Efectos segn el cumplimiento de las obligaciones Conceptualizacin: Toda obligacin es susceptible de cumplimiento, trtese de una obligacin contractual o de una

obligacin que provenga de alguna de las fuentes extra contractuales, (hecho ilcito, gestin de negocio, pago de lo indebido, abuso de derecho, enriquecimiento sin causa) En principio y sin lugar a duda el cumplimiento de la obligacin es idntico trtese de obligacin contractual o extracontractual, si el cumplimiento deriva de una obligacin extracontractual al deudor se le exige al deudor desarrollar en su cumplimiento un grado extremo de diligencia,, la corresponde a un hombre ms prudente y diligente o mejor dicho comportarse como el mejor padre de familia. El deudor de una obligacin contractual se le exige desarrollar un cumplimiento en un grado normal de diligencia, o sea la que corresponde a un buen padre de familia, se debe tomar en cuenta que en materia de incumplimiento el deudor responder cuando la culpa provenga de culpa levsima a diferencia de la obligacin contractual que el deudor responde es por culpa leve. GENERALIDADES: El efecto normal de una obligacin es su cumplimiento. Qu es el cumplimiento de una obligacin? La ejecucin de la obligacin lo que significa para el deudor un deber jurdico es decir no es potestativo. Forma de cumplimiento 1. CUMPIMIENTO VOLUNTARIO: 2. CUMPLIMIENTO FORZOSO. Las obligaciones naturales son las nicas que no son de obligatorio cumplimiento para el deudor, por cuanto no estn dotadas de poder coactivo y son consideradas obligaciones no jurdicas. El cumplimiento produce dos efectos: 1.- El deudor queda obligado al cumplimiento de la obligacin contrada. 2.- la facultad que tiene el acreedor de imponer de manera coactiva el cumplimiento cuando el deudor no cumpla con la obligacin. FORMAS BSICAS DEL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN FUNDAMENTO LEGAL: ART 1264 cc de este artculo se desprenden dos formas bsicas del cumplimiento de una obligacin: 1. CUMPLIMIENTO EN ESPECIE: consiste en la ejecucin de la obligacin tal como fue contrada. 2. CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE este consiste en el pago de los daos y perjuicios causados al acreedor por el no cumplimiento en especie. El deudor siempre va a estar obligado pagando la obligacin como fue contrada o pagando los daos y perjuicios por su incumplimiento. FORMAS GENERALES DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 1.- Desde el punto de vista de la ejecucin de la prestacin tal como se contrajo esta a su vez se clasifican en: a) Cumplimiento o ejecucin en especie b) cumplimiento por equivalente.

2.- Desde el punto de vista de la voluntariedad en el cumplimiento a) Cumplimiento voluntario. 3.- Desde el punto de vista de la persona que ejecuta la obligacin a) cumplimiento directo o ejecucin directa. Es el que es realizado por la persona del deudor. b) cumplimiento indirecto o ejecucin indirecta. Es aquella que es realizada por una persona o medios distintos al deudor que la contrajo Mecanismos del cumplimiento De acuerdo a lo que establece la norma el cumplimiento se debe dar primero en especie ya que es la forma normal y ordinaria de cumplir con la obligacin, pero si el deudor no cumple en los trminos pautados debe cumplir por equivalente, pero el acreedor no puede exigir el cumplimiento por equivalente si el deudor ofrece el cumplimiento en especie. Pero sin embargo si el deudor incumple el acreedor tiene la potestad de exigir la que l estime conveniente. Qu diligencia debe oponer el deudor en caso de incumplimiento de la obligacin? La diligencia que hubiese desplegado un hombre muy cuidadoso, diligente, como el mejor padre de familia. Efectos del cumplimiento 1. extincin de la obligacin, que comprende dos aspectos. a) Liberacin del deudor: el cual queda liberado de obligacin asumida b) extincin de las acciones del acreedor. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Concepto: es entendido como la inejecucin de la misma que puede ser total o parcial, permanente o temporal debido a hechos imputables al deudor o a causas extraas no imputable al deudor. Formas generales de incumplimiento Segn su naturaleza propia 1. Total o parcial 2. Total supone la ejecucin absoluta de obligacin y es el incumplimiento por excelencika. 3. Incumpliendo Parcial es la ejecucin en parte de la obligacin, produce efectos segn la magnitud del mismo, y corresponde al juez determinar la gravedad y calificar sus supuestos. Segn su Duracin: puede ser permanente o definitivo e incumplimiento temporal 1. Permanente o Definitivo: consiste en la inejecucin definitiva de la obligacin es permanente e inmutable. 2. Temporal: es considera como un retardo en la ejecucin de la obligacin. El deudor no ha cumplido pero lo har en fecha posterior. Segn las causas que lo originen Incumplimiento involuntario e incumplimiento voluntario.

1. Incumplimiento involuntario. es la inejecucin de la obligacin por hechos, obstculos o causas sobrevenidas despus del nacimiento de la obligacin y no dependen de la voluntad del deudor y por lo tanto no se le pueden imputar por eso la doctrina las ha denominado causas extraas no imputables. 2. Incumplimiento voluntario tambin denominado culposo y es la inejecucin de la obligacin motivado a causas imputables al deudor. Art. 1271 cc Incumplimiento voluntario o culposo CONCEPTO: es la inejecucin de la obligacin motivada por un obstculo o causa que es o se considera por el legislador imputable al deudor. El incumplimiento culposo viene dado por el dolo (intencin) y por lo tanto la culpa es imputable al deudor. El incumplimiento voluntario viene dado tanto por circunstancias imputables al deudor o por otras circunstancias no imputables. Como por ejemplo mala situacin econmica del deudor. ELEMENTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPOSO ELEMENTO DE NATURALEZA OBJETIVA: incumplimiento de la obligacin que es lo mismo que inejecucin total de la obligacin. ART 1271 CC ELEMENTO DE NATURALEZA SUBJETIVA: la culpa: LEVY la define como la violacin de una confianza legtima engaada, PLANIOL: la define como la violacin a una obligacin preexistente. TETRALOGO DE PLANIOL: Planiol no solo estableci el concepto de culpa sino que elabor cuatro categoras que deben ser observadas por todo sujeto de derecho y estas son: 1.- Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas y cosas 2.- Toda persona debe abstenerse de todo fraude. 3.- Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no tenga habilidad, pericia o competencia necesaria. Art 1185 CC. 4.- Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estn bajo su guarda. Responsabilidades especiales. Las tres primeras comprenden obligaciones negativas ( de no hacer) y la cuarta est comprendida en una obligacin positiva o de (hacer). CLASES DE CULPA: 1. Segn consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva (hacer) desarrollada por el deudor. Ejemplo la negligencia y la imprudencia Negligencia: es la culpa considerada por una abstencin del deudor de no hacer, es decir una conducta negativa ejemplo que Ud. vea a un nio en peligro y no lo advierta o si lo hace ya es demasiado tarde. Imprudencia: es la realizacin de una actividad o conducta que no debi realizar .ejemplo el exceso de velocidad. 1. Segn su contenido comprenda los actos intencionales (dolo del deudor) o solo actos culposos (negligencia o imprudencia).

Existen 2 acepciones del trmino culpa a) Latus Sensu (dolo) strictu sensu (culpa) comprende actos no dolosos o intencionales. 1. Segn su graduacin o gravedad de la culpa: Culpa Grave: es aquella que consiste en no aportar en los negocios propios el cuidado que las personas menos cuidosas no dejan de aportar a sus negocios, es decir que es una culpa inexcusable. Culpa leve: Es aquella que consiste en no aportar a los negocios de otro el cuidado de los hombres que comnmente aportara a sus negocios. Es decir que la culpa leve es aquella en la que no incurrira una persona normalmente cuidadosa Culpa levsima: esta consiste en no aportar el cuidado que la persona ms astuta aportara a sus negocios es decir una persona muy diligente o sagaz. Carcter culposo del incumplimiento 1. La culpa del deudor es la que comprende tanto los actos intencionales (Dolo) y los actos propiamente culposos (negligencia o imprudencia) sentido amplio. 2. El sistema de apreciacin de la culpa del deudor: este va a depender de la conducta desarrollada por el deudor cuando incumpla con su obligacin. 3. El deudor responde de su incumplimiento: no importa el grado de la culpa (grave, leve, levsima) art 1270 CC pero en materia de obligaciones contractuales el deudor no responde por culpa levsima. A diferencia de la obligacin extracontractual que el deudor responde por todos los tipos de culpa incluyendo la levsima. 4. En materia de de incumplimiento culposo La carga de la Prueba corresponde al acreedor y el incumplimiento. CASO FORTUITO: Es un evento que, a pesar de que se pudo prever, no se poda evitar.Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es el escaln posterior a la fuerza mayor, que es aquel evento que ni pudo ser previsto ni, de haberlo sido, podra haberse evitado. La ley habitualmente les da un tratamiento similar, e incluso a veces confunde ambos casos, pero existen diferencias.Diferencias prcticas entre caso fortuito y fuerza mayor. Si bien ambos conceptos son difusos y en muchos casos la legislacin los confunde, la doctrina jurdica coincide en sealar que, si bien en ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligacin que incumpli por caso fortuito, no se puede exigir nunca una obligacin que se incumpli por fuerza mayor.Comnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir lo "inevitable". Desde el punto de vista de los efectos jurdicos, en la medida que ambos conceptos se estn asimilados legalmente, no existira distincin entre ambos. Sin embargo, la ley normalmente exime ambos casos, pero permite que se pacte en el contrato la responsabilidad en el caso fortuito. FUERZA MAYOR: La fuerza mayor o causa mayor, tambin conocido como mano de Dios o en latn vis maior, es un hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever. Tiene gran importancia, en Derecho, a la hora de establecer la responsabilidad por los daos.

Por poner un ejemplo, cuando una empresa no ofrece un servicio por causa de fuerza mayor, puede evitar el pago de los daos, ya que no est en su mano poder evitarla. La existencia de una fuerza mayor normalmente libera a una o ambas partes de un contrato de sus obligaciones contractuales.Quedan excluidas la causas que no se pueden evitar pero s prever, que se denominan caso fortuito, y las negligencias, que son casos que s se pudieron evitar:Si una persona tiene contratado un viaje al Caribe en una agencia de viajes y se sabe que un huracn va cruzar esa zona. No se puede evitar que el huracn devaste esa zona pero s puede anular el viaje al cliente y devolverle el dinero. Hecho o acto del estado (hecho del prncipe) Cuando la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del prncipe.Esta denominacin se acu en los albores de la formacin del derecho pblico en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecnicamente hasta nuestros das. Nuestro pas, de indudable tradicin republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teora en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado.El acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal, sea o no de la autoridad pblica que celebr el contrato, habilita al contratista para requerir una reparacin integral, invocando para ello la teora del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisin debe provenir de cualquier autoridad pblica y afectar el desarrollo del contrato.As lo ha considerado la Procuracin del Tesoro expresando que el hecho del prncipe se funda en el lea administrativa, proviene de actos o hechos de los rganos estatales y justifica una reparacin integral.En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pblica de una esfera de competencia distinta de la que celebr el contrato, v.gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo ajeno o extrao a la autoridad estatal que celebr el contrato, circunstancia que torna aplicable la teora de la imprevisin.Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteracin contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado.El hecho o acto del Estado se manifiesta a travs de decisiones jurdicas o acciones materiales que pueden modificar las clusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista.Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16 y 17 de la Constitucin, en tanto garantizan la proteccin a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), por lo cual el contratista no podr ver menoscabado su derecho o inters en funcin del inters pblico, a consecuencia de una norma o disposicin de carcter general que altere la economa del contrato. Por ello, es que procede la indemnizacin pertinente en los casos de lesin patrimonial al particular. Slo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuacin financiera del contrato da lugar a la aplicacin de la llamada teora del hecho del prncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que slo tornen un poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma general emanada de la autoridad pblica; la segunda supone una disposicin o resolucin especfica relacionada con el contrato administrativo; por ello es que la responsabilidad por hecho del prncipe es indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente.La aplicacin de estos principios obliga a la Administracin Pblica, al Estado, a

indemnizar ntegramente al contratista por los perjuicios que el acto estatal le haya causado al alterar el contrato. Terceros La posicin de terceros no es siempre la misma aun cuando cumple una obligacin ajena, hay terceros que de algn modo estn implicados en la obligacin y aunque no sean propiamente deudores deben responder en un momento determinado. Los casos menos frecuentes son los pagos realizados por los terceros totalmente extraos a la relacin obligatoria.Cuando el tercero no tiene absolutamente ninguna vinculacin con el deudor estamos en presencia de un tercero extrao. Es irrelevante desde el punto de vista jurdico su inters en el cumplimiento de la obligacin. Para que su pago tenga efecto solutorio se exige que tenga el propsito de cumplir la deuda ajena. Esta ajenidad absoluta, es lo que le impide subrogarse en la relacin obligatoria, a no ser que fuera aprobada expresa o tcitamente por el deudor, el pago realizado al acreedor o hubiera un inters suyo en el cumplimiento de la obligacin. El tercero totalmente extrao slo puede hacer uso de la accin de reembolso para reclamar lo que previamente ha satisfecho al acreedor.Sin embargo como nuestro cdigo no regula especficamente la figura de tercero, a travs del art. 258.2 debemos asumir a dicho tercero como totalmente extrao, pero con la diferencia que le concede el derecho de subrogarse. EL TERCERO Y EL ACREEDOR Cuando el pago es realizado por el solvens, el acreedor no tiene ms remedio que aceptar el pago siempre y cuando sirva para extinguir la obligacin y para no concurrir en mora accipendi, aunque pueda oponerse en casos excepcionales, en los casos que el acreedor se niegue el tercero puede consignar el bien.Un instrumento negocial idneo, aunque distinto a pago por tercero, es la cesin de crdito en virtud de la cual la transferencia que se produce con la cesin extingue inmediatamente la obligacin pagada. Esta cesin "pro soluto" tiene por finalidad pagar una deuda ajena, donde el cesionario que ha pagado la deuda ajena se coloca en la posicin jurdica del acreedor cedente, ocupando su lugar para ejercitar todos los derechos inherentes al crdito cedido. Se entremezclan aqu la cesin de crdito y el pago con subrogacin, son de aplicacin los art 257 al art. 262 del C.C., en lo pertinente a la cesin de crdito.La cesin puede ser tambin "pro solvendo", figura analizada por Pantalen (1988), en este caso no se produce la extincin de la obligacin cuando tiene lugar la cesin, quedando pospuesta la extincin para el momento en que el acreedor cesionario haga valer su crdito cedido. Esta posposicin de la extincin de la obligacin a otro momento diferente a la cesin impide que pueda tener alguna relacin con el pago por tercero, cuyo efecto liberatorio tiene lugar en el mismo instante que se cumple la obligacin ajena. EL TERCERO Y EL DEUDOR Los distintos efectos que se atribuyen al pago por tercero vienen determinados por la actitud que pueda adoptar el deudor ante este pago. El deudor puede aprobar o conocer el pago, tambin puede ignorarlo; segn sea la actitud del deudor el tercero tiene diferentes acciones a su alcance para hacer valer su crdito despus de haber pagado la deuda ajena.El pago realizado por el tercero conocimiento y aprobacin del deudor, posee un amplio sentido, pues aprobar significa autorizar el pago de una deuda por otro que puede ser expresa o tcita, mientras que conocer el pago que realiza otra persona es contrario a la ignorancia del deudor del pago que realiza un tercero. Al pago con tercero cuando se aprueba por el deudor expresa o tcitamente se da tambin cuando el deudor

tiene conocimiento del pago. Ha de conceptuarse que el pago hecho con conocimiento del deudor, faculta al que lo realiz para compeler al acreedor a subrogarse en sus derechos. Efectos del pago por tercero El principal efecto del pago por tercero es la extincin de la obligacin ajena, producindose al mismo tiempo otros efectos que tienen origen en ese pago.Cuando el tercero no tiene inters en subrogarse o no ha sido aprobado el pago por el deudor, nace un derecho de crdito a su favor, el cual constituye la base de la accin de reembolso. El pago contra de la voluntad del deudor permite al tercero recuperar slo lo que al deudor le hubiera sido til. Muy distinto es el alcance de la accin subrogatoria, requieren que se den adems los presupuestos del pago con subrogacin, ya que en virtud de esta accin el tercero pretende entrar en la relacin obligatoria para ocupar el lugar del acreedor.Es necesario separar las distintas acciones que tiene el tercero a su favor, distinguindose el pago por tercero sin subrogacin y el pago por tercero con subrogacin. El pago sin subrogacin Hay supuestos en los que el tercero no tiene ninguna posibilidad legal de subrogarse en el crdito ajeno, cuando no tiene inters en el cumplimiento de la obligacin y la falta de aprobacin, expresa o tcita del deudor, al igual que cuando se paga sin saberlo el deudor; segn el Cdigo Civil cubano en su art. 258.2 cuando refleja: ".sin la aprobacin del deudor..."; y cuando no es conocido por el deudor al amparo del art. 261.Es aceptado doctrinalmente que con el pago por tercero nace un nuevo crdito, en el mismo momento que se extinga la obligacin ajena. Este nuevo crdito es totalmente independiente al crdito que tena el antiguo acreedor por lo que no se transfiere al tercero ningn derecho accesorio o privilegio que acompaaba al crdito satisfecho. Es decir, solamente este nuevo crdito alcanza lo que ha realizado el tercero para satisfacer al acreedor, sin excederse nunca del antiguo crdito. En el caso de que el tercero pueda subrogarse en el crdito antiguo tendr que manifestarlo inmediatamente despus de haber cumplido la obligacin. Pero si desea slo tener el crdito contra el deudor o simplemente no puede subrogarse, debe saber que este crdito es totalmente independiente del crdito que tena el antiguo acreedor. El tercero es un nuevo acreedor al ser titular de un crdito que nace en el momento en que se extinga la obligacin ajena, incluso cuando paga contra la voluntad del deudor tiene crdito a su favor en la medida que fue til a aquel.El tercero adems puede ejercitar la accin de reembolso siempre que no haya habido oposicin por parte del deudor al pago o no se haya pactado la subrogacin convencional. Nuestro cdigo no se refiere dentro de las acciones que regula, a la accin de reembolso especficamente, aunque se ve reflejado en diferentes artculos (ej.: art. 417) y en otras ocasiones es necesario inferirlo de la figura que estemos tratando, por lo que el cdigo no es muy claro en los artculos de la cesin de crdito cuando se puede ejercitar la accin de reembolso, aunque a veces menciona el derecho de subrogarse.La accin de reembolso emana bsicamente del derecho de crdito que adquiere el tercero cuando cumple a satisfaccin del acreedor la obligacin ajena. Dicha accin comprende nada ms lo que estrictamente ha cumplido el tercero, mientras que no se ejercite con base en algn rgimen en especfico. En ningn caso la cuanta de la accin puede ser superior a la cantidad entregada por el solvens al acreedor, quedando afuera los gastos judiciales y extrajudiciales asumidos por el tercero, aun cuando su pago haya sido imprescindible para poder cumplir la obligacin, ya que fue iniciativa de este. EL PAGO A TERCERO.

Cuando nos referimos a la figura del pago a tercero, estamos hablando de la persona legitimada para recibir el pago, con capacidad suficiente, que no es ms que el destinatario del pago, el cual puede ser el acreedor original o haber venido a colocarse en la posicin anteriormente ocupada por este, ya sea por transmisin mortis causa, bien por la relacin inter vivos, sea cesin de crdito o subrogacin. Se hace un tanto compleja la figura del acreedor ya que puede sufrir una serie de vicisitudes, como por ejemplo la incapacidad del acreedor, ser sustituido por un tercero legitimado o no para recibir el pago. La prdida de la cosa debida Artculo 1182. Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en mora. Artculo 1183. Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumir que la prdida ocurri por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1.096. Artculo 1184. Tambin quedar liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente imposible. Artculo 1185. Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximir el deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la prdida, a menos que, ofrecida por l la cosa al que la deba recibir, ste se hubiese sin razn negado a aceptarla. Artculo 1186. Extinguida la obligacin por la prdida de la cosa, correspondern al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razn de sta. Mora del acreedor Se presenta en el supuesto caso de que acreedor sin justa causa o motivo rechaza la oferta de pago integro y efectivo que le hace el deudor en el lugar y tiempo convenido. Es decir, cuando rehsa injustificadamente las ofertas de cumplimiento que le hace el deudor ajustandose estrictamente a lo indebido.El acreedor est en la obligacin de no entorpecer el pago que efecta el deudor, de no impedir ni poner obstculos para que el deudor se libere. Debe pues, el acreedor conducirse como un buen padre de familia en la recepcin del pago del deudor. De violar esta obligacin incurre en mora.En cuanto a sus requisitos es importante sealar: . Que la oferta de pago se realice por quien tiene derecho y sea capaz, y en cuanto al acreedor se permite rehusarla legalmente. . Que la prestacin sea ofrecida ntegramente tal como es debida en el tiempo y lugar que debe ser cumplida la obligacin.

. Que el acreedor al rehusar la prestacin lo haga sin justa causa, ya que puede probar que por fuerza mayor no pudo ocurrir al cumplimiento de la obligacin. Efectos: * Disminucin de la responsabilidad del acreedor que solo responde del dolo. * Los riesgos del deudor se invierten y se trasladan al acreedor. * Los gastos ocasionados al deudor deben ser reembolsados por el acreedor. * El acreedor debe indemnizar los daos y perjuicios que experimente el deudor por la negativa de recibir el pago que ste le ofrece. Extincin: * Cuando se da el recibimiento del pago acordado. * Manifestacin de aceptacin * Cuando existe un convenio entre las partes involucradas Mora del deudor Consiste en el retardo en el cumplimiento de la obligacin por causa, motivo o factores imputables a l. Si el retardo puede ser justificado por el obligado, no podr producir las derivaciones o efectos de la mora, pues el deudor puede excepcionarse alegando que la demora o atraso en cumplir con la obligacin se debi a dificultades e inconvenientes. En cuanto a los requisitos de la mora del deudor se indica: . Un retardo en el cumplimiento de la obligacin. . La obligacin objeto de la mora debe ser civil, vlida, lquida y exigible. . Que el retardo en que incurre el deudor sea doloso o culpable. . Que el acreedor reclame el pago (interpellatio) que puede ser judicial o extrajudicial. Efectos: . Deja los riesgos a cargo del deudor (mora perpetuat obligationem). . Hace exigibles los frutos de las cosas y corren los intereses de la suma de vida en los contratos de buena fe. . En los contratos de estricto derecho, los frutos son exigibles a partir de la "litis contestatio". No existen inetereses por suma prometida. . El acreedor puede reclamar la resolucin del contrato. . El deudor queda inhabilitado para poner en mora al acreedor. . La prdida de la facultad de arrepentirse en funcin de la sea penitencial. Extincin: . Cuando se cumple la prestacin

. Convenio de las partes . Oferta real de pago al acreedor en caso de negativa de ste a recibirlo. La culpa de la vctima La Dra. Gerez Ambertn con sus investigaciones en el campo de la culpabilidad nos transmite cuestiones fundamentales para sostener una hiptesis del tipo que en el campo de la Justicia Restaurativa van a florecer los aportes psicoanalticos que favoreceran el asentimiento subjetivo que se juega en todo delito, tanto en el victimario como en la vctima.Estos recortes de su produccin nos invitan a considerar que el abordaje jurdico-terapetico de la vctima, sin la dimensin de la culpabilidad, es no querer ver lo que est all. "la culpabilidad hace posible reconocer que algo de la subjetividad est comprometido en el acto criminal, pero eso no basta ya que si solamente esa culpabilidad es acompaada de responsabilidad es posible que el sujeto pueda dimensionar cuan implicado est en la sancin penal y en el acto que est condena" (GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:7-8) "la culpabilidad... ese opaco sentimiento que acosa al sujeto... no es posible pensar en la estructura de la subjetividad sin esa categora omnipresente que es la culpabilidad, a tal punto que pretender extirpar la culpabilidad del sujeto resulta absolutamente imposible: ello implicara disolver al sujeto... la culpa es la resultante observable en la subjetividad de que con la ley y el crimen comenzaba el hombre, en tanto da testimonio de uno de los problemas ms cruciales de la humanidad: la lgica de lo prohibido" (GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:31) "la inscripcin de la ley delimita el contorno de lo prohibido. Por un lado hace posible el sostenimiento del lazo social en tanto regula ese lazo, pero como nada es gratuito, tambin una tentacin a trasponer los lmites de lo prohibido, conformada como oscura culpa, oscuro goce... la culpa es la falta de la que el sujeto es de una u otra manera responsable"(GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:32) "la ley que inscribe lo prohibido funda la palabra, el deseo, el sujeto del inconsciente, el sujeto de la culpa, el sujeto del amor... no solo el inconsciente, sino tambin la culpa y el amor estn estructurados como un lenguaje, esto es, instituidos y legislados"(GEREZ AMBERTIN Marta, 1999:36) "la culpa es una categora psicoanaltica en la que se anudan y confrontan, subjetividad y ley ... la culpa da cuenta de las innumeras marcas que la ley imprime en la subjetividad, al mismo tiempo delata lo imprescindible que es al sujeto ya que sin ella la intimidad de la casa subjetiva no podra esbozarse ni soportarse. Por la culpa, sujeto y civilizacin se anudan. Ella articula un saber sobre lo ntimo, lo privado y lo pblico del sujeto que la soporta"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:10) "la culpa es un saber sobre la ley que permite al sujeto reconocer consciente e inconscientemente su relacin con lo permitido y prohibido...si la culpa es un padecimiento estructural del ser humano que vocifera sobre la duplicidad que nos habita"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:11) "el sujeto de la culpa, de la falta, dispone de sus actos en virtud de su poder de deliberacin consigo mismo y con el tribunal del Otro social" (GEREZ AMBERTIN, 2004:27) "la culpa es tambin una posicin subjetiva... ni apaciguar la culpa ni inflacionarla, sino abordarla por lo que ella presentifica de deseo y de goce. De ah que no convenga abordarla frontalmente, sino como propone Lacan: transformarla en diversas formas metablicas(LACAN 1956/57:281) se trata

de hacerla hablar, pero tambin, de poder escuchar lo lateral de su decir"(GEREZ AMBERTIN 2004:82) "la culpa como una falta ignorada por el sujeto y las mltiples estrategias del sujeto para circular por dicha falta"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:85) "la culpa deja al sujeto suspendido entre la ley, fluctuando entre el deseo y el goce" (GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:87) "la culpa transita entre lo real que llama al goce(LACAN 1960:800), lo simblico que lo interdicta, y lo imaginario que recrea las figuras de la aoranza del padre ideal como parodia de legislador" esta culpabilidad ligada a un recordatorio del goce procura por el camino de la coaccin de repeticin, la restitucin de un goce perdido" (GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:88) "la culpabilidad encubre la falta del Otro, al mismo tiempo que encubre el oscuro goce al que convoca esa falta... la fisura de la ley nos obliga a repetir las culpas para ocultar la inconsistencia del Otro"(GEREZ AMBERTIN Marta, 2004:91) Una de las transmisiones en las que ms enfatiza Gerez Ambertn es que el sentimiento de culpa, de alguna manera engaa, es como una celada. Muestra un dolor del sujeto, pero oculta el lugar del oscuro goce que mortifica al sujeto. Y esto es fundamental, porque nos encontramos con la paradoja que la vctima se siente culpable. Con lo que nos orientaramos que el dolor de la vctima no es la fuente de la culpabilidad, pero s el indicador necesario que la vctima en tanto sujeto, carga con una miseria que la atosiga, que disfrazada emerge como culpa ante el acto delictivo en cuestin. La vctima, como todo sujeto, carga con una deuda que siente imperativamente que debe saldar. Deuda que emerge como sentimiento de culpa, y que inexorablemente tiene una conexin con el delito. All este fundamento insoslayable para proponer a la Justicia Restaurativa como alternativa para subjetivar el acto transgresor a la Ley tanto en vctima como en victimario. Culpabilidad de la vctima en los expedientes judiciales En este apartado se analizan fragmentos discursivos de vctimas del A.S.I.(Abuso Sexual Infantil) y de Estafa. Escog estas vctimas porque son los delitos que estoy investigando actualmente. Las vctimas de estafa figuran como objeto de investigacin de mi futura tesis doctoral. La eleccin de estas vctimas es casi por una cuestin de facilidad de acceso al expediente judicial. La metodologa utilizada fue seleccionar expedientes de las causas referidas, y escoger uno al azar en tanto fue lo permitido desde el Juzgado para rescatar en el mismo la declaracin en torno al delito, desde el decir de la vctima. Por lo que no descarto que formaciones discursivas de otras victimas tambin puedan recortarse y dar cuenta de los puntos de su culpabilidad .-Vctimas del A.S.I. La madre de dos nias que denuncian haber sufrido ASI por parte de su padrastro declara en la polica, cuando hace la denuncia: " ...en horas de la madrugada dos y cuarenta aproximadamente, en circunstancia que se encontraba descansando junto a su grupo familiar, en un momento dado, despert observando que Oscar M. No estaba a su lado. Que al levantarse e ir en busca de l por diferentes partes de la vivienda. Es que decidi dirigirse al dormitorio de sus hijas Micaela y Sofia. Que en esa oportunidad encontrndose la

puerta de acceso entreabierta observ a O. M. parado semidesnudo con su pantaln (escopeta) color blanco de dormir hasta la altura de sus rodillas y su torso cubierto por una camiseta de frisa. Este parado con su pene erecto al lado de la cama donde duerme Micaela, y ella enfrentada nicamente con su torso cubierto. Lo que a su vez O. la besaba en la boca y le acariciaba su cola. Que se quedo mirando aterrorizada ante tal situacin. Ya que con anterioridad hubo una situacin similar. Pero que esto haba sido hablado"(1) En este punto es necesario recalcar que nos encontramos en un punto de diferente abordaje de la culpabilidad desde el Discurso Jurdico y desde el D. Psicoanaltico. La culpabilidad que se desprende en la frase citada es importante para el Discurso Jurdico como prueba acusatoria. El abogado de la madre de las vctimas le pide a ella que incorpore en la causa su culpabilidad. La complicidad de la madre de las vctimas es una prueba que inculpa al victimario. Eso pide el discurso jurdico para desplegar el proceso penal, pruebas con la mayor objetividad posible. Y a la vez, se desentiende del proceso subjetivo desplegado. El Discurso Psicoanaltico reclama que se trabaje para que la culpabilidad sea precursora de la responsabilidad en el acto transgresor de la Ley. La culpabilidad es un pilar de la subjetividad y transitarla permite reconocer al Sujeto en los puntos subjetivos que lo definen y determinan. As de esta manera, el D. Psicoanaltico invita a no poner afuera, en el otro, la culpa sino a saber reconocerla como parte de nuestra posicin subjetiva. El Discurso Jurdico invita a la madre de la vctima que proyecte su culpabilidad en el victimario como elemento de prueba contundente en el proceso de investigacin penal. A mi entender, s el Discurso Jurdico logra su cometido excluye la posibilidad que la culpabilidad de la madre de la vctima sea precursora de su responsabilidad en el hecho. De esta manera la culpabilidad est al servicio de otorgar una condena penal; y despus esa condena penal no restituye subjetivamente ni a vctima ni a vctimario; pero s da cuenta que la norma existe y que, selectivamente (segn las estadsticas oficiales), se las acata. "siempre he tenido mucha culpa por lo que me ha pasado cuando nia" (palabras de una paciente que ha sido violada reiteradamente por su padrastro). Aqu ya me salgo del expediente judicial, pero sigo oyendo las voces de la culpabilidad de la vctima. S estn por todas partes, porqu no orlas? Podrn las teorizaciones de la Dra. Gerez Ambertn disolver el andamiaje cristalizado del Discurso Jurdico de esta Justicia Punitiva? Las pticas tan diferentes del Discurso Psicoanaltico y el Discurso Jurdico en torno a la culpabilidad casi nos invitan a pensar, en un primer momento, en un fracaso de trabajo interdisciplinario. Este aparente fracaso de trabajo interdisciplinario se da en las coordenadas de la JUSTICIA PUNITIVA. Pero s el marco regulatorio de los actos transgresores fuera dentro del campo de la JUSTICIA RESTAURATIVA el resultado sera otro. Ms adelante fundamento, mi hiptesis del fracaso del Psicoanlisis en la J.P. y el probable florecimiento en las coordenadas de la J. Restaurativa. Vctimas de estafa: Indudablemente este es el punto ms fcil de probar. El delito de estafa casi no puede consumarse sin la culpabilidad de la vctima. A continuacin transcribo las declaraciones de vctimas de estafas realizadas ante el oficial de polica que recibi sus denuncias.

"le dijo que venda chapa y que se ya le haba vendido a XX, quin es cuado del dicente y tiene una carnicera en XXXX como as tambin a YYY, vecino del disente, por lo que el exponente no dud en hacer negocio con esta persona, arreglando por la cantidad de chapas de zinc, 3 x 60, pero esta persona le peda la suma de $130 (pesos ciento treinta), y le dijo que mandara a alguien con el para poder traspasar las chapas que se encontraban en un camin grande para ponerlas en un camin chico, que distribua las chapas a los compradores, y que dicho rodado se encontraba en Monteagudo, ms bien iba con direccin a Monteagudo, tambin la dijo que otra persona traa una puerta de algarrobo y que s le gustaba le vendera a $60 (pesos sesenta), ante esto el dicente cmo no pudo ir mando a su sobrino..."(2) vctima n1 "... lleg a la casa dicindole que vena de parte de AAA que vive en Los Trejos y que le vena a vender materiales de construccin, que en esa oportunidad le ofreci una puerta, ladrillos y chapas de cinc, elementos estos que deca an los que sobrado de la construccin del Barrio en Monteagudo y con los cules le haban pagado y que los venda muy baratos. Qu como adelanto le pidi dinero a pagar a los muchachos que estaban en un camin..."(3) vctima N 2 La ambicin de comprar materiales robados a precio inmejorables es el cebo que las vctimas muerden para que se pueda concretar la estafa que se investiga en este expediente judicial. Esta ambicin es el punto de amarre simblico de la culpa. La vctima N 1 le agrega un punto ms de culpabilidad, exponer a su sobrino ante estos delincuentes. El psiclogo forense que entrevist a esta vctima, le refiri a este investigador, que esta vctima se encontraba atravesando una depresin, y que la culpa por lo que le podra haber pasado a su sobrino era parte de sus pensamientos obsesivos. PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIN[1] Ingente cantidad de normas tiene cualquier ordenamiento jurdico del mundo en orden a disciplinar, encauzar o, simplemente, completar los negocios que los particulares celebran. Rara vez se ve, sin embargo, en los autores y en los acadmicos, un estudio general de los principios que informan la contratacin privada, como si ellos no existiesen. Lo usual es encontrar que en esta materia el estudioso va directamente al tema particular de cada una de las figuras contractuales (la compraventa, el arrendamiento, el transporte, etc.) pasando por alto o dando por sentado que ya en otra parte se estudiaron los lineamientos generales que campean en la muchedumbre de normas con que contamos en estos temas. Pues bien, de toda esa normativa pueden deducirse unos principios generales que bien vale tener en cuenta a la hora de tratar de entender las regulaciones que el derecho contempla para cada una de las especies de negocios. No sobra advertir que tales principios cobran cada vez ms importancia en el estudio del derecho y, en particular, en el tema contractual, si se tiene en cuenta que mucha de la normativa vigente respecto de relaciones jurdicas actuales en esta materia es decimonnica, con un lenguaje en desuso y, en algunos casos, pobre en hiptesis de conflictos, pues es apenas natural que el legislador de entonces no tena ni la ms remota visin de cmo se desarrollaran los contratos mucho ms de una centuria despus. De manera que, ante la inminente visin de situaciones no previstas por antiguos legisladores, a las que los actuales no han dado respuesta, o si lo han hecho, son insuficientes (pero dejan vigentes las normas viejas, por si acaso) y ante la cada vez mayor incidencia de las normas polticas en la vida cotidiana, la necesidad de acudir a los principios que informan las instituciones se hace cada da ms indispensable, en especial para el juez, que ha de dar respuesta concreta e insoslayable a cada caso que le es sometido para su composicin. El prurito simple de atenerse a la literalidad de la norma (dura lex, sed lex) no es hoy conducta fcilmente sostenible del juez, en especial frente a la comunidad acadmica, que en ocasiones est presta a fustigar sus determinaciones.

Los que mencionaremos a continuacin son los principales principios. Muy seguramente haya otros, como tambin adicionales a aqullos a los que hicimos mencin como principios de negociacin de orden constitucional, cuya trascendencia no cejamos en destacar[2]. Aqu hemos reunido todos los principios que hemos encontrado, atinentes al tpico:

1 PRINCIPIO DE LA AUTONOMA PRIVADA Como vimos, este principio tiene raigambre constitucional en el artculo 333. Huelga repetir aqu los comentarios hechos a propsito de tal cita en el captulo segundo. As que, aadiremos a lo dicho, algunos otros comentarios. El legislador no est en posibilidad de definir el contenido de cada negocio jurdico en particular y, generalmente, ni siquiera fija factores para su determinacin concreta, puesto que sa es una tarea poco menos que imposible. Por tal razn delega en los propios negociantes esa funcin, los faculta para crear la regla particular de derecho que va a disciplinar su relacin en el entendido que son llos quienes mejor pueden hacerlo dada su estrecha relacin con el inters a disciplinar. Es el fenmeno que se ha dado en llamar de la autonoma de los particulares o autonoma privada, simplemente, para regular sus intereses, puesto que, en el ejercicio de tal facultad otorgada por el ordenamiento, las personas se dan normas a s mismas. Por regla general son los propios particulares quienes estn llamados a crear esas disposiciones que van a disciplinar su relacin jurdica. La expresin autonoma privada ha sido puesta con ese significado pero no ha dejado de recibir numerosas crticas en tanto, pues si bien es cierto las personas pueden disponer de sus intereses y crean, en efecto, reglas de derecho de alcance particular, a las cuales se atan, no obstante esa autonoma privada no significa que a los asociados les est permitido pactar cualquier cosa, en desmedro o no de sus derechos, o del inters general. Los propios creadores del concepto "autonoma privada" reconocen abiertamente que tal principio no significa un culto al individualismo ilimitado, propio de otras pocas, especialmente la que transcurri con posterioridad a la revolucin francesa. Al regular sus intereses, naturalmente, el particular no puede abarcar ciertos puntos que se los ha reservado el Estado. Podramos decir que el Estado tiene una competencia normativa y el particular tiene otra, no slo ms restringida y concreta, sino de menor grado jerrquico, pues las normas legales prevalecen sobre las privadas, a menos que el propio legislador haya otorgado la gracia del carcter supletorio de ciertas normas, caso en el cual los particulares tienen la opcin de trocar lo dispuesto en la ley por una regla que mejor se acomode a sus necesidades e intereses. Podramos decir que estado e individuo poseen cada cual sus propias esferas de competencia en la produccin de fuentes formales del derecho. Slo que ste est supeditado a aqul, pues las normas que genera son, obviamente, de inferior jerarqua a las que emite el Estado. Pero ambos producen reglas: el individuo, guiado por sus propios intereses particulares y sus necesidades; el Estado, como guardin del inters general. El ejercicio de tal facultad que el derecho concede a los particulares es uno de los ms importantes principios de contratacin privada, del cual se puede decir que se halla en el corazn mismo de nuestro sistema poltico occidental democrtico, aunque desde luego, con las restricciones que el propio sistema le impone. En efecto, si avanzamos un poco ms en la observacin de los negocios jurdicos, nos vamos a encontrar con que en muchas ocasiones tambin otras personas, distintas de los celebrantes y distintas del legislador, entran en la determinacin, directa o indirectamente, del contenido de los negocios jurdicos. Se trata de fenmenos que se presentan normalmente por la interaccin de fuerzas econmicas en una sociedad, por la bsqueda de soluciones prcticas a problemas comunes o por la necesidad de satisfacer determinados anhelos. Lo cierto es que, a medida que nos adentramos en el anlisis del tema, nos vamos dando cuenta de que la autonoma privada se halla cada vez ms restringida, bien por la injerencia del estado, bien

por la de los propios particulares, bien por la del juez (o rbitros o peritos) en algunos casos, o la de los gremios econmicos, en otros. Cuando factores ajenos a los propios celebrantes vienen a determinar el contenido, encontramos all que hay limitaciones al ejercicio de la autonoma privada, es decir, parmetros dentro de los cuales deben moverse los particulares en su objetivo de definir el contenido del negocio jurdico.

2 PRINCIPIO DE LA ECONOMICIDAD Como tantas veces lo hemos repetido, una caracterstica fundamental de los contratos tiene que ver con el carcter patrimonial que siempre tienen los intereses que se crean, regulan o extinguen en ellos. Desde ese punto de vista, es innegable que todos los contratos estn informados por un principio economicista pues, sin falta, todas las prestaciones que de ellos se derivan tienen para las partes consecuencias patrimoniales. De este principio, que tambin puede citarse como una caracterstica fundamental de los contratos, puede decirse que es un lugar comn pero, sin duda alguna, tiene una indiscutible resonancia en numerosos aspectos de nuestra normativa contractual. As, por ejemplo, todas las prestaciones que se derivan de ellos tienen una connotacin patrimonial y, en particular, dineraria, de tal suerte que an las obligaciones de no hacer pueden traducirse en obligaciones de dinero (cfr. artculo 1612, Cdigo Civil). Por ello tambin, segn en otro aparte lo veremos, en materia de responsabilidad civil contractual el dao moral es la excepcin, en tanto que la regla general nos dice que no hay dao moral cuando se trate de resarcir los perjuicios que se presenten a raz del incumplimiento de un contrato. En fin, es evidente tambin este principio en que, por regla general, los intereses que el derecho tutela en materia contractual, tanto a las partes como a terceros, tienen connotacin patrimonial; aquellos que no la tienen, (intereses sentimentales o puramente personales), se quedan irrelevantes para el derecho, en cuanto a contratos se refiere, por regla general.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Se presume que los contratos se celebran de buena fe y que las partes tienen, desde el comienzo, la intencin de ejecutarlos del mismo modo. Para el legislador no es concebible que alguien quiera celebrar un contrato con el nimo de incumplirlo. Este principio aparece consagrado en los artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio y resulta fortalecido con el espaldarazo que le concediera la Constitucin Poltica en el artculo 83, del cual tambin se deduce la presuncin de la buena fe en las relaciones entre los particulares, una de cuyas manifestaciones ms importantes es la de los contratos. Este principio significa que los contratantes, tanto al celebrar sus negocios como al cumplirlos, deben obrar con transparencia, lealtad y probidad frente a los intereses del otro contratante. Ello implica que su conducta debe estar signada por la honradez, de tal manera que al momento de crear el negocio, pongan todo el empeo porque ste sea eficaz, que las estipulaciones sean ejecutables pues no dejan lugar a las ambigedades o a las discusiones; y tambin significa que cada uno de los contratantes ha puesto sobre s mismo la carga de poner de su parte todos los medios a su alcance para que el contrato tenga un feliz suceso. Obrar de buena fe significa obrar con rectitud, con clara consciencia de que se est actuando de la manera ms correcta, sin malicia ni engao respecto del otro. De esa manera presume el derecho que actan los contratantes, en todas sus operaciones, de tal suerte que si alguien alegase lo contrario, debe desvirtuar la mencionada presuncin, demostrando los hechos en los cuales se perciba que alguien ha obrado de modo contrario a tales planteamientos, es decir, con engao, que actu con malicia, que call y que con su silencio hizo dao.

4 PRINCIPIO DE TUTELA DE LA CONFIANZA Este principio se halla en perfecta armona con la tendencia moderna del derecho que propugna por una interpretacin de la ley que busque una justicia material efectiva en cada caso concreto. Con este principio actuante, ya no ser tan fcil para quien ostente una circunstancia de prerrogativa frente al otro contratante, que abuse de su condicin, pues este principio es un rudo revs al postulado "pacta sum servanda". Bien puede decirse, adems, que la tutela de la confianza es un principio derivado del de la buena fe, pues permite deducir que las partes han obrado de manera honrada y que ninguno de los dos puede aprovecharse de un error del otro, cuando tal error es manifiesto debido a su anormalidad. El derecho nuestro no tiene norma especfica sobre este problema y en cuanto se trata del error, el ordenamiento civil colombiano prescribe para el error la nulidad relativa, siempre que aparezcan los requisitos del vicio, en los trminos de los artculos 1511 y siguientes del Cdigo Civil. Pero puede ocurrir que uno de los contratantes, al expresar alguna estipulacin incurra en un error, cuyo carcter no sea sustancial, pero que sea susceptible de ser percibido como tal, de acuerdo con los usos normales del comercio. Si la clusula es de tal ndole que pueda tomarse, razonablemente, como vinculante, en gracia del principio de preservacin del negocio jurdico, lo normal es que el derecho opte por mantenerlo. Pero si la clusula es inusual, el derecho probablemente optar por su invalidez, si se renen las condiciones para que tal fenmeno se d, o la ignorar por razones prcticas, o le dar el alcance que de manera razonable le corresponde al negocio. El principio puede aplicarse tanto frente a las estipulaciones expresas como frente a las omisiones involuntarias; slo que en el ltimo evento el intrprete, en especial el juez, ha de actuar con sumo cuidado, pues en algunos casos puede tratarse de abrogacin de clusulas que existieron en contratos antecedentes ajustados entre las mismas partes y, en otros, puede haber silencio intencionado. En cada caso concreto queda al juez el problema por resolver, en el sentido de si fue lo uno o lo otro. Tal vez algunos ejemplos nos ayuden al construir el concepto. Veamos: Si una persona propone a otra la celebracin de un contrato y la segunda acepta, el contrato se forma naturalmente en el momento en que el oferente recibe la comunicacin de la aceptacin. As lo establece el artculo 864 del Cdigo de Comercio. Pero podra ocurrir que la propuesta contena errores que la segunda persona omiti advertir a su oferente, relativos por ejemplo al precio. Digamos que un error mecanogrfico hizo aparecer en la oferta que el precio propuesto era de 1.500 pesos, cuando en verdad, conforme a las circunstancias del mercado, el precio real era de ciento cincuenta mil pesos. El error es evidente. Sin embargo, el destinatario, candidato a contratante, acepta la oferta y pretende que, como el contrato es una ley para las partes, el oferente debe cumplir. Llevado el conflicto ante el juez, ste obligara a cumplir la prestacin literalmente? Si dos comerciantes han venido celebrando de manera sucesiva y por varios aos un contrato de suministro de servicios, valga el ejemplo, y en la ltima ocasin, por error involuntario de una de las partes se deja de incluir una clusula que es vital o de gran trascendencia econmica en la ejecucin del contrato, podra decirse que el contrato debe entenderse sin esa clusula? Si la clusula es de marcada relevancia, el juez podra entender que su omisin fue un error que el otro no advirti y, en aplicacin del principio comentado, obligara al deudor a cubrir la prestacin omitida, muy a pesar de la literalidad del contrato. En cambio, no hay lugar a la aplicacin de este principio si las partes han celebrado un contrato de promesa y al celebrar el contrato prometido se omite una clusula accidental que haca parte de la promesa, como, por ejemplo, la clusula penal. Como celebrado el contrato prometido la promesa se entiende agotada, debe entenderse, adems, que la clusula se tendr por abrogada.

PRINCIPIO DE LAS CARGAS

Quien celebra un negocio jurdico debe cumplir ciertas cargas si tiene inters en la validez o en la eficacia de su negocio. Se trata de exigencias positivas (no de obligaciones pues, a diferencia de stas, no admiten un cobro coercitivo) que tambin suelen denominarse deberes, cuya inobservancia generar ciertos efectos nocivos para los negociantes o para uno de ellos. Hay una cierta dureza en el planteamiento, pero nos parece que es del todo aparente, pues debe entenderse que, si bien el legislador propende por la proteccin de la parte dbil en la relacin contractual, sin embargo ello no significa que tambin deba proteger a la parte que ha sido descuidada o negligente con sus propios intereses. Tales cargas son las siguientes: 5.1 CARGAS DE LEGALIDAD Para asegurarse de la eficacia de su negocio, incumbe a las partes integrar correctamente el supuesto legal del mismo. Tienen el deber de saber qu negocio van a llevar a efecto y cmo celebrarlo legalmente, pues de lo contrario no podran esperar que el derecho lo reconozca como existente o como vlido. Es obvio y, sin embargo, es necesario decir que no es posible que algn contratante, como soporte de una defensa frente al otro contratante, alegue que desconoca las normas reguladoras de los requisitos de los contratos, sea que tales normas se refieran a los sujetos negociales, a la forma o al contenido. Tal ignorancia no le sirve de excusa.

5.2 CARGAS PARA DETERMINAR LOS EFECTOS Estas cargas tienen que ver tambin, por supuesto, con el conocimiento de la ley que deben tener las partes; slo que en este caso se alude, ya no a los requisitos, sino a los efectos jurdicos de los negocios ya celebrados. Nadie puede alegar que desconoca las consecuencias previstas por el derecho para determinado negocio. La parte se ver precisada, debido a la irrevocabilidad que generalmente tienen los negocios jurdicos, a soportar los efectos perjudiciales del torpe cumplimiento de las cargas a las que aludiremos seguidamente: De sagacidad El sujeto contractual ha de estar atento y manejar cuidadosamente cunto dice o hace. La previsin, la cautela, nunca estn de ms. En los contratos suele ser muy til el pacto de garantas, mediante clusulas accidentales o mediante contratos de garanta; el derecho las ha puesto all para usarlas y, a la hora de un conflicto, de un proceso concursal, por ejemplo, podrn ser determinantes. Tambin es conveniente en los contratos que las partes sean previsivas, como cuando se deja una parte del precio para ser pagada cuando la otra cumpla, o se pacta la elaboracin de cierto documento una vez la otra parte pague, etc. Estas conductas y otras de similar propsito no han sido previstas por la ley y, sin embargo, son usuales y muy prcticas, pues ayudan a asegurar que los efectos esperados del negocio se van a producir. Slo que debe tenerse cuidado con ellas, pues algunas pueden tener efectos secundarios, como los de orden tributario que aquejan al titular de los bienes. De claridad La terminologa usada debe ser clara y precisa, pues el negocio, una vez concluido, puede ser materia de interpretacin por los dems, por las partes mismas, por el juez, etc. Si en el contrato es necesario utilizar algn lenguaje muy tcnico, es preciso asegurarse de que las partes lo entiendan y estn de acuerdo en el significado de los vocablos que usan, pues el negocio va a ser examinado por tcnicos tambin, si fuere necesario dirimir alguna controversia. Recurdese que, de acuerdo

con el artculo 1624 del Cdigo Civil, las clusulas ambiguas se entendern contra quien las redact; y si no se sabe quien las redact, se interpretarn a favor del deudor. Y, lo que es peor, una clusula abstrusa puede devenir en ineficacia, si es tal su oscuridad que de modo alguno puede ser aplicada. De conocimiento La parte ha de conocer no slo el significado de los trminos consignados en el negocio, sino la actividad humana en la cual ste est inmerso pues, desde luego, no va a poder alegar ignorancia de la actividad o de usos y costumbres de la misma, ya que la costumbre se entiende como elemento natural, integrante del contenido del contrato, as las partes nada hayan pactado, a voces de lo que dispone el artculo 1621 del Cdigo Civil. Un buen perito le ser de gran ayuda al contratante previsivo y le evitar cuantiosas prdidas en pleitos.

6 PRINCIPIO DE PRESERVACIN En el captulo V del volumen uno dedicamos varias pginas a hablar de este principio que tambin se conoce como de salvacin o de saneamiento o de conservacin y vimos los numerosos mecanismos que usa el legislador para hacerlo operante en los casos concretos en los cuales se necesita. Dijimos entonces que el principio pudiera enunciarse as: "los negocios jurdicos, salvo en las excepciones legales, siempre estn llamados a producir efectos; y, an si adolecen de algn defecto que genere ineficacia, tienen vocacin de saneamiento". Por medio de los mltiples mecanismos que prev para el saneamiento de los negocios se hace evidente cmo el legislador est vivamente interesado en que ellos produzcan efectos las ms de las veces. La ineficacia no es buena ni para la seguridad ni para el dinamismo de las relaciones jurdicas. Pudiera decirse que, sin duda, hay un inters general en que los negocios se lleven a cabo, se ejecuten, cumplan los propsitos para los cuales han sido puestos por el ordenamiento. Hay un inters no slo jurdico sino tambin poltico en que los particulares cumplan las cargas y obligaciones que echan sobre sus hombros y en que, si no lo hacen, exista un mecanismo coercitivo (el proceso ejecutivo) con la idoneidad necesaria para obligarlos a cumplir, pues no debe desconocerse la carga que implica para la economa de un pas una avalancha de negocios ineficaces, incluso de facto, como ocurri con los crditos hipotecarios, cuyas repercusiones an no cesan. Ahora, si por alguna circunstancia resultare que un negocio est destinado al derrumbamiento debido a que en su formacin o en su ejecucin presenta anomalas que puedan conducir a la ineficacia, an as es posible preservarlo pues al paso del aniquilamiento surgen los mecanismos de saneamiento de los cuales hablamos ya, tendientes a lograr que el negocio se preserve. Los mltiples mecanismos colocados ex profeso por el legislador para la conservacin del negocio jurdico anmalo, con el innegable propsito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvacin del negocio, antes que por su derrumbamiento. Ello nos mueve a predicar que el intrprete del negocio slo debe pregonar la ineficacia una vez que haya probado estos instrumentos de saneamiento y hayan resultado intiles para ese fin especfico. Y en esa comprobacin, nos parece, no debe descartarse la analoga como principio obsecuente con la conservacin del negocio jurdico, ya que, si se es el espritu del legislador, no habra razn para impedir que un mecanismo creado para la redencin del negocio en ciertos casos, fuera aplicable a otros similares.

PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO PATRIMONIAL

Por regla general se presume que hay equilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes, como anotamos en el captulo anterior a propsito de los contratos conmutativos. Si bien es cierto la ley contempla dos especies de contratos desde este punto de vista, conmutativos y aleatorios, son los segundos la excepcin, en tanto los primeros constituyen la mayora de ellos.

De este principio surgen figuras como la lesin enorme (artculos 1946 y siguientes del Cdigo Civil), la ineficacia de las prestaciones irrisorias (artculo 872, Cdigo de Comercio) y la ineficacia de la compraventa por precio irrisorio (artculo 920 Cdigo de Comercio). La llamada actio quanti minoris es tambin instituto que rinde culto a este principio, al permitir la reduccin de ciertas prestaciones en hiptesis como la de los vicios redhibitorios en la compraventa (Cdigo Civil, 1914 y Cdigo de Comercio, 934), en la de inexistencia parcial de la cosa vendida (Cdigo Civil, 1870), en la de eviccin parcial (Cdigo Civil, 1911), en la de rebaja del canon en el arrendamiento, por vicios redhibitorios o por eviccin (1974 y 1990, ib.), etc. La reductibilidad de la clusula penal (artculo 1601, Cdigo Civil y 867, Cdigo de Comercio) y la de los intereses (2231, Cdigo Civil y 884, Cdigo de Comercio) son tambin ejemplos de aplicaciones del mismo principio. As mismo, el principio tiene cumplida aplicacin en conflictos generados por el abuso del derecho (artculo 830, Cdigo de Comercio) en el desarrollo de un contrato y, desde luego, en el tratamiento de las prestaciones mutuas, cuando el juez declara alguna de las ineficacias que son de su resorte, como la resolucin, la nulidad, la simulacin, la lesin, etc. El principio sirve tanto para evitar el enriquecimiento injusto como para propender porque quien ha trasgredido el contrato resarza los perjuicios irrogados (artculo 1615, Cdigo Civil), sin que la sancin sea excesiva.

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA

Los negocios de forma libre son todos aquellos en los cuales el legislador ha dejado a los celebrantes en libertad de escoger la forma que deseen dar a su negocio, segn sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la consensualidad o libertad de forma es un principio general del derecho privado. Preferimos esta ltima denominacin (negocios de forma libre) a la tradicional (negocios consensuales) con el claro propsito de eludir el problema que la expresin tiene de acuerdo con su etimologa: el consentimiento no es un elemento constitutivo del negocio, sino un presupuesto de validez. Tampoco es el consentimiento una formalidad. Al decir de forma libre aludimos a lo que en verdad ocurre, que los negociantes tienen libertad para escoger una de las formas del catlogo que de ellas ofrece el derecho. Entre las varias posibles, el legislador deja que el usuario de la figura opte por la forma que quiera o la que se acomode mejor con sus aspiraciones respecto del negocio. Cuando el legislador establece una formalidad para el perfeccionamiento de un negocio nos hallamos frente a lo que de acuerdo con el artculo 1500 puede llamarse un negocio de forma impuesta o solemne, en el cual el derecho prescribe la forma, so pena de ineficacia como resultado de la inobservancia. Y si la forma est prevista en estos trminos, no queda ms remedio que decir que si ella no se aplica, el negocio no es perfecto[3] (es la expresin del legislador), lo cual equivale a afirmar que el negocio no ha nacido a la vida jurdica, puesto que no se ha estructurado, an no se ha constituido. El legislador, con relativa frecuencia, exige que los celebrantes de un negocio jurdico utilicen determinada forma con el objeto de que el mismo se constituya: unas veces les impone la forma de una declaracin escrita y esta declaracin en algunas oportunidades debe ser pblica, como en la compraventa de inmuebles; y en otras ocasiones ha de ser privada, como en el contrato de promesa. Si no se observa tal forma, el propio legislador seala la sancin: el negocio no se considera perfecto o no surtir efecto alguno. El legislador ha sealado, del catlogo de formas, alguna que debe ser llenada en cada caso, por determinados negocios. De ellas, nunca escogi la forma verbal ni la de comportamiento omisivo, por razones de poltica legislativa harto comprensibles.

En la observacin de las disposiciones en las que el legislador establece formalidades siempre hallamos un dejo de capricho, puesto que el redactor de la norma, por razones de prudencia, de conveniencia, de seguridad, en fin, por su prudente arbitrio, considera que determinados negocios deben sujetarse a ciertas ritualidades sin las cuales no tendr eficacia. Siempre se ha dicho que esas normas son de orden pblico y, en efecto, lo son, ya que la filosofa que las inspira no es otra que el inters general que busca cierta seguridad o certeza en las relaciones jurdicas entre las personas y en las situaciones jurdicas que vinculan a stas con los bienes. Pero en ltimas ha sido el legislador quien, caprichosamente, ha sealado la formalidad, puesto que bien hubiera podido determinar que ciertos negocios que conocemos como formales no lo fuesen y que, por el contrario, otros que conocemos como consensuales, tuviesen alguna formalidad. As, una norma podra decir, si al legislador le pareciera conveniente, que la compraventa de automotores se hiciese por escritura pblica; y otra norma podra sealar que la compraventa de inmuebles se hiciese por escritura privada. Una mirada desprevenida a las normas que establecen formalidades para ciertos negocios jurdicos, comprueba la presencia de este elemento arbitrario moviendo al redactor de la norma a determinarlas. As, por ejemplo, de acuerdo con los artculos 533 y 536 del Cdigo de Comercio, todos los negocios y operaciones que tengan por objeto establecimientos de comercio deben celebrarse ya sea por escritura pblica o por escrito privado. Entonces, curiosamente, el arrendamiento de un establecimiento de comercio (bien mueble) es un negocio solemne, mientras que el arrendamiento de un inmueble es un negocio consensual, as sea para instalar all un establecimiento de comercio. En materia mercantil, en general, en donde se suele decir que la consensualidad es la regla, dada la celeridad que exigen los negocios de esta especie, el legislador, sin embargo, con inusitada frecuencia, establece formalidades para numerosos negocios, segn puede comprobarse a lo largo del cdigo del ramo. Y ha sido en materia mercantil en donde el legislador, rompiendo viejas tradiciones, ha variado la forma de celebrar ciertos negocios, como lo hizo con la prenda, a la cual transform de contrato real en contrato consensual; y, recientemente, con el seguro (Ley 389 de 1997) que de ser un contrato solemne, lo torn en contrato consensual con formalidades exclusivamente de carcter probatorio. En materia de sociedades, cuando se discuta el proyecto que despus se convirti en la Ley 222 de 1995, la propuesta de eliminar la escritura pblica fue presentada pero derrotada. Citamos el hecho slo para demostrar que la forma es elemento de pleno arbitrio del legislador de turno.

PRINCIPIO DEL EFECTO VINCULANTE

El negocio jurdico es vinculante. Como dice el artculo 1602 de nuestro Cdigo Civil, el contrato es ley para las partes. Ese principio se puede aplicar no slo a los contratos sino en general a todos los negocios jurdicos; es decir, el celebrante queda atado a lo dispuesto por l mismo en el negocio jurdico, le obliga y puede verse, en un momento determinado, como sujeto pasivo de un cobro coercitivo, pues, por regla general, es posible acudir a los mecanismos que la ley establece para obligarlo a cumplir. En el ejemplo de dos sujetos, Pedro y Juan, que se ponen de acuerdo en la venta de una motocicleta por tres millones de pesos, ni Pedro podra exigir un precio mayor, ni Juan alegar que pagara menos, ni pueden excusarse de cumplir, ni revocar el negocio, porque para ellos, una vez celebrado, tiene la misma fuerza obligatoria de una ley. Perfeccionado un negocio, salvas las excepciones legales, no pueden las partes desentenderse de las cargas que l les impone. Pero no slo frente a las partes puede el contrato tener fuerza vinculante. Tambin es posible que la tenga contra terceros, caso en el cual se dice que el contrato les es oponible, como pasa en los siguientes eventos: cuando la propia ley vincula como sujetos negociales a personas no celebrantes del negocio (por ejemplo, lo previsto en el artculo 991 Cdigo de Comercio); en segundo lugar, frente a un tercero cuyos intereses han sido tocados por el negocio, ste le ser oponible si lo ratifica; en tercer lugar, ciertos negocios son oponibles a todas las personas, de manera genrica e indeterminada, por efecto de la inscripcin que de l se haga en un registro pblico; y, en cuarto lugar, si no existen mecanismos de publicidad, el negocio slo ser vinculante para terceros si se prueba que stos obraron de mala fe.

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PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD

Si bien este es un principio general del derecho mercantil, nicamente, segn consagracin que hace el artculo 825 del Cdigo de Comercio (en materia civil la solidaridad debe pactarse expresamente, pues no se presume, a menos que la imponga la ley, como lo hace por va de excepcin en ciertas obligaciones, vr. gr. en el arrendamiento de vivienda urbana), vale la pena mencionarlo pues tiene una gran importancia en las relaciones jurdicas de la actualidad, cuando sin duda es la actividad mercantil la ms descollante en el trfico de bienes y servicios. De manera que todo contratante en materia mercantil (y en la civil, cuando se pacta), asume la carga de cumplir in solidum, todas las prestaciones derivadas del contrato con el eventual derecho de repetir contra los coobligados, siguiendo las reglas de las obligaciones solidarias establecidas en los artculos 1568 y siguientes del Cdigo Civil.

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RINCIPIO DE LA SIMULTANEIDAD

Por lo general las partes pactan el momento en el cual cada una de ellas debe ejecutar las prestaciones derivadas de sus contratos. En ese orden de ideas, para cada obligacin se suele indicar el da y la hora en que ha de cumplirse. Pero cuando las partes dejan en silencio tal tpico, el derecho, pero en especial la ley, debe suplir el vaco dejado por los contratantes. Sin embargo, las reglas legales no son siempre lo explcitas que esperamos sean y, es posible, que tambin en ellas se guarde silencio sobre el punto. Pues bien, la jurisprudencia colombiana de vieja data tiene propuesta una solucin basada en un principio, derivado de las normas que regulan el tema del cumplimiento de las obligaciones, que pudiera enunciarse as: debe entenderse que las partes desean cumplir sus obligaciones de manera simultnea, por lo general, de tal suerte que al momento en que uno de los dos cubra la suya, el otro tambin hace lo propio. Este principio es aplicable a todos los contratos, incluido el de promesa[4], e implica que las partes estn obligadas a satisfacer las prestaciones derivadas del contrato de manera simultnea, salvo que la ley o el convenio indiquen otra cosa. Puede decirse que el principio est fundamentado en las normas de la compraventa, de la cual puede decirse que es un contrato tipo, pues no slo es uno de los ms antiguos, sino que sus disposiciones son tiles para dirimir los conflictos que otros contratos tengan, como que el legislador en unas ocasiones remite a sus normas, en otras ha regulado figuras para la compraventa que en realidad son aplicables en otros tipos de contratos (como las arras, por ejemplo), amn de que la doctrina y la jurisprudencia acuden a la compraventa para solucionar todo tipo de vacos en la normativa contractual, mediante la aplicacin del principio de la analoga. Las disposiciones a las que nos referimos no son otras que los artculos 1882 y 1929 del Cdigo Civil y los artculos 924 y 947 del Cdigo de Comercio. De tales normas se ha dicho que el legislador ha previsto para la compraventa que los contratantes deben obrar dando y dando, que no es otra cosa que el principio al cual nos referimos en este aparte, y que puede aplicarse a todos los contratos en los cuales haya prestaciones recprocas y las partes no hayan indicado el tiempo de su cumplimiento. Todo lo anterior ha de tomarse, desde luego, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley para la constitucin en mora al deudor, en especial el artculo 1608 del Cdigo Civil.

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PRINCIPIO DE SERIEDAD CONTRACTUAL

Dos normas se refieren a este principio, una general, prevista para todos los contratos que es el artculo 872 del Cdigo de Comercio; la otra es especial de la compraventa y aparece en el artculo 920, inciso segundo. De acuerdo con este principio, si en un contrato se introducen prestaciones irrisorias, tales debern tenerse por no pactadas y, por consiguiente, no habr contrato.

El legislador mercantil, de 1971, introdujo este principio en la legislacin colombiana, ninguna otra norma anterior lo mencionaba, y con ello quiso combatir la costumbre de quienes, para aparentar u ocultar otro tipo de relacin jurdica, o como medida de pseudo cautela (para que alguien no se convierta en poseedor, por ejemplo), celebran contratos meramente simblicos que generalmente distorsionan el verdadero sentido de la relacin jurdica. As, por ejemplo, se celebra un arrendamiento con un canon de un peso, o algo parecido, ante lo cual el derecho considera que no hay, en verdad, arrendamiento sino comodato y que la normativa aplicable es la de esta figura y no la de aquella. Los trminos en los que fue redactado el artculo 872 del Cdigo de Comercio no son muy afortunados. Segn la norma, si la prestacin es irrisoria no habr contrato conmutativo. Ante tal texto se preguntar el intrprete entonces, habr contrato aleatorio? Lo que en realidad quiso decir el legislador, a mi modo de ver, fue lo siguiente: si las prestaciones fueren irrisorias no habr contrato, salvo que se trate de uno aleatorio. Es claro que en los contratos aleatorios no puede hablarse de irrisoriedad en la prestacin, pues es imposible comparar las prestaciones a cargo de las partes como para saber que exista una desproporcin manifiesta entre ellas. En cambio, en el artculo 920, inciso segundo, la idea qued mejor expresada al redactor de la norma al pontificar que el precio irrisorio se tendr por no pactado. Con ello expres que no habra precio y, al no haber precio, el contrato es inexistente.

Interpretacin de los contratos

INTRODUCCIN El presente trabajo denominado INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS ha querido abordar un problema referido a este tema, que implica determinar cual es el mejor sistema de interpretacin que debe tenerse presente para buscar el significado y la trascendencia real de un contrato, de acuerdo a los principios esenciales de justicia y equidad, indispensables para el fortalecimiento de un sistema jurdico. En razn de esto hemos abordado aspectos en primer trmino como qu es interpretacin y las clases de la misma; en un segundo trmino abordamos las reglas que deben tenerse en cuenta en toda interpretacin para finalmente abordar los sistemas de interpretacin que han regido y que rigen en la actualidad, los contenidos de los sistemas y nuestro planteamiento sobre el sistema que debe regir en nuestro ordenamiento jurdico, el cual nos parece ms justo, inclinndonos as por un sistema mixto de interpretacin de los contratos; sin dejar de mencionar a dos principios indispensables en todo contrato como son la buena fe y la confianza. Este trabajo ha deseado manifestar un anlisis sobre una problemtica que hemos encontrado en nuestro ordenamiento jurdico como es el problema del sistema de interpretacin a aplicarse en nuestro contexto, el cual nos parece que no es el ms idneo y por consiguiente dejamos sentada nuestra postura, en razn de esto esperamos recibir la comprensin del caso ya que como hombres del derecho no podamos quedarnos ajenos a esta problemtica. CAPITULO I CONCEPTO DE INTERPRETACIN En este primer punto intentaremos hallar una definicin final, partiendo de definiciones de algunos autores que abordan el tema de la interpretacin. Cabe mencionar que, como nos referimos a la interpretacin de los contratos, tomaremos definiciones de la interpretacin de actos jurdicos y de interpretacin de negocios jurdicos, pues

estos dos ltimos conceptos tienen gran relacin con el tema de los contratos; toda vez que consideramos que el acto jurdico y el contrato guardan una relacin de gnero a especie. Para Juan Carlos Garibotto, en su obra "Teora General del Acto Jurdico", la interpretacin consiste en "la captacin del sentido de las manifestaciones de voluntad que constituyen el contenido del acto jurdico. Con la misma orientacin se ha dicho que la interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad lgica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad, a fin de establecer su contenido"[1]. Como seala el autor citado, con la interpretacin se persigue encontrar el sentido del acto jurdico (en nuestro caso del contrato), y dicho contenido est conformado por las clusulas que contiene: "interpretar un negocio es determinar el sentido y alcance de las clusulas que contiene"[2]. Para Fernando Vidal Ramrez, "la finalidad de la interpretacin, aplicada a la manifestacin de la voluntad que genera y da contenido normativo al acto jurdico, es establecer su significado y determinar su sentido"[3], en este sentido "la interpretacin viene, as, a reparar el defecto en la manifestacin de la voluntad, a fin de que sta alcance el fin que se ha propuesto, pues consiste, en suma, en establecer lo que la parte o partes del acto jurdico han manifestado y asegurar, por este medio, la preservacin de lo que cada sujeto ha querido y expresado"[4]. Pero de todos los autores que hemos consultado, el que ms enfatiza la importancia de la interpretacin de los contratos (o de los negocios jurdicos en sus palabras) es el Dr. Dans. Este autor afirma que "de todas las normas que el juez tiene que aplicar en la prctica de su profesin para dirimir los litigios de Derecho, las ms importantes son las reglas de interpretacin de los negocios jurdicos. Todo aquel que ejerza el Derecho o se haya asomado a las colecciones de jurisprudencia, sabe que hay un sin numero de litigios que slo versan sobre el modo de interpretar el negocio jurdico o el contrato litigioso: interpretado el negocio jurdico, interpCon estas palabras el autor trata de realzar la importancia que tiene dentro del derecho la interpretacin de los contratos. Como en todo contrato se manifiesta una voluntad interna, individual, que hasta antes de su manifestacin permanece en la conciencia del sujeto y que se caracteriza por ser un querer, por ser la intencin de realizar algo, en la mayora de los casos dicha manifestacin nunca se realiza de una manera clara y coherente, pues el lenguaje humano es muy limitado al momento de querer expresar las intenciones. es por ello que dentro del contrato se encuentran ambigedades o lagunas que deben ser resueltas por el operador jurdico, buscando la justicia y la equidad para las partes. Asimismo, Dans define a la interpretacin como "la accin que tiende a fijar el sentido y el significado de las manifestaciones de la voluntad, especialmente de las palabras. El que quiera manifestar ala exterior su voluntad interna, necesita valerse de ciertos signos que el mundo exterior pueda percibir; tiene que declarar su voluntad, y esta declaracin se efecta ordinariamente mediante palabras. Poner en claro estas declaraciones es el fin de la interpretacin"[6]. De otro lado, afirma que "la interpretacin de los negocios jurdicos no consiste en una operacin de prueba ni en fijar si ha ocurrido o no un hecho; su fin y su resultado est siempre en determinar el efcto jurdico producido"[7] y podramos agregar que se trata de determinar el efecto jurdico querido o deseado. Finalmente, el autor concluye afirmando que "la interpretacin de los negocios jurdicos es un arte que nada tiene que ver con la cuestin de la prueba de la existencia o inexistencia de un hecho, y que es un arte jurdico, puesto que tiende a determinar los efectos jurdicos que han de producirse"[8].

En definitiva, podemos conceptuar a la interpretacin del contrato como aquella actividad racional realizada con el fin o propsito de buscar o hallar el sentido de las declaraciones de voluntad que las partes realizaron al momento de celebrar el contrato, para de esta manera cubrir las lagunas que se pudieran presentar en el contrato, o para despejar algunas dudas que se pudieran presentar el torno a los alcances de las clusulas o estipulaciones que forman el contrato. CLASES DE INTERPRETACIN De acuerdo con el Dr. Anbal Torres[9]la interpretacin puede clasificarse de la siguiente manera: a) INTERPRETACIN DOCTRINAL La interpretacin doctrinal, llamada tambin cientfica, es la efectuada por los juristas con fines cientficos, didcticos y prcticos. Facilita el trabajo de los jueces, al mostrar las posibles vas de solucin a los problemas de interpretacin, pero los jueces someten a prueba los resultados del trabajo de los juristas confrontndolos con la problemtica del caso particular, por lo cual es indispensable que, a su vez, la jurisprudencia sea verificada por la actividad de los juristas. b) INTERPRETACIN JUDICIAL La interpretacin judicial es la efecta el Poder Judicial, ejerciendo la funcin jurisdiccional que especficamente le corresponde. Es obligatoria para las partes, puede constituir doctrina jurisprudencial cuando proviene de la Sala Plena de la Corte Suprema, o ser reiterada en diversas sentencias y sirve de pauta de conducta de todos los miembros de la comunidad. c) INTERPRETACIN AUNTNTICA La interpretacin autntica solo puede hacerla el rgano o persona que cre la norma con otra del mismo rango. En otros trminos, solamente el poder constituyente y nadie ms puede interpretar autnticamente las normas constitucionales; el poder legislativo, las normas legales creadas por l; el ejecutivo los decretos; las municipalidades, las ordenanzas municipales que han expedido dentro de su competencia; los contratantes, los contratos en los cuales son partes. d) INTERPRETACIN COMN Llamamos interpretacin comn (o particular o privada), a la efectuada por el comn de las gentes. Claro est que esta interpretacin comn est sujeta a correccin por los operadores jurdicos, especialmente por el juez. e) INTERPRETACIN DECLARATIVA En la interpretacin declarativa el sentido debe apreciarse con estricta referencia al texto literal, sin ampliar ni restringir su alcance. La interpretacin declarativa en sentido lato es cuando se interpreta a la palabra en toda su amplitud de su posible significado. f) INTERPRETACIN MODIFICATIVA La interpretacin modificativa puede ser extensiva o restrictiva: f) 1. Interpretacin Extensiva Aqu el intrprete ampla el significado del texto a supuestos que, de este modo, resultan incluidos en su sentido. f) 2. Interpretacin Restrictiva:

El sentido hallado por la interpretacin es ms reducido que la expresin usada. Con la interpretacin restrictiva se reduce el alcance del texto. INTERPRETACIN DE LA LEY E INTERPRETACIN DEL CONTRATO En este punto cabe realizarnos una gran pregunta: las regla de interpretacin de las leyes son similares a las reglas de interpretacin de los contratos? La respuesta no puede ser otra que negativa; an cuando tengan anloga funcin, no debe dejarse de reconocer que cada una de ellas tiene sus propios objetivos. Las normas sobre la interpretacin de la ley disciplinan la interpretacin de textos homogneos, puestos en el mismo grado por el ordenamiento jurdico; las normas sobre la interpretacin y las normas interpretadas pertenecen a la misma categora jurdica, aunque las primeras, diversamente a las segundas, no disponen efectos inmediatos para la verificacin de una situacin de hecho[10] El Cdigo Civil peruano, a travs de sus artculos 1361 y ss., regula la interpretacin del contrato; es decir, de un texto que el Derecho no puede producir per se y dentro di se. Si bien es verdad que el Cdigo Civil prev y regula el contrato de compraventa, sin embargo, la interpretacin de las normas sobre la compraventa es interpretacin de la ley, no interpretacin del contrato. Las normas sobre la interpretacin del contrato postulan la verificacin de una situacin de hecho, previstas por otras normas legales. La interpretacin de la ley recae sobre textos que describen situaciones y efectos jurdicos; por el contrario la interpretacin del contrato observa lo sucedido conforme a la situacin de hecho. Restringiendo el contrato a fuente de relaciones jurdicas, la interpretacin de l es interpretacin de un hecho conforme a la situacin jurdica. Los efectos estatuidos por la norma, que precisamente disea el presupuesto de hecho a verificarse, ya que la comprobacin de ellos deriva, en lnea inmediata o mediata, de la interpretacin de la ley, no de la interpretacin del contrato[11] Como ya dejamos escrito lneas arriba, reiteramos que en la interpretacin del contrato se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes, considerado en su combinacin, y de atribuir sentido a las declaraciones realizadas por los contratantes. REGLAS DE INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS Un aspecto sobre el cual no existe coincidencia en la legislacin comparada y en la doctrina es el relativo a la conveniencia de que existan normas de interpretacin. MOSSET ITURRASPE manifiesta que teniendo como antecedente el Digesto y las famosas reglas de interpretacin de Pothier, el Cdigo Civil francs hace una enumeracin que sirve como "hilos conductores para el juez en el cumplimiento de su misin"[12] y que se refiere, en este orden de ideas, a los artculos 1156 a 1164 de dicho cuerpo de leyes. Frente a esta posicin se yergue la contraria, segn la cual la vastedad del problema hace intil encerrarlo en preceptos, por lo que el juez debe tener libertad para encararlo, sin que su capacidad de decisin est canalizada o dirigida. Atendiendo a nuestra codificacin civil, sealaremos que el Cdigo Civil de 1936 no contena ninguna regla sobre interpretacin contractual. El legislador justifica este silencio en los siguientes trminos: "Se omite igualmente fijar reglas para la interpretacin. Los problemas de este orden tienen una gran variedad y se hallan subordinados por su naturaleza a la prctica jurisprudencial. El arbitrio del juez es indispensable tratndose de procesos de lgica y de hechos de la vida

apreciables en su momento, en su medio y en sus circunstancias. Las normas preconstituidas conduciran en muchos casos a aplicaciones contrarias a la justicia" [13] Muy por el contrario nuestro Cdigo Civil vigente de 1984 siguiendo la orientacin que viene desde el Digesto y teniendo en cuenta nuestra realidad y la conveniencia de orientar al intrprete y evitar que ste sustituya la voluntad de las partes, el Proyecto de nuestro Cdigo Civil de 1984 contena ocho dispositivos, ubicados en el Libro I sobre Acto Jurdico (arts. 23 al 30). Sin embargo el Cdigo en definitiva los ha dejado reducidos a tres (arts. 168 al 170), lo que a nuestro parecer no debi hacerse porque si bien es imposible pretender cubrir normativamente todas las posibilidades en cuanto a los problemas que se presentan en la interpretacin contractual, hubiera sido ms conveniente un sistema normativo ms amplio que redujese los mrgenes de riesgo en materia hermenutica. Todos los dispositivos concernientes a la interpretacin tienen carcter imperativo y no constituyen simples consejos para el intrprete. Las reglas de interpretacin que contempla nuestro Cdigo Civil se encuentran en los arts. 168 a 170 del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo, relativo a la interpretacin del acto jurdico, que a la letra dicen: Artculo 168.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe. Artculo 169.- Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose alas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Artculo 170.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Al desarrollar estos principios en su especfica aplicacin a los contratos, el art. 1361 del Cdigo Civil dice: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esta coincidencia debe probarla"; o sea que, el legislador peruano, ha acogido plenamente la teora de la declaracin. A continuacin pasaremos a hacer un comentario de cada uno de los tres artculos que contempla nuestro C. C referidos a la interpretacin de los actos jurdicos, por supuesto que llevado al campo de aplicacin de la interpretacin de los contratos. Artculo 168.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe. COMENTARIO. Interpretar significa buscar y encontrar el sentido de una declaracin de voluntad. La problemtica en la interpretacin de los contratos surge cuando las partes estn en desacuerdo sobre los trminos y alcances de una relacin obligacional. Ello sucede en aquellas situaciones en que la voluntad de los contratantes no aparece difana ni cristalina y por el contrario resulta oscura, dudosa, incompleta, deficiente o contradictoria. El artculo 168 que estamos comentando asume la posicin de la interpretacin objetiva de los contratos en tanto seala que el acto jurdico contrato ser interpretado de acuerdo con lo que se hay expresado en l, es decir, lo que se hay redactado o establecido en el mismo. La interpretacin subjetiva atendiendo fundamentalmente a la comn intencin de las partes no resulta ser lo principal,

como s lo es en otros cdigos civiles tales como el Cdigo Civil Chileno que en su art. 1560 prescribe: "Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras", es decir, ac prima en la interpretacin el elemento intencional (subjetivo). En cuanto a la mencin de la buena fe, diremos que sta es la piedra angular sobre al que descansa el Derecho y, en concreto, la contratacin. Se pretende que el intrprete se sujete a lo que la doctrina italiana conoce como buena fe objetiva, esto es, atendiendo a lo que sera el comportamiento propio y adecuado de los sujetos en un lugar y tiempo determinados. La buena fe "como criterio de interpretacin se integra a la voluntad concreta para complementarla o aclararla y, llegado el supuesto, corregirla con el sentido convencional de la conducta legal que el intrprete debe conocer o averiguar"[14]. Artculo 169.- Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. COMENTARIO. Se trata de una regla de indiscutido valor, pues consagra el principio de la unidad, conforme al cual el contrato es un cuerpo coherente y sus estipulaciones no pueden ser evaluadas aisladamente. Messineo seala "cada clusula, arrancada de conjunto y tomada en s misma, puede adquirir un significado inexacto y solamente de la correlacin armnica de cada una con las otras y de la luz que se proyectan recprocamente, surge el significado efectivo de cada una y de todas, tomadas en el conjunto. El contrato, en efecto, no es una suma de clusulas sino un conjunto orgnico"[15]. Artculo 170.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. COMENTARIO. Existe actos jurdicos (y por consiguiente contratos) cuyas expresiones pueden ser entendidas de diferentes maneras, debido a su vaguedad o a otras motivaciones. Con ese dispositivo, se busca salvar esas deficiencias atendiendo a lo que tendrn que ser ms conforme con la naturaleza y la finalidad del acto, los que tendrn que ser evaluados en cada caso. REGLAS DE INTERPRETACION DE LAS CLAUSULAS GENERALES Paralelamente al esquema tradicional del contrato, conocido como paritario o negociado porque su contenido contractual es elaborado por las partes contratantes haciendo uso de su libertad contractual; en las ltimas dcadas se han desarrollado contratos en masa o en serie, cuyos destacados exponentes son los contratos de adhesin y los celebrados a clusulas generales Por responder a un formato distinto de celebracin, los citados contratos hicieron necesario que la doctrina y la legislacin comparada elaboraran pronto un conjunto de reglas de interpretacin complementarias a las pensadas para los contratos negociados. Las reglas hermenuticas de aplicacin especfica a las clusulas generales con bsicamente las siguientes: La clusula prevalerte, la clusula ms beneficiosa, la clusula mas importante y la interpretacin contra stipulatorem[16]

LA CLAUSULA PREVALENTE

Segn esta regla de interpretacin, cuando exista discrepancia entre el contenido de una clusula general y el de una clusula particular habr de estarse a lo que disponga sta ltima.

El fundamento de esta regla se encuentra en la idea de que las clusulas particulares reflejan mejor la voluntad comn de las partes contratantes que las clusulas generales. En la doctrina se discute acerca de la naturaleza de esta regla, es decir, si es una regla de interpretacin o por el contrario es una regla de inclusin. La mayora de legislaciones se inclina por considerarla una regla interpretativa. "La solucin ofrecida por sta regla es acertada, toda vez que la clusula particular es el reflejo de la voluntad comn de las partes contratantes"[17], por ende cualquier clusula general que se le oponga debe ser sustituida por ella.

LA CLAUSULA MAS BENEFICIOSA

Segn esta regla, que para algunos traduce una cites limitacin a la regla de la prevalencia, cuando una clusula general sea ms beneficiosa para el adherente que el particular, ser aquella la que prevalezca. Segn esto, en caso de divergencia entre una clusula general y una clusula particular, se aplicar la que resulte ms beneficiosa para el adherente, ahora, cuando no se puede determinar cul es la ms beneficiosa, prevalecer la clusula particular sobre la general. A simple vista, puede parecer que esta regla contradice la regla de la prevalencia ya que permite que el acuerdo que representa la clusula particular pueda verse desplazado por una clusula general, que probablemente no ha sido considerada al contratar de manera tan especfica como aquella, con lo que sufre la autonoma de la voluntad, no obstante, introduce una eficaz medida de de proteccin al adherente contra prcticas de mala fe del oferente, que pueden llegar al fraude de la ley.

LA CLAUSULA MAS IMPORTANTE

A diferencia de las reglas antes indicadas, que tienen formulacin legislativa, la regla de la clusula ms importante es de construccin doctrinal y jurisprudencial. As como la regla de la prevalencia y la de la condicin ms beneficiosa tratan de resolver conflictos entre la parte del contrato pre redactada y la establecida de modo especfico para el mismo, la regla de la clusula ms importante trata de resolver las controversias que puedan producirse por el conflicto dentro de las clusulas generales. Se trata con ellas, en definitiva, de otorgar importancia decisiva a las clusulas de mayor trascendencia en la economa del contrato o a aquellas que establecen el ncleo central de las prestaciones asumida por las partes contractuales. Esto tiene asidero prctico puesto que la parte adherente acostumbrada siempre a prestar ms atencin a las clusulas que fijan el contenido y la naturaleza del contrato.

LA INTERPRETACION CONTRA STIPULATOREM

Una consecuencia de la aplicacin del principio de buena fe en sede interpretativa es la regla de la interpretacin contra stipulatorem, contenida en la casi totalidad de Cdigos Civiles vigentes[18]Segn esta regla, llamada en sede del Derecho del Consumo interpretatio contra proferentem, "las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan en caso de duda a favor de la otra (Art. 1401 del C. C.). As enunciada la regla parece una sancin a la parte redactora de las clusulas, sancin que consiste en no ser favorecido con la interpretacin del contrato. Aqu adems, se observa una clara finalidad de proteccin de intereses impuesto por la buena fe: se protege a la parte adherente contra el posible abuso de la parte causante de la oscuridad de la clusula. La razn de esta solucin debe

buscarse no solo en la usual exigencia que en esta materia prevalece, de la tutela del adherente sino tambin y quiz esto se a lo principal en la consideracin que la parte predisponente debe redactar las clusulas utilizando un lenguaje claro. Y si no lo hace hay que entender que a la clusula se le ha querido dar otro significado. CAPTULO II SISTEMAS DE INTERPRETACIN[19]

SISTEMAS PUROS

Los sistemas puros tienen como caracterstica comn sobre valorar uno de los elementos de la estructura del contrato, y como caracterstica diferencial buscar el sentido ya sea en la voluntad (sistema subjetivo) o en la declaracin (sistema objetivo). El sistema subjetivo de origen francs proporciona un conjunto de reglas elsticas para averiguar la comn intencin (voluntad) de las partes, esto es siendo la voluntad en el contrato fuente y medida del derecho, a ella ha de dirigirse para saber los efectos jurdicos del contrato[20]as tambin la doctrina clsica del contrato establece como canon fundamental en esta materia indagar "cual ha sido la verdadera intencin de las partes, en lugar de detenerse en el sentido literal de las palabras"[21], de acuerdo a esto el juez debe interpretar individualmente lo que han querido expresar las partes en un determinado contrato, es decir buscar la intencin o la voluntad misma. El contrato no comprende ms que las cosas por las cuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aquellas en las que no han pensado.[22] El sistema objetivo de origen alemn la interpretacin se dirige a buscar el significado de la declaracin de voluntad (es decir la declaracin como manifestacin externa y objetiva de la voluntad); este significado es apreciado a la luz de los usos sociales, como cualquier hombre entiende normalmente esa declaracin y con un sistema conceptual de principios y criterios interpretativos definidas detalladamente.[23] En ambos sistemas la valoracin extrema de un factor sobre el otro (la voluntad en el sistema subjetivo y la declaracin en el objetivo) ocasiona una perspectiva unilateral que conduce a perder de vista la composicin estructural y unitaria del contrato.

SISTEMAS MIXTOS

Existen otros sistemas o mtodos de interpretacin que son los llamados sistemas mixtos que se caracterizan por vincular los 2 planos del contrato, el subjetivo y el objetivo: el contrato como unidad estructural est constituido por una voluntad jurgena que para ser interpretada necesita ser reconocida externamente bajo la forma de una declaracin verbal o escrita o alguna manifestacin conductual. Se trata de la armonizacin adecuada de los intereses del declarante (prevalencia de voluntad real) y del aceptante de la declaracin (voluntad declarada), con lo cual se trata de investigar la voluntad real de las partes y entender la parte literal del contrato.[24] Inspirndose en la equidad y en el inters social, "cuando la voluntad subjetiva no existe o es dudosa, dice Gounot, el juez busca lo justo objetivo".[25] SISTEMAS DE INTERPRETACIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA[26]

a. El ordenamiento italiano en sus artculos 1362 al 1371 recoge el sistema mixto, al integrar criterios subjetivos y objetivos. b. El ordenamiento argentino en sus artculos 897 al 913 recoge el sistema mixto, al integrar criterios subjetivos y objetivos. c. El ordenamiento mexicano en sus artculos 1851, 1852 y 1857 presenta un criterio subjetivo fundamental al tener como base para interpretar los contratos a la intencin entre las partes.

SISTEMA DE INTERPRETACIN ACOGIDO POR NUESTRO ORDENAMIENTO[27] La interpretacin de los contratos podemos recogerla en 3 artculos del Ttulo IV del Cdigo Civil (168 al 170), sin embargo nuestro Cdigo Civil no recoge una postura clara sobre el sistema de interpretacin imperante, aunque de acuerdo al significado de cada uno de los artculos ya mencionados, se puede llegar a la conclusin que nuestro cdigo asume una posicin objetiva, con lo cual se dara preferencia a los datos objetivos frente a las cuestiones subjetivas. NUESTRA POSTURA EN RELACIN A LOS SISTEMAS DE INTERPRETACIN Nosotros asumimos la posicin en concordancia con el derecho moderno de que la interpretacin de los contratos ha de hacerse a travs de no slo un criterio subjetivo sino tambin objetivo, ambos basados en un sentido de equidad y orientando en todo momento la declaracin y la voluntad hacia la validez de contrato dejando de lado toda percepcin de nulidad. Por lo que en conclusin nos inclinaramos hacia un sistema mixto de interpretacin de los contratos en aras de resaltar los principios de justicia y equidad, indispensables para el fortalecimiento y vigencia de todo sistema jurdico. LA BUENA FE CONTRACTUAL

GENERALIDADES

El contrato debe ser interpretado segn la buena fe, desde su negociacin hasta su ejecucin, como se puede observar la buena fe a que hacemos referencia aqu es la llamada buena fe objetiva, "que es aquella buena fe desde su vista objetiva ms que una simple expresin bella, que un mensaje ilusionado o que una manifestacin de deseos"[28] Uno de los principios rectores del law in action es el principio de la Buena Fe.

CONCEPTO DE BUENA FE

La buena fe: en s misma es una conducta que la conciencia social exige, conforme a un inoperativo tico dado. Se contradice o falta a la buena fe cuando, con la finalidad de lo convenido, se finge ignorar lo que se sabe, se oculta a la verdad a quien no puede conocerla, se va contra la resultancia de los propios actos, se realiza un acto equvoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significacin, o se cree una apariencia jurdica para contradecirla despus en quine puso su confianza en ella. La Buena Fe es una de las ms fecundas vas por medio de la cual se deslizaba y desplaza, hacia nuestro sistema jurdico, el contenido tico social que se actuar por la mediacin de aquellos comportamientos ticos que reclama nuestro ordenamiento jurdico, cuales son los deberes de diligencia, correccin es mero, cooperacin ajena, etc.

La buena fe realiza en todo el mbito de nuestro ordenamiento jurdico, y en mayor medida, estrujar el papel que juega en la esfera del derecho privado. En un primer plano y en base al elemento moral, protege la errnea creencia engendrada por la ignorancia legtima del derecho ajeno, a la apariencia de una relacin cualificante, imprimiendo a aquella conducta de un sujeto determinado, en relacin con otro individuo, un carcter de coleccin que de otra forma no lo tendra. En un segundo estadio, conforma un mdulo de conducta que amn de funcionarizar las posiciones activa y pasiva de la relacin, con la finalidad de que ests se acten bajo un criterio armnico. La buena fe lo encontramos en nuestro actual cdigo civil en el articulo 1362 que a la letra dice: "Los Contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Adems al respecto transcribimos una casatoria que nos pareci interesante: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. La comn intencin de las partes a que se refiere ste artculo no puede ser interpretada en forma distinta a la efectiva declaracin de voluntad expresada por las partes en el contrato respectivo, toda vez que ello significara prescindir de la interpretacin objetiva que todo magistrado debe observar de conformidad con nuestro ordenamiento jurdico.

REGLA DE LA BUENA FE

La regla general de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas contractuales del acuerdo celebrado. Es absurdo pensar que las partes contratantes lo declaran todo, de donde es preciso enriquecer la exteriorizacin negociar con las consecuencias virtuales, con lo presupuesto, pero no puesto expresamente con las bases negociales, subjetivas y objetivas. El principio de buena fe permite, adems de las previstas en el contrato y en la ley, identificar otras prohibiciones y otras obligaciones; como suele decirse, cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las mltiples y variadas situaciones de la vida econmica social"[29]. La buena fe igualmente viene siendo utilizada, con algunas objeciones como lmite a la autonoma privada ya en la fase de ejecucin del contrato, particularmente condicionando su validez. De lo mencionado lneas arriba se desprende 3 conclusiones, a saber

a) Que los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una correccin en su misma elaboracin. b) Que los contratos deben ser interpretados de manera que el sentido se les atribuya, sea el ms recomendable para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas ticas[30] c) Que las declaraciones de voluntad de las partes deban interpretarse en el sentido ms conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe.[31]

Cabe sealar finalmente que el tema de la buena fe ha tomado nuevos brillos en los ltimos aos, debido fundamentalmente a que se ha pasado de una exposicin general de la buna fe, para todos los contratos, a otra exposicin especializada, contrato por contrato, sea atendiendo a un determinado sector econmico o social- como el crdito, seguros y transportes- sea prestando a tencin a cada contrato en particular.

En suma, pensamos que todos los institutos contractuales, en mayor o menor medida vienen siendo tocados por el halo de la buena fe en sentido objetivo. De all que, en este siglo, se divise al contrato ms comprometido con la justicia contractual y con la proteccin de los adherentes, particularmente de los usuarios y consumidores. TEORIA DE LA RESPONABILIDAD Y CONFIANZA Cuando en la formacin de un contrato una de las partes observa una conducta que da lugar a que la otra sufra un dao por su conclusin, se origina una responsabilidad llamada contractual que obliga a su reparacin. Tal conducta puede originar cusa de nulidad por la que queda posteriormente ineficaz el contrato por ejemplo cuando emplea dolo o intimidacin un contratante sobre otro, o puede consistir en la ocultacin de datos e informaciones que hubiera evitado su celebracin. La teora de la responsabilidad se ha extendido tambin a la ruptura de los tratos preliminares. "Esta teora se ha tratado de fundamentar, para su calificacin y subsiguientes efectos como contractual o extracontractual, bien en un hipottico pacto por el que las partes se hubieran comprometido a comportarse leal y honestamente, bien en la buena fe que impone obligaciones lo mismo antes que despus de la perfeccin del contrato, bien en el principio alterum non laedere"[32] Aunque algn sector de la doctrina haya afirmado la naturaleza contractual de la responsabilidad que tratamos, estimando que la buena fe lo mismo que es fuente de autnticas obligaciones de la misma naturaleza antes de su perfeccin en el periodo de su formacin, no parece que puedan parangonarse las dos situaciones en cuanto a aquellas obligaciones. Las primeras tienen como punto de referencia un contrato ya concertado por la partes, lo que faltan en las segundas. Por eso tericamente cualquier responsabilidad durante la perfeccin del contrato entre de lleno en el mbito de la responsabilidad extracontractual

CONCLUSIONES

En este trabajo hemos partido de la premisa de que el lenguaje humano es sumamente limitado para poder expresar fehacientemente nuestra voluntad interna, nuestras verdaderas intenciones; es por ello que muchas veces las partes celebrantes de un contrato quisieron algo, pero en el contrato no se plasma lo que verdaderamente quisieron, sino que muchas veces se le trata de dar un sentido diferente. La doctrina mayoritaria establece que la interpretacin del contrato consiste en determinar el sentido de las declaraciones de voluntad vertidas dentro del contrato. Asimismo, es E. Dans el primer autor que repara en la gran importancia en el derecho la nocin de interpretacin de los contratos, pues como ya se dijo al ser el lenguaje humano tan limitado, a diario surgen controversias respecto del verdadero alcance de las clusulas, llegando en este sentido a cometerse grandes injusticias y abusos. Un aspecto sobre el cual no existe coincidencia en la legislacin comparada y en la doctrina es el relativo a la conveniencia de que existan normas de interpretacin. Todos los dispositivos concernientes a la interpretacin tienen carcter imperativo y no constituyen simples consejos para el intrprete. Las reglas de interpretacin que contempla nuestro Cdigo Civil se encuentran en los arts. 168 a 170 del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo, relativo a la interpretacin del acto jurdico.

Nuestro Cdigo Civil vigente de 1984 siguiendo la orientacin que viene desde el Digesto y teniendo en cuenta nuestra realidad y la conveniencia de orientar al intrprete y evitar que ste sustituya la voluntad de las partes, el Proyecto de nuestro Cdigo Civil de 1984 contena ocho dispositivos, ubicados en el Libro I sobre Acto Jurdico (arts. 23 al 30). Sin embargo el Cdigo en definitiva los ha dejado reducidos a tres (arts. 168 al 170), lo que a nuestro parecer no debi hacerse porque si bien es imposible pretender cubrir normativamente todas las posibilidades en cuanto a los problemas que se presentan en la interpretacin contractual, hubiera sido ms conveniente un sistema normativo ms amplio que redujese los mrgenes de riesgo en materia hermenutica. Paralelamente al esquema tradicional del contrato, conocido como paritario o negociado porque su contenido contractual es elaborado por las partes contratantes haciendo uso de su libertad contractual; en las ltimas dcadas se han desarrollado contratos en masa o en serie, cuyos destacados exponentes son los contratos de adhesin y los celebrados a clusulas generales. En estos tipos de contratos las clusulas especiales prevalecen sobre las generales. Las reglas hermenuticas de aplicacin especfica a las clusulas generales con bsicamente las siguientes: La clusula prevalerte, la clusula ms beneficiosa, la clusula mas importante y la interpretacin contra stipulatorem El sistema subjetivo ha de dirigirse a saber cuales son los efectos jurdicos que han querido las partes en el contrato. El sistema objetivo se dirige a buscar el significado de la declaracin de voluntad, es decir la declaracin como manifestacin externa y objetiva de la voluntad. Los sistemas mixtos se caracterizan por vincular los 2 planos del contrato, el subjetivo y el objetivo, es decir la interpretacin del contrato ha de realizarse sobre ambas posturas la voluntad y la declaracin de las partes del contrato. Nos inclinamos hacia un sistema mixto de interpretacin de los contratos en aras de resaltar los principios de justicia y equidad, ya que es la manera ms razonable de interpretar un contrato. La buena fe en su interpretacin dentro del papel de la doctrina la subraya en un triple aspecto: el de lealtad y correcin que el intrprete debe suponer en el contratante; el del desenvolvimiento leal que objetivamente debe darse mediante la interpretacin a las relaciones contractuales; y el de la proteccin a la confianza del destinatario en el sentido objetivo de la declaracin e imposicin de la correspondiente responsabilidad al declarante. En la teora de la responsabilidad los daos que se dan tiene una caracterstica relevante, y es que slo deben resarcirse en el lmite del inters negativo. No se resarcen teniendo en cuenta lo que el daado hubiera obtenido si el contrato se hubiese cumplido (inters positivo), como si no hubiesen existido vicios o defectos precontractuales.