JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Procede dictar medida cautelar y actuacin inmediata?

Ya hemos dicho, y aqu lo reiteramos, que la resolucin judicial impugnada en un proceso de amparo debe ser firme, en el sentido de inimpugnable, como un requisito ineludible para su procedencia. Afirmbamos tambin que tal cualidad se manifiesta en la cosa juzgada que ostenta dicha -Resolucin, lo cual torna en coercible e inmodificable, tanto por las partes as como por el propio juzgador, el contenido de lo all resuelto. Pero hay otra razn por la cual la regla de la firmeza es particularmente Relevante. Y es que, si el acto lesivo cuestionado en el amparo es una resolucin final y definitiva emanada del Poder Judicial, resultara cuando menos cuestionable que el demandante solicite, y el juez ordene, una medida cautelar (que es siempre instrumental y provisional) para dejar sin efecto aquel acto lesivo. As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional, rgano que a pesar de no conocer medidas cautelares en el amparo, ha declarado que difcilmente una medida cautelar podra tener la aptitud legal para suspender lo decidido en un proceso judicial con calidad de cosa juzgada. Y as, seala: Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitucin, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisin emitida, cuestin distinta es que dicha decisin judicial, impugnada y sujeta a evaluacin, pueda ser suspendida a travs de una cautelar. Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podra afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecucin de lo decidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar que no podra presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisin jurisdiccional de segunda instancia dictada en un proceso de amparo. En este caso, ya el rgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quin le asiste el derecho, por lo que constituira contrario a toda lgica que un Juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, ms bien, el derecho corresponde, posiblemente, a quien perdi en el primer proceso39. En esencia, este es el mismo criterio adoptado recientemente por el Acuerdo Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los das 14 y 15 de octubre de 2011, en el que se adopt por mayora la siguiente tesis:

No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

los procesos de amparo que ordenan la suspensin de procesos judiciales. Excepcionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta que concurre un dao inminente originado en una afectacin que viole o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso cuestionado, siempre que dicha afectacin haya sido alegada por el amparista en el proceso cuya suspensin se pretende.