pblico/atividade de explorao econmica, ato vinculado/ato discricionrio, cargo efetivo/cargo de confiana, entre muitas outras, so apresentadas como adequadas e suficientes para a traduo do direito vigente. A observao da ordem jurdica positiva revela, no entanto, que algumas dicotomias tradicionais mostram-se hoje excessivamente simplificadoras. Mais: a adoo de dicotomias rgidas, associada ausncia de uma classificao adequada das atividades do Estado, tem contraditado normas constitucionais expressas e produzido frequentemente incompreenses e bloqueios a novas experincias de reforma da atividade pblica, tornando rdua e insegura a implantao de novos modelos de gesto e a prpria aplicao do direito vigente. Este trabalho pretende problematizar, de forma simples e direta, a mais relevante dentre as dicotomias tradicionais, a dicotomia servio pblico/atividade de explorao econmica, a partir dos marcos da Constituio Federal do Brasil, com vistas a determinar as possibilidades de estabelecimento de parcerias pblico-privadas em atividades distintas dos servios pblicos e dos servios de explorao econmica. Esse corte temtico em favor das atividades de prestao administrativa afastar, num primeiro momento, o texto da anlise de alguns setores da atividade do Estado, em especial a atividade de fomento pblico e de polcia (ou limitao administrativa), mas oferece como vantagem um detalhamento maior do setor onde a atividade do Estado tem sofrido transformaes mais radicais: os servios pblicos, as atividades de relevncia pblica e as atividades de explorao econmica. Esses trs conceitos denotam atividades de prestao de servios ao cidado, relevantes para qualquer programa de reforma do Estado a ser implantado no Brasil nos prximos anos.

2.

REPARTIO DAS ESFERAS DE AO DO ESTADO SOCIEDADE: QUEBRA DO MODELO DE SOMA ZERO

DA

A dicotomia servio pblico/atividade de explorao econmica tem base na clssica dicotomia entre Estado/Sociedade e entre interesse pblico/interesse privado. De fato, como em outros pases, tradicional no direito administrativo brasileiro a identificao entre os rgos do Estado e as tarefas pblicas. Segundo este paradigma, a administrao pblica de todos os Poderes, nas diversas unidades da Federao, monopoliza a prestao de servios de natureza pblica. Por outro lado, os particulares so detentores do domnio sobre a atividade econmica em sentido estrito, cumprindo ao Estado tarefas de agente normativo e regulador da atividade econmica, com funes de fiscalizao, incentivo e planejamento. Ao Estado vedado substituir os particulares na atuao direta na economia, salvo em casos excepcionais envolvendo a segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, definido em lei. Os particulares podem exercitar atividades pblicas apenas como delegados do Estado.

Trata-se de modelo de soma zero: as atividades so qualificadas como atividades pblicas ou privadas, por um lado, e de interesse pblico ou de interesse privado, por outro. Tertium non datur. possvel a modificao de fronteiras, a ampliao da esfera de atividade privada ou a assuno pelo Estado de novas esferas de ao na rea econmica. Mas no h zona hbrida, zona cinzenta ou zona de convergncia entre o que compete como prprio ao Estado e o que compete ordinariamente aos particulares. As fronteiras so consideradas ntidas, com clara repercusso sobre o regime jurdico da atividade em cada caso, sem maiores ressalvas. VITAL MOREIRA, em trabalho de mrito1, explicitou didaticamente os termos desta metfora espacial de cariz nitidamente liberal: Na representao liberal o Estado detinha o monoplio do pblico e a administrao pblica era a administrao estadual. Estabelecer a fronteira entre o Estado e a sociedade era o mesmo que estabelecer a divisria entre a administrao pblica e os particulares. A administrao pblica relevava do Estado. Os particulares eram administrados, no podiam ser administrao nem compartilhar dela. A relao entre as esferas do Estado e da sociedade, do pblico e do privado, da Administrao e dos particulares era claramente representada mediante uma <<metfora espacial>> (Birkinshaw, Harden & Lewis, 1990: 281), representando duas reas separadas por uma fronteira. O crescimento da actividade do Estado, a ampliao da administrao pblica fizeram deslocar a fronteira; mas no levaram a alterar o paradigma. Podia variar a proporo relativa de cada rea, no a idia de dicotomia e da fronteira. Na verso liberal teramos o Estado mnimo e a sociedade civil mxima; na verso do Estado totalitrio, teramos o Estado mximo e a sociedade civil mnima. Trata-se somente de dois extremos de um continuum, que no Estado social do capitalismo avanado fez aumentar substancialmente a esfera do Estado e da administrao, sem com isso se aproximar da verso dos Estados totalitrios protagonizada pelos fascismos e pelos socialismos de Estado. As mudanas na fronteira eram por princpio de soma zero: o que era apropriado pelo Estado deixava de pertencer sociedade. No trabalho citado, VITAL MOREIRA oferece um esquema grfico da metfora espacial, que isola as atividades em pblicas e privadas. No Estado Social, no entanto, o esquema j admite a existncia de uma zona hbrida, isto , a ruptura com o modelo dicotmico de repartio entre atividades pblicas e privadas inerente representao liberal. O esquema grfico do ilustre professor reproduzido aqui por seu evidente carter didtico, com emprego da linguagem original em que foram produzidos:

MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 24.

Sem embargo do que vem de ser dito, no Brasil, segundo o saber convencional, a Constituio da Repblica parece reforar o carter explicativo do modelo clssico de separao entre atividades pblicas e privadas (modelo de soma zero) ao separar, com enunciados expressos, no interior do Ttulo VII, dedicado disciplina da ordem econmica e financeira, as atividades de servio pblico (art. 175) e de explorao direta de atividade econmica (art. 173). Segundo o teor do art. 175, da Constituio Federal, a prestao de servios pblicos incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. As empresas privadas somente podem atuar na esfera dos servios pblicos como delegadas do Estado, sujeitas s clusulas de contratos de concesso e permisso de servio, observncia dos direitos dos usurios, poltica tarifria e obrigao de manter servio adequado. O Estado atua nesta esfera em carter ordinrio, sem autorizao especial, implementando direito prprio e encargo original do Poder Pblico. Os particulares atuam em carter excepcional, como delegados do Poder Pblico, sem direito prprio, sob a tutela constante do Estado. O regime jurdico da atividade legal, estatutrio ou de direito pblico, cabendo lei disciplinar as condicionantes fundamentais da prestao dos servios. O ingresso de empresas privadas na prestao dessas atividades pressupe licitao pblica, assegurando-se o princpio da igualdade na concorrncia dos particulares ao recebimento desta delegao do Estado. Reversamente, ao tratar da atividade econmica em sentido estrito, sob a denominao de explorao direta de atividade econmica, a Constituio Federal estabeleceu fortes restries atuao do Estado, admitindo-a apenas quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conformes definidos em lei (art. 173) ou, ainda, por imposio constitucional de monoplios (v.g., CF art. 177)Nesta esfera de atuao os 4

particulares atuam por direito prprio, de modo ordinrio, sem delegao do poder pblico. No precisam recorrer licitao pblica para assegurar o exerccio da atividade, pois assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, pargrafo nico, da CF). O Poder Pblico, entretanto, atua nesta esfera em carter excepcional, por autorizao especial da lei, sujeito ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (art. 173, 1, II). Em diversas situaes, certo, a Constituio Federal expressamente incumbiu ao Poder Pblico o desempenho de atividades econmicas, em regime de monoplio ou de concorrncia. No art. 177, por exemplo, indica diversas atividades econmicas como monoplio da Unio, entre elas a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos e a refinao de petrleo nacional ou estrangeiro. Mas reconhece lei, observadas as exigncias de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, a possibilidade de autorizar o Estado a atuar como protagonista em outras atividades econmicas, conquanto em concorrncia com os demais particulares e sob o regime predominante de direito privado2. Em geral, entende-se que o mesmo ocorre com os servios pblicos: a Constituio Federal, em diversas normas, qualifica diversas atividades como servios pblicos de persecuo obrigatria (art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII; 22, V; 25, 2; 30, V), mas no esgota a descrio das atividades em que o Estado pode prestar servios em regime de servio pblico.3

A prestao direta pelo Estado de atividade econmica em sentido estrito nunca inteiramente regida pelo direito privado. Em verdade, embora no o explicite o art. 173 da Constituio Federal, mesmo quando atua na explorao direta da atividade econmica o Poder Pblico permanece sujeito a normas derrogatrias do direito privado, igualmente impostas pela Constituio da Repblica: por exemplo, a obrigao de realizao de concursos pblicos para ingresso dos empregados das estatais (art. 37, II); a sujeio das empresas estatais prestao de contas perante o Tribunal de Contas (art. 70); a sujeio exigncia de licitao para compras e contratos (art. 37, XXI c/c art. 173); a limitao da remunerao do pessoal administrativo e dos dirigentes, que deve ser ajustada ao teto de remunerao do Poder Executivo, quando a entidade receba do Poder Pblico recursos para pagamento de pessoal ou custeio (art. 37, XI c/c art. 37, 9); limitao acumulao de cargos e empregos (art. 37, XVI c/c art. 37, XVII) e proventos (art. 37, 10), entre outras exigncias. FERNANDO HERREN AGUILLAR, em posio minoritria, defende que a lei no pode qualificar como servios pblicos atividades que a Constituio Federal no qualificou, sendo necessrio aprovar emenda constitucional para restringir o campo de atuao dos particulares na esfera econmica. Segundo o autor, se o Estado no pode o menos (exercer atividade econmica em regime de concorrncia sem lei prvia que o autorize, ou sem que sejam supridos os demais requisitos constitucionais), no pode tambm o mais (exercer atividade econmica em regime de privilgio, sem satisfazer exigncias constitucionais) (Cf. Controle Social dos Servios Pblicos, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1999, p. 133). MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, embora fiel tambm concepo legalista, conclui de forma oposta, ao sustentar que o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos; (...) isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada; esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria (Cf. Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 99). CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO participa tambm da corrente legal-convencionalista, mas com matizes peculiares, averbando com a
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Esse quadro explicativo da lei fundamental, correto em seus termos essenciais, quando apresentado com pretenses de abarcar todas as hipteses de prestao de servios ao cidado (modelo dicotmico de repartio das tarefas de prestao), contrasta com normas expressas da Constituio Federal de 1988 e simplifica em excesso a complexidade do sistema legal vigente. No Brasil, h previso constitucional explcita de atividades nas quais, de forma simultnea, os particulares atuam com liberdade de iniciativa, sob regime de direito privado e sem delegao do Poder Pblico, e o Estado atua em carter obrigatrio, submetido a regime de direito pblico ou privado, sem qualquer poder de outorga. Situaes de convergncia nas quais os particulares atuam em carter ordinrio e o Estado atua tambm em carter ordinrio, sem qualquer exigncia de prvia autorizao especial da Lei, decorrente de razes de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. So situaes em que tanto a atuao do Estado quanto dos particulares estimulada, fomentada, permitindo formao de parcerias, sem a necessidade de autorizao de servio, concesso de servio ou permisso de servio pblico. Situaes nas quais pode o particular desenvolver atividade de interesse pblico sem necessidade de prvia licitao pblica, desde que nenhum benefcio exclusivo lhe seja outorgado ou que lhe sejam outorgados apenas benefcios padronizados, acessveis a todos. Essas atividades no podem receber, em termos objetivos e formais, o enquadramento jurdico de atividades de servio pblico. Essas atividades, por outro lado, mesmo quando desempenhadas por particulares em regime de livre iniciativa, sujeitam-se a normas detalhadas e a controle do Poder Pblico de forma mais intensa do que a prevista para a atividade de explorao econmica. Sujeitam-se, inclusive, a atuao do Ministrio Pblico na tutela de direitos fundamentais assegurados na Constituio da Repblica (CF, art. 129, II). Nestas hipteses, o Estado no atua de modo suplementar da iniciativa privada, mas por dever legal ou constitucional.
clareza costumeira que realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou no em servio pblico tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Afora os servios pblicos mencionados na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que no sejam ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas normas relativas ordem econmica, as quais so garantidoras da livre iniciativa. (...). lgico, entretanto, que, em despeito desta margem de liberdade, no h, para o legislador, liberdade absoluta. falta de uma definio constitucional, h que se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expresso, isto , ao prevalente ao lume dos padres de cultura de uma poca, das convices predominantes na Sociedade (Curso de Direito Administrativo, 17.ed., So Paulo, Ed. Malheiros, 2004, p. 639-40). MARCAL JUSTEN FILHO, de forma semelhante, mas com elementos tambm peculiares, reconhece a possibilidade de o legislador infraconstitucional qualificar novas atividades como servio pblico, mas condiciona a legitimidade desta deciso referibilidade do servio realizao da dignidade da pessoa humana e a polticas fundamentais. (Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, So Paulo, Dialtica, 2003, p. 48). EROS ROBERTO GRAU, por sua vez, rompendo com a concepo convencionalista, defende um regresso noo sociolgica de DUGUIT, a partir da Constituio, fixando critrio material para definir atividade econmica e servio pblico: interesse social exige a prestao de servio pblico; o relevante interesse coletivo e o imperativo da segurana nacional, o empreendimento de atividade econmica em sentido estrito pelo Estado (Cf. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 7.ed, So Paulo, Ed. Malheiros, 2002, p. 162). Segundo esse autor, em posio minoritria na doutrina brasileira, determinada atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque servio pblico; no o inverso, como muitos propem, ou seja, passa ser tida como servio pblico porque assujeitada a regime de servio pblico (idem, p. 149).

Nestas atividades seria imprprio aplicar, consequentemente, o enquadramento jurdico de atividades econmicas em sentido estrito. Essas atividades de regime jurdico peculiar so os servios de relevncia pblica, referidos expressamente na Constituio Brasileira em duas passagens (art. 129, II e art. 197), mas cujo regime pode ser extrado de um nmero significativo de normas. So atividades sociais em que a atuao do Estado obrigatria e a atuao do particular ocorre por direito prprio (assistncia sade, educao, produo e proteo cultural, desporto, defesa do meio ambiente, pesquisa cientfica e tecnolgica, entre outros setores). Em geral, a doutrina brasileira mais acatada simplesmente desconsidera o fato da Constituio Federal nominar esses servios sociais, em termos objetivos, como servios de relevncia pblica, continuando a enquadrar essas atividades na categoria dos servios pblicos no privativos, quando desempenhados pelo Estado, e atividades privadas econmicas, sujeitas livre iniciativa e ao direito da concorrncia, quando prestadas por particulares (CELSO ANTNIO). H tambm quem as enquadre como servios pblicos prprios, quando prestadas pelo Estado, e servios pblicos imprprios, quando prestadas por particulares, sujeitos ao poder de polcia do Estado (MARIA SYLVIA). Por fim, registre-se tambm concepo minoritria, que enquadra essa espcie de atividade, em qualquer caso, quando prestada por particulares ou pelo Estado, simplesmente como atividade de servio pblico (EROS GRAU). Entendo, entretanto, com o mximo respeito pelas posies divergentes, que o enquadramento dos servios de relevncia pblica no conceito de servio pblico, vinculado a critrio estritamente orgnico ou subjetivo, introduz no tema contradies conceituais e problemas de ordem prtica que no podem ser desconsiderados. Em primeiro lugar, por adotar implicitamente o modelo dicotmico de repartio de atividades, essa compreenso remete toda a atuao privada na esfera dos servios sociais para o domnio da explorao econmica. Em segundo, sujeita o poder pblico a princpios e normas que inviabilizam ou dificultam a formao de parcerias e instrumentos de cooperao teis para ampliar a efetividade dos direitos sociais objeto de ateno nesses mesmos servios. Enquadrar todos os servios de relevncia pblica, sem distino subjetiva, no conceito de servio pblico, por outro lado, soluo ainda mais equivocada, pois esgara o prprio conceito de servio pblico, tornando-o intil em termos jurdicos ou de cariz meramente sociolgico, e afasta dessas atividades sociais entidades privadas sem fins lucrativos que podem contribuir para a garantia concreta de direitos fundamentais pelas classes menos favorecidas da populao brasileira. O aprofundamento dessa avaliao, que sugere a ruptura do modelo de soma zero e a adoo na classificao das atividades de prestao pblica em trs categorias fundamentais de atividade, reclama uma reavaliao do prprio conceito de servio pblico no Brasil.

3.

NOO DE SERVIO PBLICO

Definir servio pblico demarcar os limites de uso do conceito. estabelecer as fronteiras de sua significao: determinar quando possvel utiliz-lo e quando deve ser recusado o seu emprego. Essa demarcao pode ser feita identificando elementos de conotao do conceito, estruturadores do seu sentido, bem como identificando conceitos divergentes ou contrastantes com o conceito que se quer definir. Como bvio, a primeira via permite uma definio positiva (o que o servio pblico ); a segunda, remete a uma definio negativa (o que o servio pblico no ). Se a definio jurdica deve consultar o direito positivo. Em especial, o direito positivo nacional, a partir da prpria Constituio da Repblica. Formulaes do direito estrangeiro ou do direito internacional podem ser teis, mas devem passar antes pela alfndega da Constituio, vale dizer: somente podem ingressar no pas noes efetivamente em sintonia com a Constituio e sob o filtro da lei fundamental. Por isso a Constituio Federal de 1988 ser o nosso ponto de partida.

3.1.

CONCEITO DE SERVIO PBLICO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

No h uniformidade sobre o conceito de servio pblico no direito positivo ou na doutrina brasileira. Na Constituio Federal, dois conceitos de servio pblico so freqentemente utilizados: o conceito orgnico, com significado de aparato administrativo do Estado (v.g., art. 37, XIII; 39, 7; 40, III; 40, 16; 136, 1, II; 198; ADCT, art. 11, 19 e 53) e o conceito objetivo, que remete a uma modalidade de atividade tcnica de natureza pblica, uma especfica atividade estatal ou tarefa administrativa (art. 21, XIV; 30, V; 37, 6; 54, I, a; 61, 1, II, b; 139, VI; 145, II; 175; 202, 5; 223; 241; ADCT, art. 66).4 O sentido orgnico, o primeiro uso do conceito de servio pblico, pode ser facilmente reconhecido nos arts. 37, XIII e 39, 7, da Constituio Federal, litterim:
Art. 37, XIII: " vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico"; Art. 39, 7:"Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com
Cf. MODESTO, Paulo. Convnio entre entidades pblicas executado por Fundao de Apoio. Servio de sade. Conceito de servio pblico e servio de relevncia pblica na Constituio de 1988. Forma da prestao de contas das entidades de cooperao aps a Emenda Constitucional n. 19/98. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 11, fevereiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2002. Texto publicado originalmente na Revista Trimestral de Direito Pblico (RTDP), So Paulo, Ed. Malheiros, n. 28, 1999, pp. 109-128.
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despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.

O sentido objetivo, o segundo uso do conceito, que apreende a expresso servio pblico como espcie de atividade, pode ser identificado em normas diversas, a exemplo do art. 21, XIV, e 37, 6, da Constituio Federal:
Art. 21, XIV: Art. 21 - Compete Unio: organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio; Art. 37, 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

No mbito do segundo uso do conceito (sentido objetivo), pode-se divisar uma subdiviso relevante nas referncias constitucionais voz servio pblico. que a Constituio Federal, conquanto ao referir uma especfica atividade pblica, ora restringe o conceito de servio pblico a atividades de prestao que atendem a necessidades individuais (servios uti singuli, isto , disvisveis e de fruio singular), como no art. 145, II, ora reconhece aplicvel o conceito de servio pblico para atividades de prestao que satisfazem necessidades genricas e no divisveis em uma coletividade de pessoas, como ocorre no art. 223, que trata dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens (servios uti universi).5

FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, em trabalho de mrito, comentando o art. 145, II, da Constituio e, por igual, as categorias servio pblico em sentido amplo e servio pblico em sentido restrito, emprega outro ngulo de abordagem, com resultados consequentemente distintos. Segundo o autor, a Constituio se refere s duas acepes de servio pblico. No art. 145, II, parece-me que o termo servios pblicos passveis de suportar a instituio de taxas trata-se de seu sentido amplo e imprprio, esvaziado dos servios pblicos estritos (v.g., aqueles passveis de explorao econmica). J no art. 175, dentro pois do Captulo da Ordem Econmica, o constituinte lanou mo do termo no sentido restrito (ou sentido prprio), prevendo a prestao de servios pblicos passveis de explorao pela iniciativa privada, mediante delegao especfica. S assim se justifica a previso, no inciso III do Pargrafo nico deste art. 175, de que a Lei estabelecer a poltica tarifria. Dito doutro modo, os servios pblicos referidos na ordem tributria so aqueles desprovidos de natureza econmica (porquanto sinnimos de atuao estatal, impassvel de delegao), remunerveis pela espcie tributria taxa. J os servios pblicos referidos na Ordem Econmica so aqueles passveis de explorao econmica (ou seja, espcie do gnero atividade econmica), cuja explorao pode ser trespassada iniciativa privada e cuja remunerao no poderia ter natureza tributria, sendo remunerados por tarifa (espcie do gnero preo pblico).(Cf. A Nova Regulamentao dos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, janeiro, 2004, pg. 7. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 de maro de 2005). A distino sugerida, permita-se o atrevimento, no convence. Se tanto as hipteses do art. 175 quanto as do art. 145 da Constituio Federal correspondem prestao de utilidades concretas, escassas e mensurveis, para usar a terminologia do autor, ento ambas podem ser encartadas no conceito amplo de atividades econmicas (categoria genrica, cujo alcance abrangeria os conceitos de servio pblico e explorao econmica), independentemente de sua localizao no tecido

Em resumo, a expresso servio pblico, na Constituio Federal de 1988, pode ser referida segundo as seguintes categorias conceituais: Sentido subjetivo (orgnico) Servio Pblico Sentido objetivo (formal-material) amplo (uti singuli e uti universi) A ampla utilizao da expresso servio pblico na Constituio Brasileira (so mais de vinte as normas que empregam a expresso, ora em sentido orgnico, ora em sentido objetivo), deve servir de advertncia contra a assimilao de tendncias na doutrina internacional e nacional favorveis ao abandono da noo em favor do conceito de prestao administrativa ou de servio de interesse geral ou de servio de interesse econmico geral. RAMON PARADA, por exemplo, considera a noo de servio pblico em crise e pretende a sua substituio pela noo de prestao administrativa. Segundo este autor, a atividade administrativa de prestao aquela pela qual a Administrao, sem limitar nem incentivar a atividade privada, satisfaz diretamente uma necessidade pblica mediante a prestao de um servio aos administrados. Para este autor, o conceito de servio pblico equvoco, porque com o termo servio pblico no se designa exclusivamente uma forma de atividade administrativa, mas tambm o conjunto dessa atividade e os rgos da administrao, como indiferena de que essa atividade seja de prestao, de limitao ou de fomento (Derecho Administrativo, Tomo I, 10 ed, Madrid, Marcel Pons, 1998, p. 483 e segs.).
constitucional. No o carter econmico ou no econmico da prestao administrativa de servio pblico que enseja a incidncia de taxa ou a aplicao de tarifa pblica: determinante fato de a prestao ser desenvolvida pelo Poder Pblico enquanto unidade de atividade obrigatria para o usurio, mensurvel em termos individuais, vale dizer, o seu carter de prestao administrativa de fruio obrigatria, de utilizao efetiva ou potencial, de natureza especfica e divisvel. O art. 145, II, da Constituio Federal, semelhana do disposto no art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, no adota um conceito amplo e imprprio de servio pblico: ao contrrio, prestigia conceito restritssimo, que denota exclusivamente a prestao direta e imediatamente vinculada a contribuinte, obrigatria, especfica e divisvel, prestada diretamente pelo Poder Pblico, domnio limitado entre as hipteses possveis de prestao de servio pblico. Essa orientao reiterada na jurisprudncia dos tribunais superiores: basta conferir, por exemplo, no Supremo Tribunal, os enunciados das Smulas 670 (O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa) e 274 ( inconstitucional a taxa de servio contra fogo, cobrada pelo Estado de Pernambuco). Essa concluso decorre tambm do carter tributrio da taxa, que pode ser exigida mesmo sem a efetiva fruio do servio pblico (basta a mera disponibilidade do servio ou a denominada utilizao potencial) e reclama disciplina de estrita legalidade (somente pode ser instituda por lei, no por contrato), o que no ocorre com as tarifas exigidas pelos concessionrios de servio pblico. Sobre o conceito tributrio de servio especfico e divisvel, conferir art. 79 do CTN. Esse dabate, porm, salvo melhor juzo, apresenta interesse especial para o direito tributrio, mas escasso relevo para o direito administrativo, pois tanto para a prestao de servio uti universi quanto para a prestao de servio uti singuli, este ltimo de fruio compulsria ou facultativa, o regime jurdico administrativo dos servios pblicos aplicvel, com ressalva apenas de derrogaes constitucionais.

estrito (uti singuli)

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CARLOS ARI SUNDFELD, de outra parte, na doutrina brasileira, considera que, ultrapassada a era do Estado-empresrio e iniciada a do Estado-regulador, diante da admisso pela legislao brasileira de hipteses de explorao em regime privado de atividades antes qualificadas como servio pblico, essa noo deve ser substituda pela noo de servios de interesse econmico geral, semelhana do que consta da Carta Europia dos Servios de Interesse Geral, mais consentnea com o fenmeno da globalizao. (Direito Global, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1999, p. 161). Considero, todavia, que essas orientaes no atendem a especificidade do sistema jurdico brasileiro, altamente complexo, que reparte a atividade de prestao do Estado e de particulares em atividades de servio pblico, servios de relevncia pblica e atividades de explorao econmica, cada qual com subdivises relevantes. Alm disso, deixam de perceber que o conceito de servio pblico, ainda que em processo de evoluo e transformao acentuado, no pode ser descartado, ao menos no Brasil, tendo em conta as mltiplas conseqncias de sua aplicao e sua extensa remisso pelo legislador. No entanto, sem dvida, apontam para a necessidade de generalizaes menos ambiciosas e uma preocupao mais direta com o direito positivo, patenteando a urgente necessidade de definir-se o contedo nuclear desta noo e reduzir a ambigidade que o tema tem conhecido no direito brasileiro.

3.2.

CONCEITO DE SERVIO PBLICO NA DOUTRINA

Na doutrina administrativa, em geral, o conceito de servio pblico recebe, segundo ROBERTO DROMI6, duas interpretaes bsicas. A primeira, a interpretao negativa, considera a noo em crise e pretende a sua substituio pela noo de prestao administrativa ou outra designao genrica, adotada em termos convencionais. A segunda, a interpretao positiva, pode ser subdividida, segundo DROMI, em trs leituras: (a) mxima: servio pblico toda a atividade do Estado cujo cumprimento deve ser assegurado, regulado e controlado; (b) mdia: servio pblico toda a atividade da Administrao Pblica; (c) mnima: servio pblico uma parte da atividade administrativa. Na doutrina brasileira, no entanto, so poucos os que continuam a advogar o conceito mximo ou amplssimo de servio pblico para designar toda a atividade do Estado ou da Administrao Pblica.

Cf. Derecho Administrativo, 4 ed, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p.

529.

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O conceito de servio pblico apresentado na doutrina brasileira segundo diferentes critrios (servio pblico em sentido amplo, restrito, objetivo, subjetivo, formal, prprio, imprprio, geral, especfico, originrio ou congnito e derivado ou adquirido etc.). No entanto, pode-se perceber que o conceito amplo de servio pblico, que reunia em si toda a atividade administrativa pblica, entrou em decadncia. Em geral, os autores contemporneos no tratam da matria em sentido amplo nem em sentido orgnico, mas em sentido restrito e objetivo, procurando especificar o regime jurdico especfico da atividade de servio pblico e isol-la no interior da atividade administrativa do Estado. Neste cenrio o conceito jurdico de servio pblico no pode ser um conceito naturalstico ou essencialista. No parece ser mais admissvel, no estgio atual do direito administrativo brasileiro, admitir a existncia de "servios pblicos por natureza". No basta mais defini-lo como todo servio existencial, relativamente sociedade, pois saber o que em cada momento existencial a uma coletividade algo impreciso, inseguro, varivel segundo a opinio de cada qual, sendo problemtico mesmo para cincias no-jurdicas incumbidas de aferir a mdia das opinies e sentimentos dos integrantes de uma coletividade. O conceito jurdico de servio pblico atualmente pressupe a conjugao de diversos elementos de caracterizao: exige a determinao de um especfico regime jurdico e a demarcao de um campo material onde este regime encontre aplicao. Por isso, um conceito objetivo, mas tambm formal e material. Primeiro, exige-se que a atividade corresponda ao desempenho de uma "prestao administrativa", vale dizer, ao oferecimento de uma utilidade concreta fruvel direta ou indiretamente pelo administrado, mas imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, realizada no exerccio da funo administrativa. Trata-se de uma tarefa administrativa de carter positivo, realizada na forma de atividade tcnica, que satisfaz necessidades coletivas e fundamentais dos cidados. Essas tarefas de prestao no se confundem com as tarefas jurdicas da administrao, relacionadas s atividades de limitar, regular, incentivar ou planejar atos e comportamentos concretos, nem se realizam por prestaes em dinheiro ou se destinam a realizar os fins essenciais da organizao poltica do Estado. O servio pblico atividade dirigida a produzir utilidade material para terceiros, no uma atividade jurdica ou de subveno/estmulo, o que aparta as noes de servio pblico e poder de polcia, por um lado, e servio pblico e fomento, por outro. Segundo, exige-se que a atividade de prestao atenda efetivamente a necessidades pblicas administrativas, oferecendo utilidades ao pblico em geral, ainda que seu gozo seja individualizado. No necessrio, certo, que a atividade de servio pblico seja prestada para um usurio determinado, sendo possvel reconhecer servio pblico em atividades em que o nmero de usurios indeterminado, a exemplo dos servios pblicos de telecomunicaes de difuso (realizada em canais abertos) e os servios de iluminao e limpeza pblica. Mas a atividade deve satisfazer necessidades coletivas, relevantes para os administrados em geral, no se destinando apenas a grupos restritos dentro do corpo social, sem repercusso coletiva. Por isso freqente a associao entre

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as atividades de servio pblico e o atendimento de necessidades essenciais, bsicas para todos e cada um dos indivduos de uma coletividade, vinculando-se a noo de servio pblico ao atendimento do princpio da dignidade da pessoa humana. Em razo disso, quando for ausente o carter pblico da atividade, isto , quando a atividade no se reportar a necessidades coletivas, no deve ser qualificada como servio pblico, ainda quando guarde proximidade com atividades de servio pblico. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, nesse passo, exemplifica em termos didticos: Por faltar este carter de se destinarem satisfao da coletividade em geral, no so pblicos, exempli gratia, os servios de telecomunicaes que interligam apenas as empresas que possuem seus servios de interconexo e que a isto se destinam. Assim, tambm, no so pblicos os servios de radioamador, pois estes, conquanto prestem atividade til para inmeras pessoas, constituem-se para comunicao restrita ao mbito dos que, possuindo tal equipamento, propem-se a ingressar neste crculo restrito de intercomunicadores (Curso de Direito Administrativo, 17.ed, So Paulo, Malheiros, 2004, p. 623). De outra parte, no direito brasileiro, predomina a concepo segundo a qual o conceito de servio pblico aplicvel apenas a atividades que satisfazem necessidades de natureza administrativa, o que afasta de seu campo de aplicao as atividades estatais de natureza legislativa ou jurisdicional. Terceiro, o conceito de servio pblico exige tambm a assuno pelo Estado da titularidade exclusiva de determinada atividade de prestao (publicatio), mediante determinao legal ou constitucional, com expressivas repercusses prticas.7 Por ser titular, cabe ao Poder Pblico definir as condies do exerccio do servio por particulares, inclusive se a delegao ter carter de exclusividade ou ser deferida em regime de competio.8 O servio pblico sempre incumbncia do Estado, como expressamente proclama o art. 175 da Constituio. A declarao da atividade como atividade pblica feita ordinariamente por lei, a sua gesto feita diretamente pelo Estado e seus entes instrumentais ou por concessionrios e permissionrios. Segue-se, portanto, que no podem ser nomeadas como servio
MARAL JUSTEN FILHO, embora reconhecendo como fato que o servio pblico de titularidade do Estado, sustenta que no a titularidade do servio pelo Estado que o qualifica como servio pblico, mas o oposto: o servio de titularidade do Estado por ser pblico. Portanto, atribuio da titularidade de um servio ao Estado decorrncia de seu reconhecimento como servio pblico. Sob o prisma lgico jurdico (ainda que no necessariamente sob o prisma jurdico positivo), o servio pblico antes de ser estatal Cf., deste autor, Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, So Paulo, Dialtica, 2003, p. 21. Em princpio, a outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, ressalvada a inviabilidade tcnica ou econmica, nos termos do art. 16 da Lei Geral de Concesses. Trata-se de um avano em relao concepo tradicional, que associava a prestao de servios pblicos com atividade exercida em carter monopolista. Sobre a concorrncia na prestao de servios pblicos, com ampla reviso da literatura especializada, conferir ARAGO, Alexandre. Servios Pblicos e Concorrncia, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, janeiro, 2004. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 6 de maro de 2005).
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pblico atividades desempenhadas por particulares, ainda quando afetem relevantes interesses coletivos, se no foram reservadas pela Constituio da Repblica ou por leis ordinrias titularidade exclusiva do Poder Pblico. Caracterstico do servio pblico, com efeito, que o Estado assuma a atividade como prpria ou de sua titularidade. Os servios pblicos so atividades submetidas a uma reserva de titularidade pblica. No podem ser consideradas atividades livres iniciativa do particular. esta a razo para a referncia ao instituto da licitao no art. 175 da Constituio Federal e o pressuposto necessrio do instituto da concesso de servio pblico. No servio pblico a responsabilidade ltima pela prestao do Estado. Se o particular, como delegado, abandona a prestao do servio, o Estado deve assumi-la, respondendo por sua continuidade. O particular, na qualidade de delegado, responde diretamente pelos danos que produzir, mas o Estado no irresponsvel perante os usurios do servio. Nos servios pblicos, em caso delegao de prestao, o Estado no um terceiro indiferente, respondendo, em ltima instncia, pela regularidade do servio e pela atuao adequada de seus delegados, pois mantm a titularidade da atividade. Nas atividades em que o Estado no titular, mesmo quando h interesse coletivo, no obrigatria a assuno pelo Estado da responsabilidade de sua prestao. A publicatio (a titularidade pelo Estado da atividade de servio pblico, com aplicao obrigatria de regime jurdico especial) trao caracterstico da concepo francesa do servio pblico, profundamente arraigada no Brasil. Em termos opostos, nos pases anglo-saxes, do common law, os servios de interesse geral esto sujeitos a uma srie de obrigaes, mas no h publicatio, razo pela qual as denominadas public utilities no so equivalentes noo europia (e brasileira) de servio pblico.9 Quarto, no servio pblico h a submisso total ou parcial da atividade ao regime jurdico de direito pblico e a princpios especficos (v.g., continuidade, mutabilidade, igualdade, obrigatoriedade). De fato, nas atividades de servio pblico h uma reserva de direito pblico. Essa tcnica permite a aplicao de diversas prerrogativas especiais da administrao para a satisfao dos interesses gerais (expropriao, constituio de servides administrativa, sanes administrativas, entre outras).10

JOS MARIA SOUVIRN MORENILLA, dissertando em profundidade sobre o tema servios pblicos, anota: Servicio pblico y publicatio (paso a la titularidad del Estado) aparecen as en la cultura jurdica europea de raiz francesa indisolublemente unidos. Todo lo contrario suceder en los pases anglosajones, donde la satisfaccin de las necesidades colectivas, la configuracin de los servicios pblicos (objeto de diferentes apelativos: public services, o ms frecuentemente public utilities especialmente utilizado para los servicios de red -, bussiness afected with a public intererest) no se vincula a la asuncin de los correspondientes servicios de inters general por el Estado, sino a una intensa regulacin pblica de su desarrollo por prestadores privados. (Cf. La Actividad de la Administracin y El Servicio Pblico, Granada, 1998, p. 154). O direito positivo brasileiro, em normas especiais, refere a situaes de servio pblico submetido ao regime de direito privado. Em especial, registram-se as previses da Lei
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Quinto, nas atividades nominadas como servio pblico h a excluso da livre ao das pessoas privadas no mbito dessa atividade, ressalvada a possibilidade de atuarem como delegados do Poder Pblico. Servio pblico atividade reservada ao Poder Pblico, com vistas a satisfazer interesses coletivos, sob disciplina jurdica peculiar, razo pela qual tambm dita res extra commercium.11 No passado, a noo de servio pblico era mais ntida. Servio pblico era todo o servio prestado pelo Estado (elemento subjetivo), com vistas satisfao de necessidades coletivas (elemento material), sob o regime de direito pblico (elemento formal). Mas o tempo fez quebrar dois elementos dessa definio: o elemento subjetivo e o formal, pelo menos em parte. Os particulares passaram a atuar em servios pblicos e o Estado iniciou a atuar em atividades econmicas, adotando parcialmente a disciplina do direito privado. Falou-se ento em crise, falncia, fragilidade da noo de servio pblico. Aos poucos a noo resgatou novamente o seu prestgio, desvinculando-se de elementos subjetivos e assumindo a caracterstica de conceito objetivo, atinente a uma classe de atividades pblicas, indiferente a quem as exercita. Hoje, o conceito de servio pblico necessariamente mais restrito, para ser operativo. Pode-se definir servio pblico, neste contexto, como a atividade de prestao administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, posta concretamente disposio de usurios determinados ou indeterminados, sob regime de direito pblico,

das Telecomunicaes e da Energia. No entanto, as atividades nas quais esse conceito heterodoxo empregado no referem rigorosamente atividades de servio pblico e sim atividades privadas submetidas a autorizaes modais, isto , autorizaes condicionadas ao atendimento de especficas obrigaes de natureza pblica. Neste campo, respeitando orientaes divergentes, continuo a considerar que o art. 175 da Constituio Federal impe que o regime das atividades de servio pblico seja necessariamente o regime de direito pblico, pois nestas atividades subsiste a submisso a uma poltica tarifria ditada pelo Poder Pblico e disciplina pblica inerente s concesses e permisses de servio pblico. Declarar que alguma atividade servio pblico (retius, subordina-se ao regime jurdico do servio pblico) constrange, restringe, limita a rbita de ao livre dos particulares, o que exige ao menos declarao legal e determinao conceitual rigorosa. Situao semelhante ocorre com a declarao de que determinada atividade privada servio pblico em sentido imprprio. Como acentuou com propriedade JUAN CARLOS CASSAGNE, lo curioso es que el servicio pblico impropio no aparece como una excepcin al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera extensin del rgimen jurdico del servicio pblico prpio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio pblico impropio existe slo por extensin, al faltarle una de sus notas centrales, situacin que conduce a prescindir del sistema de la concesin o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorizacion. Del carcter excepcional quer particulariza a esta figura se desprende la necesidad de que exista declaracin legislativa que establezca que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se convierta en servicio pblico y pase a regirse por su rgimen jurdico, especialmente en lo que atae a las reglas, a que deber ceirse la pertinente actividad, que exigen una prestacin obligatoria, regular, igualitaria y continua del servicio por parte de los particulares.(Derecho Admnistrativo, Tomo II, 7. ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, p. 297-98). No Brasil, o conceito de servios de relevncia pblica (conceito constitucional) cumpre funes semelhantes ao conceito de servio pblico em sentido imprprio (conceito doutrinrio), mas com muito menor equivocidade e com melhor fundamentao positiva, como adiante ser explorado.
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em carter obrigatrio, igualitrio e contnuo, com vistas a satisfazer necessidades coletivas, sob titularidade do Poder Pblico.12 A adoo de um conceito restrito e operativo de servio pblico, fora de concepes essencialistas, uma das respostas possveis para os desafios de uma realidade em constante mutao scio-econmica. Mas no pode significar desateno a interesses coletivos relevantes, presentes em atividades
Conferir, entre outros trabalhos sobre o tema, no direito brasileiro, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, pp.130-176; Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo, Malheiros, 2004; Servio Pblico e sua Feio Constitucional no Brasil, in: MODESTO, Paulo, e MENDONA, Oscar (org), Direito do Estado: novos rumos, Tomo 2, So Paulo, Max Limonad, 2001; GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988, So Paulo, Malheiros, 2003; JUSTEN FILHO, Maral, Teoria Geral dos Concesses de Servio Pblico, So Paulo, Ed. Dialtica, 2003; Curso de Direito Administrativo, 2005, pp. 478-544; TCITO, Caio, "Conceito de servio pblico", In: Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres), 1 vol., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1997, pp. 637-642; DALLARI, Adilson Abreu, "Conceito de Servio Pblico", Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo. n. 15, p. 112-117, 1996; JUSTEN, Monica Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu. So Paulo, Dialtica, 2003; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas, 2 ed. So Paulo, Ed. Atlas, 1997; MEDAUAR, Odete, "Servio Pblico", Revista de Direito Administrativo, n. 189, 1992; SUNDFELD, Carlos Ari, Introduo s Agncias Reguladoras, In: Direito Administrativo Econmico, So Paulo, Malheiros, 2000; A Administrao Pblica na Era do Direito Global, In: Direito Global, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1999, p. 157-168; MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 10 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1994, pp. 317-333; Mutaes nos Servios Pblicos, i Mutaes nos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 de maro de 2005; "O sistema de parceria entre os setores pblico e privado. Execuo de servios atravs de concesses, permisses, terceirizaes e outros regimes. Aplicao adequada desses institutos", In: Boletim de Direito Administrativo (BDA), 2/75-81, Ed. NDJ, fev., 1997; GASPARINI, Digenes, Direito Administrativo, 4 ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1995, pp. 208-220; BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios pblicos e atividades econmicas na Constituio de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julhosetembro 1994. N 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991; GRAU, Eros Roberto, Constituio e Servio Pblico. In Direito constitucional Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo : Malheiros. 2001. p. 250; A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 7.ed, So Paulo, Malheiros, 2002; KRELL, Andras, Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestao dos servios Pblicos Bsicos (uma viso comparativa). In: Revista de Informao Legislativa. Braslia:Subsecretaria de Edies tcnicas do Senado Federal. N 144. P. 239-260. 1999. p 239; FREITAS, Juarez, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 1997; O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais, 3. ed, So Paulo, Malheiros, 2004; AGUILLAR, Fernando Herren, Controle Social dos Servios Pblicos, So Paulo, Max Limonad, 1999; RUY CIRNE LIMA, Princpios de Direito Administrativo, 6.ed, So Paulo, RT, 1982. ARAGO, Alexandre, Agncias Reguladoras, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 144-156; VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 2003. FIGUEIREDO, Lucia Valle, Curso de Direito Administrativo, 6.ed., So Paulo, Ed. Malheiros, 2003, p. 74 e segs; SOUTO, Marcos Juruena Villela, Direito Administrativo Regulatrio, 2.ed, Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris, 2004, p. 81 e segs. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio Pblico no Direito Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1996; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, Concesso de Servio Pblico sem nus para o Usurio, n: WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme (org), Direito Pblico: estudos em homenagem ao Prof. Adilson Abreu Dallari, Minas Gerais, Ed. Del Rey, 2004, p. 332 e segs.; A Nova Regulamentao dos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2004. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 7 de maro de 2005.
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privadas de interesse pblico, no sujeitas publicatio, isto , titularidade estatal. possvel reconhecer, dentro dos marcos da Constituio Brasileira, a existncia autnoma de obrigaes de regularidade, continuidade, igualdade, incidentes sobre servios de relevncia pblica, como deveres inerentes essencialidade das atividades exercidas, proclamada em lei ou diretamente pela Constituio. Esse reconhecimento, no entanto, vivel sem o artifcio de estender para essa categoria de servios o conceito de servio pblico, que recolheria assim, no seu bojo, realidades dispares. A Constituio Brasileira, em seu art. 9, por exemplo, aps reconhecer o direito de greve e a competncia dos trabalhadores para decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender, averbou, em seu 1, que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade A Lei 7.783/89, que regulou esse preceito constitucional, assentou:
Art. 10. So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI - compensao bancria. Art. 11. Nos servios ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Pargrafo nico. So necessidades inadiveis da comunidade aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao.

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Art. 12. No caso da inobservncia do disposto no artigo anterior, o Poder Pblico assegurar a prestao dos servios indispensveis.

A simples leitura desses dispositivos oferece trs concluses relevantes: (a) o rol de atividades consideradas essenciais no direito positivo brasileiro abrange tanto servios pblicos quanto servios privados, alguns de natureza evidentemente econmica, como a compensao bancria e a distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; (b) a obrigao de assegurar a manuteno do atendimento, expresso tradicional do princpio da continuidade do servio pblico, foi autonomizada, sendo irrelevante para a sua aplicao o enquadramento da atividade no rol dos servios pblicos ou a publicatio da atividade; (c) a responsabilidade do Poder Pblico pela prestao dos servios indispensveis, em caso de violao da lei, foi prevista independentemente do fato do servio constituir atividade de servio pblico, atividade econmica ou atividade de relevncia pblica. A disciplina do direito de greve dos trabalhadores em geral demonstra que no necessrio dilatar ao ponto do esgaramento o conceito de servio pblico para se resguardar direito sociais relevantes, por um lado, e, por outro, que obrigaes tradicionalmente consideradas como obrigaes de servio pblico podem ser autonomizadas e aplicadas a situaes variadas, independentemente da ordem jurdica considerar determinadas atividades como servios pblicos. A jurisprudncia trabalhista tem aplicado a legislao da matria sem qualquer ressalva.13

Ementa: GREVE - ABUSIVIDADE - ATIVIDADE ESSENCIAL. abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais comunidade, quando no assegurado o atendimento bsico das necessidades inadiveis dos usurios do servio, na forma prevista na Lei n 7783/89. A atividade desenvolvida pela categoria, transporte rodovirio, considerada essencial, da a ilegalidade do movimento, porque deflagrado em ofensa norma legal. Recurso ordinrio no provido. (TST, Relator: MINISTRO MILTON DE MOURA FRANA, Deciso: 12/09/2002, RODC 122, 2002, DJ 25/10/2002). Ementa: GREVE - ATIVIDADE ESSENCIAL - AUSNCIA DE COMUNICAO PRVIA AOS USURIOS - CONSEQNCIA - DECLARAO DE ABUSIVIDADE FORMAL. Em se tratando de greve em atividade essencial, as partes em conflito devem assegurar a prestao de servios indispensveis s necessidades inadiveis da populao, entre as quais, indiscutivelmente, se insere o atendimento sade, como expressamente definido pelo pargrafo nico do Art. 11 - da Lei n 7783/89. O legislador, ao disciplinar o direito de greve nas atividades essenciais, imps, como requisito para o seu regular exerccio, a prvia comunicao dos usurios, com antecedncia mnima de 72 horas, como expressamente estatudo no art. 13 do referido diploma legal. No tendo sido atendido esse requisito formal, legalmente exigido, a conseqncia a declarao de abusividade da greve, consoante expressamente dispe o art. 14, "caput", da Lei n 7783/89. Recurso ordinrio parcialmente provido. (TST, Relator: MINISTRO MILTON DE MOURA FRANA, Deciso 08/08/2002, Processo: 723697, 2001, Publicao: DJ 27/09/2002) Ementa: GREVE - ATIVIDADES ESSENCIAIS. A greve, como ato jurdico, deve sujeitarse regulamentao legal, sendo, portanto, abusivo o movimento deflagrado sem a observncia dos requisitos formais contidos na Lei n 7783/89. Por outro lado, o direito de greve em atividades consideradas essenciais condicionado ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, acarretando a inobservncia de tal preceito a interferncia do Poder Pblico com a finalidade de assegurar o efetivo cumprimento da lei, cabendo, para tanto, a fixao de multa por

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Essas consideraes abrem espao para uma reflexo sobre o alcance do conceito de servio pblico nas atividades em que, embora obrigado a atuar, o Estado no assume a responsabilidade em ltimo plano sobre a atividade quando ela exercida por particulares, em regime de liberdade de iniciativa, assegurada expressamente pela Lei Fundamental. Essa reflexo permite a aceitao de formas variadas de parceria entre o Poder Pblico e os particulares, com e sem fins de lucro, no atendimento a necessidades coletivas no assumidas como prprias e exclusivas do Estado pelo direito positivo. No parece adequado aplicar em bloco, a essas atividades, as obrigaes do servio pblico. Mas tambm no parece razovel consider-las atividade econmica em sentido estrito, desvinculadas completamente dos princpios da continuidade, igualdade, mutabilidade, quando desempenhas por particulares. Se for compreendido isto, bem como reconhecida a possibilidade de aplicar a estas atividades alguns princpios tutelares estranhos atividade econmica em sentido estrito, so criadas condies para o adequado tratamento do conceito constitucional dos servios de relevncia pblica.

4.

CONCEITO DE SERVIO DE RELEVNCIA PBLICA

O conceito de servio de relevncia pblica menos exigente do que o conceito de servio pblico. So atividades de relevncia pblica as atividades consideradas essenciais ou prioritrias comunidade, no titularizadas pelo Estado, cuja regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem necessariamente dimenso individual, obrigando o Poder Pblico a control-las, fiscaliz-las e incentiv-las de modo particularmente intenso. No h aqui exigncia de aplicao obrigatria de todas as obrigaes de servio pblico tradicionalmente reconhecidas na legislao. Nem titularidade exclusiva desses interesses pelo Estado, admitindo-se a livre atuao privada. Mas a lei ordinariamente impe que a fiscalizao e regulao dessas atividades pelo Poder Pblico seja minudente e tutelar, sendo assegurando ainda o respeito a princpios constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana. Nesta rea, por exemplo, caberia reconhecer a aplicao de princpios freqentemente associados no direito comparado aos denominados servios de interesse geral.14 Em especial, as obrigaes de no discriminar usurios, a obrigao de cobrar preos razoveis ou acessveis e a obrigao de atuar de

descumprimento da obrigao de fazer imposta (CPC, art. 461, 4). (TST, Relator: MINISTRO RONALDO JOS LOPES LEAL, RODC 609069, Deciso: 19/10/2000, DJ 01/12/2000 PG: 553). Sobre o conceito europeu de servio de interesse geral ou servio de interesse econmico geral, conferir REBOLLO, Luis Martin, Servicios Pblicos y Servicios de Inters General: la nueva concepcin y operatividad del servicio pblico em el derecho administrativo espaol, e MEDAUAR, Odete, Servios Pblicos e Servios de Interesse Econmico Geral, publicados na coletnea MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (org), Uma Avaliao das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003. Conferir, tambm, as valiosas observaes de JUSTEN, Mnica Spezia, A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu, So Paulo, Ed. Dialtica, 2003, especialmente pgs. 196 e segs.
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modo regular.15 Esses princpios de acessibilidade, igualdade e continuidade, no direito europeu, tambm informam o chamado servio universal, que MONICA JUSTEN, resume de forma precisa: o servio ou conjunto de servios mnimos definidos, que visam a assegurar o acesso de todos os usurios a prestaes essenciais de uma determinada qualidade e a preos justos em face das condies especficas nacionais (A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu, So Paulo, Dialtica, 2003, p. 195). A babel conceitual europia no nos interessa de forma imediata, pois aglutina em conceitos de gradao sucessiva e, por isso, parcialmente superpostos, atividades de servio pblico abertos competio, servios monopolistas e tambm servios sociais.16 Na Constituio Brasileira, embora a
No Glossrio da Comunidade Europia so diferenciados os conceitos de servio pblico, servio universal, servio de interesse econmico geral e servio de interesse geral, segundo os seguintes enunciados: Servio pblico: A noo de servio pblico tem um duplo sentido, designando tanto o organismo de produo do servio como a misso de interesse geral a este confiado. com o objectivo de favorecer ou de permitir a realizao de misses de interesse geral que a autoridade pblica pode impor obrigaes especficas de servio pblico a um organismo de produo do servio, por exemplo, em matria de transportes terrestres, areos ou ferrovirios ou em matria de energia. Estas obrigaes podem ser impostas escala nacional ou regional. Note-se que, com frequncia, se confunde erroneamente servio pblico e sector pblico (incluindo a funo pblica), ou seja, a misso e o estatuto, o destinatrio e o proprietrio; Servio universal: O conceito de servio universal foi desenvolvido pelas instituies da Comunidade e define um conjunto de exigncias de interesse geral a que devem obedecer, em toda a Comunidade, as actividades de telecomunicaes ou de correio, por exemplo. As consequentes obrigaes destinam-se a assegurar o acesso generalizado de todas as pessoas a determinadas prestaes essenciais, de qualidade e a um preo abordvel. Servios de interesse econmico geral: Os servios de interesse econmico geral designam as actividades de servio comercializveis que preenchem misses de interesse geral, estando, por conseguinte, sujeitas a obrigaes especficas de servio pblico ( artigo 86 - antigo artigo 90 - do Tratado que institui a Comunidade Europeia). o caso, em especial, dos servios em rede de transportes, de energia e de comunicaes. Servios de interesse geral: Por servios de interesse geral entendem-se as actividades de servio, comercial ou no, consideradas de interesse geral pelas autoridades pblicas, estando, por conseguinte, sujeitas a obrigaes especficas de servio pblico. Esta noo engloba as actividades de servio no econmico (sistema de escolaridade obrigatria, proteco social, etc.), as funes intrnsecas prpria soberania (segurana, justia, etc.) e os servios de interesse econmico geral (energia, comunicaes, etc.). Recorda-se que as condies do artigo 86 (antigo artigo 90) do Tratado no so aplicveis s duas primeiras categorias (actividades de servio no econmico e funes intrnsecas prpria soberania). Cf. Glossrio da Comunidade Europia, documento disponvel na Internet na pgina: http://europa.eu.int/scadplus/leg/pt/cig/g4000.htm . til consultar, tambm, o denominado Livro Verde (COM/2003/270,de 21.5.2003) e o Livro Branco sobre os Servios de Interesse Geral (COM/2004/0374), disponveis a partir de pesquisa na pgina: http://europa.eu.int e http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/service_general_interest Foi proposta a redao de uma comunicao especfica sobre os servios sociais de interesse geral, incluindo os servios de sade, cuja adopo est prevista para 2005. A babel conceitual dos textos normativos comunitrios do velho continente tem surpreendido a muitos. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, por exemplo, encontrou ocasio para ressaltar que a denominada crise dos servios pblico, no continente europeu, antes mesmo de uma crise conceitual, uma indefinio semntica provocada pelo uso de variadas e equvocas denominaes, como servio de interesse geral, servio econmico de interesse geral, servio pblico e servio universal. A confuso dos textos se reflete na perplexidade de alguns autores e das correntes que se alinharam a respeito, sendo que alguns chegam a ponto de
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matria no deva ser reduzida a dois nicos conceitos, como vimos, no apresenta superposies equivalentes. Na Constituio brasileira h explcita referncia aos servios de relevncia pblica em duas normas: art. 129, II e art. 197. Na primeira norma, o conceito empregado em sentido subjetivo, para referir as entidades privadas que prestam servio de relevncia pblica. Na segunda, o conceito empregado em sentido objetivo, para referir as aes e os servios de sade, seja quando prestados pelo Poder Pblico, seja quando prestados por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. As disposies so diretas e de simples compreenso:
Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico: II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado

Na verdade, a participao de entidades privadas na prestao de servios sociais, autorizada expressamente pela Constituio (v.g., art. 199, 202, 204, I; 209, 216,1.218, 4, 225), no apenas pragmtica como pode ser percebida como uma das respostas conseqentes crise do aparelho do Estado no mbito da prestao dos servios sociais. O Estado no tem efetivamente condies de monopolizar a prestao direta, executiva, dos servios de assistncia social de interesse coletivo. Estes podem ser geridos ou executados por outros sujeitos, pblicos ou privados, preferencialmente instituies "pblicas no estatais" (pessoas privadas de fim pblico, sem fins lucrativos), consoante diferencia a prpria Constituio (CF, art. 199, 1), sob a fiscalizao e superviso imediata do Estado. Nestes casos, no prover diretamente no quer dizer tornar-se irresponsvel perante essas necessidades sociais bsicas ou negar o direito fundamental sade, educao, defesa do meio ambiente, pesquisa cientfica e tecnolgica. O Estado no deve nem pode demitir-se da responsabilidade de assegurar e garantir direitos sociais: quando no executar, deve fomentar ou financiar diretamente a execuo de servios sociais necessrios coletividade. O Estado contemporneo continua executor, regulador, fiscalizador e financiador de servios sociais, mas pode contar tambm

considerar a crise como um sinal do desaparecimento do velho e tradicional service public la franaise e outros, mais moderados, vendo apenas indcios de uma profunda mutao em curso. (Mutaes nos Servios Pblicos, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2005, p. 13. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 7 de maro de 2005.)

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com mecanismos de parceria geis para ampliar a sua capacidade de assegurar a efetiva fruio dos direitos sociais bsicos.17 certo tambm que os servios sociais referidos, quando desempenhadas pelo Poder Pblico como encargo, obrigao, submetem-se ordinariamente ao regime de direito pblico, quer por ser este o regime jurdico comum e normal da funo administrativa do Estado, quer por expressa deciso legal. Por essa razo, diversos autores tendem a considerar essas atividades, quando prestadas pelo Estado, servios pblicos.18 Mas, sem embargo dessa qualificao, essas atividades no seriam servios pblicos quando desempenhados por particulares. Porm, como vimos antes, rotular de servio pblico essas atividades, quando exercidas pelo Estado, subordinar a natureza jurdica de uma atividade qualidade do sujeito que a exercita, adotar um conceito subjetivo, o que incoerente com a tese predominante na doutrina brasileira de se buscar a identidade prpria da atividade de servio pblico na identificao do regime jurdico especial da atividade, no do sujeito que por ela responde. A conseqncia pragmtica deste entendimento ambgua: por um lado, a analogia permite aparentemente ampliar as garantias dos administrados quando aplicada a pessoas jurdicas estatais de direito privado (tese problemtica, ante a ausncia de imposio constitucional do regime de direito pblico a todo esse conjunto de atividades); por outro lado, restringe a compreenso dos compromissos pblicos da mesma atividade quando exercida por particulares

O carter liberal ou social do Estado definido menos pela dimenso do seu aparato burocrtico quanto pela destinao do seu oramento. Os Estados atuais so sobretudo centros de transferncia de recursos econmicos e sociais. A atividade de prestao de servios pelo Estado-aparato responde apenas por uma parcela da interveno do Estado nas sociedades contemporneas. As transferncias de recursos tributrios, as isenes especiais e os subsdios, entre outras formas de estmulo e limitao da atividade privada, respondem por grande parte da interferncia estatal em nossa vida cotidiana. Lamentavelmente, trata-se de setor em que reina uma quase absoluta opacidade e anomia, pois entregue completamente lgica econmica. Por isso, se quisermos saber se um Estado de fato "social" ou neoliberal devemos consultar o oramento pblico e as efetivas transferncias de recursos para o financiamento de servios sociais, independentemente da natureza da entidade responsvel pela realizao desses servios. este o dado essencial a considerar quando se pretende determinar o compromisso do Estado com a realizao do direito sade ou educao e no o campo das formas organizacionais que o Estado adota ou de que se serve para obter bens ou utilidades coletivas. Registre-se, por fim, que as normas que regem a "forma de organizao" no informam necessariamente as "normas de funcionamento" das entidades pblicas ou privadas de interesse pblico existentes no Brasil, sendo usual que entidades estatais de direito privado estejam vinculadas, em diversos aspectos do seu funcionamento, a normas de direito pblico, o mesmo ocorrendo com simples pessoas jurdicas privadas de interesse pblico. Contra a conceituao dessas atividades sociais do Estado como "servio pblico" escreve CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa. 2 ed. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, p. 40: "Los servicios pblicos propios se distinguen tambin de los llamados servicios sociales que presta el Estado en reas tales como la cultura, salud pblica, previsin social, cuya gestin suele encomendarse a rganos u entes administrativos, sin perseguirse fines de lucro. Esta actuacin estatal, para la realizacin de prestaciones que no poseen contenido econmico, no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada que, respecto de estas actividades, contina regida por el principio de la libertad, sin perjuicio de lo cual ---cuando la actividad la lleva a cabo el Estado - se aplican los principios y normas proprios de la funcin administrativa".
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(pois, neste caso, seriam simples atividades econmicas).19 Seja como for, mesmo os autores que dilatam a aplicao do conceito de servio pblico para atividades sem titularidade do Estado reconhecem que, quando os particulares atuam, com ou sem fins lucrativos, por direito prprio (iure propio), no se sujeitam ordinariamente ao regime do servio pblico ou do direito administrativo, mas ao regime jurdico tpico ou predominante das pessoas de direito privado, o
RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, adotando a concepo dominante, enuncia claramente a incompetncia do Poder Pblico para estabelecer condicionantes poltica de preos das mensalidades escolares: O ensino livre iniciativa privada, atendidas as condies estabelecidas no art. 209 da CF. No h outra restrio que possa ser imposta, nem h condicionantes fixadas em lei. O texto constitucional revela a concesso de liberdade s escolas, que podem dispor da melhor forma de organizao de seu ensino, submetendo-se, apenas, aos preceitos gerais da educao nacional e sujeitando-se avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. Em consequncia do quanto se vem dizendo, pode-se afirmar que no h possibilidade de o Estado imiscuir-se na intimidade da escola, para fixar padres de mensalidade. Estas so livremente estipulas pelas escolas, a quem, de acordo com o poder aquisitivo dos alunos, incumbir a dosagem dos salrios de seus professores. A equao possibilidade de aluno/necessidade da escola fica a critrio desta. Os limites so as possibilidades dos alunos. correto que se deve desvincular o paternalismo estatal que vigora entre ns. A escola oferece determinado padro de ensino. Se o aluno no est satisfeito, muda. Faz movimento entre os pais para melhoria do ensino. O pai discute com a direo da escola os aumentos das mensalidades e retira o filho, se entender que a cobrana muito alta. Enfim, a livre iniciativa gerindo a economia de mercado no pertinente educao. (Receitas No Tributrias Taxas e Preos Pblicos, 2 ed., So Paulo, Malheiros, p. 152). Com a licena devida, mantenho radical divergncia do ilustre autor no tocante ao alcance da interferncia do Poder Pblico na esfera do ensino privado, como de resto nas demais atividades de relevncia pblica (vg. sade e pesquisa cientfica), embora tambm no postule o que o autor denomina de paternalismo estatal. Sem antecipar essa questo, vale dizer, mesmo sem qualificar desde logo a educao como atividade de relevncia pblica (recurso simples para atribuir-lhe, de pronto, um conjunto relevante de condicionamentos), cumpre ressaltar que o livre mercado na educao no pode desconsiderar os limites da prpria atividade econmica. A matria j foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 319, que admitiu a competncia do Poder Pblico na regulao da poltica de preos nas atividades de ensino, conquanto o tribunal tenha revelado certa ambiguidade ao tentar compatibilizar o conceito de livre iniciativa e a manifesta relevncia social da interferncia pblica na atividade de ensino desenvolvida por escolas privadas: EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispe sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares e da outras providncias. - Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que e o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. - No , pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo s fato de ela dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades das escolas particulares. - Exame das inconstitucionalidades alegadas com relao a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princpio da irretroatividade com relao expresso "marco" contida no pargrafo 5. do artigo 2. da referida Lei. Interpretao conforme a Constituio aplicada ao "caput" do artigo 2., ao pargrafo 5. desse mesmo artigo e ao artigo 4., todos da Lei em causa. Ao que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expresso "marco" contida no pargrafo 5. do artigo 2. da Lei no 8.039/90, e, parcialmente, o "caput" e o pargrafo 2. do artigo 2., bem como o artigo 4. os trs em todos os sentidos que no aquele segundo o qual de sua aplicao esto ressalvadas as hipteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. (STF, ADI 319 QO / DF, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/03/1993, Tribunal Pleno, Publicao: DJ 30-04-1993, PP-07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036, por maioria). No mesmo sentido: STF, AI 214756, AgR/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/11/1998, Primeira Turma, Publicao: DJ 05-03-1999, PP-00003, EMENT VOL-01941-02 PP-00323; STF, RE 163231/SP, Rel Min. Maurcio Corra, Julgamento 26/02/1997, Tribunal Pleno, DJ 29-062001, PP-00055, EMENT VOL-02037-04, PP-00737.
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que muitas vezes lhes confere maior agilidade ou presteza no atendimento dos seus objetivos sociais. Em face desse dado ftico, tem crescido no Brasil a compreenso sobre a relevncia do denominado terceiro setor, entendido frequentemente em termos simplesmente subjetivos ou orgnicos. Assim, comum definir-se o terceiro setor como um conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou coletivos, no so estatais20. Segundo BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, so instituies que tentam realizar o compromisso prtico entre a eficincia e a equidade em atividades sociais, adotando a flexibilidade operacional tpica das pessoas privadas sem prejuzo da busca de equidade social inerente a qualquer instituio pblica21. Porm, por receberem auxlios pblicos e privados em nome do desempenho de atividades socialmente relevantes, so e devem ser mais intensamente fiscalizadas pelo Poder Pblico e pela comunidade do que as demais pessoas privadas, atravs de controles formais e materiais que assegurem a fidelidade de sua ao ao escopo que devem prosseguir. Sob este enfoque, isto , sob o ngulo subjetivo, resumi o conceito de terceiro setor nos seguintes termos: Pessoas privadas de fins pblicos, sem finalidade lucrativa, constitudas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecuo de atividade de contedo social relevante22 So exemplos de entidades privadas de cooperao/colaborao/terceiro setor, no direito brasileiro, as entidades declaradas de utilidade pblica, as entidades declaradas como organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico e os servios sociais autnomos. No pretendo tratar dessas entidades, porm, porque delas cuidei em trabalhos anteriores23 e para no
Cf. SANTOS, Boaventura de Souza, "A Reinveno Solidria e Participativa do Estado", conferncia apresentada no Seminrio Internacional "A Sociedade e a Reforma do Estado", promovido pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado do Brasil (MARE) e pelo Conselho da Reforma do Estado, So Paulo, maro de 1998, Texto recolhido na Internet, url: http://www.mare.gov.br/Historico/Reforma/conselho/Boaventura.PDF, p.20. Acesso em maro de 1998.
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Idem, ibidem, p. 20.

MODESTO, Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, in: Mudana social e reforma legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro Setor, org. Joaquim Falco e Carlos Cuenca, Braslia: Conselho da Comunidade Solidria/UNESCO, 1999. MODESTO, Paulo, Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais, IN: R. Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n.16, p. 178-99, out./dez. 1996. R. Informao Legislativa. Brasilia, a.34, n. 136, p. 315-27, out./dez. 1997. Boletim de Direito Administrativo. So Paulo, a. 14, n.4, p. 238-51, abr. 1998; Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de Janeiro, Ed. Renovar, n. 210, out./dez, 1997, pp. 195-212.; "Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", In: Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de Janeiro, Ed. Renovar, n. 214, out./dez, 1998, pp. 55-68. Consulte-se tambm sobre o tema, em especial, MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, Organizaes Sociais de Colaborao (Descentralizao Social e Administrao Pblica NoEstatal", In: Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de Janeiro, Ed. Renovar, n. 210, out./dez, 1997, pp. 183-194; "O sistema de parceria entre os setores pblico e privado. Execuo de
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alongar excessivamente a avaliao que vem de ser feita, intencionalmente sinttica. Friso, entretanto, que possvel tambm reconhecer um sentido objetivo para o terceiro setor, associando-o prestao dos servios de relevncia pblica. Assim, em termos jurdicos objetivos, enquanto conjunto de atividades, o terceiro setor pode ser definido como esfera de ao livre iniciativa particular, voltada administrao de servios de relevncia pblica, realizada por instituies privadas sem fins lucrativos, em nome prprio e sob responsabilidade prpria, ou por organizaes estatais, sem carter substitutivo da atividade privada, sem excepcionalidade, mas tambm sem prerrogativas especiais ou dominantes de Poder Pblico. Trata-se de conceito evidentemente polmico, por incorporar no mbito do terceiro setor, tradicionalmente associado com exclusividade sociedade civil, entes estatais sem carter autoritativo, voltados a setores sociais e culturais (ex. museus, creches, centros de pesquisa etc), destitudos de prerrogativas exorbitantes do direito comum dos simples particulares, embora subordinados a deveres especiais, inerentes a condio estatal dessas entidades. neste sentido que possvel reconhecer na Constituio Federal uma terceira categoria, uma terceira espcie de atividade, as atividades de relevncia pblica, que cumpre ainda explorar mais detalhadamente na legislao dos entes federativos nos prximos anos, definindo controles e responsabilidades, estmulos e condicionamentos, restries e aes afirmativas para uma parceria efetiva, fora dos marcos conceituais tradicionais do servio pblico. Os servios de relevncia pblica no so servios pblicos, mas tambm no so atividades de explorao econmica. Constituem zona jurdica intermediria, rol de atividades que dispensa ttulo especial de autorizao tanto para o Estado quanto para os particulares, mas que cumpre papel relevante no fornecimento de utilidade vitais para os cidados, sendo especialmente protegida na Constituio Federal (v.g., art. 129, II). Trata-se de domnio em que a atividade de execuo direta de servios e a atividade de fomento administrativo, mediante outorga de ttulos especiais, apoio financeiro e acordos de parceria encontra lugar privilegiado para coexistir, rompendo-se em definitivo a dicotomia de soma zero que isolava a atuao dos particulares e do Estado em zonas distintas e mutuamente excludentes.

5.

SERVIOS DE EXPLORAO ECONMICA

Os servios de explorao econmica no Brasil, embora preferencialmente exercidos por agentes privados, so tambm intensamente disciplinados pelo
servios atravs de concesses, permisses, terceirizaes e outros regimes. Aplicao adequada desses institutos", In: Boletim de Direito Administrativo (BDA), 2/75-81, Ed. NDJ, fev., 1997; Natureza jurdica dos servios sociais autnomos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro. n. 207, p. 79-94, jan./mar, 1997. Sobre o tema, conferir tambm ROCHA, Slvio Lus Ferreira, Terceiro Setor, So Paulo, Ed. Malheiros, 2003.

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direito pblico. So atividades cuja disciplina constitucional sofre o influxo de princpios concorrentes, devendo guardar respeito aos valores da dignidade da pessoa humana (art. 1, III e art. 170, caput), da construo de uma sociedade justa e solidria (art. 3, I), da erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III e art. 170, VII), da persecuo do bem-estar de todos (art. 3, IV) e da justia social (art. 170, caput). Neles os valores da livre iniciativa (art. 1, IV, 2 parte e art. 170, caput) e da "livre concorrncia" (art. 170, IV) no so bastantes em si mesmos, mas o instrumento para gerao de benefcios ao consumidor e vantagens ao desenvolvimento nacional. Na explorao de servios econmicos, certo, as atividades so regidas predominantemente pelo direito privado, mas nunca de forma exclusiva. Os particulares atuam nesta esfera sujeitos a interferncias do direito da concorrncia, de restries administrativas e ambientais, do direito urbanstico, de autorizaes de polcia sanitria e de diversas outras modalidades de interveno do Poder Pblico. O prprio Estado pode atuar na explorao econmica como prestador direto, sujeito s restries referidas e tambm a limitaes impostas pela natureza de suas entidades empresariais. Mas, neste campo, no h lugar para delegao de atividades, derivao de direitos, pois tanto particulares como o Estado, quando legtima a sua atuao, exercitam atividades econmicas de direito prprio.24 Quando empresrios celebram contratos de concesso de obra ou servio pblico buscam ampliar a prpria esfera de direitos, atuar em atividades e exercitar prerrogativas que no poderiam, como simples empresrios, manejar. Se a atividade livre iniciativa privada, mesmo quando submetida a controles de polcia, no cabe cogitar de concesso de servio pblico. A concesso somente tem lugar perante tarefas para as quais a ordem jurdica incumbiu ao Poder Pblico no apenas a garantia, a vigilncia, o controle, mas tambm a execuo concreta do servio, direta ou indiretamente. Mas, em termos econmicos, com tem observado MARAL JUSTEN, no indiferente a existncia ou no de delegao de servios pblicos mediante concesso. Enquanto prestados de forma direta pelo Estado, financiados por impostos, os servios pblicos so mantidos por todos. Prestados por concessionrios, em regra, so mantidos apenas pelos usurios do servio, consoante a intensidade do uso realizado da utilidade posta disposio de cada um.25 Em termos jurdicos, a atividade exercida em regime de direito pblico, mesmo quando manejada por concessionrios privados. A atividade arrasta o

possvel identificar no mbito dos servios de explorao econmica atividades econmicas autorizadas e atividades econmicas meramente regulamentadas. que a lei fundamental, no art. 170, pargrafo nico, permite lei identificar hipteses em que o exerccio da atividade privada, embora livre e independente de concesso ou permisso do Estado, somente cabvel mediante autorizao prvia do Poder Pblico. Sobre o tema, com aprofundamentos pertinentes, conferir as observaes percucientes de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, ob.cit., pgs. 643-647.
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JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, ob. cit., p.

13.

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regime do servio pblico, as suas garantias, sendo o restante da atividade do empresrio realizada em regime de direito privado. Reversamente, quando o Estado, atravs de empresas estatais, exercita atividade de explorao econmica, no mbito desta atividade predomina a disciplina prpria do direito privado (art. 173, CF), com derrogaes expressas no prprio direito positivo. A atividade tambm arrasta o seu regime jurdico, obrigando estruturas estatais a adequarem-se no desempenho de suas atividades finalsticas. No mbito das atividades de relevncia pblica, no entanto, esse fenmeno no ocorre. O regime predominante no o da atividade, mas aquele prprio do sujeito que a exerce. Se o Estado instituir autarquias para o exerccio de atividades de relevncia pblica, o regime jurdico aplicvel ser o regime de direito pblico. Se instituir fundaes governamentais, submetidas ao direito privado, destitudas de prerrogativas especiais, como museus e centros de pesquisa, o regime aplicvel na prestao dos servios ser o regime de direito privado. Por isso, enquanto exercida por entes de natureza pblica, o regime de prestao das atividades de relevncia pblica sempre o regime pblico e enquanto prestadas por entidades privadas, estatais ou particulares, o regime predominante sempre o regime de direito privado. Essa dualidade no regime jurdico aplicvel uma peculiaridade desta esfera de atividades, em confronto com as atividades enquadradas no conceito de servio pblico e no conceito de atividades de explorao econmica. Em termos esquemticos, os tpicos anteriores podem ser representados na tabela abaixo, que resume alguns dos elementos diferenciadores das principais formas de atividade de prestao de servios ao pblico:
Servio Pblico Servio de Relevncia Pblica Servios de Explorao Econmica Atividade de titularidade privada (art. 170 CF), mas passvel de atuao pelo Poder Pblico em situaes especiais, previstas na lei ou na CF (art. 173 e 177). Estado atua por exceo: ressalvados os casos previstos na Constituio, apenas atuar quando necessrio para atender a imperativos da segurana nacional

Atividades de titularidade pblica (art. 175 CF)

Atividades sem reserva de titularidade pblica ou privada

Pessoas privadas atuam por delegao

Pessoas privadas e Estado atuam de forma ordinria, sem delegao ou exceo

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ou a relevantes interesses coletivos, definidos em lei. Atividade submetida reserva de direito pblico, independentemente do prestador Atividade submetida a regime varivel, parcialmente dependente do regime jurdico predominante do prestador, mas sempre vinculada a obrigaes de regularidade, modicidade, acessibilidade e impessoalidade. Atividade submetida reserva de direito privado, independentemente do regime do prestador, salvo derrogaes constitucionais e legais Atividade residual, ora identificada na Constituio e em normas legais, ora identificada em termos sociais Atividade compatvel com a livre iniciativa privada, salvo ressalvas constitucionais (monoplios pblicos) Normas constitucionais bsicas: art. 170; 172; 173; 174; 177; 178; 217, II;

Atividade expressamente identificada na Constituio ou em normas legais (legalidade estrita) Atividade refratria livre iniciativa privada

Atividade residual, ora identificada na Constituio e em normas legais, ora identificada em termos sociais

Atividade compatvel com a livre iniciativa privada, mas sujeita a intenso condicionamento pblico

Normas constitucionais bsicas: art. 175; 145, II; 37, 6; 223; 21, X e segs.

Normas constitucionais bsicas: art. 197; 129, II; 209; 213; 217, II; 225.

6.

REFORMA DO ESTADO E TRANSFORMAES DA ATIVIDADE DE PRESTAO DE SERVIOS PELO ESTADO

As transformaes pelas quais passou a Administrao Pblica nos ltimos vinte anos produziram alteraes em setores inteiros do ordenamento jurdico. Para alm da dimenso normativa, porm, modificaram a prpria compreenso sobre o papel da Administrao Pblica no Estado contemporneo (mudana cultural) e desafiaram a capacidade explicativa dos modelos cientficos adotados pelo direito administrativo que conhecemos (mudana dogmtica). A mudana cultural, talvez a mais difcil de avaliar e controlar, avana com as reivindicaes crescentes de novas formas de controle social sobre a atividade administrativa, a revalorizao do papel das organizaes no governamentais autnticas como parceiras por excelncia da Administrao

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Pblica, bem como pelas tentativas de aplicao aos processos administrativos pblicos de tcnicas de avaliao da qualidade e de incremento da eficincia corriqueiras entre particulares. Reclama-se, com nfase e cada vez com maior rigor, por eficincia na administrao dos aparatos estatais e por economicidade na gesto dos recursos pblicos. Por maior transparncia, menos corrupo, mais planejamento e impessoalidade no trato com a coisa pblica. No plano cientfico ou acadmico, amplia-se a percepo da necessidade de romper definitivamente com a concepo autoritria e tradicional do direito administrativo brasileiro, relacionada a uma concepo ainda liberal do Estado, consubstanciada na obsessiva centralidade da noo de "administrao agressiva", mediante a qual a administrao vista em relao ao cidado fundamentalmente atravs de decises unilaterais, impositivas, individualizadas, auto-executrias e desfavorveis. Se essa noo de administrao j no deveria ser dominante ou exclusiva no Estado Social, com o desenvolvimento da Administrao prestadora de servios, que colocou em evidncia a figura dos atos administrativos favorveis, reclamados pelo particular, destitudos da notas de auto-executoriedade, o desconforto atualmente ainda maior. A Administrao cada vez mais dependente da atuao do particular, sendo carente no apenas de recursos privados, mas de informao e colaborao, encontrando-se crescentemente fragilizada em face da multiplicidade e fora dos interesses em conflito afetados pela prpria atividade administrativa e pela dimenso e variedade das demandas que lhe so dirigidas cotidianamente. O aparato pblico diminui, de um modo tendencialmente geral, mas so ampliadas as suas responsabilidades, dilatando-se a interferncia do Estado tanto na regulao de mercados quanto no plano do fomento a atividades de interesse social. A administrao pblica internacionaliza-se, integrando-se com administraes de outros Estados soberanos. Em todos esses movimentos, corre-se sempre o risco de abusos e desvios, seja no plano da manipulao de informaes, seja no plano da gesto dos recursos pblicos, uma vez que o montante de recursos manejado pelo Estado hoje corresponde a uma parcela importante do produto interno bruto do pas. Neste contexto, crescem de importncia o processo administrativo, as tcnicas de audincia e consulta pblicas, de controle das informaes privilegiadas e do manejo dos recursos pblicos, de cooperao intergovernamental e integrao internacional entre administraes pblicas, bem formas variadas de fomento e arbitragem de interesses que dificilmente podem ser reconduzidas s formas tradicionais de atuao do Estado. Cada uma dessas dimenses, certo, interage com e sobre as demais, produzindo avanos e recuos inevitveis neste momento de transio. Todas essas transformaes afetam tambm a forma de compreendermos as atividades de prestao de servios ao cidado e indicam tendncias contemporneas nos modos de prestao dos servios pblicos e servios de relevncia pblica. Em primeiro lugar, ao contrrio da tradicional concesso do direito ao exerccio de monoplios no exerccio dos servios pblicos, passa-se a estimular a competio de prestadores, inclusive atravs de mecanismos apenas possveis pela evoluo tecnolgica, como o compartilhamento de rede

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(mitigao dos monoplios naturais). Nestes casos, o Estado no renncia a disciplinar a atividade pblica prestada pelo particular, pois no transfere a regulao da atividade ao mercado, mas cria o que vem sendo denominado de paramercado, isto , um complexo sistema de competio ordenada, limitada e definida pelo prprio Poder Pblico entre prestadores de servio pblico. Estimula-se tambm a liberdade de escolha do fornecedor pelo usurio, inclusive em servios gratuitos, atravs de mecanismos de transferncias diretas (ex. bolsa-famlia, cheque-ensino, remunerao de hospitais por unidades de atendimento), que entregam deciso do usurio a escolha do melhor prestador do servio. O Estado mantm o monoplio da regulao e da titularidade sobre a atividade pblica, quando se trata de servio pblico, mas rompe com o tradicional monoplio da prestao (exclusividade do fornecedor de servios, reservas de mercado, mercados cativos etc). A prestao de servios pblicos em paramercados pblicos nunca reproduz inteiramente as estruturas do livre mercado privado, pois a competio ordenada pelo Poder Pblico obriga os agentes econmicos prestao em atividades no rentveis, controla o nmero de competidores e, frequentemente, as prprias formas de prestao do servio para resguardar valores fundamentais. Alm disso, a fixao de mecanismos de competio ordenada e regulada entre prestadores de servio pblico produz, como conseqncia direta, a ampliao do papel do Estado como rbitro de conflitos entre prestadores, funo inexistente quando o desempenho de servio pblico estava associado manuteno de monoplios de execuo. Essa incorporao da competio no mbito dos servios pblicos tendncia de reconhecimento amplo no apenas no Brasil (v.g, Lei n. 8.987, art. 16), mas em escala mundial26 Percebe-se tambm forte tendncia, na Europa e mesmo no Brasil, a autonomizar as obrigaes de servio pblico, que podem comparecer em bloco nas atividades de servio pblico, mas tambm reger, de forma obrigatria, em termos parciais, outras atividades de interesse pblico (ex. dever de continuidade nos servios privados essenciais, inclusive durante greves, com garantia de prestaes mnimas, essenciais, sob tarifa acessvel). 27 Neste contexto, passa a ser desnecessrio rotular uma data atividade como servio pblico para reconhecer-se a aplicao de princpios e garantias de regularidade, acessibilidade e continuidade a atividades de compostura jurdica distinta.28

Cf. ARAGO, Alexandre. Servios Pblicos e Concorrncia, Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2004. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 7 de maro de 2005. FERNNDEZ, Toms-Ramn. Panorama del Derecho Administrativo al Comienzo de su Tercera Centuria, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 54 e segs., explora o tema sob a rubrica sugestiva del servicio pblico a las obligaciones de servicio pblico. Cf., tambm, MORENILLA, Jos Maria Souvirn. La actividade de la Administracin y el Servicio Pblico, Granada, 1998. PEDRO GONALVES, em termos didticos, esclarece que a imposio de obrigaes de servio pblico uma tcnica que permite ao Estado obrigar os titulares de autorizaes para o exerccio de determinadas actividades privadas (exercidas num quadro de liberdade de acesso ou de iniciativa) a efectuar prestaes suplementares ou a exercer a actividade para que esto autorizados no cumprimento de objectivos e de standards que excluem a actuao segundo o objectivo do maior lucro (A Concesso de Servio Pblico, Coimbra, Almedina, 1999, p. 17). Seria
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 outra tendncia clara desta quadra histria a tentativa de consolidar, de forma mais ou menos bem ordenada, uma neutralizao poltica da funo regulatria (tambm denominada de desgovernamentalizao da regulao), atravs de criao de agncias reguladoras, conformadas com autonomia financeira, administrativa e corpo tcnico estvel. Com a medida, procura-se oferecer a investidores nacionais e internacionais a segurana jurdica necessria a atrao de investimentos de longo prazo, mas ainda sem pleno sucesso, pois a experincia das agncias reguladoras mostra-se frgil, sujeita a fortes interferncias polticas, especialmente atravs de contingenciamento de recursos oramentrios. bvio que estruturas administrativas autnomas, mas subordinadas a restries financeiras arbitrrias, so autnomas apenas formalmente, pois o desempenho de suas atividades exclusivas diretamente afetado por essas limitaes de natureza material. A transformao que se mostra decisiva, porm, nas atividades de prestao de servios ao cidado, enfatizada exausto neste trabalho, o reconhecimento que se comea a fazer do carter especfico das atividades de relevncia pblica, diferenciadas no ordenamento jurdico tanto das atividades de servio pblico quanto das atividades econmicas em sentido estrito. este um campo de atividades que cumpre desenvolver nos prximos anos, por ser ainda frtil para novas iniciativas de parceria e cooperao, especialmente relevantes em um pas desigual como o Brasil, carente de recursos e de ao coordenada. Trata-se de esfera de atividades dirigida ao cidado, porm, cujo desenvolvimento somente ser vivel nos marcos de uma compreenso renovada do conceito de servio pblico, sempre luz da experincia histrica e institucional do pas, aberta a mudanas e, no entanto, apoiada diretamente na Constituio da Repblica.

7.

AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: SENTIDO AMPLO E RESTRITO

O direito brasileiro conhece, em sentido amplo, formas variadas de parceria entre o Estado e pessoas privadas de carter empresarial e entre o Estado e as entidades privadas sem fins lucrativos. Naturalmente, as parcerias do primeiro grupo cuidam de estabelecer preferencialmente formas de cooperao na prestao de servios pblicos e na explorao de atividades econmicas. Reversamente, as parcerias do segundo grupo vinculam-se tradicionalmente prestao de servios de relevncia pblica, tendo em conta que a atuao das entidades sem fins de lucro neste campo de atividades explicitamente fomentada pela Constituio (v.g., CF/88, arts. 199, 1, in fine (sade); 214, I (assistncia social); 205, caput, e 213 (educao))29. Mas essa diviso no
ingenuidade no perceber que a consagrao legal dessa modalidade de interveno administrativa, especialmente nos pases integrantes da comunidade europia, retrata o aumento da influncia da doutrina norte americana das public utilities e o declnio da doutrina francesa do denominado servio pblico virtual, cuja aplicao vem sendo substituda pelo conceito de servio universal. Cf SOUVIRN MORENILLA, ob. cit., p. 604 e segs. Em trabalho anterior, aps referir os dispositivos constitucionais citados, resumi: Outras disposies constitucionais referem de forma reflexa esta mesma forma de colaborao de entidades particulares com a administrao pblica, a saber: (1) igrejas (arts. 19, I - colaborao,
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absoluta: as entidades privadas empresariais tambm colaboram em servios sociais do Estado, sem fins de lucro, cumprindo funes de fomento, especialmente em atividades culturais (v.g., amostras de arte, exposies, espetculos pblicos) e sociais (v.g., projetos de urbanizao, auxlio a creches e escolas pblicas). So caractersticas gerais das diversas modalidades de parceria, presentes em maior ou menor intensidade nas diferentes modalidades de ajuste: a) a voluntariedade da adeso ao ajuste; b) a convergncia de interesses; b) a complementaridade de encargos; c) a atenuao no emprego de prerrogativas exorbitantes por parte da Administrao, com vistas no inibir o interesse do parceiro privado; d) a flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores do ajuste de interesses. As parcerias, em sentido amplo, caracterizam-se como acordos entre duas ou mais partes, para atuarem juntas em direo a um objetivo comum. As parcerias entre o Estado e o empresariado frequentemente envolvem a celebrao de contratos de concesso de servio pblico ou de obra pblica, mas tambm podem ocorrer com a mobilizao conjunta de capitais para criao de entes empresariais (sociedades de economia mista).30 Formas de parceria
de interesse pblico, com a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; art. 226, 2, celebrao do casamento religioso com efeito civil; art. 213, escolas confessionais); (2) instituies privadas de educao (art. 150, VI, c - imunidade tributria, desde que sem fins lucrativos); (3) instituies de assistncia social beneficentes ou filantrpicas (art. 150, VI, c - imunidade tributria, desde que sem fins lucrativos; art. 195, 7- iseno de contribuio para a seguridade social); (3) terceiros e pessoas fsicas e jurdicas de direito privado na rea da sade (arts. 197 - declarao de relevncia pblica das aes e servios de sade pelos mesmos executados); (4) organizaes representativas da populao (art. 30, X - cooperao no planejamento municipal; art. 58, II participao em audincias pblicas de comisses do Poder Legislativo); (5) servios notariais e de registros (arts. 236, e - servios privados mas por delegao do poder pblico); (6) entidades privadas em geral - art. 74, II (cabe ao sistema de controle interno integrado dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio a comprovao da legalidade e avaliao dos resultados, tambm quanto eficcia e eficincia, da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado). Essas disposies revelam a extenso que tomou a cidadania participativa e a parceria pblico-privado na Constituio de 1988, assinalando ainda algumas das diversas modalidades de estmulo utilizadas pelo Estado para atrair e premiar a colaborao de entidades privadas em atividades de acentuada relevncia social: (a) imunidade tributria (art.150, VI, c, art. 195, 7 e art.240); (b) trespasse de recursos pblicos (art. 204, I; art. 213; art. 216, 3, art.61,ADCT); (c) preferncia na contratao e recebimento de recursos (art. 199, 1, in fine).(Cf. MODESTO, Paulo. Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizaes Sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das Organizaes Sociais, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 16, 1996, p. 187-88). No afasto do conceito amplo de parceria a criao de entidades especficas, integradas pelos parceiros, com vistas realizao de propsitos comuns (parceria institucional). A entidade criada pode ser temporria, a exemplo de sociedades de propsitos especficos (SPE), ou assumir formas jurdicas estveis, como as sociedades de economia mista. Em sentido contrrio, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO exclui do conceito de parceria a hiptese de formao de nova pessoa jurdica: "Neste livro, o vocbulo parceria utilizado para designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurdica, so organizadas entre os setores pblico e privado, para a consecuo de fins de interesse pblico. Nela existe a colaborao entre o poder pblico e a iniciativa privada nos mbitos social e econmico, para satisfao de interesses pblicos, ainda que, do lado do particular, se objetive o lucro. Todavia, a natureza econmica da atividade no essencial para caracterizar a parceria, como tambm no o a idia de lucro, j que a parceria pode dar-se com entidades privadas sem fins lucrativos que atuam essencialmente na rea social e no econmica".(Parcerias na Administrao Pblica, Editora Atlas, 3 ed., 1999, pgs. 31/32).
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tambm usuais so os acordos econmicos, que envolvem reduo de preos em setores especficos da economia e a reduo concomitante da tributao sobre produtos industrializados ou sobre o consumo de certos produtos (ex. reduo de tributao para carros populares). No este sentido amplo da voz parceria, porm, que cumpre aqui desenvolver. Interessa analisar, considerando o exposto nos itens anteriores, o alcance especfico da expresso parceria pblico-privada, isto , da voz parceria consoante vem empregada na recentssima Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (publicada no DOU de 31/12/2004) e, em especial, a sua aplicao no apenas no campo tradicional dos servios pblicos e das atividades de explorao econmica, esfera em que ter provavelmente a mais intensa aplicao, mas no mbito sempre esquecido das atividades de relevncia pblica, dos servios sociais e culturais prestados ao pblico pelo Estado e por particulares, igualmente carente de recursos e de iniciativas que lhe ampliem a eficcia. o que se far a seguir.

8.

AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NA LEI 11.079/2004

A Lei n. 11.079/2004 denomina como parceria pblico-privada o contrato especial de concesso que estabelea contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado, sob duas modalidades: concesso patrocinada e concesso administrativa. Trata-se de contrato de direito pblico, de longo prazo e carter extraordinrio, somente aplicvel a ajustes de grande vulto, cujo valor seja equivalente ou exceda a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), possua prazo de vigncia igual ou superior a 5 (cinco) anos (mas no excedente a 35 anos) e envolva compartilhamento de riscos entre o parceiro pblico e o parceiro privado, inclusive no tocante cobertura de riscos contra caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. A Lei 11.079/2004 estipula que, quando no houver contraprestao pecuniria do poder pblico, a concesso administrativa deve ser rotulada como concesso comum, sendo inaplicveis as normas especiais que institui. Tambm no so aplicveis as normas da nova lei aos contratos que tenham como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica (art. 2, 4, III). Saliente-se, ainda, que a contraprestao pecuniria da Administrao Pblica, necessria para caracterizao da nova modalidade contratual, somente ser cabvel aps a efetiva disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblicoprivada ou, ao menos, de parcela fruvel do servio contratado (art. 7). A Lei 11.079/2004 inova o lxico jurdico administrativo em termos nacionais (art. 1), razo pela qual define, expressamente, os conceitos de concesso patrocinada e concesso administrativa. Com o primeiro rtulo designa a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa

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cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. O segundo rtulo denota no propriamente um contrato de concesso de servio pblico, ao menos como este reconhecido no direito administrativo brasileiro, mas uma espcie de contrato de risco de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, cumulado ou no com contrato de concesso de uso de bem pblico ou de obra pblica. As denominadas concesses administrativas, segundo o art. 3 da nova Lei 11.079/2004, regem-se pela Lei 11.079/2004 e tambm pelo disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. Nas concesses administrativas, em princpio, no h delegao de servio pblico, o que torna realmente ambgua e problemtica a terminologia empregada. Embora tenha isolado em duas modalidades de contrato as suas hipteses de aplicao, ntida a preocupao da Lei em disciplinar sobretudo a modalidade de concesso denominada patrocinada, pois esta aquela que melhor serve atrao de capitais privados para investimento em infra-estrutura, particularmente nas atividades de maior risco econmico ou regulatrio. Como evidente, segundo a concepo adotada pela nova lei, parcela significativa dos investimentos em infra-estrutura de que o pas necessita exigem longo prazo de maturao e grande volume de recursos, isto , embutem grande risco econmico, regulatrio e poltico, cuja cobertura somente pode ser realizada integralmente por empresas privadas em situaes especiais, nas quais seja evidente ou muito provvel a estabilidade das receitas a serem auferidas ao longo do tempo ou manifesta a sustentabilidade do negcio pelo elevado nmero de usurios a serem atendidos. Em projetos de interesse pblico, que envolvam construo de obras, mas de fluxo de caixa incerto ou insuficiente, de duas uma: a) o Poder Pblico integraliza todo o investimento, contratando do setor privado a obra em regime de empreitada (regime tradicional: risco integral do Estado); ou b) o Poder Pblico compartilha riscos com o investidor privado, assegurando subsdios ou a estabilidade no tempo de receitas necessrias amortizao do investimento (regime das parcerias pblico-privadas). esta a concepo ideolgica que permeia todas as normas da Lei 11.079/2004. Por isso, as duas modalidades de contratao de parcerias pblicoprivadas (conhecidas no continente europeu tambm pela sigla PPP, PublicPrivate-Partnerships) apresentam carter subsidirio em relao s denominadas concesses comuns. Somente parece legtima a adoo das novas modalidades quando invivel, por manifesto desinteresse dos capitais privados e insuficientes recursos de investimento do poder pblico, a adoo da modalidade comum de concesses de servio, de obra ou de uso de bem pblico, bem como a contratao direta em regime de empreitada.31

O carter subsdirio ou excepcional de contrataes pela modalidade PPP ressaltado tambm em alguns relatrios internacionais. A Comisso incumbida de estudar os diversos contratos de PPP celebrados nos pases da Unio Europia, com vistas elaborao do guia Diretrizes para Parcerias Pblico-Privadas bem sucedidas, disponvel na Internet (http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/ PPPguide.htm), acentuou: Entretanto, embora as PPPs possam apresentar diversas vantagens, deve ser tambm lembrado que

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O carter subsidirio e extraordinrio dos referidos contratos de parceria evidenciado tambm pelas exigncias a serem observadas pela Administrao antes de deciso sobre a celebrao dos contratos, em especial a verificao da sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de parceria (art. 4, VII), ao lado da observncia da responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias (art. 4, IV) e repartio objetiva de riscos entre as partes (art. 4, VI). Por igual, a abertura do processo de licitao, que ser sempre na modalidade de concorrncia, est condicionada a autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre a convenincia e a oportunidade da contratao, mediante identificao das razes que justifiquem a opo pela forma de parceria pblico-privada (art. 10, I, a). necessrio tambm que a minuta do edital e do respectivo contrato seja submetida consulta pblica, que dever necessariamente informar a justificativa para a contratao (art. 10, VI). Por fim, as concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa especfica (art. 10, 3o). A lei exige tambm a avaliao da solvncia financeira do ente pblico, considerando o comprometimento financeiro com projetos de parceria pblico-privada em curso, antes da celebrao de novos contratos de parceria.32 Sem essas cautelas, o contrato de parceria pblico-privada ser ilegal e, em princpio, contrrio ao interesse pblico. A opo pelo modelo das PPPs dever exigir ao menos dois fundamentos concretos: a ausncia de recursos suficientes para investimentos de interesse pblico e, cumulativamente, a inviabilidade da transferncia para a iniciativa privada do risco econmico integral da prestao do servio, precedido ou no de obra pblica.33 Essa a razo para a identificao crescente das PPPs, no plano
esses esquemas so complexos para projetar, implementar e administrar. Em nenhuma hiptese elas constituem a nica opo ou a opo preferencial, e devem ser consideradas apenas se puder ser demonstrado que elas podero gerar valor adicional em comparao a outras abordagens, se existir uma estrutura de implementao efetiva e se os objetivos de todas as partes puderem ser atingidos com a parceria. (pg. 04). Para a Unio: Art. 22. A Unio somente poder contratar parceria pblico-privada quando a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqentes, no excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. Por va oblqua, para os Estados e Municpios: Art. 28. A Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. As concesses de obra ou servio pblico so caracterizadas no Brasil como contratos administrativos em que o risco exclusivamente do concessionrio. Essa concepo, no entanto, antes um mito (ou um mantra dogmtico, um fraseado repetido sistematicamente, sem reflexo ou crtica) do que um dado da ordem jurdica positiva: o direito brasileiro reduz o conceito de lea ordinria conjunto de riscos que o concessionrio deve suportar e amplia ao mximo a proteo do concessionrio em face da lea extraordinria (nas duas modalidades, lea administrativa e lea econmica), obrigando o Estado a assumir diversos riscos durante o contrato de concesso de servio ou de obra pblica. A teoria do fato do princpe nos contratos de concesso, por exemplo, possui entre ns um alcance muito mais amplo do que no direito francs:
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internacional, a projetos de Iniciativa Financeira Privada (Private Finance Initiative PFI). Nestes tipos de ajuste, o empreendedor privado assume a responsabilidade da concepo dos projetos, da obteno do financiamento, da construo e da operao de obras e servios de interesse pblico (contratos tipo "design-build-finance-operate"), cabendo ao Estado fiscalizar a obra e os servios, prestar garantias que diminuam o risco do investimento e, por vezes, o papel de cliente direto ou indireto responsvel pelo pagamento dos servios prestados. No entanto, nestes ajustes possvel prever tambm o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5, IX, da Lei 11.079/2004). Os contratos de concesso tradicionais, denominados agora tambm de concesses comuns, quando envolviam a prvia construo de obra pblica, em geral seguiam o modelo BOT (contratos tipo build, operate, transfer: construir, operar, transferir). No oneravam, em princpio, os cofres pblicos, mas o Estado era responsvel pela concepo do contrato e cobria todos os riscos de manuteno da equao econmico-financeira. ainda hoje uma opo excelente, uma vez que no importa em aumento do endividamento pblico, mas traduz modalidade que somente produz resultados quando a taxa de retorno do investimento privado motivadora. Quando a taxa de retorno privado baixa e a vantagem social obtida com o ingresso de investimentos privados relevante, a parceria somente possvel fora dos marcos tradicionais da concesso precedida de obra pblica.
no direito brasileiro, de ordinrio, o Estado cobre com exclusividade os desequilbrios contratuais decorrentes de medidas gerais por ele impostas que afetem indistintamente toda a coletividade (como os tributos), o que no ocorre, como regra, no direito francs. Por igual, entre ns a noo de equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso tem sido extremamente generosa para o concessionrio, pois diante de fatos imprevistos, excepcionais, que afetem a economia do contrato tm-se invocado a responsabilidade integral do Estado pela cobertura destes riscos, enquanto no direito francs os prejuzos decorrentes de fatos imprevisveis e anmalos (lea econmica) so partilhados entre o concedente e o concessionrio. Essa dupla reduo de riscos para o concessionrio extrada, pela doutrina majoritria, do disposto no art. 37, XXI, da Constituio Federal, na parte que estatui que as obras e servios sero contratados com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta. Sem embargo dessas garantias do concessionrio, que nada mais so do que assuno pelo Estado de parte dos riscos da concesso, a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, define a concesso de obra ou servio pblico como contrato em que o concessionrio deve fazer prova de possuir capacidade para executar a obra ou servio por sua conta e risco (art. 2, II, III e IV). A Lei 11.079/2004 (Lei das PPPs) foi mais austera: imps a repartio objetiva de riscos entre as partes (art. 4, VI), inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria (art. 5, III). No tenho dvida que muitos autores inquinaro o novo dispositivo de inconstitucional, por afronta ao precitado art. 37, XXI, da Constituio Federal. Mas considero que esta ser uma leitura apressada (ou interessada): o dispositivo constitucional obriga que sejam mantidas as condies efetivas da proposta, mas no impede que o legislador determine aos particulares que, na proposta, contemplem objetiva catalogao dos riscos que esto dispostos a assumir em relao a situaes tpicas de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. O conceito de condies efetivas da proposta no deve atinar apenas com o preo e as tarefas assumidas: deve encerrar, ao menos nos contratos de parceria pblico-privada, um objetivo catlogo de situaes que indique quais os riscos sero partilhados entre os parceiros e quais os riscos sero de responsabilidade exclusiva de cada parte. o incio do fim dos contratos administrativos elpticos e mal ajustados, de poucas pginas, que asseguram todas as garantias possveis ao concessionrio e deixam o Estado sem clareza sobre a extenso do risco efetivo assumido pelo concessionrio.

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Nesses casos, como o Poder Pblico praticamente esgotou as suas possibilidades de endividamento, ganhou relevo o papel dos investidores como terceiros diretamente interessados no contrato de parceria pblico-privada, prevendo a Lei diversos mecanismos de garantia do investimento, com vistas a diminuir ao mximo os riscos econmicos envolvidos no projeto e baratear ao mximo o crdito necessrio para o desenvolvimento da obra ou servio. Na Lei 11.079/2004 os investidores assumem papel de destaque na relao jurdico administrativa, autorizando a lei que os contratos de parceria pblico-privada podero prever o direito de ingresso dos financiadores no projeto, isto , a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico, responsvel pela execuo da concesso, para os seus financiadores, com o manifesto objetivo de promover a sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, no se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (art. 5, 2o, I). Autoriza tambm a possibilidade de emisso de empenho em nome dos financiadores do projeto em relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica e a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias pblico-privadas (art. 5, 2o, II e III). Por essas medidas, bvio, procura-se proteger os financiadores ou credores finais do empreendimento da atuao irregular ou ruinosa de empreendedores privados. No entanto, como baixa a credibilidade do Poder Pblico no Brasil, a Lei 11.079/2004 trata de prever garantias objetivas dos financiadores tambm em relao ao parceiro estatal, especialmente quanto a atrasos deste no desembolso das contrapartidas pblicas do contrato. Por um lado, admite que a contraprestao da Administrao Pblica seja feita de maneira variada, especialmente, por ordem bancria; cesso de crditos no tributrios; outorga de direitos em face da Administrao Pblica; ou outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais (art. 6, I a IV). Por outro lado, assegura que esses desembolsos sejam garantidos mediante vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade34; outros mecanismos admitidos em lei. (art. 8). lgico que essas garantias devem ser compatveis com a diviso de riscos estabelecida no contrato de parceria pblico-privada, no podendo abranger os riscos que devem ser cobertos pelos parceiros privados, sob pena de

A Lei 11.079/2004 cuida de constituir, desde logo, no plano da Unio, um Fundo Garantidor de Parceiras Pblico-Privadas (FGP), com patrimnio inicial autorizado de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais), com vistas a prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias de que trata esta Lei (art. 16).

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desvirtuamento do contrato e violao direta das normas previstas na prpria Lei 11.079/200435. Os elementos expostos permitem a formulao de um conceito operacional das parceiras pblico-privadas em sentido estrito: contrato administrativo de longo prazo, celebrado em regime de compartilhamento de riscos, remunerado aps a efetiva oferta de obra ou servio pelo parceiro privado, responsvel pelo investimento, construo, operao ou manuteno da obra ou do servio, em contrapartida a garantias de rentabilidade e explorao econmica asseguradas pelo Poder Pblico.

9. AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NOS SERVIOS DE RELEVNCIA PBLICA E AS CONCESSES ADMINISTRATIVAS Nos servios prestados pelo Estado no possvel, frequentemente, reclamar contrapartidas dos usurios. Em algumas hipteses, h previso constitucional de gratuidade na prestao dos servios, como ocorre na prestao de servios de sade (art. 198, 1, CF) e de ensino (art. 206, IV, CF). Em outras situaes, h deciso poltica de no onerar os usurios do servio ou da obra pblica (por exemplo, as concesses de rodovias com pedgio-sombra, mecanismo pelo qual o Poder Pblico remunera o concessionrio segundo uma estimativa de utilizao, no havendo pagamento de pedgio pelo usurio direto do servio). Dessume-se da Lei 11.079/2004 que concesso administrativa a parceria pblico-privada sem participao do usurio na remunerao do parceiro privado. Nos termos da dico legal, concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao e bens (art. 2, 2o). O novo instituto pode ser empregado tanto para a prestao de servios pblicos quanto para prestao de servios de relevncia pblica, desde que o concessionrio no seja remunerado por usurios privados. Figure-se a hiptese da Unio Federal pretender a instalao de um hospital para atendimento gratuito e especializado a portadores de cardiopatias
Nesta direo, a disciplina do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP) estabece: Art. 18. As garantias do FGP sero prestadas proporcionalmente ao valor da participao de cada cotista, sendo vedada a concesso de garantia cujo valor presente lquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigaes, supere o ativo total do FGP. (...) 3o A quitao pelo parceiro pblico de cada parcela de dbito garantido pelo FGP importar exonerao proporcional da garantia; 4o No caso de crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico, a garantia poder ser acionada pelo parceiro privado a partir do 45o (quadragsimo quinto) dia do seu vencimento; 5o O parceiro privado poder acionar a garantia relativa a dbitos constantes de faturas emitidas e ainda no aceitas pelo parceiro pblico, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu vencimento, no tenha havido sua rejeio expressa por ato motivado; 6o A quitao de dbito pelo FGP importar sua subrogao nos direitos do parceiro privado.
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em um Municpio carente. No dispondo a Unio de recursos oramentrios para a construo e operao de um novo hospital no referido municpio, nem havendo auto sustentabilidade econmica do projeto, pela incerteza da demanda e pelo carter gratuito do atendimento, nem sendo possvel a aquisio direta do servio atravs de hospitais privados, por ausncia de prestadores locais, pode-se cogitar a utilizao do modelo da concesso administrativa, remunerando-se o concessionrio que assuma a construo e operao do novo hospital mediante a previso contratual de um percentual de acrscimo aplicvel sobre a tabela geral de procedimentos do SUS ou de uma estimativa de utilizao mnima de procedimentos mdicos. Em contrapartida aos investimentos e obras exigidas para a construo do hospital, para aquisio das instalaes e manuteno dos servios, alm da remunerao paga a todo empreendedor proprietrio de hospital credenciado junto ao SUS, o Poder Pblico asseguraria ao concessionrio uma remunerao estimada (de forma semelhante ao pedgiosombra) ou aplicaria sobre a efetiva utilizao de usurios um percentual adicional sobre a tabela de procedimentos padres do sistema nico de sade, com vistas formao da parceria pblico-privada. O usurio no seria onerado com o custo de procedimentos mdicos, o Estado no precisaria arcar imediatamente com o investimento de implantao do servio e a amortizao do capital privado investido ocorreria ao longo do tempo, assumindo o parceiro privado os riscos econmicos de demanda (maior ou menor quantidade de usurios) e outros que lhe sejam assinalados no vnculo que firmar com a Administrao.36 A hiptese indica que a denominada concesso administrativa no ser, nos servios de relevncia pblica, uma concesso de obra pblica nem um contrato de prestao de servios tradicional. No ser uma concesso de obra comum, pois os usurios no sero onerados e o que se objetiva a prestao adequada de servios gratuitos, livres iniciativa privada, mas desinteressantes para empreendedores privados sem garantias especiais do Poder Pblico. No ser um contrato de prestao de servios tradicional, pois a obteno dos recursos necessrios prpria prestao dos servios ser atribuda ao parceiro privado, alm da remunerao possuir um carter aleatrio, dependente do fluxo futuro de clientes ou usurios dos servios oferecidos, e estar vinculada efetiva prestao dos servios.37 Alm disso, como antes dito, ser um contrato

Segundo o art. 6o, pargrafo nico, da Lei 11.079/2004, o contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Embora disciplinada como mera faculdade para os contratos de parcerias pblico-privadas em geral, a previso de remunerao varivel deve ser considerada a forma preferencial de remunerao dos parceiros privados nas concesses administrativas, tendo em vista distanciar a nova forma de parceria dos contratos de fornecimento de mo-de-obra, fornecimento e instalao de equipamentos ou a mera execuo de obra pblica. Recorde-se que a Lei 8.666 veda, expressamente, nos contratos para realizao de obras ou a prestao de servios incluir no objeto da licitao a obteno de recursos financeiros pra a execuo do contrato, ressalvados apenas os empreendimentos executados e explorados sob o regime de concesso (art. 7, 3), bem como a incluso, no objeto da licitao, de fornecimento de materiais e servios sem previso de quantidade ou cujos quantitativos no correspondam s previses reais do projeto bsico ou executivo (art. 7, 4). Estas vedaes quardam coerncia com a exigncia de programao integral dos custos atuais e finais das obras
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extraordinrio, de elevado valor, prazo determinado e expresso compartilhamento de riscos entre os parceiros pblico e privado, este ltimo sendo remunerado apenas aps a efetiva disponibilizao do servio. A concesso administrativa pode figurar como um contrato de prestao de servios peculiar, de risco ou de quantitativos variveis, quando no exigir a prvia execuo de obra ou o fornecimento e instalao de bens e a remunerao do empresrio privado decorrer da eficincia de seu desempenho na execuo das atividades contratadas. A hiptese remota, dada a proibio de celebrao de contrato de parceria pblico-privada cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) (art. 2, 4o, I, da Lei 11.079/2004). No entanto, no impossvel, desde que o procedimento contratado seja de valor individual elevado, realizado em grande nmero e o prazo de prestao do servio permita uma estimativa de despesa pblica dentro dos marcos exigidos pela lei. De ordinrio, no entanto, salvo melhor juzo, a concesso administrativa deve ser qualificada como um contrato administrativo misto, hbrido, envolvendo um contrato de prestao de servios e uma concesso de uso ou de obra pblica, nomeadamente quando envolver a utilizao de instalaes privativas do Poder Pblico ou a execuo de obra ou o fornecimento de bens. A celebrao de contratos de concesso administrativa somente ser justificada quando oferecer vantagens socioeconmicas, sustentabilidade financeira, respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios, repartio objetiva de riscos entre as partes, ganhos de eficincia e transparncia nos procedimentos e decises, como exige expressamente o art. 4. da Lei 11.079/2004. A concesso administrativa exigir, alm disso, aperfeioamento dos processos de fiscalizao e monitoramento do desempenho do parceiro privado, para diminuir o risco de desvirtuamento da nova figura contratual e aproveitamento adequado da atividade desenvolvida pelos parceiros, especialmente em atividades de relevncia pblica, nas quais a qualidade do atendimento ao pblico muito mais importante do que o nmero dos procedimentos realizados.

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CONCLUSO

O modelo das parcerias pblico-privadas no pode ser um modismo, que afaste a aplicao dos contratos de concesso comuns quando estes ainda so cabveis. No pode tambm se voltar apenas para as atividades econmicas ou para o financiamento da prestao de servios pblicos, frequentemente sustentveis ao longo do tempo, desde que garantias de procedimento leal e honesto da Administrao Pblica sejam asseguradas. Este modelo pode ser empregado, com sucesso e talvez com maior urgncia, tambm para financiar a
e servios contratados (art. 8), mas so inviveis de serem cumpridas em parcerias pblicoprivadas, cuja matriz conceitual exatamente a viabilizao de obras e servios com financiamento privado, compartilhamento de riscos e com remunerao vinculada a obrigaes de resultado.

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ampliao de servios sociais do Estado, em atividades livres iniciativa privada, de expressiva relevncia pblica, mas desinteressantes para as empresas sem garantias de rentabilidade mnimas adredemente pactuadas e firmemente reconhecidas. Estas concluses no so expresses singelas de qualquer ideologia: decorrem do sistema constitucional brasileiro e, por igual, das normas de cautela previstas na Lei 11.079/2004. Essas normas evidenciam o carter subsidirio da nova modalidade de parceria, voltada apenas para qualificar o contrato de direito pblico, de carter extraordinrio, de longo prazo e grande vulto, cujo valor seja equivalente ou exceda a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), possua prazo de vigncia igual ou superior a 5 (cinco) anos (mas no excedente a 35 anos) e envolva compartilhamento de riscos entre o parceiro pblico e o parceiro privado, inclusive no tocante cobertura de riscos contra caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. Para a celebrao desses contratos so exigidas cautelas especiais, como a comprovao da sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de parceria (art. 4, VII), ao lado da observncia da responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias (art. 4, IV) e repartio objetiva de riscos entre as partes (art. 4, VI). Por igual, a abertura do processo de licitao est condicionada a autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre a convenincia e a oportunidade da contratao, mediante identificao das razes que justifiquem a opo pela forma de parceria pblico-privada (art. 10, I, a). necessrio que a minuta do edital e do respectivo contrato seja submetida consulta pblica, que dever necessariamente informar a justificativa para a contratao (art. 10, VI). Por fim, as concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa especfica (art. 10, 3o). A lei exige tambm a avaliao da solvncia financeira do ente pblico, considerando o comprometimento financeiro com projetos de parceria pblico-privada em curso, antes da celebrao de novos contratos de parceria. A aplicao das parcerias pblico-privadas deve ser a ltima opo do Poder Pblico, quando inexistentes os recursos necessrios para implantao de servios e obras fundamentais para o pas e for invivel a transferncia para o parceiro privado do risco econmico de empreendimentos de interesse pblico. Se no for assim, servios auto sustentveis sero contratados pelo modelo das parcerias pblico-privadas, para melhor conforto dos capitais privados, enquanto demandas sociais sem auto sustentao continuaro esquecidas no quadro das prioridades pblicas. As parcerias pblico-privadas desoneram o Poder Pblico do desembolso imediato de recursos necessrios implementao de servios e obras, mas obrigam o acompanhamento e a fiscalizao detalhadas de todo o processo de prestao do servio e da execuo da obra. Em especial, nas concesses administrativas, o risco de demanda do parceiro privado deve ser acompanhado para que no se converta em fraude real, ainda que no futuro, para o Poder Pblico.

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Celebradas com as cautelas devidas, as parcerias pblico-privadas podem oferecer nova dinmica a servios prestados com patrocnio do Estado ao pblico, servir para superar limitaes oramentrias na implementao de servios pblicos e servios de relevncia pblica, sem ampliar ainda mais o endividamento pblico, assegurando hoje utilidades que talvez sem essas iniciativas continuassem tambm simples promessas no futuro. (Salvador, 21 de maro de 2005).

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, Formas d Prestao d Servios ao Pblico e Parcerias Pblico-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, maio-jun-jul, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br Publicao Impressa: Texto publicado originalmente na coletnea SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo, Ed. Malheiros, 2005 (pp.433-486).

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