DIREITO PENAL BRASILEIRO: UM PROCESSO SOCIO-HISTORICO-CULTURAL

O Direito Portugus estendeu a sua vigncia no territrio brasileiro, a partir do ano de 1500, com a vinda da expedio comandada por Pedro lvares Cabral. Nesta perspectiva, a histria jurdica luso-brasileira tinha comeado.

A vinda da famlia portuguesa ao Brasil fato que culmina o verdadeiro incio do Estado e do Direito brasileiro. O inicio da nossa da histria jurdica, incia-se com o reinado de D. Afonso III, a que ALMEIDA COSTA (ANO) chama perodo da individualizao do Direito Portugus. Direito rudimentar que apresenta nos costumes as fontes predominantes ao nosso Direito, posteriormente transformado em lei, por influncia do Direito Romano. Ganha-se dinmica, difunde e rapidamente substitui o costume como fonte principal do direito. Nota-se a sua funo cvica, moralizadora, na luta contra os maus costumes e o servio e na construo do Estado moderno.

O Brasil era territrio onde o direito portugus vigorava. O Direito brasileiro se resumia nas deturpaes da legislao portuguesa com o objetivo de adequ-la realidade da colnia no perodo de 1500 a 1808. Com a independncia poltica, o direito portugus e o brasileiro trilham caminhos diferentes. No se devem ignorar as transformaes que as leis portuguesas marcaram no perodo colonial. Segundo MARCELO CAETANO (ANO) os colonos ao estabelecerem-se nas novas povoaes, no traziam debaixo do brao as ordenaes do Reino, sendo inevitvel o aparecimento de um direito costumeiro (...) muito mais poderoso que os cdigos impostos pelas realidades da vida, porm a partir da Revoluo Liberal de 1820 e, sobretudo depois da separao poltica das duas Naes, em setembro de 1822, que o direito portugus e o brasileiro trilham caminhos diferentes.

At 1827 no existiam cursos jurdicos no Brasil. Coimbra era a difusora do direito at o perodo que marca a Independncia do Brasil. Porm, a universidade portuguesa no deixou de cumprir a sua funo, difundindo a cultura e o saber jurdico em particular. A Lei de 11 de

Agosto de 1827 cria dois cursos de cincias jurdicas e sociais, respectivamente em S. Paulo e Olinda. Assim, iniciou os estudos jurdicos no Brasil.

O Brasil sentiu a necessidade de elaborar um Cdigo. Fora nomeada comisso para redigir o projeto. Participaram vrios jurisconsultos, tais como: Jos Carlos MOREIRA ALVES, Agostinho Neves de ARRUDA ALVIM, Slvio MARCONDES, Erbert Viana CHAMOUN, Clvis do COUTO E SILVA, Torquato CASTRO e o supervisor Miguel REALE. Porm, nota-se que a nossa tradio jurdica comum continua viva, porque h uma sensibilidade que uniam as Naes. Segundo BRAGA DA CRUZ (1955), mantm-se plenamente atual Portugal e Brasil e continuam a ser, no direito, duas ptrias irms que se orgulham da sua ascendncia comum. Segundo, FERNANDO DE AZEVEDO ALVES BRITO (ANO), a evoluo do Direito no Brasil marcada atravs das manifestaes de Poder do Estado e dos cidados. Nesta perspectiva, traa-se a evoluo histrica do Direito no Brasil em dois momentos distintos, o primeiro quando inexistentes os elementos formadores do Estado Brasileiro, sendo este uma colnia de Portugal, e tendo todo o seu ordenamento jurdico importado da metrpole lusitana, ao sabor dos interesses daqueles que tinham interesses econmicos diretos na colnia. O segundo momento se d a partir da libertao do jugo de Portugal, liberdade jurdica e poltica com a produo de suas prprias leis. A contribuio do segundo momento, apesar de ausente o carter nacional brasileiro, se d pela implantao das estruturas de aplicao na medida em que as matrizes tnicoculturais brasileiras formavam-se, desenvolviam-se, evoluam-se. O Direito nacional sentia a necessidade de expressar-se, com as razes que aqui se prendiam. Neste momento, a sociedade brasileira deixa de importar material jurdico lusitano e passou a evidenciar ao Direito brasileiro, a identidade e as caractersticas prprias da nao. A partir dessa nova desenvoltura nacional, o Brasil passou a produzir, internamente, seu prprio Direito. Este momento marcado com a independncia brasileira estabelecida pela monarquia constitucional. Nesta perspectiva, a vigncia e o respaldo do poder real deixaram de ser a divindade e passou a ser a constituio o smbolo da legalidade. Com a constituio de 1934, emergiu-se a instituio dos direitos e obrigaes. Apesar de o Estado Novo criar um texto constitucional, o governo marca a histria do trabalhismo

brasileiro e tambm a supresso de alguns direitos fundamentais j conquistados. No decorrer da historiografia jurdica nacional, o golpe de 64 promovido pelos militares contraria todo o decorrer histrico ao respeito Cidadania e os Direitos Humanos. A indignao da populao culmina com os movimentos revolucionrios.

Com a proclamao da repblica e o federalismo, o poder se concentra todo na Unio. Marca-se uma transio, tornando-se uma democracia e surgiu o Estado Democrtico de Direito. Vigora neste momento no Brasil uma Constituio democrtica que resguarda dos horrores da ditadura militar e protege os direitos fundamentais do cidado. A constituio de 88 atende aos anseios sociais e individuais da poca, fundamenta-se sob a base da socialdemocracia, o resgate aos direitos individuais, sociais, humanos e polticos, revitalizando, dessa forma, com todas s foras cidadania. Diante a histria da construo do direito no Brasil, indagam-se importantes observaes. O progresso jurdico no apenas obra dos tcnicos e operadores do direito. Resulta-se da sociedade em formao, transformao e ebulio, que em seus movimentos e manifestaes alteram o ordenamento jurdico, ora avanando em alguns pontos ora retrocedendo em outros. Este movimento se assemelha a uma espiral de mo dupla direcionada ao futuro. Tambm, em regra, a crise jurdica no exclui o progresso, neste sentido destaca o ensinamento de PAULO NADER seu livro Filosofia do Direito:

A crise jurdica pode manifestar-se de diferentes modos: pela defasagem entre os institutos jurdicos e o avano social; pela no efetividade das leis fundamentais. Ainda que padea de alguma dessas deficincias, considerando-se os ordenamentos antigos, o sistema jurdico adotados pelos pases civilizados revela-se Direito evoludo.

O Direito Penal passou por vrias fases de evoluo, sofrendo influncia do direito romano, grego e essas influncias servem de base para o nosso direito penal, justificando procedimentos atuais dentro do direito penal moderno, como a criao dos princpios penais

sobre o erro, culpa, dolo, etc, o que resulta na importncia do conhecimento histrico.

A evoluo histrica do direito penal brasileiro marca o perodo colonial, o perodo imperial e o perodo republicano. No perodo colonial, ao direito penal, vigoravam, o livro V as Ordenaes do Reino ao Cdigo de Leis Criminais de Portugal, que foram mantidas no campo penal, at a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio em 1830. No perodo imperial com a proclamao da independncia, fez-se necessria a reforma penal, no apenas pela autonomia do pas, como pelo advento de idias liberais. O projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos resultou no Cdigo Criminal do Imprio, aprovado em 1830. Aps o Cdigo de 1830 proclamada Repblica em 1889, intensificou-se a tendncia de reforma o Cdigo. Em 14 de dezembro de 1932 criou-se a Consolidao das Leis Penais, como sendo um novo estatuto penal brasileiro. No perodo republicano o ministro de Getlio Vargas, Francisco Campos, incumbiu ao professor Alcntara Machado a redao de um anteprojeto sobre leis e execues penal, apresentado em 1938, que foi modificado por uma comisso revisora e concludo em 1940. Em dezembro de 1940, foi promulgado o atual Cdigo Penal, que vem ao longo dos anos sofrendo inmeras alteraes.

O Direito Penal surge como uma conquista advinda de outras legislaes, visando evitar o recrudescimento dos conflitos sociais. Nesta perspectiva, o Direito Penal enquadra o homem de forma mais envolvente pena privativa da liberdade e outras suas especficas complexidades, procurando-se recolher dos estudos feitos a forma melhor de uma aplicao penal com o objetivo de melhorar o nvel social das pessoas no seu convvio humano.

O Direito Penal levou a uma tomada de conscincia autenticamente social, como conseqncia de atitudes que respeitam a lei, a liberdade humana nos direitos e obrigaes. O foco do Direito Penal de efeitos comunitrio portava-se dentro de uma real convico a aplicao de sanes em determinado caso concreto.

Os estudiosos chegaram complexidade humana dentro da dinmica CAUSA e EFEITO, relacionando-a as situaes, como desvios de conduta, na prtica do crime. As razes em torno do comportamento antitico, anti-social foram discutidas. O fato criminoso exigiu novas perspectivas no campo do Direito. As conseqncias do crime motivaram

pesquisas sobre os agrupamentos humanos. Nesse tempo de formao, iniciaram-se as primeiras manifestaes do Direito, com os primeiros agrupamentos humanos, onde a necessidade da idia de punio nasceu do prprio convvio comunitrio em defesa da sobrevivncia contra atos injustos. Assim ser a prpria organizao social que ir defender os bens jurdicos fundamentais, na preservao da pessoa e do organismo social. Observa-se na histria da humanidade um ntido impulso de associao, fato que exigiu na criao de normas de comportamento para punir o mal, na proteo do grupo social, despertando a conscincia coletiva. Para ANBAL BRUNO, a punio do homem surge como a destruio simblica do crime. No regime intitulado de Estado Novo, elabora-se um anteprojeto do Cdigo Penal. O Projeto de Cdigo Criminal Brasileiro, originou-se o novo Cdigo, que por sua vez, foi sancionado em dezembro de 1940 e entrou em vigor em janeiro de 1942. Doutrinadores da poca, e de hoje, afirmam que o Cdigo de 1940 se perfaz como sendo uma obra ecltica, tendo em vista que concilia no seu texto as idias dos neoclssicos com o positivismo, ficando salientado pela prpria Exposio de Motivos. Embora tenha sido elaborado durante um regime ditatorial, o Cdigo penal de 1940 incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrtico e liberal, sendo que seu nico vestgio autoritrio aparece na disciplina dos crimes contra a organizao do trabalho, O Cdigo Penal de 1940, portanto, permanece em vigor, com algumas alteraes que lhe foram introduzidas, dentre as quais as referentes lei de n 6.416 de 1977, que inseriu em seu bojo os estabelecimentos penais semi-abertos e abertos, de que espcie a prisoalbergue. O Cdigo Penal vigente dividido pela parte geral, que cuida dos lineamentos de todo o sistema penal e a parte especial, que descreve as figuras tpicas, ou crimes. Compreende-se de oito ttulos, dando-se as penas e medidas de segurana. J, a parte especial por sua vez, possui onze ttulos, cada qual refere-se a um bem jurdico tutelado como a vida, o patrimnio, a propriedade imaterial, a organizao do trabalho, os costumes, a famlia, dentre outros. No dia 3 de outubro do ano de 1941, foi promulgado o Cdigo de Processo Penal e na mesma data a Lei das Contravenes Penais.

Com o restabelecimento da Democracia em 1945 e com o advento de uma nova Constituio em 1946, pensou-se logo em um novo Cdigo Penal. No havia a pretenso de se elaborar um Cdigo totalmente novo, haja vista que o Governo considerava o Cdigo de 1940 atuante. Nesta perspectiva, o Cdigo original sofreu algumas alteraes em 31 de dezembro de 1973, por meio da lei n 6.016/73, atendendo-se a muitas das crticas formuladas, no entanto, foi derrogado sem nunca entrar em vigor. Interessante frisar que entremeio tantas crticas desfavorveis na poca, o novo Cdigo foi reverenciado por PIETRO NUVOLONE (1974, p.31/38) que afirmou: [...] este Cdigo apresenta-se, no momento histrico atual, como uma tentativa de aplainar conceitualmente antteses substanciais, de indicar, aos esquemas tradicionais, com instrumentos diversos, novos caminhos para resolver o problema da luta contra a criminalidade.

Atualmente vigora no Brasil o estatuto do Cdigo Penal de 1940 (Dec. Lei n2.848, de 7-12-40), que sofreu importantes alteraes em 1977 (Lei 6.416, de 24-05-77), uma reformulao de sua Parte Geral em 1984 (Lei 7.209, de 11-07-84) e mais recentemente alteraes em sua Parte Especial por meio da Lei 12.015/2009.