Notas sobre Interpretacin y

Dogmtica en la Aplicacin de la ley Penal

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Julio .Csar Santa Cruz Cahuata*
1. INTRODUCCIN. 2. LA VINCULACIN DEL JUEZ A LA LEY peNAL.
3. INTERPRETACIN Y DOGMTICA EN LA APLICACIN DE LA NORMA PENAL.
4. DOGMTICA JURDICO-PENAL y TEORfA DEL DELITO.
4.a Dogmtica Jurdico Penal. 4.b Teora del delito. 4.c Evolucin de la Dogmtica Jurdico
penal y de la Teora del Delito. 4.c.1 La concepcin dogmtica del positivismo y el denominado
concepto clsico de delito o sistema causalliszt-beling o causalismo naturalista. 4.c.2 El mtodo
del neo-kantismo y el causalismo valorativo. 4.c.3 El mtodo del finalismo. 4.cA La dogmtica
de orientacin funcional o teleolgica
1. INTRODUCCIN
1. En las resoluciones expedidas por la magistratura nacional se aprecia la utilizacin de
categoras propias de la teora del delito. En este mbito destaca la adopcin
de posiciones y finalistas, as como la aplicacin de las teoras de 1a
imputacin objetiva'.
2. Por ejemplo, en relacin al tema de la ubicacin sistemtica del dolo, existe jurisprudencia
que lo ubica en el tipo penal, en tanto que otra lnea jurisprudencial lo ubica en la
culpabilidad.
3. Estas posiciones, que coinciden. con los planteamientos del finalismo y causalismo
Profesor en la Academia de la Magisrrarura de los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Razonamiento Jurdico. Profesor ordinario en la Universidad
Nacional San Agustn de Arequipa.
Sobre esre tema puede verse! PRADO SAIDARRIAGA, Vctor: Dl!t'tcho Pm41 Juew J forispTUlncia (paru Genual). Palestra Editores. Lima, 1999, p. 87,
tambin: ROJAS VARGAS, Fidd: La ftoria de lA. imputa&in objetiva vta mk lA. perspectiva de lA. jurispruJmcia peruana: unaprimera aproxi1l'l4cin. En: Dilogo.
con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, noviembre de 1999. ROJAS VARGAS. Fidd: [mp_cin objetiva: aproximllCiones criticas a una temtica cont<:mpordnea en
lA. tkgmdtica pmal. En: Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, diciembre de 1999.
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Julio Csar Santa Cruz Cahuata
respectivamente, no han quedado en el nivel de la discrepancia terica, sino que han
conducido a soluciones prcticas distintas al resolver la excepcin de naturaleza de accin
basada en la actuacin no dolosa del procesado.
4. En efecto, los magistrados que, en la lnea del finalismo, consideran que d dolo forma
parte dd tipo penal, han declarado fundada esta excepcin. En tanto que la misma no ha
sido amparada por quienes, siguiendo la estructura causalista, ubican el dolo en la
culpabilidad.
5. El criterio mayoritario de la magistratura penal nacional considera que "el Cdigo Penal
asume la estructura de la teorla finalista, en virtud de la cual e ~ dolo aparece como elemento
del tipo" por lo que la ausencia del dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es
una causa para declarar fondada una excepcin de naturaleza de accin"1..
En esta lnea, la Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en el expediente
N 1281-97, precisa:
"Primero: que conforme al articulo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales, la Excepcin de Naturaleza de Accin
procede cuando el hecho denunciado "no constituye delito o no
es justiciable penalmente"; Segundo: que en elprimersupuesto
nos encontramos en el caso en el cual el hecho no resulta ser
tipico y dentro de la teorla del delito, versin finalista, que
es la del Cdigo Penal vigente, slo existe tipicidad cuando el
hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las
caracteristicas objetivasy subjetivas del modelo legalformulado
por el legislador, por lo tanto la tipicidad no est limitada
solamente a la descripcin del hecho objetivo -manifestacin
de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior-, sino
que tambin contiene la direccin de la voluntad del autor
como proceso sicolgico necesario para la constitucin del tipo
del delito, esto es la parte subjetiva, que corresponde a los
procesos siquicosy constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos
subjetivos del injusto o del tipo) ( ... ) Octavo: 'Que del examen'
de las cintas de vdeo y actas de transcripcin citadas se llega a
la conclusin: que las expresiones vertidas en el referido
programb. por los querellados ( .. .) no ha sido posible
determinar que stos hubieren actuado con nimo doloso
de daar el honory la reputacin del agraviado (...) Undcimo:
que, la ausencia de dolo en la conducta de los procesados es
Vase el Acuerdo Plenario N 6- 97 adoptado en el Pleno Jurisdiccional Penal 1997 llevado a cabo en la ciudad de Arequipa.
S6
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
manifiesta tal como se ha probado en los considerandos glosados,
y se encuentra corroborada con las declaraciones instructivas
de los querellados (. .. ) que por todos estos considerandos se ha
acreditado la ausencia del tipo subjetivo (dolo) en el ilicito
denunciado por lo que debe ampararse la Excepcin de
Naturaleza de Accin deducida por los querellados ( .. .) [el
subrayado es nuestroJ"
Esta resolucin est fundamentada en dos argumentos bsicos:
a) Que el Cdigo Penal de 1991 sigue la teora finalista de la accin y, por consiguiente,
el dolo pertenece al tiP? penal.
b) Que en el juzgamiento de un delito doloso debe ampararse la excepcin de naturaleza
de accin cuando en el proceso no se ha probado (acreditado) el dolo o se ha probado
la actuacin no dolosa.
En nuestra opinin, no puede afirmarse que un Cdigo Penal, cualquiera sea ste,
sigue una determinada concepcin dogmtica del delito (causalismo, fina1ismo,
funcionalismo, teleologismo, etc.). Estos modelos dogmticos son mtodos que adopta
el intrprete para precisar el alcance de la ley\ Quien puede ser calificado de causalista
o finalista es el jurista que sigue estos mtodos, pero no el objeto sobre el que recaen
(la ley).
La mejor prueba de que un Cdigo Penal no est atado ("sigue") a una determinada
concepcin dogmtica es el hecho que en Alemania, bajo la vigencia del Cdigo Penal de
1871 - que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1974 - se han elaborado las ms
ricas construcciones tanto del causalismo como del finalismo, e inclusive se han sentado
las slidas bases de la dogmtica de orientacin funcional.
Cosa distinta es afirmar que un Cdigo Penal sea compatible con una determinada
orientacin dogmtica, por ejemplo: el Cdigo del 91 es compatible con una construccin
finalista", De esta manera no queda excluida la posibilidad de una construccin dogmtica
sobre una base no finalista, como sera la moderna dogmtica de orientacin funcional o
teleolgica.
De otro lado, la afirmacin de que en el juzgamiento de un delito doloso debe ampararse la
excepcin de naturaleza de accin cuando en el proceso no se ha acreditado el dolo o se ha
acreditado la actuacin no dolosa resulta tambin cuestionable.
En efecto, para la procedencia de la excepcin de naturaleza de accin la ley exige que el
"hecho denunciado" no constituya delito. El hecho denunciado se refiere al "hecho objeto
de la imputacin, tal como ha sido detallado en la denuncia formalizada por el Fiscal
Sobre la dogmtica como mtodo, vase infra 4.4.a.2
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Provincial, aprobada o aceptada por el Juez Penal al dictar auto de apertura de instruccin"4
y no a los hechos que han sido probados en el transcurso del proceso.
El amparo de la excepcin de naturaleza de accin debe establecerse en funcin de los
hechos imputdos y no de los hechos probados. Esta posicin que estimamos correcta
viene consolidndose en la jurisprudencia nacional en relacin a los elementos objetivos
del tipo penal
5
, sin embargo, como acabamos de constatar, ha retrocedido en referencia al
dolo como elemento subjetivo del tipo.
En el marco de una concepcin compleja del tipo, que considera que el tipo tiene un
aspecto objetivo (tipo objetivo) y otro subjetivo (tipo subjetivo), la excepcin de
naturaleza de accin por ausencia de elemento subjetivo del tipo (dolo) en nuestra
opinin slo procede cuando de los trminos de la imputacin fiscal no aparezca
atribucin de una conducta dolosa.
6. Otro sector jurisprudencial se aleja de la concepcin compleja del tipo (tipo objetivo-tipo
subjetivo) yen la lnea causalista afirma que el problema de la intencin no atae a la
tipicidad sino en todo caso a la existencia de culpabilidad o inculpabilidad"6,. en
consecuencia, la excepcin de naturaleza de accin basada en la ausencia de dolo no
resulta amparada.
7. De esta breve exposicin y anlisis podemos concluir lo siguiente:
a. La jurisprudencia nacional viene acudiendo a la dogmtica penal para la resolucin
de problemas concretos y el sentido de sus resoluciones est condicionado por la
opcin asumida (causalismo o finalismo)1.
b. Se observan dificultades en este manejo conceptual. Aparentemente, ello ha conducido
a que la excepcin de naturaleza de accin que vena siendo adecuadamente aplicada
a los casos en que los hechos imputados carecan de tipicidad, sea ahora indebidamente
extendida para los casos en que los hechos probados resulten atpicos.
La creciente utilizacin de las categoras dogmticas por la jurisprudencia nacional y las
SAN MARTfN CASTRO. Csar: Derecho PtomsJ Pma/. 2 volmenes. Editora jurdica Grijley. Lima. 1999. p. 283. Agrega SAN MARTfN que "slo procede esta
excepcin cuando la inexistencia del delito -y los dems supuestos ya abordados- surge con toda evidencia de los trminos de la imputacin (denuncia formalizada
por el Ministerio Pblico y auto de apertura de instruccin)" - p. 287 -. .
Ase por ejemplo. en el expediente 797-97. proveniente del Cuz.co. la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica ha precisado que un primer supuesto para
interponer una acepein de naturaleza de lU;cin es que el hecho denunciado no constituye ddito, esto es, que dicha conducta no est prevista como delito en el
ordenamiento jurdico penal vigente o que el SUQ!SO no $e adece a la hiptesis tpica de la disposicin penal pre'exUtente invocada en la denuncia penal; que,
el delito de peculado tipificado en el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Penal vigente. requiere que el agente sea Funcionario Pblico. siendo esta
exigencia un aspecto del tipo objetivo; lo que no ocurre en autos, puesto que la Empresa agraviada en la actualidad, es una Sociedad Annima regida bajos las
reglas del Derecho Privado, por lo que se colige que el mencionado encausado ya no tiene la calidad de funcionario pblico.
Ejecutoria recada en" expediente N 6500-97 procedente de Lima.
Existe un contexto de inters por los temas vinculados al causalismo y finalismo. Ello se refleja tambin en los balotaros del Consejo Nacional de la Magistratura
del concurso para el nombramiento de Fiscales Supremos. Vocales Superiores y Fiscales Superiores (Resoluciones 02795-CNM y 04295-CNM. respectivamente).
en los que se incluye esta
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Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
dificultades que sta muestra en su manejo, conducen a la necesidad de plantear en la
escena nacional el estudio e intercambio de opiniones no slo sobre los nuevos retos del
Derecho penal en el siglo XXI, sino tambin aquellos viejos problemas que en su momento,
salvo excepciones destacables, no fueron objeto de discusin por la magistratura nacional.
Baste mencionar el caso de la antigua polmica entre causalistas y finalistas que hoy ha
perdido todo inters para la "ciencia jurdica" dominante, pero que, sospechamos, an
podra ser de utilidad para la praxis jurisprudencial nacional. En efecto, lo importante
para que los magistrados estn en condiciones de motivar adecuadamente sus resoluciones,
en especial cuando utilizan categoras de la dogmtica, no es tanto que sigan una
determinada estructura de los elementos del delito (colocando al dolo en el tipo o en la
culpabilidad) sino fundamentalmente que conozcan los mismos fundamentos y principios
bsicos que originan a estas estructuras. Slo de esta manera se estar en la posibilidad de
otorgar solidez y coherencia al razonamiento judicial decisorio.
En este contexto, el Juez'al momento de resolver los casos penales, tiene, en primer
lugar, la obligacin de aplicar la ley (principio de vinculaci6n del Juez a la ley). La
aplicacin de la ley, sin embargo, no responde a un proceso de mera s u b s u n c i ~ de los
hechos en la norma, sino que est intermediada por determinados mtodos de
interpretaci6n y por la dogmtica jurdico-penal. Surgen entonces una serie de
interrogantes: cmo compatibilizar la vinculacin a la ley con la interpretacin
(especialmente con la denominada interpretacin creativa), qu relaciones existen entre
la vinculacin a la ley y la dogmtica, cul es el mbito de aplicacin de la interpretaci6n
y cul de la dogmtica, qu concepciones dogmticas fundamentales existen y cules
son sus fundamentos, cmo optar por alguna de ellas, etc, El presente trabajo pretende
eSDozar<algunos apuntes sobre esta temtica.
2. LA VINCULACIN DELJUEZ ALA LEY PENAL
1. La vinculaci6n del juez a la ley se refiere al problema de la limitaci6n jurdica de la libertad
de accin de los jueces en la aplicaci6n de la ley. Esta limitacin puede ser formulada
atendiendo a dos perspectivas: en relacin a la eleccin de alternativas a la decisin y en
relacin a la eleccin de los argumentos (o de las formas argumentativas) con los que hade
fundamentarse la alternativa de decisin elegida
8
En consecuencia, la decisin del Juez y
los argumentos que la sustentan deben estar enmarcados en la ley.
2. Las metas que se persiguen con la vinculacin del juez, apuntan en dos direcciones
distintas: por una parte permite un pronstico ms exacto del resultado de la decisin
(previsibilidad), por otro lado, esta mayor previsibilidad posibilitar una mayor
observancia de !as normasjurdicas. Afirma HASSEMER que, entendiendo as las cosas,
HASSEMER, Winfried: StnnA jurldico y codificadn< La vinculacin tl jIUZ a la lry. Tru:luccin de Mada Virginia Martlnez Bretones. En: WM: El pensamiento
jurlJico contempor4neo. Editorial debate, Madrid, 1992. pp. 208 . 209.
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"la vinculacin al juez constituye un elemento necesario de toda administracin de
j ustida que tenga carcter consistente"9.
3. La vinculacin del juez a la ley penal surge desde los orgenes del pensamiento penal
actual, en el marco de la ideologa del iluminismo y en especial del pensamiento de
BECCARlAIO 11, quien afirma que "tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces criminales, por la misma razn que no son legisladores ( ... ) En
todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley
general; por menor, la accin conforme o no con la ley, de que se inferir por consecuencia
la libertad o la pena"12.
En la actualidad, esta concepcin del "juez boca de la ley" se ha dejado de lado y, por
consiguiente, la vinculacin del juez a la ley se entiende en trminos distintos.
4. En la metodologa jurdica contempornea se afirma que no existe (y no es de hecho posible)
un sistema normativo del cual siempre se puedan deducir soluciones para cada caso concreto
que se someta a la decisin judicial, de modo tal que, ha partir de tales reglas, se pueda
fundamentar como irrefutable una decisin
13
. Entonces, en la mayor parte de los C34.QS el
Juez debe elegir una entre varias alternativas posibles, pues, conforme a un mismo material
normativo, caben distintas soluciones
14
, ya sea que se arribe a stas por va interpretativa o a
travs de criterios proporcionados por la dogmtica jurdico-penal.
I/Jid.
lO
En relacin a la vinculacin del JUe-l a la ley en general, fue MONTESQUIEU quien de manera categrica afirm que "los jueces de la naci6n no son. como hemos
dicho, mlIS que el instrumento que pronuncia las palabms de la ley. seres inanimados que no pueden moderar ni la fue!7.a ni el rigor de las leyes' (MONTESQUIEU:
Di!l i!spiritu de las kyn Traducci6n de Mercedes Bl-zques y Pedro de Vega. Tercera edici6n. Madrid, 1995. p. 112).
11
Con relaci6n al origen del pensamiento penal actual. afirma BUSTOS que "ciertamente. el DereCho Penal. las leyes penales y las disquisiciones sobre el delito y
la pena, son sumamente antiguos; pero cuando los autores quieren indagar sobre los orgenes reales del pensamiento jurdico penal actual, en sus pretensiones
cientficas y de sistema, necesariamente se remontan entonces al iluminismo y en especial a BECCARIA" (BUSTOS R., Juan: Introduccin al Dl!m:ho Pmal.
Temis. Bogot, 1986. p. 103).
12
BECCARlA, Csar: Tratado los delitosJ de las pmas. Captulo IV: de las kyi!s. Libro de edici6n argentina. Editorial Heliasta S.R.L s/f.. p, 63.
Il
CE I11JRRALDE. Victoria: So/Ju Silogismo Judicial. Anuario de Filosofla del Derecho VIII, 1991. pp, 239. Entre los factores que condicionan esta situaci6n se
sealan: la complejidad e imperfeccin formal del material normativo; la posibilidad de que el ordenamiento jurdico contenga ya un exceso de normas sobre una
misma materia, dando lugar a antinomias normativas. ya un defecto de aquellas, con la aparici6n de lagunas; la limitada capacidad humana para prever todos los
aspectos de un problema. con la consiguiente posibilidad de lagunas axiol6gicas; y, la ruversidad de operaciones que tiene que realizar el aplicador al resolver un caso.
Por su pane ALEXY seala que "la decisin iurruca que pone fin a una disputa jurdica. expresable en un enunciado normativo singular. no se sigue lgicamente en
muchos casos de las formulaciones de las normas jurdicas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empricos que hay que reconocer
como verdaderos o probados". Indica que para esto existen cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurdico. (2) la posibilidad de conflictos de normas. (3) el hecho
de que Sean posibles casos que necesitan una regulacin jurCruca, pero para cuya regulaci6n no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra
el tenor literal de una norma en casos especiales. (ALEXY, Roben. Teora de 14 argumentacin juriica. La Teoria del dcurso racional como tk la fondamentadn
juriica. Traducci6n de Manuel Atiem:a e Isabel Espejo. centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989. pp. 23 y 24),
14
Cf. ITIlRRALDE. Op.cit., p. 239. FERNNDEZ VIAGAS precisa que "la prerensi6n segn la cual cada norma posee un nico significado autntico o verdadero
y que ex;ste una regla para cada supuesto se ha revelado simplemente una ilusi6n metafsica. Por el contrario toda pauta normativa una estructura abierta
una "open tature- susceptible de asumir significados distintos ( ... ) Es cierto que en ocasiones. la claridad del mandato desvanecer todo tipo de dudas. pero. an
en estos supuestos, bastar que los hechos experimenten el paso del tiempo, pata que quepa preguntarse si la intenci6n original del creador de la norma no hubiera
sido distinta ante la nueva situaci6n." (FERNNDEZ-VIAGAS BARTQLOMI!. Plcido: ElJua Imparcial. Editorial COMARES. Granada, 1997. pp. 45-46).
Sobre la texrura abierta del Derecho a la que se refiere HART. puede verse: HART. H.L.A: El conctpto de Derecho. Editora Nacional. Mxico, 1980, pp. 155 y ss.
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Notas sobre Interpretacin J Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
5. Uno o ms mtodos o criterios interpretativos pueden conducir a una solucin distinta a
la que llevan otro u OtrOS; y, no existen pautas que indiquen al Juez qu mtodo predomina
en cada caso. "Metdicamente el juez es libre en la eleccin de las reglas interpretativas. Y
puesto que las diferentes reglas interpretativas llegan a resultados diferentes respecto a la
comprensin "correcta" de la norma, no estarn capacitadas para garantizar una vinculacin
estricta del Juezalaley"IS (el subrayado es nuestro). Las reglas de interpretacin se muestran,
por s solas, insuficientes para garantizar el principio de vinculacin.
Como destaca FERRAJOLI hoy se admite pacficamente que la interpretacin de la ley no
es nunca una actividad solamente recognoscltiva, "sino que siempre es el fruto de una eleccin
prctica respecto de hiptesis interpretativas Y esta eleccin, ms o menos
opinable segn el grado de indeterminacin de la previsin legal, concluye inevitablemente
en el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juzgados" 16
6. Igualmente la dogmtica jurdica a llegado a diversas soluciones frente a casos idnticos.
As por ejemplo, el caso de un homicidio cometido bajo los efectos de un error vencible
sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, ser resuelto por el fi(lalismo
como un homicidio doloso (arto 106) atenuado por un error de prohibicin vencible; en
tanto para los seguidores de la teora de los elementos negativos del tipo se tratar de un
homicidio culposo (art. 112 CP).
7. En consecuencia, para el pensamiento jurdico contemporneo, el manejo de la ley por
parte del juez, sea por va interpretativa o por va dogmtica, no responde a una funcin
meramente aplicativa, sino que tiene, ms bien, un carcter creativo. El juez no se limita
a realizar una simple operacin de aplicacin mecnica de la ley; sino que despliega una
actividad v10rativa y, creativa17.
8. Sin embargo, ello no significa el abandono del principio de vinculacin, pues, como afirma
HASSEMER "el postulado de vinculacin a la ley como exigencia dirigida a la actuacin
judicial es indiscutible. Incluso cuando el juez acta creadoramente sigue siendo vlida la
orden constitucional de crear derecho de acuerdo con las instituciones previstas en la ley" 18
Pero, para saber qul es lo que estd de acuerdo con las institucionesprevistas en la ley tenemos
que conocer qu es lo que dice la ley, con lo que volvemos a caer en el problema. Como
afirma AARNIO "el intrprete parece moverse en un "crcul': el derecho vincula al
intrprete - no toda interpretacin est de acuerdo con el derecho -la clarificacin de los
contenidos del derecho requiere "una eleccin entre las diferentes alternativas de
interpretacin -la eleccin puede referirse slo al derecho vlido, etc"19.
15
l.
HASSEMER. Op.cit., p. 212.
FERRAJOU. Luigi.: Dnrcho y Raz4n Teqr/4 del Gart.mtismo PeNZi, Prlogo de Norberto)Bobbio. Editorial TrOlla. S.A. Madrid 1995. pp. 3839.
17 CfHASSEMER, Op.cit., p. 215.
18 [bid.
19 AARNIO,. Lo _onal como 1'(U(}1f4bk. Un trattullJ Jobrt! la justificacin jurldica. Centro de Estudios Constirucionales. Madrid. 1991. p. 14.
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Ello no indica la esterilidad de los esfuerzos para justificar las decisiones-racionalmente en
el marco de la vinculacin del Juez a la ley, pues como expresa PIETRO SANCHIS
"aunque la hermenutica no demostrase de modo concluyente la racionalidad de toda
decisin judicial, aunque fuera posible demostrar la existencia de elementos emotivos o
por completo irracionales, ello tampoco significara la inutilidad del esfuerzo: tanto la
hermenutica como la nueva retrica han puesto de relieve que all donde termina la
vinculacin a la ley no comienza sin ms el arbitrio subjetivo, en definitiva, que la
argumentacin judicial es un proceso racional"20.
9. En la actualidad, mediante las denominadas teorias de la argumentacin jurfdica, se busca
dotar de mayor racionalidad a la adopcin de determinados mtodos o criterios
interpretativos en lugar de otros, as como la opcin por determinadas soluciones
dogmticas.
As, afirma lTURRALDE que "a travs de las teoras de la argumentacin jurdica se
pretende dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicacin judicial: el relativo
a cmo justificar la eleccin entre las alternativas jurdicamente posibles. En otras palaJ:>ras,
para evitar que la discrecionalidad judicial desemboque en arbitrariedad, resulta
imprescindible el recurso, no ya a argumentos ms o menos persuasivos sino, a una
justificacin racional de las decisiones judiciales"21.
Del mismo modo, con relacin a la dogmtica penal se considera que si la racionalidad de
sta ya no puede alcanzarse por va de la referencia directa al derecho positivo, "se tratar
de asentarla en una "teora de la argumentacin", en un entramado de esquemas
argumentales que sirvan para justificar la adopcin de una decisin en lugar de otra"22.
10. El principio de vinculacin del juez a la ley encueritta lmites en el printipio -de
constitucionalidad. El Estado legal de Derecho se ha transformado en el Estado
constitucional de Derecho. El primem se caracteriza por el principio de legalidad, es
decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado; el
segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de
la constitucin sobre la ley. "El Estado constitucional de Derecho mantiene pues el principio
de legalidad pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de
constitucionalidad"23. En el Estado constitucional la ley carece de autonoma porque
siempre habr de rendir cuentas ante la instancia superior de la constitucin
24
.
20
PRIETO SANCHIS, Luis: Idtologla t Inte'P"tacdn Jur/dica. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1987, p. 64.
21
ITURRALDE, Op.cit., p. 240.
u SILVA SANCHEZ, Jess Mara: Aproximacidn al Dmcho Ptnal Contempordnto. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992, p. 124.
GARCA.-PELAYO, Manuel: Estado legaly Estado constituconaldt Dmcho. En: Obras Completas, Volmen Ill, Centro de estudios Constitucionales, Madrid,
1991, p. 3029.
24
PRIETO SANCHIS, Luis: LI!], principio!, dtrtchos. Instituto de Derechos Humanos Barrolom de las Casas Universidad Caclos II de Madrid. Dikinson,
Madrid, 1998, p. 36.
62
Notas sobre lnterpretaci&n y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
En consecuencia en un Estado constitucional de Derecho como el peruano la vinculacin
del Juez est limitada a la ley compatible con la Constitucin
25

11. El principio de vinculacin del juez a la ley, en el marco del principio de constitucionalidad,
encuentra fundamento en nuestro sistema jurdico. As, el primer prrafo del art.138 de
la Constitucin establece que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo ala Constitucin
ya las leyes". Idntico texto es reproducido por el arto 1 de la LOPJ.
Este principio tiene conexin funcional con el principio de independencia del PoderJudicial.
El arto 146 de la Constitucin, precisa que "(...) El Estado garantizaalos magistrados judiciales:
1. Su independencia. Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley". Igualmente, al arto 2
de la LOPJ refiere que "el Poder Judicial en su ejercicio funcional es (...) independiente en lo
jurisdiccional, con sujecin a la Constitucin y a la presente ley".
12. Nuestro sistema jurdico penal prev exigencias adicionales de vinculacin del. Juez a la
ley penal. Estas derivan de la vigencia del principio de legalidad y la proscripcin de la
analoga, establecidos en los arts. 2.24.d
26
y 139.9
27
de la Constitucin y en los ~ Ipa y
1II29 del Ttulo Preliminar del CP. El derecho a la legalidad penal, reconocido en la
Constitucin, permite afirmar que el juez slo respeta este derecho si selecciona einterpreta
correctamente la legislacin penal que estaba vigente en el momento de realizarse los hechos
que se imputan al procesado
30

13. Desde el ngulo fctico, la vinculacin del juez a la ley penal opera. adems, a travs de la
vinculacin a los "precedentes". Existe un efecto vinculante de la ley a travs del derecho
. creado por los jueces en aplicaciones anteriores de la ley. La actividad de los jueces suele
acomodarse a las "tendencias jurisprudenciales". As ocurre, por ejemplo, en la incliacin de
los juzg.tdos penales (de primera instancia) aseguir los criterios de las Salas que conocern del
caso en segundainstancia. Lamismasituacin se observa en relacin alos plenos jurisdiccionales.
'5
El artculo 138 di! la Constitucin. en su segundo prrafo precisa que "En todo proceso. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal. los jueces prefieren la primera".
En este sentido. ARANGENA FANEGO, precisa que "la vieja idea decimonnica de proteccin de la libertad por la ley", tiende a ser sustituida por la de la
necesidad de proteccin de las libertades "contra la ley". Se ha pasado del principio de legalidad al de constitucionalidad" (ARANGENA FANEGO, Coral:
Ttoria gmeral las medidas rautelam mzJes en el promo penal apaoL Editorial BOSCH, Barcelona, 1991, p. 131).
26
Constitucin, articulo 2.- Toda persona tiene derecho: ( ... ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: ( ... ) d. Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cotneterse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequfvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.'
11
Constitucin, ardculo 139.- 'Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ( ) 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos."
211
Cdigo Penal. Ttulo Preliminar, Artculo 11.- "Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin,
ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. "
29
Cdigo Penal. Tftulo Preliminar, Artculo m.- "No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o
determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.'
'0 En este sentido: FERRERES COMELLA, Vctor - MIERES MIERES, Luis Javier: Algu1lll.t romY#raona awea delprincipio de legalidad penal (A propsito t las
s<ntrnrias 111/1993y 150/1997 lTribunal Constitucional). En: Revista Espafiola de Derecho Constitucional. Ao N 19. Nm. 55. Enero -Abril 1999, p. 293.
63
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
As, afirma HASSEMER que "los elementos reales de la vinculacin no estn contenidos
en la ley; sino en la actuacin de los mismos jueces: stos se vincularan a los resultados
alcanzados en sus propias decisiones". En la vinculacin a los precedentes existe una mayor
vinculacin que en el caso de la ley, porque aqu nos encontramos antes dos normas
individuales que resuelven casos concretos, por lo que la conexin entre dos sentencias es
fcilmente verificable. Sin embargo, como destaca SEGURA ORTEGA tambin en este
'campo se plantean algunos problemas de difcil solucin: si se respeta el precedente en
todas las ocasiones se favorece la estabilidad y la seguridad, pero si se procede de este
modo el Derecho permanecera inmvil, no existira la posibilidad de cambio yel progreso
jurdico se estancara
31
.
14. .Desde el punto de vista normativo la vinculacin a los precedentes encuentra limitaciones.
,As, se tiene que el artculo 22
0
del Texto nio Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial
32
, establece que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica deben ordenar la publicacin de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias
judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias.
Pero, como destaca HERRERA33, si bien esta norma sefala inicialmente que las
resoluciones emitidas por las Salas Supremas tienen carcter vinculante para los tribunales
inferiores, acto seguido precisa que stos excepcionalmente pueden apartarse del precedente
expresando las razones para ello. Entonces las resoluciones en referencia no llegan a ser
realmente precedente vinculante. Adems esta norma consagra una excepcin al stare
decisis para la propia Corte Suprema, pues sus Salas Especializadas pueden cambiar sus
criterios jurisprudenciales, motivando debidamente las nuevas resoluciones.
De otro lado7el3.rtculo 'BO, nciso'5Cle'la misma Ley Orgnica se ubica en el supuesto en
que la Sala Plena de la Corte Suprema es convocada para revisar las resoluciones emitidas
por sus Salas especializadas y escoger las que considere contienen principios
jurisprudenciales de relevancia para el sistema judicial en Dichos fallos sern
publicados como precedentes vinculantes, sin la posibilidad de que los tribunales inferiores
SEGURA ORTEGA, Manuel: La Racionalidad Juddica. Editorial Tecnos. S.A. Madrid. 1998, pp. 85 - 86.
El articulo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que:
"Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Jwcicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que
fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados pot los Magisrrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apanarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del
precedente obligatorio que desestiman y de los fundamntos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema deJusticia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en Sll$ resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano', en cuyo caso debe
hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan",
HERRERA. Ricardo: El c4rtkm de la jurispruem:ia ni Per. En: Matetiales de Enseanza del Mdulo de Razonamiento ]urldico del Progtama de
Formaci6n de Aspirantes de la Academia de la Magistratura, Lima, 1999, p. 30.
64
31
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin tk la Ley Penal
puedan apartarse de los mismos. S610 la propia Sala especializada, en aplicaci6n del arculo
22 de la misma Ley, podra modificar su precedente, el que necesitara de una nueva Sala
Plena para tener carcter vinculante34.
Tambin son relevantes, para la interpretaci6n y aplicaci6n de las leyes penales, las
resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, que contengan pautas hermeneticas
relacionadas con los preceptos y principios constitucionales. Estas deben ser observadas
como precedente vinculante por los tribunales del pag35.
3. INTERPRETACIN YDOGMTICA EN lA APLICACIN DE LA NORMA PENAL
1. En la metodologa jurdico-penal contempornea se afirma que, de la tradicional
concepcin de la "aplicaci6n" de la ley, se pasa al concepto de "concreci6n" de la ley en
. relaci6n al caso concreto.
Segn esta concepcin, el juez no se limita a "aplicar" un texto legal previa y definitivamente
dado, sino que "busca" la norma aplicable que "nacer" de la confrontaci6n del tenor de
la ley con las exigencias del sector de la realidad aA,ue se refiere3
6
La norma no pdsee un
contenido definitivamente fijado antes de su aplicacin a casos particulares, slo desde el
momento de su aplicaci6n se precisa su alcance de forma acabada
37

Destaca LUZN que la concrecin de la norma no se agota en la subsuncin de un caso
concreto, ni siquiera tratndose de los casos ms frecuentes en la prctica, sino que se
completa con el examen de aplicabilidad de la norma al mximo nmero posible de
casos, incluyendo los supuestos lmite. La norma posee un carcter incompleto hasta que
se procede a su aplicaci6n a los casos concretos que' pueden encajar dentro su mbit0
38

Esta perspectiva metodo16gica conduce a tener presente la orientacin prctica que debe
guiar a la ciencia penal, en especial, mediante el tratamiento de problemas o casos y la
consideracin de la jurisprudencia como material'de trabaj039.
2. La determinaci6n del alcance de la norma penal para el caso concreto, se realiza mediante:
Mediante la 1W0luci6n Administrativa No 876-CME-PJ (14/4/99) la Comisi6n Ejecutiva del Judkal autoriz la realizaci6n de la Primera Sala Plena de
selecci6n de Jurisprudencia Vinculante de la Corte Suprema del 26 al28 de abril de 1999, fecha en la que los Vocales Supremos se declararon en sesi6n permanente
(Herrera, 1999. p 31),
l5
Cf. HERRERA. Op.cit., pp. 3334, La Primera Disposici6n General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional precisa que: "Los Jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la inrerpretaci6n de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
MIR PUIG, Santiago: Introdua:n alas Bases Dmcho PenaL Concepto] MltlJdo, Bosch. Barcelona, 1976, p. 285.
Cf. Id., p. 337.
lB
LUZN pEJ!:I'A, Diego-Manuel: Curso de Dmcho PmaL gmmzL Editorial Universiras, S.A. Madd, 1996, pp. 97 y 172.
3.
Cf. MIR. Op.cit. pp. 333 y ss.; LUZN pEJ!:I'A, Op.ct, p. 172. El planteamiento de la concrecin de / norma, destaca la importancia del nreres en la decisi6n
o resolucin de casos. En este sentido, MIler precisa que atoda cuesti6n jurdica se presenta bajo la forma de un caso real o ideado: toda norma posee sentido
nicamente en atenci6n a la solucin de un caso", Si todo conocimiento se halla presidido por un inters, el especifico inters que gua el conocimiento jurdico
es el "inters de la decisin" (Mller, citado por MIR. en: MIR PUIG, Op.cit., p. 333).
65
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
a. La aplicacin de la norma penal, directamente, a casos concretos Aqu se recurren a
los mtodos de interpretacin jurdica.
b. "Aplicacin de la norma penal a travs de las elaboraciones conceptuales de la dogmtica
jurdica (fundamentalmente la teora del delito y la teora de la individualizacin
judicial de la pena) a casos concretos.
3. La aplicacin de la norma mediante la utilizacin directa de los mtodos o criterios de
interpretacin jurdica se realiza fundamentalmente respecto a los siguientes sectores
normativos:
a) Normas referidas a la aplicacin espacial, temporal y personal de ley penal
40
Ejemplo:
la discusin sobre la vigencia del denominado principio de combinacin de leyes o del
principio' de unidadde la ley aplicabJliI.
b) Normas referidas a las consecuencias jurdicas del delito: sistema de penas, reparacin
civil y otras consecuencias accesorias. Ejemplo: el problema de determinar cul es el
trmino de prescripcin de los delitos con amenaza de pena compleja (conjunta o
alternativa), en la que se combina una pena privativa de libertad no mayor d ~ dos
afios y la pena de multa o una pena limitativa de derechos
42

c) Normas de la Parte Especial del Derecho Penal.- Ejemplo: el referido problema de
los delitos de usurpacin, resistencia a la autoridad u omisin de asistencia familiar,
respecto a su consideracin como delitos permanentes, instantneos o de estad0
43

d) Tambin en relacin a las normas de la Parte Especial se presenta el problema del
concurso de leyes.
En estos casos, para determinare! alcance de las normas respetivaS, el intrprete realiza
su labor teniendo como instrumento fundamental los mtodos postulados por la teora
de la interpretacin jurdica (literal, histrico, sistemtico, etc., o los criterios
interpretativos espedficos desarrollados en relacin a los problemas del concurso).
4. La concrecin de la norma penal a travs de la dogmtica del delito (teora del delito), se
realiza fundamentalmente respecto a los problemas vinculados a las normas referidas a las
categoras de la teora general del delito: accin, tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad,
autora y participacin, tentativa, etc.
En estos casos los mtodos desarrollados por la teora de la interpretacin jurdica operan
al interior de la dogmtica del delito, pues, la teora del delito debe considerar a la ley
4. Ttulo Primero del Libro Primero del Cdigo Penal (acts. 1 y ss).
41
Sobre es:a discusi6n en nuestro pas puede verse: CARO JOHN, Jos Antonio: La probkm4tica constitucional tk la combinacin tk lqtJpt1lakl. DcutJa pOJicin
tk la juri.sprudmcia. En: Revista peruana de ciencias penales No 4. Editorial Grijley, 1994. pp. 733 Y ss.
42 Esta problemtica fue objeto de discusi6n en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 realizado en la ciudad de Arequipa, habindose adoptado el Acuerdo Plenario
N 597.
Esta temtica fue abordada en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 realizado en lea concluyendo con el Acuerdo Plenario N 02-98.
66
44
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
penal como un elemento integrante de su sistema, si es que se quiere presentarse como
una tesis de tege lata. La teora del delito debe, por lo menos, ser compatible con la ley
penal vigente y para verificar esta compatibilidad es necesario interpretar la ley.
5. En general, la interpretacin de la norma forma parte de la elaboracin de un sistema
dogmtico, aunque, como veremos en el pargrafo siguiente, ello no siempre es posible
por razones de carencia normativa.
6. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la dogmtica del delito es mucho ms que una
hermenutica del Derecho positivo. As, muchas de las cuestiones dogm.ticas centrales
del delito como la problemtica de la imputacin objetiva, del dolo eventual, el error
sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, los elementos subjetivos en
las causas de justificacin, etc. no pueden presentarse pura y simplemente como cuestiones
interpretativas, pues, la base normativa (texto legal sobre los mismos) es realmente
escasa.
La determinacin de las caractersticas generales que debe reunir un hecho para ser
estimado merecedor de pena, no se obtiene por va inductiva de los tipos de la Parte
especial, ni se deducen de determinadas estructuras ontolgicas del obrar humano, tampoco
resultan de una mera interpretacin -en el sentido positivista- de las disposiciones
contenidas en la Parte General del Cdigo Penal. La. dogmtica de orientacin teleolgica,
parte de premisas valorativas fundamentales que no se hallan en el Derecho positivo,
sino, en determinadas premisas trascendentes al mismo.
Sin embargo, la obtencin de estas premisas fundamentales sobre las que se va a
construir el sistema dogmtico, no puede ser una labor puramente especulativa,
producto de un mero ejercicio de la razn, por lo que se considera que la referencia
bsica est constituida por el sistema de valores y principios contenidos en la
Constitucin
44
Tambin se hace referencia a la necesidad de que el dogmtico utilice
reglas de interpretacin y argumentos que sean compatibles con los que son
reconocidos como vlidos en la comunidad
4s

Ahora bien, la amplitud de las disposiciones constitucionales (postulados abstractos y
vagos) tornan dificultosa la tarea de traducir stas normas en criterios determinados y
concretos para atribuir responsabilidad penal. Por ello, un importante sector de la ciencia
penal ha encontrado en la doctrina de los fines del Derecho Penal (teoras de la pena) el
CE SILVA, Aproximacwn..Op.ct., p. 112-113. Sin embargo, precisa Silva que 'tampoco puede sobrevalorarse el papel de la Constirucn en este mbito,
prerendiendo hallar en ella la fijacin concreta y definitiva de las premisas bsicas del razonamiento dogmtico. La Conscltucin. en realidad no constiruye ms
que un marco, que ciertamente limita las posibilidades de la construccn dogmtica de / e g ~ mI, pero qUe en muchos aspectos, dada su amplitud y ambigedad
puede rellenarse de formas sustancialmente diferentes.
Considera AAANlo que el dogmtico jurdico tiene que utilizar las mismas fuentes del derecho que el juez y ambos deben referirse a las mismas reglas metodolgicas.
Slo bajo estas condiciones, la dogmtica jurdica puede proporcionar a la comunidad jurdica informacin relevante con respecto al orden jurdico. Si el investigador
utilizara reglas de interpretacin totalmente desconocidas en la comunidad. o si sus argumentos fueran incompatibles con los que SOn aceptados como vlidos en
aquella comunidad, sus resultados o bien seran considerados como no jurdicos O seran rechazados como resultados jurdicos" (AARNIO, Op,dt.. pp. 50-51).
67
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
instrumento de mediacin entre el sistema de valores y principios de la Constitucin y
la dogmtica de la teora del delito
46

En este contexto, el Derecho positivo conforma tan solo el marco externo -obligatorio
por el principio de legalidad- de las construcciones dogmticas, pero no posee sobre stas
otra incidencia que la de impedir las construcciones de lege lata que desborden el marco
de los sentidos posibles de los trminos de la ley. El Derecho positivo ejerce una funcin
de orden meramente "negativo" es decir no impone una tesis concreta, sino se limita a
descartar algunas por ser incompatibles con los posibles sentidos que permite su tenor
literal
47
Precisamente, para posibilitar esta funcin negativa de las normas penales, se
requiere de una actividad interpretativa de las mismas no obstante que en muchas
ocasiones, reiteramos, stas son realmente escasas. De esta manera la construccin
dogmtica de la teora del delito resulta vinculante.
7. En suma "La dogmtica tiene por objeto la obtencin -desde las propias perspectivas
valorativas- del sistema de enunciados generales de una correcta atribucin de 'responsabilidad
penal, as como de los enunciados derivados de aquellos y situados en un nivel inferior de
abstraccin; ello naturalmente en el marco de la Constitucin y la legislacin positiVa, si es
que se trata de una constrUccin del sistem. de enunciados correctos de lege Iata"48.
Aunque lo que se busque sea convencer a los dems de la correccin de las soluciones
planteadas por la dogmtica, es obvio que sta no puede apoyarse en la mera adecuacin
al Derecho positivo dado que este opera a modo de marco admitiendo en su seno a varias
concepciones posibles. No se trata pues de obtener la construccin verdadera, sino de
obtener un sistema plausible que rena los elementos precisos para alcanzar un consenso
El consenso slo puede alcanzarse a travs de la argumentacin racional
49

La teora de la argumentacin jurdica viene enriqueCiendo sustancialmente el
de la dogmtica penal actual
50

En suma, la teora (dogmtica) del delito se muestra como el instrumento ms importante
para la determinacin global del alcance de la normatividad jurdico-penal. En este sentido
afirma Silva Snchez que la teora del delito es la teora global que da cohesin y unidad
a toda la suma de instrumentos tcnicos de anlisis y evaluacin jurdico-penales a nuestra
disposicin y, adems, nuestro instrumento ms potente de anlisis y evaluacin de
problemas jurdico-penales. Uno de estos instrumentos de tcnicos es precisamente la
teora de la interpretacin jurdica.
.. Cf. SlLVA.Aproximacn...Op.cit., p. 114-115.
47 Id.. p. 118-Il9.
4' U., p. 134.
49 Cf.ld., p. 134.
50 Una frucrlferaaplicadn de los postulados de la teora de la argumentacin en relacin a la dogmtica jurdico-penal puede verse en: SILVA.Aproximadn... Op.cit.,
en especial las pgs. 162 a 178.
68
Notas sohre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
8. Si bien el dogmtico, el intrprete y el juez estn interesados en la aplicacin de las normas
jurdicas, existen diferencias en sus respectivas actividades
51

El juez no realiza una labor de sistematizaci6n de las normas jurdicas (no construye un
sistema interpretativo), sino que utiliza la sistematizacin que el dogmtico ha realizado. En
la aplicacin dd derecho el juez realiza la tarea de verificar los hechos y aclarar los contenidos
de la norma jurdica, para lo que utiliza la dogmtica o la interpretaci6n de manera directa.
El juez se ocupa de casos concretos en tanto el dogmtico o intrprete cientfico examina
los casos tpicos. El cientfico est interesado en el contenido del derecho vlido en general.
Tanto el juez como el dogmtico realizan una actividad interpretativa, el primero con la
finalidad de resolver un c;aso concreto y el segundo con la finalidad de aclarar los contenidos
de la norma jurdica y construir un que sea compatible con el ordenamiento
jurdico. Por nuestra consideramos que ambas perspectivas deben avanzar hacia un
fructfero encuentro en el que, por un lado, jueces con alta formacin en dogmtica
jurdica estn en condiciones de una adecuada comprensin de esta materia y limitarse a
ser aplicadores de la misma, y, de otro lado, los cientficos del derecho privilegien una
orientacin prctica de la teora.
4. OOGMTICAjURDICO-PENAL y TEORA DEL DELITO
4.a Dogmtica]urdico Penal
1. Las disciplinas que tienen por objeto el estudio del Derecho penal, suelen denominarse
Ciencias penales y son bsicamente la Ciencia del Derecho penal o dogmtica jurdica,
.. la Poltica Criminal y la Criminologa.
2. En sentido estricto "dogmtica jurdica" es el mtodo que utiliza la ciencia del Derecho
penal. En sentido amplio la "dogmtica jurdica" es sin6nimo de ciencia del Derecho
Penal. Como afirma ZAFFARONI "el mtodo actualmente ms difundido en el
saber penal es el dogmtico, al punto que suele identificarse la "ciencia penal" con la
"dogmtica penal''''5
2

El mtodo dogmtico expuesto inicialmente por RUDOLF VON ]HERING,
presentado sintticamente, consiste en un anlisis de la letra del texto de la ley, en su
descomposici6n analtica en elementos (anlisis), en la reconstrucci6n en forma
coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construcci6n o teora
(sistema). En este proceso el contenido de la ley es un dogma que no puede ser
alterado por el intrprete, de ah proviene la denominacin de dogmtica
53

51 Vase: AARNro, Op.t., pp. 43-51.
II ZAFFARONr, Eugenio Ral: Manual M Pmal. Pam GI!nml.L Tomo r. Ediciones Jurdicas. Lima, 1986, p. 124.
II Cf. bid.
69
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
3. La dogmtica, en el sentido del prrafo anterior, limitada al texto de la ley, se desarrolla
en el marco de la ciencia jurdica del positivismo que considera que "la dogmtica
jurdica [en tanto ciencia] es una disciplina estrictamente jurdica que tiene como
objeto el estudio exclusivo del derecho positivo penal"54.
4. La dogmtica jurdica, en tanto mtodo, tiene por objeto al Derech0
55
. Si algunos
sectores identifican el Derecho con la ley, como lo hace el positivismo, no es un
problema que haya que cargarle al mtodo, sino a la concepcin del Derecho de que
se parte. "El mtodo dogmtico tampoco decide qu es lo que debe considerarse
derecho. Sera un error afirmar que todo lo que tenga forma legal sea derecho para la
dogmtica, porque la dogmtica es un mtodo y, como tal se aplica a un objeto una
vez delimitado el mismo ( ... ) la dogmtica es un mtodo de conocimiento, pero la
delimitacin de lo que hay que conocer no es cuestin que incumba al mtodo"56,
sino que es un problema de la ontologa jurdica.
El rol que se asigna a la norma, valores y hechos en la concepcin del Derecho, la
forma cmo se concepta a su vez cada uno de estos aspectos, el peso espec$co que
se les otorgue, etc., van a desembocar en una determinada concepcin del Derecho,
que luego ser objeto de estudio de la dogmtica. A su vez, la concepcin del Derecho
de la que se parte va ha incidir en el mtodo que se adopte para la elaboracin del
sistema dogmtico. El mtodo tiene que ser adecuado a su objeto de estudio. De esta
manera, las opciones metodolgicas fundamentales (anlisis sntesis, descripcin,
valoracin, etc.) van a ser guiadas por la concepcin de Derecho que se siga.
5. A pesar de estas variantes, todas las concepciones dogmticas coinciden en considerar
que su objeto, o por lo menos parte de l, es el Derecho positivo.
Se afirma, entonces, que la dogmtica jurdico-penal tiene por finalidad determinar
lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misin es, averiguar y
determinar el contenido del Derecho penal
57
Se ocupa del estudio de las reglas
jurdicas, pero en forma tal que stas puedan presentarse como un conjunto racional.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FEW Om. Juan Carlos SERRANO PIEDECASAS. Jos Ram6n
GARcfA RrVAS. Nicols: t Dm!cho Pm4l. Pamge1ln'aL Editorial Praxis S.A. Barcelona 1996. p. 63. Se precisa adems que "la Poltica criminal. por
su parte. se ocupa de valorar la legislaci6n penal desde el plano de los fines que con eUa pretendan ser obtenidos y propone, en su caso. regulaciones alternativas.
Finalmente la Criminologa estudia el delito como un hedlo de la vida social o como un hecho de la vida del individuo.
Anota GIMBERNAT que "El objeto de la ciencia del Derecho Penal es la ley positiva jurIdico-penal, esto es: determinar cul es el contenido del Derecho Penal.
qu es lo que dice el Derecho Penal ( ...) lo que el dogmtico tiene que averiguar es ver si -y c6mo- est regulado un supuesto de hecho concreto por el Derecho
Penal (GIMBERNAT ORDEIG. Enrique: Conet:pto J miltotJ t la ciencia tI Penal. Tecnos. S.A. Madrid. 1999. p. 36).
Cf. ZAFFARON!, ManuaL Op. cit., p. 132.

Cf. LUZON PEr'lA. Op.cit. p.93. En este sentido PECES-BARBA, Gregorio - FERNNDEZ, Eusebio - DE ASIS. Rafael: Curso t uorla tI
Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 1999, p. 131. quienes precisan que "La teornaci6n jurdica realizada por esta disciplina Oa dogmtica
jurdica) se centra sobre un sistema jurdico concreto y en lo referente al contenido material de sus normas. es decir, el contenido normativo de los tatos legales.
Por ello no Se puede hablar de una dogmtica "general" del derecho. sino de la dogmtica de cada sistema jurdico en concreto".
70
Notas sobre Inte;tretacin y Doetica en la Aplicacin de la Ley Pem;j,
La labor propia del jurista dogmtico es interpretar qu quieren decir las disposiciones
del derecho positivo y sistematizarlas
58
59.
En esta lnea ROXIN afirma que "la dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se
ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las
disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho
penal. Por su referencia al Derecho vigente y por sus mtodos se diferencia de la
historia del derecho penal y del Derecho penal comparado, pero tambin de la Poltica
criminal, cuyo objeto no constituye el derecho como es, sino como debera ser en
cuanto a una adecuada disposicin para sus fines"60.
Otro sector sostiene que "el objeto central de la dogmtica ( ... ) no lo constituyen las
proposiciones legales de un Derecho positivo concreto, sino un conjunto permanente
de problemas que se hallan ligados entre s por determinadas conexiones lgico
estructurales y axiolgicas, ya los que se trata de dar respuesta mediante un sistema
de contenidos valorativos obtenidos a partir de determinadas premisas
fundamentales en virtud, a su vez, de conexiones lgicas yaxiolgicas"61.
Por nuestra parte consideramos que estas posiciones no son incompatibles, pues, en
primer lugar, la dogmtica debe tener una finalidad prctica, en consecuencia, ser
elaborada de tege lata y no de tegeferenda: debe buscar la vinculacin del Juez a la ley.
En segundo lugar, desde la perspectiva fctica, la mecnica de elaboracin de un
sistema dogmtico no parte de la ley, sino de sistemas de atribucin de responsabilidad
elaborados por la ciencia del Derecho penal (modelos metodolgicos, causalismo,
finalismo, etc.) a los que se busca presentar como compatibles con el Derecho positivo
(razn explicatiw). En tercer lugar, la presentacin de las soluciones dogmticas,
especialmente, en relacin a casos concretos debe ser justificada en referencia a la ley
penal o al sistema jurdico penal (normas internacionales, Constitucin, principios,
etc.) (contexto de justificacin).
6. En relacin a la finalidad de la dogmtica jurdico-penal y en paralelo a las posturas
referidas en el acpite anterior, destacan dos concepciones. Una, a la que acabamos
Cf. HABA, Enriqul! Pl!dro: Js puaigmas dentlficos m la Uorla tl Dmcho conumpordlua. SobTt distintos modos t conr:l'bir la dmcia /JJ:l Dmcho. En: W.AA.
Discusin sobrl! d carcel!r anriciendfico del Der<!Cho. Jos F. Palomino Manchego, Director, Grjiley, 1999. pp. 171 Yss. En esee sentido tambin AARNIO, quien
afirma que "Por lo general la dogmtica jurdica es definida ( ... ) como el estudio del contenido de las reglas (normas) jurdicas y del orden sistmico de aquellas.
Los trminos usuales que se refieren a estas aaividades son "interpretacin' y "sistematizacin" (AARNIO. Op.cit., pp. 46-47).
En este sentido afilllla JESCHECK que "El ncleo de la Ciencia del Derl!Cho Penal es la Dogmtica jurdico-penal (teorla del Derecho Penal), que parte de la ley
penal como base y Umite de sus posrulados. elabora el contenido conceptual y la estructUra de las proposiciones jurIdicas. ordena la materia juddica conforme a un
sistema en el que caben tambin, particulatmente las resoluciones judiciales y las opiniones doctrinales de la ciencia, e intenea enconttar nuevas vlas en la
formacin conceptual yen la sistemtica. JESCHECK, Rans-Heinrich. Tratado dt Dtrtr:ho PtnaJ, Puu Gtntral. 4- edicin completamente corregida y ampliad.
Traduccin del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego. Cmares Editorial. Granada, 1993, p. 35.
ROXIN, Claus: Dtrtcho PmaL Parn Gttnl'raL Tomo 1. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Traducci6n de la 2" edici6n alemana y notas por Diego
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y GarcIa Conlledo y Javier de Vicenre RemesaL Editorial Cvicas S.A., Madrid, 1997. p. 192.
SILVA, Aproximacin... Op.cit., pp. 120-121.
71
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
de referirnos, que considera que su finalidad fundamental es determinar el contenido
del Derecho penal positivo vigente y otra, que veremos ms adelante, que afirma que
su finalidad fundamental es el establecimiento de un sistema de enunciados para la
correcta atribucin de responsabilidad penal.
7. Igualmente veremos ms adelante que, en relacin al rol que desempea el dogmtico
(intrprete),'de un lado se encuentran quienes reconocen como punto de partida de
su cadena de fundamentaciones slo aquello que est expresado en la ley, con
independencia de las opiniones del intrpret
2
En tanto que otros reconocen un rol
decisivo a las valoraciones que realiza ste.
En el marco del se identifica el derecho con la ley. En posteriores modelos
dogmticos se toman en consideracin otros factores de naturaleza valorativa o
fctica
63
, por ello se afirma que "pasados ya los tiempos en los que toda la dogmtica
del Derecho penal se consideraba plasmada expresamente en los propios preceptos
que formaban el Derecho penal objetivo, hoy se admite ms o menos generalmente,
al menos en los estados con una dogmtica avanzada que la mayor de la
dogmtica jurdico-penal constituye un "constructo" no expresamente plasmado por
el legislador en el Derecho penal objetivo"64.
8. Naturaleza de la actividad dogmtica (descripd6n y valorad6n). Respecto a la
naturaleza de la actividad que se realiza en la dogmtica jurdica se reconocen
bsicamente dos criterios. As, para unos la dogmtica que se presenta como una
actividad puramente cognoscitiva o descriptiva; en tanto que para otros la
dogmtica exige una actividad mixta: cognoscitiva y creadora
65
. Por nuestra parte
consideramos que los momentos valorativos y por ende creativ9.., son inevitables
en el quehacer dogmtico.
9. Importancia de la dogmtica. La dogmtica penal hace posible una aplicacin
segura y calculable del Derecho penal, posibilita sustraerse a la irracionalidad, a
la arbitrariedad y a la improvisacin. GIMBERNAT ha sostenido con acierto
que "Cuanto menos est desarrollada una dogmtica, ms imprevisible ser la
decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables
la condena o la absolucin"66.
62
En referencia a esta posici6n, puede verse: BACIGALUPO, Enrique: J punibi/iJad. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1983, p. 16.
6'
En la actualidad la dogmtica de la teorla dd delito orienta bsicamente hacia cuatro direcciones: a) la finalista (WEIZEL), b) la racional tdeolgica (ROXlN), c)
la funcionalista basada en la teora de los sistemas UAKOBS) y d) la l6gico analltica (HRUSCHKA). En la construcci6n de estos sistemas juegan un papel destacado
elementos que trascienden al propio Derecho Penal entendido en el sentido normativo puro" (estructuras 16gico objetivas, criterios de poltica criminal, intetacciones
comunicativas, estructuras y anlisis de corte filos6fico-analltco; respectivamente) (BALDO LAVIllA, Francisco: lob",/a comrruccin de
la teorfa delito. En: Po/itica criminalJ Pmal (Librn a Claw Roxin), jOll Maria BOlch Editor, Barr:elona, 1997, pp. 367-368).
BALDO, Op.cit., pp. 368-369.
65
Cf. HABA, Op. cit., pp. 170 Yss.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: EttudiOl de Dmcho PmaL Editorial Civitas, Madrid. 1981, p. 158.
72
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
10. La teora del delito constituye la manifestacin ms caracterstica y elaborada de la
dogmtica del Derecho penal. Seguidamente nos referiremos a ella.
4.b Teora del delito
1. La teora jurdica del delito estudia al delito desde el punto de vista jurdico. Trata de
establecer qu es el delito desde el ngulo visual del ordenamiento jurdico.
2. La teora del delito estudia las caractersticas generales que debe tener cualquier
conducta para ser calificada como un delit0
67
Estas caractersticas generales son la
tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad (culpabilidad). Dentro de la tipicidad
se estudian la imperfecta realizacin objetiva del tipo (tentativa) y las ampliaciones
del tipo (participacin).
3. Las manifestaciones especficas de estas caractersticas frente a cada delito in especie
deben estudiarse en la parte especial del Derecho penal
68
V:gr. en el caso del homicidio
a peticin (art. 112 CP) la manifestacin especfica de la culpabilidad (piedad como
especial motivacin) es estudiada en la Parte especial
69
; en tanto que la posibilidad de
comprensin del injusto, la imputabilidad y la exigibilidad como "elementos" generales
de la responsabilidad (culpabilidad) son estudiados en la Parte general.
4. El mtodo que se utiliza para la construccin de la teora del delito, conforme lo hemos
manifestado, es el mtodo dogmtico
70
yel carcter vinculante de los postulados de la
dogmtica penal deriva de su compatibilidad con el ordenamiento jurdico.
5. Ello le confiere a la teora del delito una finalidad prctica, pues, sirve para fundamentar
las resoluciones judiciales en materia de aplicacin de la ley penal
71

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: tk Dm:cho Pmal. GmmJl Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1990, p. 99. FRAGOSO considera que
la teoda dd delito adems de las caractersticas generales del delito, estudia sus formas especiales de aparicin que sedan los culposos y los omisivos
(FRAGOSO, Heleno Claudio: Dinito &nal, A Nova Paru 9" edicao. Forense. Ro de Janeiro, 1985, pp. 143 -144). Por nuestra parte, no creemos
que a stas puedan considerarse como formas especiales de aparicin del delito y que los delitos activos dolosos sean la forma general. Las formas acriva, omisiva,
dolosa y culposa constituyen estructuras tpicas adoptadas por el legislador para la prohibicin de determinadas conductas. Estas estructuras son independientes
y no puede plantears.e entre ellas una relacin de general a especial.
ZAFFARONI considera que "la metodologa de la parte especial" debe consistir en un anlisis de los tipos en particular y de la antijuridicidad y de la culpabilidad
en cada uno de ellos ( ..) La reorfa del delito no puede llegar hasta ese grado de particularizacin, porque abandonarla su tarea para confundirla con la parte
especial" (ZAFFARONI. Eugenio Ral: Tratado tk Dmcho PmaL Tomo III. EDrAR. Buenos Aires, 1981, p. 84).
Vase, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: tk Dmcho Pm4l Pilm lHlitos tk homicidio. GIOS editores. Lima, 1991. pp. 71 - 72.
CE ZAFFARONI, ManuaL.. Op.cit., p. 124.
CE VILLAVICENCIO, ..Op.;it., p. 99.
71
73
76
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
4.c Evolucin de la DogmticaJurdico-Penal yde la Teora del Delito
4.c.l La concepcin dogmtica del positivismo72 y el denominado concepto clsico
de delito
73
o sistema causal liszt-beling
74
o causalismo naturalista
7
;.
l. La ciencia jurdico-penal y en particular el concepto clsico del delito fue notablemente
influenciado por el positivismo del siglo XJX76.
2. El surgimiento y desarrollo del positivismo corresponde a la etapa de asentamiento del
capitalismo en los pases centrales. Consolidada la burguesa en el poder pierde su
espritu revolucionario y; por el contrario, le interesa la defensa del orden establecido
frente a las exigencias dd movimiento obrero
77
sta sera la misin del positivismo que
en general tuvo como principales postulados los siguientes: a} La ciencia es el nico
conocimiento posible y su mtodo el nico vlid0
78
b) El mtodo de la ciencia es el de
la experimentacin y la generalizacin de los resultados
79
,. no slo es descriptivo, sino
tambin causal explicativ0
80
c} tiene por objeto a los hechos
81
, lo accesible a la
experiertcia
82
, lo real por oposicin a lo quimric0
83
Slo reconoce como ciencia de un
lado a las ciencias causales basadas en la experiencia y de otro lado a la Lgic. y las
Matemticas como doctrinas de lasformas puras de los cuerpos y de los nmeros.
84
Sin
embargo, la premisa epistemolgica fundamerttal del positivismo es que slo puede ser
objeto de conocimiento aquello sobre lo cual la ciertcia tiene algo que decir, mediante
la aplicacin del mtodo cientfico; sobre el Derecho s podemos ejercer alguna funcin
cognoscente, puesto que es una realidad que est ah, s6lo que la realidad jurdica es
una realidad sumamente compleja: el Derecho es un hecho social, pero al mismo tiempo
n
La magistratura peruana e;; el pfanl del deber ser "adopta una concepc.i6n no positivista del Derecho. Sin embargo, "en el plano de los hechos, del ser, los
magistrados desarrollan una concepcin positivista del Derecho y recurren por lo general a una interpretaci6n literal de las normas" (LEN PASTOR, Ricardo:
Diagnstl:o de la cu/m.ra judicial peruana Colecci6n de Estudios Judiciales N 1, Academia de la Magistratura, Lima, 1996, p. 20).
JESCHECK, TT1lt(U/o... Dp.cit., 1993, p.182.
7'
TAVARES, Jurez E. X.: OTls tl Delito Variaciones-ntncills. Traduccin de Nelson R. Pessoa. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 1983. 1983, p.17;
ZAFFARONI, Tratado, III, p.34.
7' BUSTOS R., Juan: Lecciones t Dem:ho Penal Volmen l Editorial Trona, Madrid, 1997, p.130.
BUSTOS R., Juan: Manual de Dffl!cho Penal Espao4 Parte General, 3'" edici6n. Editorial Arie!. S.A. Barcelona. 1989, p.311; ZAFFARONI, Tratado... ll.
Dp.cit., p.32.
n Cf. IOVCHUKy OTROS: HistJJria de la filosofo. Editorial Progreso, Mosc, 1978, ps. 485 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio RaI1l: Polltica Criminal Latinoamericana.
. Hammurah, Buenos Aires, pp. 41-42. .
~ - - .. " . . , . .
1'S ABBAGNANO. Nicoia: Diccionario t filosofo. Fondo de Cultura Econmica. 6
a
reimpresi6n, 1987, p. 937.
,. ROBLES MORCHON, Gregario: IntrodUl:cin a la or14 t:kl Derecho. Editorial Debate S.A., Madrid, 1993. p. 89.
lO
Cf. BUSTOS R., Juan: InmdUl:cWn... Op.cit., p. 135. En contr1l: ABBAGNANO, Dp.cit.; COMTE, Augusto. Discurso sobrt! el 6plritu positivo. Aguilar, Buenos
Aires, 1962. pp. 59-60.
8\
ABBAGNANO, Op.cit.. p. 937.
ZAFFARONI, ManuaL.. Op.cit. , p.239.
COMTE, Op.cit., p. 90.
..
LARENZ, Karl: Metotilologfa t la cie1fl:ia tl Dn-echo. Ariel, Barcelona, 1980, p. 95.
74
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
es norma. Estas normas se concretan en proposiciones con una lgica inherente y
utilizan conceptos que se simbolizan en palabras. La historia del positivismo consistir,
en este sentido, en la historia de los desarrollos parciales de las disciplinas que estudien
cada aspecto sealado. Todo depende de qu se entienda que es el Derecho, o de qu
dimensin es la que define con mayor exactitud y coherencia la entraa misma del
fenmeno jurdico
85
. En consecuencia, desde esta perspectiva, tambin se le reconoce
al Derecho el estatuto epistemolgico de ciencia. d) el mtodo de la ciencia se extiende
a todos los campos de la indagacin y de la actividad humana
86

3. La ciencia del Derecho (dogmtica jurdica) bajo la influencia del concepto positivista
de ciencia se caracteriz principalmente por: a) desterrar toda referencia a valores,
rechazo de toda cuestin relativa a principios jurdicos
87
suprapositivos, a un Derecho
Natural o la idea del derecho en un sentido material apriori de todo el Derech0
88
, y
b) Entiende el Derecho exclusivamente como Derecho "positivo"89. Restringe su
mbito estrictamente a los hechos y a su legalidad corroborable experimentalmente.
Estos hechos que pueden pertenecer al mundo exterior (perceptible por los sentidos)
o al mundo interior (anmico) estn sometidos a la ley de la causalidad
90
~
4. La ciencia jurdico-penal del positivismo, considera que su objeto est constituido
tnicamente por el Derecho positivo. Es importante tener en cuenta que la ciencia
jurdica del positivismo al considerar como su objeto exclusivo al Derecho positivo
excluye toda referencia a valores y a principios jurdicos suprapositivos quedan fuera
de su mbito las valoraciones que realiza el intrprete. En esta perspectiva, la dogmtica
penal positivista logra sus resultados independientemente del arbitrio personal del
intrprete, es decir, de sus decisiones personales
91
.
En el mbito penal la dogmtica del positivismo encuentra en VON LISZT a uno
de sus ms destacados representntes. En su obra parte del Derecho vigente y procede
al anlisis y sistematizacin de las diferentes proposiciones y conceptos que lo integran.
ROBLES. Op.cit.. p. 89.
86
ABBAGNANO, Op.cit., p.937.
87
Sin embargo, en relacin al positivismo actual, un sector doctrinal afirma que "el positivismo no niega que el derecho plasme ciertos valores. Como seala Mc
Cornick alo que afirman los positivistas es una representacin neutral o avalorativa. del Derecho de un Estado dado -no la posibilidad de que el Derecho est en
si mismo Ubre de valores', Adems se' afirma la compatibilidad del positivismo con la ide:!. de principios y por tanto la inidoneidad de los principios como
instrumentos de critica de los postulados positivistas. (GARc!A. FIGUEROA. Alfonso: PrincipiosJ Positivismo Jurldico. El no positivismoprincipa/ista en las ttorlar
de Rotldlti Dworkin J Robm Alexy. Centro de Estudios PolIricos y Constitucionales. Madrid, 1998, pp. 33-34).
No se trata de que para los positivistas no sea posible o lcito hablar acerca de la jwticia. sino que en la medida en que esto se haga, se trasciende del marco
"
especifico de la ciencia caracteriudo por el imperio de una rigurosa razn, donde lo que importa es la demostracin. (ROBLES, Op.dl., p. 90).
Precisa Gregario ROBLES que "el positivismo jurdico da carta de naturaleza tan slo al Derecho positivo, a! que desde entonces se le denomina simplemente
Derecho y suprime absolutamente la entidad denominada Derecho natural. ( ... ) El Derecho positivo es el derecho realmente puesto por los hombres y que rige la
vida. socia! de los pueblos' (ROBLES, Op.cit., pp. 89-90). En este sentido tambin: CALSAMIGllA. Albert: Rociona(iJadJ Eficimcia dtl Dmcho. Distribuciones
Fontamara, S.A. Mxico, 1993, p. 90.
lARENZ, Op.ct.. pp. 57-60.
9' Cf. BAClGALUPO. Enrique: Dtlito J punibiliJad. Editorial Cvitas, S.A.Madrid, 1983, p. 15.
---_._.__...... --- --------------
75
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
As, afirma que "si la ley penal es la nica fuente del Derecho penal, ello significa que
cuestiones tales como si y cmo debe sancionarse, tienen que ser respondidas
exclusivamente a partir de la ley"92. En el sistema dogmtico prima la vinculacin a
la ley. La cuestin del "derecho correcto", la idea del fin, del bien jurdico material,
corresponden a la poltica criminal, que pertenece al mbito del legislador, no del
juez
93

El mtodo propuesto por VON LISZT consta de tres fases
94
:
a) Recoleccin de las normas del Derecho penal positivo.- El Derecho vigente
ha sido fijado por el legislador, circunstancia que lo convierte en un "hecho".
b) Deducir los de las normas jurdicas.- Mediante el arte de la
interpretacin se pone en claro el contenido de las normas jurdicas. Mediante
el empleo. de la lgica deductiva se pueden descubrir proposiciones jurdicas
existentes en la ley pero no formuladas expresainente
95
.
c) Construccin del A partir de la ley positiva y de los conceptos
deducidos, por va del mtodo inductivo, que va de los concepros ms
especficos a los ms generales, realiza la construccin del sistema
96

5. Crtica al mtodo dogmtico del positivismo. El planteamiento de la ciencia penal
del positivismo es objeto de diversos cuestionamientos.
a) El mtodo utilizado por el positivismo para la elaboracin del sistema
conceptual que constituye la ciencia del Derecho penal, parte de la ley, es
decir, se inicia con un conocimiento directo del Derecho positivo o con una
deduccill lgica de lo que ste establece. El positivismo presupone que es
posible conocer el Derecho positivo sin la interferencia de ninguna
o presupuesto ideolgic0
97
.
Sin embargo, conocer el significado del texto de la ley resulta a menudo difcil e
inseguro, por lo que los dogmticos recurren a criterios que les permitan establecer el
sentido razonable de la norma (fundamento). Pero el texto legal, generalmente, no
es compatible con un nico fundamento. As, precisa BACIGALUPO que "Por regla
general lo que ocurre es todo lo contrario: las normas del Derecho penal positivo son
&iChJstrtzfocht, 1881, pgs. 24y 25 (citado por BACIGALUPO, Enrique: Delito y punibilidad. Editorial Cvitas, S.A. Madrid, 1983, p. 15).
Cf. SILVA, Aproximacin... , Dp.cit., p. 52.
BACIGALUPO, y ... , Dp.cit., pp. 20-23.
Precisa BACIGALUPO que "De todos modos, parece claro que USZT no deseaba cerrarse las puertas a ciertas inconsecuencias con el mtodo deductivo, sobre
todo cuando utiliza giros tales como "arte de la interpretacin" o cuando recomienda "no abandonarse al formalismo' (Id. p. 22).
En este sentido tambin explica el mtodo del formalismo SILVA, Aproximacin ... , Dp.cit . pp. 51-55. quien precisa que el mtodo inductivo es un mtodo
puramente jurdico-formal (p. 55).
BACIGALUPO, Eklito y .... Dp.cit. p. 24.
----------_.... .....__.
76
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
compatibles con ms de un fundamento, ya que los derechos penales vigentes pueden
explicarse por ms de una teora de la pena y la relacin entre los elementos del
concepto de delito y stas es sumamente estrecha"98.
As por ejemplo, frente a las disposiciones contenidas en los incisos 4 y 5 del artculo 20
del Cdigo pena1
99
, la doctrina les ha atribuido la calidad de estado de necesidad
justificante y estado de necesidad exculpante
1OO
, respectivamente, sin que esto surja
expresamente del texto legal. Sin embargo, al haberles atribuido tales calidades tambin
han atribuido importantes consecuencias respecto a los partcipes. En el caso del estado
de necesidad justificante los partcipes estarn exentos de pena como consecuencia de
la aplicacin del principio de accesoriedad,lol lo que no ocurre en el exculpante.
Se aprecia, entonces, cmo es que los textos legales no proporcionan en s mismos
bases suficientes de solucin de los problemas jurdico-penales, sino que es
absolutamente ineludible que el jurista tome las correspondientes decisiones
102

Contina BACIGALUP0
10
3 precisando que esta comprobacin permite demostrar
que, en realidad, las cadenas argumentales que culminan en la aplicacin de una
disposicin legal a un caso determinado no comienzan en la ley positiva, sino en una
serie de axiomas en los que se considera que la ley positiva reconoce su fundamento.
Pero el hecho de que la ley penal pueda ser compatible con ms de un fundamento,
obliga a que el intrprete se decida por uno de los fundamentos posibles. El nico
lmite que existe para esta decisin es que el texto del Derecho positivo pueda
presentarse como deducible del fundamento elegido. "La primera fase del mtodo
no sera por lo tanto la reunin de las normas jurdicas que componen el objeto de
la dogmtica penal, sino la seleccin de los principios de los que se entiende __ _
el Derecho vigente".
9' bid..
''Articulo 20.- Est exento de responsabildad penal: ( ... )
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo. que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho
destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciacin de los bien<!S juddicos en conflicro afectados y de la intnsidad del peligro que amenaza, el bien protegido resub:a predominan te sobre
el inters dafiado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
5. El que, anre un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin.
No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caUS el peligro o
estuviese obligado por una particular relacin jurdica;"
100 VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe: Cdigo PmaL 2" edicin, Grijley. Lima, 1997, pp. 122,126; BRAMONT ARIAS, Luis A. - BRAMONT-ARLAS
TORRES. Luis A.: Cdigo Penal Anotado. Primera edicin. Lima, 1995, p. 164, 166; PEl'lA CABRERA, Ral: Traflldo de Dmrho PmaL Estudio programdrico de
kt Parte General Editora Jurdica Grijley, segunda edici6n, 1995, p. 372. 449.
101 VILLAVICENOO
t
ccona.. ) O,.dt., p. 239.
1112 Cf. SILVA, Aproximacin.... Op.&., p. 110.
103 BAClGALUPO. Delto y. .. , Op.ct.. p. 25.
_________________....________......____""J5JiJ"""""' . .....
77
Julia Csar Santa Cruz Cahuata
La posicin del positivismo sostenida por LISZT slo hubiera sido correcta si ellenguaj e
de las leyes penales tuviera en todos los casos un significado inequvoco y exacto,
suficientemente definido como para identificar un nico fundamento de aquellas.
b) Tambin se opone al positivismo que su mtodo, en la medida que afirma que laelaboracin
de la Cienciadel Derecho penal parte de la ley, no permite explicar la presencia simultnea
de las teoras "dogmticas corrientes, pues, bajo la vigencia de un mismo texto legal (Ej.
CP Alemn, CP Espaol, CP Peruano) se han producido diversas teoras dogmticas
(causalismo, finalismo, elementos negativos del tipo, orientacin funcional) que aportan
soluciones diversas entre s sobre la base de la misma norma jurdica
104

6. La teora del delito en el positivismo. En el contexto de la dogmtica del positivismo y
en el campo especfico de la teora del delito surge el sistema Liszt-Beling, as denominado
porque se compone de la teora del delito de VON LISZT a la que se a.ade la nota de la
tipicidad por obra de BELINGI05. Para este sistema el injusto era objetivo y la culpabilidad
sicolgica. Al nivel del injusto interesaba averiguar si la conducta caus el resultado; y a
nivel de culpabilidad, si hay una relacin sicolgica entre la conducta y el De
esta manera la concepcin dogmtica del delito dio lugar a un concepto de delito donde
la accin es entendida naturalsticamente: voluntad exteriorizada en forma de puesta en
marcha de la causalidad, el tipo es objetivo-descriptivo, la antijuridicidad es objetivo
valorativa (contradiccin entre la causacin del resultado y el orden jurdico) y la
culpabilidad es subjetivo-descriptiva (concepto sicolgico de culpabilidad)lo6.
7. El sistema Liszt-Beling present mltiples dificultades, as por ejemplo:
a) en el mbito del injusto, hacia 1910, se observ que para determinar la tipicidad de
ciertas condlctas no quedaba otro recurso que tomar en cuenta aspectOs subjetivos10
7

Estos aspectos subjetivos del tipo, (Ejemplo: el fin de "facilitar u ocultar otro delito"
en el asesinato, arto 108, 2 Cdigo Penal), sin embargo, no encuentran cabida en el
tipo concebido como integrado nicamente por elementos objetivos.
b) en el mbito de la culpabilidad se observ que la teora sicolgica no proporciona un
concepto material de culpabilidad
10B
esto es, no ofrece un concepto comprensible de
todas las manifestaciones de lo que se considera culpable o inculpable
109
As, de un
lado, no poda explicar la culpabilidad en aquellos casos en que no exista tal relacin
104 CE BACIGALUPO. DeBto y ..., o,.dt., p. 28.
105 MIR PUIG, Santiago: lntrcuccin .... Op.cit. p.226.
"" YILLAYICENCIO. Laciones... Op.cit., p. 140; BUSTOS. ManUllI..., Op.cit., pp. 1:;8-1:;9; CE ZAFFARONI, ManuaL .., o,.dt., p. 328.
107 Cf. ZAFFARONI, ManU4J.u;J Op.cit., p. 329.
lO' MAURACH, Reinhart: Trattdo rk Dm!cho Penal. 2 Volmenes. Traducci6n de Juan Crdova RDda. Ariel. Barcelona, 1962.p. 17; JESCHECK, Hans-Heinrich:
Trattdo rk Dtrho Pmal, Partt 2 volmenes. Traducci6n y adiciones al Derecho Penal espaol por Santiago Mr Puigy Francisco Muoz Conde. Bosch,
Casa Editorial S.A. Barcdona, 1981, p. 275.
1" cr. TAVARES, Op.cit., p. 25; BUSTOS, ManuaL.., o,.cit., p. 311.
78
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
sicolgica como en la culpa inconsdente
llO
(v.g. En el caso del sujeto que por conducir
negligentemente atropella y mata a un peatn, sin siquiera haberse representado la
posibilidadde tal suceso, tendran que considerar que no existi culpabilidad porque
no hubo ninguna relacin sicolgica entre el autor y el resultado).
De otro lado, tampoco poda explicar la ausencia de culpabilidad cuando exista la relacin
sicolgica como en el estado de necesidad
lll
As, por ejemplo, en el caso del nufrago que se
ve precisado a matar a otro para apoderarse del nico madero que lo puede mantener a flote y
as evitar su ahogamiento; en la medida en que existe una relacin sicolgica entre el autor del
homicidio y la muerte del otro, la teora sicolgica tendra que afirmar la existencia de
culpabilidad. Sin embargo esta solucin es contraria no slo a lo que establece la doctrina
dominante, sino tambin a lo que postula nuestro derecho positivo que establece la exencin
de pena para el estado de necesidad inculpante (art. 20.5 CP).
En consecuencia, el causalismo naturalista no se muestra directamente compatible con nuestro
ordenamiento j uddico-penal.
4.c.2 El mtodo del neo-kantismo y el causalismo valorativo
l. El causalismo valorativo estuvo influenciado por la metodologa neokantiana. Ya no
se trataba de describir realidades naturalsticas como en el positivismo, sino de
comprender el significado valorativo de los conceptos jurdicos.
2. El neokantismo surge en Alemania a partir de ltimo tercio del siglo XIX
ll2
El
resurgimiento del idealismo, y en especial del neokantismo como variante de l, se
produce ante el fracaso del positivismo
l13
yen respuesta al marxismo en ascenso
1
14
Se distinguen hasta siete escuelas neokantiaaas
115
, pero unnimemente se reconoce
que las ms importantes fueron la Escuela de Marburgo y la Escuela de Badn
1l6

Ambas escuelas interpretando a KANT consideran que las matemticas y la lgica
fundan su validez en la naturaleza apriorstica del espacio y del tiempo; y las ciencias
experimentales son vlidas, en cuanto suponen la aplicacin de categoras
110 MIR PUlG, Santiago: PnwL Gmm:L 3" edicin corregida y puesta al da. Promociones Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona. ! 990. p. 579
580; BACIGALUPO, Enrique: Manual Dmcho Parte Gmm:l. Temis. Bogot, 1989, p. 149; JESS, Damasio E. de: Dirdto Pma4 Parte Ceral. 1
Volwne, lOO edici6n. Saraiva. Sao Paulo, 1985. p. 400; ZAFFARONI. TmraJo...N, ap.dt., pp. 16-17;JESCHECK, Trattu./o.... Op.dt . 1981, p. 578.
111 FRANK, Reinhare. Estructura conc1'to de culpabiliJaJ. Traduccin de Sebastian Soler. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Chile.
Santiago, 1966. pp.16yss.; MIR.IRrhoPm4L..Op.cit., p. 580;BACIGALUPO.ManrulL... Op.cit. p.149; ZAFFARONI. TraraJo... JV; Op.cit. p.14;jESCHECK,
TmraJo..., Op.cit., 1981, p. 578.
nI BOCHENSKI
t
1969, pp. 11 L
m MARTINEZ PAZ, ENRIQUE; en : El Significado de la Filosofa del Derecho de Emi! Lask. p. IX. Prlogo a: LASK, Emi!: Filosofa jurdica. DEPALMA,
Buenos Aires. 1946.
114 lOVCHUCK. JJ, Op.cit., p.!41. 157.
115 BOCHENSKI. Op.cit., p. lll.
"' Jd.. p. 112: IOVCHUCK. JL Op.cit.. pp. 157 yss.; ZAFFARONI. TmraJo.... JL Op.cit., p.306.
79
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
apriorsticas a la materia suministrada por el mundo emprico. Discrepan de KANT
en que para ste fuera de dichas posibilidades no hay lugar para el conocimiento
cientfico, en cambio, los neokantianos consideran que existen, adems, las ciencias
del espritu que suponen la aplicacin de otro tipo de categoras a priori sobre la
misma materia fenomnica
ll7
Otro punto de discrepancia radica en la negacin
de la "cosa en s" por los neokantianos1l
8
lo que hace que caigan en un idealismo
ms radical que el de KANT pues sostienen que el conocimiento no es una
captacin del mundo, sino una creacin del mismo
1l9
En la Escuela de Marburgo,
tambin denominada: logicista, la creacin del objeto por el conocimiento se da a
travs de la lgica y la metodologa
12
0. En la de Baden el conocimiento
crea al objeto a travs del valor
l2l

3. Para el Derecho penal slo reviste importancia la escuela de Baden. sta, tambin
denominada Escuela Sudoccidental Alemana o Escuela Axiolgica, fue fundada por
WINDELBAND a quien sigui RICKERT; somete a crtica el concepto positivista
de ciencia que con excepcin de la Lgica y la Matemtica, slo admite aquellas que
se sirven del mtodo de las ciencias naturales. Afirman los neokantianos que este
mtodo es insuficiente para las denominadas ciencias del espritu entre las que se
encuentran la Historia y el Derecho. Sostienen que la realidad experimentable es
nica. El objeto de las ciencias culturales es la cultura. sta es entendida como la
"totalidad de los objetos reales en que residen valores universales reconocidos y que
por esos mismos valores son cultivados" 122. El mundo de la cultura que contiene
realidades valiosas es el resultado del acto de valorar, por medio del cual se pone en
relacin el mundo de la realidad (lo que es) y el mundo de los valores (que no son
pero valen)l23. En este sentido se dice-que el sujeto al conocer crea el objeto a travs
del valor. A partir de valores establecidos subjetivamente se atribuye sentido a la
realidad. La dimensin de sentido es un producto del proceso de conocimiento; en
otras palabras: el mtodo determina la configuracin del objeto. (subjetivismo,
epistemolgico y relativismo axiolgico)l24.
El planteamiento del neo-kantismo valorativo podra graficarse a travs del siguiente
ejemplo: un cuadro slo sera un conjunto de materia madera, lienzo, pintura, etc. si
es que no existiera un sujeto que lo valore. Cuando el sujeto valora como bello el
117 MIR, Introduccin .... p. 224.
118 BOCHENSKI. Op.cit. p. 114.
119 ZAFFARONI, Tratado... ,IL Op.cit. p. 306.
120 IOVCHUCK, JJ, Op_cit_, p. 159; ZAFFARONI, Tratado__ .J!, Op.cit., pp. 306-307.
121 ZAFFARONI, TratatJ__ ., JI, Op.cit., p.307.
122 RICKERT, H. Ciencia cultural y ciencia natural Espasa Ca/pe. Madrid, 1965, p. 55.
123 Cf. ABBAGNANO, Nicola, Historia de la filosofta. 2
a
Edicin espaola. Barcelona, 1964, p. 248; RICKERT, 1965, p. 46.
124 En este sentido explica el mtodo del neokantismo SILVA, Aproximacin__ ., Op.cit., pp. 55-59.
80
Notas sobre Interpretacin y Dogmdtica en la AplicacMn de la Ley Penal
cuadro, le imprime el valor (belleza) y desde ese momento se tiene una obra de arte:
el sujeto al valorar a creado al objeto cultural.
4. De la influencia neokantiana, en materia penal, resulta el causalismo valorativo. El
causalismo valorativo es una teora del delito complementaria del causalismo
naturalista, pues la base sigue siendo positivista naturalista (accin jurdico-penal
entendida como causalidad) y a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad tales como
eran entendidas por el causalismo naturalista, se les agrega un aspecto valorativo.
Resulta, entonces, que el delito es concebido por el causalismo valorativo como:
accin (entendida como causalidad); tipicidad, objetiva-descriptiva-valorativa;
antijuridicidad objetiva-valorativa; culpabilidad subjetiva-valorativa (La presencia
excepcional de elementos subjetivos de lo injusto obedece a otra influencia).
5. El causalismo valorativo ha sido fuertemente criticado, en el mbito de la culpabilidad
destacan las siguientes objeciones:
a) Esta teora define la culpabilidad como reprochabilidad (desvalor) que se le
formula al autor de una conducta tpica y antijurdica, por haber cometido
el injusto pudiendo haberlo evitado. Sin embargo, contiene, adems del
desvalor, algunos elementos del objeto desvalorado como son el dolo y la
culpa; por consiguiente, no es una teora autnticamente normativa
l25

b) Con la teora sicolgica comparte, entre otras, las siguientes crticas:
b.l La ubicacin del dolo exclusivamente en la culpabilidad imposibilitara la
construccin dogmtica de la tentativa, por ello, an quienes sostienen la
teora normativa compleja de la del
reconocen que el dolo pertenece al injusto, entonces Porqu debe cambiar
de ubicacin cuando el delito pasa de tentado a consumado?126.
La importancia de la ubicacin del dolo en el tipo penal, para la comprensin
de la tentativa, se advierte del siguiente ejemplo: Un sujeto transita por la
acera de una va poco transitada, de pronto un enorme pual pasa rozando
su nariz y se clava en uria puerta de madera. Si el pual le caa en la cabeza
era seguro que lo mataba. Hubo tentativa de homicidio? 'No poda darse
una respuesta si no se conoce la subjetividad del lanzador del pual. As,
podra ser que se trataba de un experto circense que jugaba una broma a un
amigo (conducta atpica), o de alguien que irresponsablemente practicaba
en la calle (conducta atpica), o, efectivamente de un intento de homicidio
m CURY URZA,. Enrique: Penal, Parte GeneraL Tomo lI. Editorial Juddica de Chile. Sanriago. 1985. p. 16; ZAFFARONI. Tratado..., IV, Op.cit. pp. 25
26; WELZEL. Hans: Derecho Penal AlemJn. Parte Gl!1ltraL Traduccin de Juan Bustos y Segio Yez de la 11" edicin alemana. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago. 1976. p. 199; MAURACH. Op.cit. pp. 21-22.
'l' TAVARES, Op.cit. pp. 47-48; WELZEL. Hans: Penal. Pllm GeneMi. Traduccin del alemn por Carlos Fonrn BaIesrra, con la colaboracin del Eduardo
Friker. Depalma. Buenos Aires. 1956. p.63.
81
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
(tentativa). Slo conociendo el aspecto subjetivo del sujeto podemos
determinar la tipicidad del acto y espedficamente la tentativa.
b.Z La teora de la culpabilidad del causalismo neo kantiano considera que el
dolo pertenece a la culpabilidad. Esta concepcin combinada con la teora
de la accesoriedad limitada en materia de participacin conduce a
consecuencias insatisfactorias.
Nuestro sistema jurdico reconoce dos formas de participacin: complicidad
(art. 25 CP) e instigacin (art. 24 CP). La participacin es accesoria de la
autora, pues, para que exista participacin! debe existir previamente el hecho
principal de un autor al que relacionar el hecho del partcipe. La teora de la
accesoriedad limitada, compatible con el arto 26 Cp127, postula que para que
el partcipe sea punible, el autor debe realizar cuando menos una accin
tpica y antijurdica, no requirindose de la culpabilidad. Si se ubica el dolo
y la culpa en sede de la culpabilidad, como pretende el causalismo, habra
que afirmar la participacin no slo en los delitos dolosos sino tambin en
los culpososl28. Sin embargo, en la doctrina nacional es unnime la
de la participacin en delitos culposos129. En consecuencia, la adopcin del .
criterio de accesoriedad limitada y la negativa de la participacin en delitos
culposos, conduce a apartarse de los postulados del causalismo.
6. En la actualidad ms all de las indeseables consecuencias dogmticas a que conduce
en materia de teora del delito, se reconoce que el mrito de la concepcin del neo
kantismo "es mostrar las ineludibles referencias valorativas de la construccin
121 An!culo 26.- Las circunsn.ncflili ycualidlld.:s 'que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y participes no' modifican tu de los otros autores o partcipes
del mismo hecho punible. La doctrina nacional considera que esta disposicin pluma en nuestro sistema jurdico el principio de la accesoriedad limitada.
V1LLAV1CENCIO, Cdigo Prnill.... Op.cit. pp. 160-162; BRAMONT, Op.cit. p. 191; prnA, Op.cit.. p. 317).
128 Cl: MAURACH, Op.cit. p. 23.
12' En la doctrina nacional es dominante el criterio que niega la participacin en los delitos culposos. As, V1LLAV1CENCIO afirma que "en los delitos culposos no
hay participacin, cualquier contribucin causal culposa para el resultado representa autora" (VILLAV1CENCIO, Lecciones... Op.cit., p. 266); BRAMONT.
ARIAS y BRAMONT-ARlAS TORRES sostienen que "el instigador ctea el dolo en la cabeza del autor" y que "el cmplice debe actuar dolosamente. con plena
conciencia del hecho al cual se colabora y. ademis, necesariamente tiene que ser a un hecho dolosa" (BRAMONT. Op.cit., p. 193); por su parte PEJ'A CABRERA
precisa que "la accesoriedad limirada no exime de la exigencia que el hecho principal deba haberse cometido dolosamente" (PrnA, Op.dt. 1995, p. 317).
Esta posicin coincide con la doctrina. alemana (Ver por todos: STRATENWERTH, Gnther: Dem;hIJ PenaL Pam Genmz/. Traduccin de la 2" edicin alemana
(1976) de Gladys Romero. Edersa. Madrid, 1982, pp. 264 y 269). Sin embargo. a diferencia de nuestra legislacin, el Cdigo Penal Alemn requiere expresamente
que el hecho principal (del autor) sea doloso. tanto en la instigacin ( 26) como en la complicidad (27 n.
En el Cdigo Penal peruano no se requiere de manera expresa que el hecho principal sea doloso, slo exige que el actuar del participe tan[O en la instigacin como
en la complicidad sea doloso (uts. 24 y 25 CP).
En Espalia es postura mayoritaria la que distingue entre autora y participacin por imprudencia. En esta lnea y sobre la base de que el Cdigo Penal de 1995 (en
vigor desde mayo de 1996) no exige el dolo del au[Or principal para sancionar la participacin. sino s6lo que sta sea dolosa, se admite la pan:icipacin dolosa en
delito imprudente. Sin embargo, se prev que esta posicin no se consolidar a nivel jurisprudencia! (SILVA sANCHEZ. Jess Maria: El NImJIJ CdigIJ Pffl4l: cinco
cutstiIJnes fondamentales. 1.M. Bosch Editor, Barcelona. 1997, p. 108) otros inclusive consideran que "en el mbito del delito imprudente caben todas las fonnas
de participacin en un hecho delictivo' (En este sentido, FEIJO sANCHEZ. Bernardo: La imprumcia en el CdigIJ Penal M 1995 (cuestiones M "!ege lata"y d.
"!ege En: Cuadernos de Poltica Criminal N 62, Instituto Universitario de Criminologfa. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1997, pp. 303
y ss, especialmente: p. 330).
...... ----------------
82
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
conceptual en Derecho penal, y la caracterizacin de estos valores como factores no
inherentes al objeto, no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados
subjetivamente, culturalmente" 130.
4.c.3 El mtodo del finalismo
1. Entre la sistemtica causalista y la finalista, existe unpeldao analitico muy importante
representado principalmente por HELLMUTH VON WEBER y ALEXANDER
GRAF ZU DOHNA quienes intentan estructurar un nuevo sistema que supere las
limitaciones del causalismo valorativo. Este movimiento se inicia con la estructura
compleja del tipo (tipo mixto objetivo-subjetivo) el cual comprende al dolo que
antes perteneca a la culpabilidad
l3I
De esta manera se descargaba a la culpabilidad
normativa (valoracin del objeto) del dolo que es un elemento sicolgico que
propiamente pertenece al objeto de valoracin. Posteriormente WELZEL redondear
esta nueva sistemtica con un concepto ntico-ontolgico de accin.
2. Las bases metodolgicas del finalismo fueronfijada:s por HANS WELZEL en 1930
en su articulo Causalidad y Accin'y precisa.dasy desarrolladas en 1932 en Uber
Wertungen im Straftecht, yen 1935 en Naturalismus undWertphilosophie im Strafrecht.
Sin las principales. del finalismo para la teora del delito
. fueron expresadas con plenitud, porWELZEL, en 1939 en su Studiem zum
Systeriz desStraftecht, y slo a partir de la segunda guerra mundial pasa a primer plano
de la de la ciencia jurdico penal
132

3. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, y en respuesta a las concepciones
que pdsibilitaron y dieron sustento al se desarrolla un movimiento
filosfico que tiende a buscar limitaciones a la actividad del legislador. Estas
limitaciones son buscadas por algunos en un nuevo derecho natural fundado en la
"naturaleza de las cosas" (RADBRUCH, WOLF, MAIHOFER, LARENZ,
STRATENWERTH y otros); y, para otra lnea que va 'a desembocar en el finalismo,
los lmites proVIenen de las "estructuras lgico-objetivas" (WELZ.g.L) 133. El finalismo
entonces, corno un mtento de superar el irracionalismo de la escuela de
el mIsmo WELZEL ha afirmado que las Ideas filosficas que lo impulsaron
130 SILVA, ..# Op. cit., p. 57.
!jI No ob$tante que tantO DOHNA como WEBER elaboraron un concepto puramente normativo de la culpabilidad. indebidamente. la mayor parte de la doctrina
Iimitll$uHeferencias a DOHNA. as: WEIZEL. De"cho Puwl .. Op.dt. p. 199; JESCHECK. Trztu/q.... Op.cit. 1981. p. 579; MIR. Demho Penal. . Op.cit...
p. 583. nota 17. La concepci6n de DOHNA ha sido elaborada en su Aulbau {1936}. Existe traducci6n al castellano realizada por Fomn Balestra con la
colaboraci6n de Eduardo Friker: La Estructura de la Teora dd Ddito. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1958.
WEBER elabora esta concepci6n en sus Grundri", Tschecholowachischen Strafrechts (1929) y la contina en d Aulbau. De este ltimo hay traducci6n al
castellano por Zaffaroni: Para la Estructuraci6n del Sistema del Derecho Penal. En: NFp, N 13. pp.567 y ss.
1)2 MIR, lntroducdn. .. Op.dt. p. 245; VILLAVICENCIO. Lt!Ccon6.... Op.dt. p. 105. nota.
133 cr. BUSTOS, IntroJ1IJ:cin..., Op.ct., p. 178 Yss.; ZAFFARONI, Jl Op.cit., pp. 298 Yss.
13< BUSTOS.I"t1'Oducdn.... Op.cit. pp. 198 Y ss.
83
julio Csar Santa Cruz Cahuata
tenan por finalidad vencer el naturalismo y utilitarismo que caracterizaban a la escuela
de Kel
135
Desde la perspectiva de la dogmtica penal, el finalismo surgi como
reaccin frente al relativismo gnoseolgico del neokantismo
136

4. Con relacin al sustento filosfico del finalismo (en especial en lo referente a su
concepto de accin) existen diferentes versiones. Algunos sostienen que sus postulados
no son originales, sino que habran sido formulados anteriormente por NICOlAI
HARTMANN137, Para otros el sustento no slo proviene de ste, sino adems de la
filosofa de MAX SCHELER138. Tambin se afirma que el finalismo constituye una
doctrina filosfica independiente que se origina en la antigua Grecia y que tuvo
entre sus representantes a ANAXAGORAS, ARISTTELES, TOMS DE
AQUINO, KANT, HARTMANN Y HEGEL, Y que WELZEL representa la
culminacin de este sistema filosfico
139

Consideramos que tiene mayor sustento la posicin que afirma que el finalismo de
WELZEL se estructur sobre la base de "cierta aceptacin de las premisas del
criticismo kantiano"140. El finalismo considera que el neo-kantismo ha interpretado
errneamente el pensamiento de Kant en lo referente a las categoras de fa razn.
Sostiene que cuando Kant se refiere a la razn como lo que prescribe las leyes a las
cosas, no alude a la razn humana individual, sino a la razn pura como unidad
sinttica de categoras, condiciones apriorsticas, lgicas, de la posibilidad del objeto
de la experiencia, y, por ello, universales. Consiguientemente tales categoras no
las aporta el sujeto en el proceso de conocimiento, sino que las descubre en la
realidad. La realidad ya tiene incorporada su dimensin de sentido (dimensin
ontolgica). El sujeto habr de descubrir la estructuras permanentes del ser a travs
del mtodofenomenolgiCo: El mtodo se determina en funcin del objeto. Dada
la preconstitucin del objeto, las diferentes ciencias que se proyectan sobre l no
pueden llegar a conclusiones contrapuestas, de modo que 10 que resulte cierto para
una sea falso para la otra 141,
La metodologa ontologicista que surge de las estructuras lgico objetivas supone
'" WELZEL, Hans: La noria lit! la Accn Finali!ta. Depalma. Buenos Aires, 1951, pp. 10 Y17.
13' MIR, Introduccitln. .., Op.cit., pp. 245-247.
m En es sentido se pronuncian WURTENBERGER, ENGlSCH, HALL, KLUG, OEHLER y otros. Vid. COUSlO MAC lVER, Luis: Dm:cho Pmal Chikno,
Gmmzi. Tomo l. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1975, p. 464; WELZEL, Hans: El nUl!VO sistmut irecho penal. Una introduccin a la doctrina
la accin finalista, trad. De Jos Cerezo Mir, Ariel, Barcelona, 1964, p. 11.
139 MAURACH
J
L Dp.cit, p. 206.
1}9 TAVARES, Op.cit. pp. 53.. 57.
140 MIR, Introduccin... , Op.cit., pp. 251-252, Esta posici6n expuesta por Santiago Mir Puig y Jess Mara Silva Snchez se mueStra como la ms convincente. En
efecto, WELZEL partiendo del principio supremo kantiano respecto a los juicios sintticos de que "las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo
tiempo condiciones de la posibilidad de los objets de la experiencia" deduce que "las categoras del conocimiento son rambin categoras del ser, es decir que no
son s610 categoras gnoseolgicas, sino (de modo primario) categoras ontol6gicas" (WELZEL. El nuwo siruma. .., Op.cit., p. 13).
141 En este sentido expone el finalismo SILVA SNCHEZ, Aproximacin... , Op.dt., pp. 57 y ss.
84

Notas sohre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
que a las valoraciones les son trazadas fronteras inmanentes por el objeto a
interpretar, as se afirma que:
a) El objeto existe independientemente de la valoracin.
b) La valoracin debe respetar la estructura del objeto valorado, por ello, y
dado que los valores son valores regionales, el objeto de valoracin deslinda
la posibilidad de determinadas valoraciones: Diospodria haber salvado aJudas,
pero no, en cambio, II unapi(!dra. Por la misma razn el deber ser est limitado
por la imposibilidad fsica, es decir, lo que es imposible fsicamente no puede
considerarse como un deber ser
l42

c) El objeto no slo delimita el marco de posibles valoraciones, sino que tambin
conforma en ciena medida su contenido
l43

5. La teora de las estructuras lgico objetivas, creada por.WELZEL, fue aplicada por
l mismo a la dogmtica jurdico-penal. Al recaer sobre la accin, dio lugar a la
teora de la accin finalista. La teora del delito elaborada sobre la base de sta es
denominada "finalismo".
Tiene razn MIR cuando afirma que el finalismo es un reaejo en la dogmtica jurdico
penal de una actitud epistemolgica. Esto explica que no sea lcito afirmar, como a veces
se ha hecho, que todo aquel que incluye el dolo en el tipo es, por esto solo,finalista"I44.
No basta suscribir un concepto finalista de accin como lo hizo MEZGER!45 (el ms
destacado representante del causalismo valorativo) para ser considerado finalista, sino
que es necesario aplicar la metodologa ontologicista que se manifiesta en las relaciones
entre objeto de valoracin y valoracin del objeto a que hemos hecho referencia
l46

-7..... c , - ... - --= ,_
6. Si bien las consecuencias dogmticas de la metodologa finalista son mltiples,
destacaremos dos de ellas: el concepto de accin final y la teora estricta de la
culpabilidad!47 as como la vinculacin entre ambas y la nueva estructura que asume
el concepto del delito.
1<1 BUSTOS Y ZAFFARONI denominan estructuras 16gico-objedvas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora (BUSTOS. ntroduccin... Op.cit.
p.182; ZAFFARONI. Tratado... , /l. Op.cit. p. 300).
1<3 WEI.2EL, Hans: IntrouccitJn a t Filosofo t/ Dm:cho. Dm:cho Natural J Justicia MatmaL Traducci6n de Felipe Gonzoo Vicn. Editorial Aguilar. Madrid.
1971. pp. 248 Y ss.
144 MIR, Introtlu.c(n..' J Dp.cit., p. 249.
I'S El causalismo valorativo de MEZGER distinguCa el concepto general del conceptO jurdico-penal de accin. AsC. afirma que "el concepto genero de acci6n no
pertenece al mundo del simple ser. naturalCstico, causal, sino al mundo de! ser valorizado y su esencia propia "consiste ms bien en el hecho de que aqul hacer y
dejar de hacer son uno y Otro conductas enderezadas a una meta, a un fin. y como tales animadas, impulsadas por la voluntad. ft En cuanto al concepto jurdico
penal de acd6n, sostiene que "el mismo Derecho penal exige, en virtud asu referencia a la realidad misma, que el concepto de acci6n sea emucrurado y construido
como un concepto naturo. S610 asf puede servir de arranque al sistema.". Resulta, entonces. que para MEZGER la accin en general es valorizada y finalista, en
tanto que la acci6n jurldico-penal es causalista. (MEZGER, Edmund: Trtttao t DI!Tt!&ho 1+naL Tomo I. 2& edicin revisada y puma al dla por Jos Arturo
RodrCguez Muoz. Editorial revista de Derecho prindo. Madrid. 1946. pp.189-191) (e! MIR, IntroJuccidn..., Op.cit., p. 249).
146 Cf. MAURACH, l Op.dt'l p. 203; MIR, I n . ~ .... Op.cit., p ~ 249.
'" La teora estricta de la culpabilidad ubica la posibilidad de comprensi6n del injusto en la culpabilidad.
85
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
Para el finalismo la accin humana es ejercicio de actividad final. El hombre en
virtud de su saber causal previo puede dirigir su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. La direccin
final de la accin se lleva a cabo en dos etapas distinguibles slo conceptualmente: a)
la primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la anticipacin del
fin, la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fm y la consideracin
de los efectos concomitantes; b) la segunda etapa se desarrolla en el mundo real, en
ella, el sujeto pone en movimiento conforme a un plan los medios de accin (factores
causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin junto con los efectos
concomitantes que se han incluido en el complejo total a realizar. En la medida en
que no se logra la sobredeterminacin final en el mundo real (el resultado no se
produce por cualquier razn) la accin fmal correspondiente es slo intentada. El
contenido de sentido de una accin final (accin de matar, de inyectar, de robar,
etc.) se determina en relacin a las consecuencias antepuestas por la voluntad de
realizacin. Para el contenido de sentido de una accin es indiferente el que la
consecuencia dispuesta voluntariamente represente, en la estructura general de la
accin, precisamente el fin deseado o slo el medio empleado, o an una mera
consecuencia concomitante incluida en la voluntad de realizacin
l48

Se ha destacado
l49
la vinculacin que existe en el finalismo entre la accin final y la
teora estricta de la culpabilidad. El concepto de accin final abarca la dimensin de
lo subjetivo -finalidad- y de lo objetivo -causalidad- (no comprende la dimensin del
valor), entonces el tipo (que describe la accin para prohihirla) slo capta los aspectos
objetivos y subjetivos. A consecuencia de ello el dolo resulta avalorado (dolo sin
c:mprensin de antijuridicidad). Entonces, la comprensin de antijuridicidad es
ubicada en la culpabilidad, como posibilidad de comprensin del injusto.
De otro lado, el finalismo ha criticado a la doctrina germana que considera que los
casos de falsa suposicin vencible de una causa de justificacin son delitos culposos.
Consideran los finalistas que de esta manera se est pasando por alto la estructura
lgico-objetiva que vincula al legislador en el concepto de dolo, puesto que si la
finalidad era causar el resultado tpico y efectivamente se ha causado de acuerdo a lo
planeado, se acudira a una ficcin si se considera culposo el delito
iso
.
En resumen, en el finalismo al adoptarse un concepto ontolgico de conducta
(objetivo-subjetivo), el tipo, que es la descripcin de la conducta prohibida, se
configurara como objetivo-subjetivo, dando lugar al tipo objetivo y al tipo subjetivo.
En el tipo subjetivo se ubica el dolo o la culpa. Al trasladar el dolo o la culpa al tipo,
". Cf. WELZEL, Derecho Pmai Illnndn ... , Op.cit., pp. 53 Yss.
"9 Vid. ROXIN. Contribuci6n a la Critica de la Teora Final de la Acci6n. pp. 88-89, 96; FERNNDEZ, 1989,1, pp. 281 Yss, 350-351.
150 Cf. ZAFFARONIl Tratado..., J1I, Op.cit.J pp_ 86 Yss.
86
Notas sobre InterpretaciJn y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
la culpabilidad queda limitada a la reprochabilidad: la culpabilidad es un juicio de
reprochabilidad. Este juicio de reprochabilidad tiene como presupuesto la capacidad
humana para autodeterminarse (libre albedro), como una realidad ontolgica.
En el mbito de la antijuridicidad tambin se consideran los elementos subjetivos.
As, en las causas de justificacin (excluyen la antijuridicidad y son la legtima defensa,
el estado de necesidad justificante, el ejercicio legtimo de un derecho y el
consentimiento) no basta que se den los elementos objetivos de justificacin, sino
que el autor debe conocerlos y tener voluntad de realizarlos (momentos subjetivos).
Si no se presentan estos momentos subjetivos se la causa de justificacin. As
por ejemplo, si la mujer que ha causado su propio aborto desconoda que de no
haberlo practicado hubiese muerto a consecuencia de su embarazo, no se da un
estado de necesidad justificante.
7. La. construccin dogmtica en el finalismo. WELZEL afirma que la misin de la
ciencia penal (dogmtica jurdico-penal) es desarrollar y explicar el contenido de las
reglas jurdicas del Derecho penal
l5l
, en su conexin interna, es decir
"sistemticamente". Como ciencia sistemtica establece la base para una
administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la comprensin de las
conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad.
La penal es una ciencia prctica porque sirve a la administracin de justicia
152
.
Este punto de vista Welzeliano en la prctica, se vincul con la deduccin de toda
sentencia judicial de la ley en sentido formal y con la exclusin de las decisiones del
intrprete en el proceso interpretativo; toda sancin penal y todo comportamiento
punible-debe ser deducido de o fundado en una ley
Si bien el finalismo no otorg en la construccin dogmtica un lugar a las valoraciones
y decisiones del intrprete, sin embargo, tampoco puede afirmarse que para el finalismo
el objeto de la dogmtica se agota en la ley positiva y en los problemas de "tcnica
jurdica". El propio WELZEL ha destacado que "es cierto que existe en el derecho
penal toda una serie de problemas puramente tcnicos que el derecho penal regula
en esta o en aquella forma (...) Pero es una creencia errnea y peligrosa,
lamentablemente muy difundida y profundamente arraigada, la que supone que el
tratamiento del derecho penal es un asunto de mera "tcnica jurdica". Es creencia
errnea positivista la que supone que el derecho en su integridad es un producto del
legislador; que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurdica y
que la dogmtica jurdica es, por tanto, slo la elaboracin tcnica de esta materia
1)1 El Derecho Penal es aqueUll pute del on:lenuniento jurdico que determina. las caractersticas de la accin delicruosa r le impone penas o medidas de seguridad
(WElZEL. PetudAlmui ..... , Op.cit . p. 11).
'" [bit/.
1 BAClGALUPO, Enrique: DtlitoJ ..., Op.cit. p. 13.
87
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
jurdica "causal"". Frente a esta concepcin el finalismo afirma que "el legislador no
es en manera algWla omnipotente, y que est ligado a determinados lmites dados en
la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos lmites es la misin
de una tarea cientfica del derecho penal"15
4

Sobre esta base, se sostiene que la dogmtica delfinalismo tiene como objeto bsico
10 permanente, 10 supranacional, lo suprapositivo de la materia jurdica (por tanto
no ha de tener como objeto esencial el Derecho positivo). 1..0 permanente en materia
aquello que debe constituir el objeto fundamental de estudio por
parte de la dogmtica, son las estructuras 16gico objetivas. Estas vinculan al legislador
y a la ciencia del Derecho. Las estructuras fundamentales para el
Derecho penal son la estructura final de la accin y la estructura de la culpabilidad
comopoderactuarde otro modo. En base a estas premisas ontolgicas, aplica Wl mtodo
a efectos de deducir hasta los ms pequeos detalles de una
regulacin jurdica
l55
.
4.c.4 La dogmtica de orientacin funcional o teleolgica
1. A partir de los aos sesenta, y en especial desde la dcada de los setenta, con la obra
de Roxin, se produce Wl giro importante en la dogmtica y en particular en la teora
del delito.
La doctrina mayoritaria se aleja de los fundamentos del finalismo, es decir, de la
fundamentacin de las categoras penales sobre datos del ser u ontolgicos
(especialmente la accin final y el poder actuar de otro modo como base de la
:_culpabilidad)156 y se produce una orientacin de la dogmtica hacia aspectos
funcionales y teleolgicos y la consiguiente normativizacin de las categoras de la
teora del delito (su fundamento no es ontolgico, sino valorativo).
Tanto el fmalismo como el causalismo entendan que la misin de la Ciencia penal
consista en la elaboracin de Wl sistema conceptualmente perfecto, en el cual no
tenan cabida consideraciones de Poltica criminal (cuyas propuestas se encuntra en
el campo valorativo, del deber ser). Ello daba lugar a que en muchas ocasiones, la
solucin acorde con el sistema no fuera precisamente la ms justa o la ms adecuada
desde el punto de vista de los fines del Derecho Penal
l57
.
1,. WELZEL; Hans: Dt1'llfho Pmal. ... ap.dt.
155 Cf. SILVA, Aproximadn. ... Op.dt., pp. 57 y ss.
IS' Cf. BUSTOS. Lecciones... , Op.cit., p. 134.
m As, por ejemplo, en el caso del sujeto que al incendiar intencionalmente el granero de SU vecino, resulta gravemente quemado a consecuencia de su propia acci6n,
al punto que en el futuro le es flsicarncnte imposible volver a cometer otro delito. la pena carece de urilidad preventiva, pues no es necesario imponerle una pena
para evitar que vuelva a delinquir (prevenci6n especial) O para que la amenaza de pena tenga un efecto disuasivo en los dems (prevenci6n general). Sin embargo,
estas situaciones de falta de necesidad de pena, no eran tenidas en cuenta por la dogmtica causalista, ni por la finalista.
88
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
El pensamiento funcional o teleolgico se caracteriza por un total alejamiento del
razonamiento lgico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo
ulterior del neokantismo. De manera similar a ste el teleologismo deduce los diferentes
niveles sistemticos de los valores y fines que desempean el papel rector. Sin embargo
se diferencia sustancialmente del mismo por la superacin del relativismo axiolgico
mediante una diferenciacin exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del fin de
prevencin, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general, de la
administracin de la justicia penal
l58

En la construccin y desarrollo de la dogmtica de orientacin funcional o teleolgica
la cabe un rol protagnico al maestro alemn CLAUS ROXIN. La trascendencia de su
pensamiento en la dogmtica contempornea ha sido destacada por MIR PUIG en los
siguiente trminos:
"Si hubiese que resumir en una idea el alcance ms general del pensamiento de
ROXIN podra hacerse: podra decirse que ha hecho evidente la necesidad de
entender de otro modo el cometido y las relaciones recprocas de la Poltica
criminal y la Dogmtica jurdico-penal. Si antes de Roxin estas
disciplinas como compartimentos separados y relacionados entre s slo de forma
externa, desde Roxin se ha impuesto su concepcin como aspectos internamente
vinculados: la dogmtica jurdico-penal y, en especial la parte ms nuclear y
caracterstica de la misma, la teora del delito, que se haba construido a espaldas
de la Poltica criminal, sin atender a sus exigencias, se reconoce hoy gracias a
Roxin, como necesitada desde sus races de una slida fundamentacin poltico
criminal"159.
Sobre este nexo entre dogmtica y Poltica criminal, ROXIN ha destacado que ['el
camino acertado consiste en dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales
en el sistema del derecho penal ( ...) la vinculacin al Derecho y la utilidad poltico
criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis,
del mismo modo que el estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad
contrastes irreconciliables, sino una unidad dialctica:"160.
2. La dogmtica de orientacin funcional o teleolgica parte de la consideracin de que
los textos legales no proporcionan en s mismos bases suficientes de solucin de los
IS8 SCHNEMANN. Bernd: Introduccin a! rrlZOnlitmimto sistemtico en Dem:ho Penal En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales.
Estudios en honor de Claus Roxin en su 50 aniversario. Editorial Tecnos. S.A. Madrid, 1991. p. 67.
IS9 MIR: LaruJatio en lit immtidura de ClltUI Rox;n como Doctor Honoris Causa por lit Un;vmida de Baru/ona. En: SILVA SANCHEZ. Jess Mara (ed.): Politica
crimi1llJly nU/!lJO Dmcho penal (libro homenaje a Clltus Roxin). J.M. Bosch Editor, Barcelona. 1997, pp. 31 Y 32.
6<1 ROXIN, Claus: Politica Criminal y Sistl!m4 de Ptnal. Bosch. Barcelona, 1972. p. 33. En esta perspectiva MOCCIA afirma que "esta corriente doctrinal
( ... ) es expresin de un amplio proceso sinttico de tipo ideolgico orientado a efectuar una precisaslntesis entre ideologla liberal e ideologa de laso!idaridad"
(MOCCIA, Sergio: Funcin sistemtica lit palirica criminaL Principios naNnlZtivos para un sistema penal orientado te/eolgicamente. En: SILVA sANCHEZ, J.M.
(ed. Espaftola): Fundamentos un sistema de Dmcho Jos Maria Bosch Editor S.A. Barcelona, 1995. p. 80.
89
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
problemas jurdico-penales, sino que es absolutamente ineludible que el jurista tome
las correspondientes decisiones!6! .
3. Entonces, la dogmtica, que debe operar como instrumento para la toma de
decisiones del jurista, tendr como objeto bsico la determinacin de las
caractersticas generales que debe reunir un hecho para ser estimado merecedor
de pena!62. stas no se obtienen por va inductiva de los tipos de laParte especial,
ni se deducen de determinadas estructuras ontolgicas del obrar humano,
tampoco resultan de una mera interpretacin -en el sentido positivista- de las
disposiciones contenidas en la Parte General del Cdigo Penal!63. La dogmtica
de orientacin teleo16gica. parte de premisas valorativas fundamentales que
no se hallan en el Derecho positivo. sino, en determinadas premisas
trascendentes al nllsmo y que por su enorme trascendencia deben ser sometidas
a discusin racional.
La obtencin de estas premisas fundamentales no puede ser una labor puramente
especulativa, producto de un mero ejercicio de la razn, por lo que se considera que
la referencia bsica est constituida por el sistema de valores y principios contenidos
en la Constitucin!&!.
Ahora bien, la amplitud de las disposiciones constitucionales (postulados abstractos
y vagos) torna difcil la tarea de traducir stas normas en criterios determinados y
concretos para atribuir responsabilidad penal. Es por ello que an, dentro del marco
constitucional, la determinacin de los principios que legitiman la intervencin penal
del Estado y de las premisas valorativas bsicas para atribuir responsabilidad penal, se
convierte en una tarea propia de la filosofa jurdica. Esta toma posicin filosfico- .
jurdica habr de ser argumentada para posibilitar un control de la racionalidad de la
misma
165
En esta lnea de pensamiento un importante sector ha credo hallar el
instrumento de mediacin entre el sistema de valores y principios de la Constitucin
y la dogmtica de la teora del delito en la doctrina de los fines del Derecho penal. En
consecuencia han elaborado concepciones teleolgicas de la teora del delito (teoras
del delito orientadas hacia los fines de la pena)l66.
161 CE SILVA, ..# Op.dt., p. 110.
162 A este aspecto ya nos hemos referido en el 3.6. Cf. [hiJ..
"" Como ya Se dijo. ndogmtica de la teora del delito. en ruuo manifestacin dogmtica, es mucho ms que una hermenutica del Derecho positivo. La. marorla
de las cuestiones dogmticas centrales como la problemtica de la imputacin objetiva, del dolo eventual. de n omisin impropia en especial la teorla de la
injerencia. etc. no pueden presentarse pura y simplemente como criterios hermenuticos. M:!s bien lo que ha sucedido es la incorporacin en la legislacin de
aquellos aspectos sobre los que se ha alcanzado una opinin dominante (Ejemplo: el actuar por otro -arto 27 CP- la omisin impropia -arto [3 CP- o la distincin
enere error de tipo y error de prohibicin -arto 14 CP).
1.. Vase la cita 39.
1&5 Cf. Silva. Aproxnuu:in.. Op.cit. p. 114.
166 Cf. IJ., p. 114-115.
90
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
Esta concepcin parte del siguiente razonamiento: si el Derecho penal es una institucin
dirigida a la consecucin de unos fines, el contenido y requisitos de las nonnas penales
debern ser determinados desde la perspectiva de los fines a conseguir!67.
Se parte, de la nsin del Derecho penal como la evitacin preventiva de la lesin
de bienes jwdicositS
8
"Se sostiene entonces que el punto de partida esel fin de la
pena. Ahora bien, el planteamiento preventivo especial no tuvo mayor posibilidad
de construir una teora del delito, pues al poner el acento slo en la resocializacin,
careca de bases para ello. El pensamiento preventivo general s poda enfrentar la
tarea de reconstruir una teora del delito desde el fin de la pena"169.
4. En este contexto, el Derecho positivo conforma tan solo el marco externo -obligado
por el principio de legalidad- de las construcciones dogmticas, pero no posee sobre
stas otra incidencia que la de impedir las construcciones de lege lata que desborde el
marco de los sentidos posibles de los trminos de la ley. El Derecho positivo ejerce una
funcin de orden meramente "negativo" es decir no impone una tesis concreta, sino se
limita a descartar algunas por ser incompatibles con los posibles sentidos que eermite
su tenor literal!7o. Sin embargo, precisa SILVA SANCHEZ que estas afirmaciones no
deben ser mal interpretadas, pues"el Derecho positivo fonna, evidentemente, "parte':
de la dogmtica. Sin embargo, su misin consiste fundamentalmente en establecer
sobre las construcciones dogmticas una vinculacin de onlen meramente negativo
(...) el Derecho positivo en s no constituye desde luego el ncleo, la parte decisiva del
objeto de la dogmtica ( ... ). El objeto central de la dogmtica ( ... ) no lo constituyen las
proposiciones legales de un Derecho positivo concreto, sino un conjunto pennanente
de problemas que se hallan ligados entre s por determinadas conexiones lgico
structurales y axiolgieas, y a los que se trata de dar respuesta mediante un sistema
de contenidos valorativos obtenidos a partir de detenninadas prefisas fundamentales
en virtud, a su vez, de conexiones lgicas yaxiol6gicas"l7l.
u" En este sentido: MARTINEZ ESCAMlLIA. Margarita: La Impu_idll abjttiva tk! rr:sull4do. EDERSA, Madrid, 1992. pg. 33.
,.. -Hasta hace poco reinaba acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de bienes jurldicos ( .. ) la
pena como @na "amarga necesidad" se justificaba por Ser un instrumento teleolgicamente otientado a la conservacin de esos intereses'. Sin embargo. actualmente
la tecrfa del bien jur{dico-penal afronta una importante crisis, pues un sector, encabezado por el profesor de la Escuela de Bonn, Gnther Jakobs, niega que la
misin del DP consista en proteget bienes jurdicos y entiende que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilizacin de la norma penal. Tal determinacin
constituye un peligroso retorno hacia el positivismo jurdico. abandonado tras los horrores del Tercer Reich nacional socialista. pues implica fundar un sistema
penal neutral a cualquiet modelo social, es decir acrltico frente a los problemas sociales y que, pot ende. deja la puerta abierta pata la insrrumentalizacin del set
humano' (CARO CORlA, Dino Carlos: Dmch Pma! tk! ambimtt. DelittJtJ tlrnit:1lS tk tipificacill. Grfic;a Horizonte SA Lima, 1999. pp. 5-6).
169 BUSTOS. LecciolIes... Op.cit., p.134.
,'11) SILVA. AproxiT1UlCi1l. ... Op.ciJ..p.l1 8-119. Precisa adems Silva SnmC2. que el grado de vinculacin de la II!}' sobre las construcciones de la dogmtica es sustancialmente
diferente en lo relati'Yl:> a las construcciones de la Parte Especial y de la parte General. En relacin a las construcciones de la Parte Especial. las descripciones tpicas
establecen un marco significativamente estrecho que limita las elaboraciones doctrinales posibles. En tanto que, en la Parte General, y en la obra dogmtica por
excelencia que es la teona del delito. el grado de vinculacin ejercida por el derecho positivo es mnimo, con lo que existe un significativo margen de libertad para
construir las diversas categorlas y teorlas explicativas. a partir de las correspondientes premisas axiolgicas y criterios argumentativos. Esto se aprecia en la coexistencia
de sistemticas causalistas, 6.na1istas y orientaciones teleolgico funcionalisras sobre la base de un mismo Derecho positivo como ocurre en Alemania y Espaa.
171 Id., pp. 120-121.
91
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
5. En suma "La dogmtica tiene por objeto la obtencin -desde las propias perspectivas
valorativas- del sistema de enunciados generales de una correcta atribucin de
responsabilidad penal, as como de los enunciados derivados de aquellos y situados
en un nivel inferior de abstraccin; ello naturalmente en el marco de la Constitucin
y la legislacin positiva, si es que se trata de una construccin del sistema de enunciados
correctos de lege lata". Se trata de obtener un sistema plausible que rena los elementos
precisos para alcanzar un consenso intersubjetivo. El consenso slo puede alcanzarse
a travs de la argumentacin racional
l72

6. La fundamentacin poltico-criminal de la teora del delito se extiende a todas las
categoras del delito, pero se aprecia con especial nfasis en la teora de la imputacin
objetiva y en la culpabilidad.
7. En la actualidad se reconocen dos variantes fundamentales en la dogmtica de
orientacin funcional o teleolgica
173
:
a. El funcionalismo moderado (Roxin; Mir Puig, Bustos, Muoz Conde,
Gmez Benitez).- En su construccin entran en juego de modo. decisivo
valores y principios garantsticos, y no meras necesidades sistmicas, y
b. El funcionalismo radical (Jakobs) ,- El sistema dogmtico se orienta
exclusivamente a la idea de prevencin integracin,
Como afirma Silva Snchez "lo decisivo de la distincin de ambas corrientes no es,
pese a todo, el aspecto metodolgico, sino que aparece constituido por la concepcin
acerca de la misin del derecho penal"174
m Id. p. 134.
113 Cf. Ir.L, pp. 62 Yss.
174 Id., p. 70.
92
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
BmLIOGRAFA
1) AARNIO, Aulis: Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991.
2) ABBAGNANO, Nicola, Historia de la filosofla. 2
a
Edicin espafiola. Barcelona, 1964.
3) ABBAGNANO, Nicola: Diccionario de filosofo. Fondo de Cultura Econmica. 6
a
reimpresin, 1987.
4) ALEXY, Robert: Teora de la argumentacin jurdica. La Teora del discurso racional como
teorla de lafundamentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro
de estudios Constitucionales. Madrid, 1989.
5) ARANGENA FANEGO, Coral: Teorla generalde las medidos cautelares reales en elproceso
penal espaol. Editorial BOSCH, Barcelona, 1991.
6) BACIGALUPO, Enrique: Delito ypunibilidad. Editorial CiVitas, S.A. Madrid, 1983.
7) BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal Parte General. Temis. Bogot, 1989.
8) BACIGALUPO, Enrique: La tcnica de resolucin de casos penales. Editorial Coiex, 2
a
edicin, Madrid. 1995.
9) BALDO LAVILLA, Francisco: Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora
del delito. En: Poltica criminaly nuevo Derecho Penal (Libro homenaje a Glaus Roxin), Jos
Maria Bosch Editor. Barcelona, 1997.
10) BECCARIA, Csar: Tratado de los delitos y de las penas. Captulo IV: Libro de edicin
argentina, Editorial Heliasta S.RL sff.
11) BERDUGOGMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal
Parte general. Editorial Prxis S.A., Barcelona 1996.
12) BRAMONT ARIAS, Luis A. y otro. Cdigo Penal Anotado. Primera edicin. Lima,
1995.
13) BUSTOS R, Juan: Introduccin al Derecho Penal Temis. Bogot, 1986.
14) BUSTOS R, Juan: Lecciones de Derecho Penal Volmen 1. Editorial Trotta, Madrid, 1997.
15) BUSTOS R, Juan: Manual de Derecho Penal Espaol Parte General, 3
ra
edicin. Editorial
Arie!. S.A. Barcelona, 1989.
16) CAlSAMIGLIA., Albert: Racionalidady Eficiencia del Derecho. Distribuciones Fontamara,
S.A. Mxico, 1993.
17) CARO CORIA, Dino Carlos: Derecho Penaldelambiente. Delitosy tcnicas de tipificacin.
Grfica Horizonte S.A. Lima, 1999.
93
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
18) CARO JOHN, Jos Antonio: La problemtica constitucional de la combinacin de leyes
penales. Discutida posicin de la jurisprudencia. En: Revista peruana de dendas penales
N 4. Editorial Grijley, 1994.
19) COMTE, Augusto. Discurso sobre el espritu positivo. Aguilar, Buenos Aires, 1962.
20) COUSIO MAC NER, Luis: Derecho Penal Chileno, Parte General. Tomo I. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1975.
21) CURY URZA, Enrique: Derecho P e n a ~ Parte General. Tomo n. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1985.
22) DOHNA, Alexander: La-Estructura de la Teorla delDelito. Traduccin al castellano realizada
por Fonrn Balestra con la colaboracin de Eduardo Friker. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1958.
23) FEIJ60 SNCHEZ, Bernardo: La imprudencia en el Cdigo Penalde 1995 (cuestiones de
"lege lata" y de "lege flrenda". En: Cuadernos de Poltica Criminal N 62, Instituto
Universitario de Criminologa. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1997.
24) FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan: Derecho Penal Fundamental. Tomo I.
Introduccin al Derecho Penal, Evolucin de la Teora del Delito. Temis (reimpresin de
la 2
a
edicin). Bogot, 1989.
25) FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, Plcido: El Juez Imparcial. Editorial
COMARES. Granada, 1997.
26) FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn Teora del Garantismo P e n a ~ Prlogo de Norberto
Bobbio. Editorial Trotta, SAo Madrid 1995.
27) FERRERES COMELlA, Vctor-MIERES MIERES, Lis JaVier:'Algunas consideraciones
acerca del principio de legalidadpenal (A propsito de las sentencias 11111993 y 15011997
del Tribunal Constitucional). En: Revista Espaftola de Derecho Constitucional. Afio N
19. Nm. 55. Enero -Abril 1999.
28) FRAGOSO, Heleno Claudio: Licoes de Direito Penal A Nova -Parte GeraL 9
a
edicao.
Forense. Ro de Janeiro, 1985 ..
29) FRANK, Reinhart. Estructura el concepto de culpabilidad. Traduccin de Sebastian Soler.
Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Chile, Santiago,
1966.
30) GARCfA FIGUEROA, Alfonso: Principios y Positivismo Jurdico. El no positivismo
principalista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales. Madrid, 1998
31) GARCfA-PElAYO, Manuel: EsttJ.tJ legal y Estado constitucional de Derecho. En: Obras
Completas, Volmen III, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
94
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
32) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho Penal.
Tecnos, S.A. Madrid, 1999.
33) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas, Madrid,
1981.
34) HABA, Enrique Pedro: Los paradigmas cientlficos en la teorla del Derecho contempornea.
Sobre distintos modos de concebir la ciencia del Derecho. En: VV.AA. Discusin sobre el
carcter anticientfico del Derecho. Jos R Palomino Manchego, Director, Grjiley, 1999.
35) HART, H.L.A: El concepto de Derecho. Editora Nacional, Mxico, 1980.
36) HASSEMER, Winfried: Sistema jurldico y codificacin..La vinculacin del juez a la ley.
Traduccin de Mara Virginia Martnez Bretones. En: VVAA: El pensamiento jurldico
contemporneo. Editorial debate, Madrid, 1992, pp. 198 Yss.
37) HERRERA, Ricardo: El carcter vinculante de lajurisprudencia en el Per. En: Materiales
de Ensefianza del Mdulo de Razonamiento Jurdico del Programa de Formacin de
Aspirantes de la Academia de la Magistratura, Lima, 1999, pp. 21 Yss.
38) IOVCHUK y OTROS: Historia de la filosofta. Editorial Progreso, Mosc, 1978.
39) ITURRALDE, Victoria: Sobre el Silogismo Judicial. Anuario de Filosofa del Derecho
VIII,1991.
40) JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2 volmenes.
Traduccin y adiciones al Derecho Penal espafol por Santiago Mir Puig y Francisco
Muoz Conde. Bosch, Casa Editorial SA Barcelona, 1981.
41) JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte Gmeral, 4
a
edicin
completamente corregida y ampliada. Traduccin del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego.
Comares Editorial. Granada, 1993.
42) JESS, Damasio E. de: Direito Penal Parte Geral. 1 Volme, lOa edicin. Saraiva. Sao
Paulo, 1985.
43) LARENZ, Karl: Metodologa de la ciencia del Derecho. Ariel, Barcelona, 1980.
44) LEN PASTOR, Ricardo: Diagnstico de la culturajudicialperuana Coleccin de Estudios
Judiciales N 1, Academia de la Magistratura, Lima, 1996.
45) LUZN PEA, Diego-Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte general. Editorial
Universitas, S.A. Madrid, 1996.
46) MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita: La Imputacin objetiva del resultado. EDERSA,
Madrid, 1992.
47) MARTfNEZ PAZ, Enrique; en : El Significado de la Filosofa del Derecho de Emil Lask,
p. IX. Prlogo a: LASK, Emil: Filosofa jurdica. DEPALMA, Buenos Aires, 1946.
95
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
48) MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho Penal. 2 Volmenes. Traduccin de Juan
Crdova Roda. Ariel. Barcelona, 1962.
49) MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. 2
a
edicin revisada y puesta al
da por Jos Arturo Rodrguez Muoz. Editorial revista de Derecho privado. Madrid,
1946.
50) MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho Penal Tomo n. Traduccin de la 20 edicin
alemana (1933) y notas de Derecho espaol por Jos Arturo Rodrguez Muoz. Editorial
revista de Derecho privado. Madrid, 1949.
51) MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General 3
a
edicin corregida y puesta al da.
Promociones Publicaciones Universitarias S.A Barcelona, 1990.
52) MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las Bases del Derecho Penal Conceptoy Mtodo. Bosch.
Barcelona, 1976.
53) MIR PUIG, Santiago: Laudatio en la la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris
Causa por la Universidad de Barcelona. En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara (ed.): Poltica
criminal y nuevo Derecho Penal (Libro homenaje a Claus Roxin). J.M. Bosch" Editor,
Barcelona, 1997 .
. 54) MOCCIA, Sergio: Funcin sistemtica de la politica criminal Principios normativos para
un sistema penal orientado teleoMgicamente. En: SILVA SNCHEZ, J.M. (ed. Espaola):
Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal Jos Mara Bosch Editor S.A
Barcelona, 1995.
55) MONTESQUIEU: Del espritu de las leyes. Traduccin de Mercedes Blzques y Pedro de
Vega. Tercera edicin, Madrid,1995. . ~ ... , , , ..
56) PECES-BARBA, Gregorio - FERNNDEZ, Eusebio - DEASIS, Rafael: Curso de teorfa
del Derecho. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 1999.
57) PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal Estudioprogramtico de la Parte General
Editora Jurdica Grijley, segunda edicin, 1995.
58) PRADO SALDARRIAGA, Vctor: DerechoPenalJuecesyJurisprudencia (Parte General).
Palestra Editores. Lima, 1999.
59) PRIETO SANCHIS, Luis: Ideologla einterpretacinjurfdica. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1987.
60) PRIETO SANCHIS, Luis: Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas Universidad Carlos n de Madrid. Dikinson, Madrid, 1998.
61) RICKERT, H. Ciencia cultural y ciencia natural Espasa Calpe. Madrid, 1965.
62) ROBLES MaRCHaN, Gregorio: Introduccin a la Teora del Derecho. Editorial Debate
S.A, Madrid, 1993.
96
Notas sobre Interpretacin y Dogmtica en la Aplicacin de la Ley Penal
63) ROJAS VARGAS, Fidel: Imputacin objetiva: aproximaciones crticas a una temdtica
contempordnea en la dogmdtica penal. En: Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica,
diciembre de 1999.
64) ROJAS VARGAS, Pide!: La teorla de la imputacin objetiva vista desde la perspectiva de la
jurisprudencia peruana: una primera aproximacin. En: Dilogo con la jurisprudencia.
Gaceta Jurdica, noviembre de 1999.
65) ROXIN, Claus: Contribucin a la Critica de la liorla Final de la Accin, en: Problemas
Bsicos de Derecho PenaL Traductor: Diego Manuel Luzn Pea. Reus S.A. Madrid,
1976, pp. 84 Y ss.
66) ROXIN, Claus: Derecho Penal Parte General Tomo 1 Fundamentos. La Estructura de la
liorla del Delito. Traduccin de la 2
a
edicin alemana y notas por Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garda Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Cvicas S.A.,
Madrid, 1997.
67) ROXIN, Claus: Polltica Criminaly Sistema de Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1972.
68) SAN MARTN CASTRO, Csar: Derecho Procesal PenaL 2 volmenes. Editora jurdica
Grijley, Lima, 1999.
69) SCHROTH, Ulrich: Hermenuticafilosfica yjurdica. En: VVAA: Elpensamientojurldico
contempordneo. Editorial debate, Ma,drid, 1992, pp. 288 Yss.
70) SCHNEMANN, Bernd: Introduccin al razonamiento sistemdtico en Derechopenal. En:
El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de
Claus Roxin en su 50 aniversario. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1991.
71) SEGURAO R T E G A ~ Manuel: Lal&ctonalidadJuridica. EditorialTecnos, SA Madrid, 1998.
72) SILVA SANCHEZ, Jess Mara: Aproximacin alDerecho Penal Contempordneo. Jos Mara
Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992.
73) SILVA SNCHEZ, Jess Mara: El Nuevo Cdigo Penal' cinco cuestiones fundamentales.
J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997.
74) STRATENWERTH, Gnther: Derecho Penal Parte General Traduccin de la 2
a
edicin
alemana (1976) de Gladys Romero. Edersa. Madrid, 1982.
75) TAVARES, Jurez E. x.: Teorlas del Delito Variaciones-Tendencias. Traduccin de Nelson
R Pessoa. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 1983, 1983.
76) VILIAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal Parte General.
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990.
77) VILIAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal Parte especial 1
Delitos de homicidio. GIOS editores, Lima, 1991.
97
Julio Csar Santa Cruz Cahuata
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78) VILLAVICENCIOTERREROS, Felipe: Cdigo PenaL 2
a
edicin, Grijley. Lima, 1997.
79) WEBER, Hellmuth Von: Para la estructuracin del Sistema del Derecho Penal. (s/f)
Traduccin de E.R. Zaffaroni, en: NFP N 13.
80) WELZEL, Hans: La Horta de la Accin Finalista. Depalma. Buenos Aires, 1951.
81) WELZEL, Hans: Derecho Penal Parte General. Traduccin del alemn por Carlos Fontn
Balestra, con la colaboracin del Eduardo Friker. Depalma, Buenos Aires, 1956.
82) WELZEL, Hans: El nuevo sistema del Derecho Penal Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista, trad. De Jos Cereza Mir, Ariel, Barcelona,1964.
83) WELZEL, Hans: Introduccion a la Filosofo delDerecho. Derecho Natural J Justicia Material
Traduccin de Felipe Gonzlez Vicn. Editorial guilar. Madrid, 1971.
84) WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemdn. Parte General. Traduccin de Juan Bustos y
Sergio Yez de la 11 a edicin alemana. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1976.
85) ZAFFARONI, Eugenio Ral: Politica Crimina/Latinoamericana. Hammurabi, Buenos Aires.
86) ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo 111. EDIAR.
Buenos Aires, 1981.
87) ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manualde Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1986. .
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