Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho Ciencias Polticas y Sociales Derecho Internacional Privado Profesor: Luis Arturo Suarez

Luis Gabriel Herrera Prez Cd 616472

Resumen Previo Exposicin: La contratacin Pblica para las Sociedades extranjera en Colombia

Introduccin. Como bien sabemos las dinmicas econmicas actuales implican una internacionalizacin de los mercados, que generan mayor presencia de capitales extranjeros en el pas y que estn presentes en todos los sectores de nuestra economa. El caso de la contratacin estatal me parece relevante ya que el crecimiento de la inversin extranjera en Colombia destinada para la realizacin de Contratos con el estado ha venido aumentando con los aos, y en estas pocas de tratados y desregularizacin es seguro que siga creciendo. Por eso el inters de la exposicin es el de mostrar la normatividad que regula el ejercicio de la contratacin estatal con sociedades extranjeras, y a su vez establecer los casos en los que dichos contratos sern regulados por el derecho publico, y los casos en los que se regularan por el derecho privado; siendo estas las de gran inters por nosotros ya que son materia de estudio en nuestro curso y al final de la exposicin tendremos un caso concreto que representa una de las mayores problemticas de la contratacin con sociedades extranjeras.

La contratacin estatal y las sociedades extranjeras en Colombia. Proteccin a la inversin extranjera: La Constitucin Poltica en su articulo 100 prev la proteccin a la inversin extranjera en Colombia; Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr, por razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros en ese sentido entendemos que existe una igualdad entre los nacionales y los extranjeros frente a la ley. Por lo que en materia de contratacin veremos que esta es la regla general, aunque en algunos casos especficos se hacen limitaciones a este principio constitucional. La Sociedad Extranjera en Colombia: respecto del establecimiento y funcionamiento de las sociedades extranjeras es necesario decir que la ley 80 del 1993 (estatuto de contratacin) guarda silencio; por lo que es necesario desarrollar la caracterizacin normativa para mas adelante aterrizarlo en materia de contratacin estatal. El articulo 1 de la decisin 291 de 1991 (acuerdo de Cartagena) dice que se considerara a la empresa extranjera como la constituida o establecida en el pas receptor o cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al 51% o cuando siendo superior a juicio del organismo nacional competente este porcentaje no se refleje en la direccin tcnica financiera administrativa y comercial de la compaa

El cdigo de comercioen su artculo 469 dice que sern las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio principal en el exterior. Entonces vemos que por regla general toda sociedad extranjera puede realizar negocios en el territorio nacional por el principio del tratamiento nacional (100CP) solamente limitando el ejercicio de sus actividades en el articulo 474 del cdigo de comercio que determina las actividades consideradas como permanentes; asunto que obliga a la sociedad a establecerse en Colombia. Se tienen por actividades permanentes para efectos del artculo 471, las siguientes: (para efectos de nuestro tema es importante resaltar los numerales 2 y 5) 2) Intervenir como contratista en la ejecucin de obras o en la prestacin de servicios;

5) Obtener del Estado colombiano una concesin o que sta le hubiere sido cedida a cualquier ttulo, o que en alguna forma participe en la explotacin de la misma. A lo que se entiende que participar en procesos contractuales con el estado y obtener concesiones del mismo son actividades que sern consideradas como permanentes por lo que es menester por la sociedad establecerse por medio de una sucursal en Colombia. En Materia de Contratacin: En este punto debemos remitirnos al estatuto de la contratacin y a su articulo 13 que habla de la Normatividad aplicable a los contratos estatales que establece que Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrn someterse a la ley extranjera. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que tanto la celebracin como la parte de la ejecucin que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana. Vemos entonces que por Regla general: los contratos celebrados con nacionales o extranjeros se regirn por las normas civiles y comerciales colombianas (cuando se desarrollo sea en el pas) pero (como excepcin) los contratos celebrados o no en el pas pero que su ejecucin se de en el exterior, podrn ajustarse a las normas extranjeras. Ej. Contratos de emprstito del estado con bancos privados extranjeros independientemente de donde sean suscritos se regirn por las reglas del domicilio del acreedor. (pues all es donde se desembolsa el dinero y por ende donde se ejecuta el contrato) Por otro lado el mismo articulo nos dice que Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pagos y ajustes, artculo estrechamente relacionado con el siguiente pues los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales. de este o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por

las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales Ahora bien, para la participacin de personas jurdicas extranjeras que no tengan establecidas sucursal en el pas el estatuto creo el registro de personas extranjeras; segn esta establecido Cuando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el pas o de personas jurdicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, que pretendan presentar propuestas o celebrar contratos para los cuales se requiera presentar el registro previsto en esta ley, se les exigir el documento que acredite la inscripcin en el registro correspondiente en el pas en donde tiene su domicilio principal, as como los documentos que acrediten su existencia y su representacin legal, cuando a esto ltimo hubiere lugar. En defecto de dicho documento de inscripcin debern presentar la certificacin de inscripcin en el registro establecido en esta Ley. Adicionalmente, debern acreditar en el pas un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, as como para representarlas judicial y extrajudicialmente. Principio de Reciprocidad1: En los procesos de contratacin estatal se conceder al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos procedimientos y criterios de adjudicacin que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad. Cuando no se hubiese celebrado acuerdo, tratado, o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrn participar en los procesos de contratacin en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos pases los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. Preferencia: Las entidades estatales por mandamiento de la ley garantizarn la participacin de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de seleccin objetiva que se utilice; siempre y cuando exista oferta de origen nacional. Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferir aquel que contenga mayor incorporacin de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnolgica. Clausula compromisoria: En los contratos estatales podr incluirse la clusula compromisoria a fin de someter a la decisin de rbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin, desarrollo, determinacin o liquidacin. El arbitramento ser en derecho. Los rbitros sern tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un rbitro nico. En las controversias de menor cuanta habr un solo rbitro. La designacin, requerimiento, constitucin y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regir por las normas vigentes sobre la materia. En los contratos con personas extranjeras, como tambin en aquellos con persona Nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotacin

1 Articulo 20, ley 80 1993

del objeto construido u operacin de bienes para la celebracin de un servicio pblico, podr pactarse que las diferencias surgidas del contrato, sean sometidas a la decisin de un Tribunal Arbitral Internacional. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-347 de 1997. Es claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando ste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio. Es posible jurdicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitucin de Colombia. Por consiguiente, se declarar la exequibilidad de la disposicin acusada, siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera. El fallo que dicten los rbitros no puede ser contrario a la Constitucin, ni a ninguna norma de orden pblico. Limitaciones: El laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequtur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurdico nacional. Porque si bien pueden los rbitros aplicar una legislacin extranjera, no podrn quebrantar normas de orden pblico vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento. Iniciativas Del derecho Internacional: encontramos la Ley Modelo Para La Contratacin Pblica para bienes, obras y servicios; CNUDMI aprobada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil: Pretende (adems de promover el comercio internacional y la sana competencia) con esta Ley modelo que los estados que la adopten profundicen en el sentido de responsabilidad y el rigor contable conducentes a la obtencin de una contrapartida justa para generar mayor confianza entre el publico. Bsicamente lo que contempla es que cualquier persona o entidad nacional o extranjera pueda participar de los procesos contractuales sin ser discriminado de ninguna forma por su condiciones de extranjero. Ya que solo las limitaciones podrn darse dentro de la legalidad y la transparencia; fomentando la competitividad local.

Ejemplo Problemtica: Contrato Orden de servicio - Canal Capital.2 Como nos dimos cuenta en los apartes anteriores una de la problemtica existente en el tema de la contratacin publica por parte de las sociedades extranjeras se constituye en la necesidad de establecerse en Colombia o no, a raz de la naturaleza de los negocios que quiera desarrollar; pues la normatividad es clara es exponer los casos en los que esto es requisito indispensable; como cuando se interviene como contratista en la prestacin de servicios y en la ejecucin de obras, o en concesiones hechas a su favor por el estado3 pero este caso es una clara excepcin a esa condicin clara, pues depende de la naturaleza de la necesidad y de una interpretacin profunda la aplicacin de esta norma en la contratacin de entidades estatales con sociedades extranjeras.

2Ejemplo prctico usado con base en el concepto 251 de 2003 solicitado por Canal Capital al grupo Jurdico de la Alcalda de Bogot- Existe en el texto Transcripcin literal de apartes del concepto, todo; para facilitar la materia de estudio; sin animo de plagio. 3 Estos son los casos especficos que tiene que ver con la contratacin pblica.

Necesidad: Contratar La renovacin del soporte del software de insercin de comerciales para el sistema profile de Master de Emisin y la renovacin de las licencias por derecho de uso de una biblioteca musical para la edicin de clips y programas Problemtica: Le es posible a Canal Capital contratar por medio de un contrato directo a travs de una orden de servicio con Sociedades extranjeras que no estn establecidas en el Pas. Primero debemos determinar si la entidad tiene capacidad para contratar con una sociedad extrajera; que tipo de entidad es: De conformidad con el artculo 24 de la Ley 80 de 1993, los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, se realizan mediante el procedimiento de contratacin directa, con excepcin de los contratos de obra, consultora, prestacin de servicios, concesin y encargos fiduciarios. Y el artculo 18 del decreto 855 de 1994 que se considerarn actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economa mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, as como los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtencin de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la produccin de bienes o prestacin de servicios, as como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios. Por otro lado de conformidad con la Ley 182 de 1995 artculo 37, los actos y contratos de los Canales Regionales de Televisin, en materia de produccin, programacin, comercializacin y en general sus actividades comerciales, en cumplimiento de su objeto social se regirn por las normas de derecho privado. Se ve que Canal Capital es una empresa Industrial y comercial del estado; pero tiene capacidad para contratar esto bienes y servicios, que rgimen jurdico es el aplicable? Como lo vimos Canal Capital requiere de Insumos y materiales necesarios para desarrollar su objeto; y es claro que le es aplicable dos tipos de regmenes de contratacin: de derecho privado para las actividades, bienes y servicios propios de actividad misional; y los procedimientos de contratacin de la Ley 80 de 1993 para las actividades requeridas para su funcionamiento y los contratos especiales contemplados en la norma mencionada. Es de anotar, que Canal Capital adopt para el rgimen de derecho privado, un Manual Interno de Contratacin, aplicable a las actividades propias de televisin; por lo que en este caso nos remitiremos a el y en su defecto al Cdigo de Comercio.

Caso en concreto: Canal capital en desarrollo de su misin requiere de servicios y bienes especializados que son suministrados por empresas o sociedades extranjeras que no tienen negocios permanentes en Colombia y por ende, no tienen establecidos en Colombia sucursales (establecimientos de comercio) ni han otorgado representacin de sus bienes y productos a ninguna persona natural o jurdica en Colombia. La anterior circunstancia no impide que Canal Capital, como empresa

Industrial y Comercial, regida por el derecho privado y el cdigo de comercio colombiano, no pueda contratar directamente con las casas matrices. Afirmar lo contrario sera restringir una actividad comercial y restringir los derechos de las sociedades, para nuestro caso, de personas jurdicas extranjeras. Los servicios que Canal capital requiere contratar con empresas extranjeras se relacionan con insumos o materiales que se requieren para la emisin y produccin de programas de televisin. La renovacin del soporte del software de insercin de comerciales para el sistema profile de Master de Emisin y la renovacin de las licencias por derecho de uso de una biblioteca musical para la edicin de clips y programas, son servicios que no requieren de parte de la empresa extranjera actividades que generen la necesidad de establecer sucursal en Colombia. Son servicios especializados propios del rea de televisin, que no requiere desplazamiento fsico de personal. Constituyen el servicio de renovacin de soporte del software y licenciamiento, que son bienes intangibles frente a los cuales Canal Capital podr garantizar la prestacin eficiente de los servicios que presta. Por lo anterior, es viable la contratacin directa con las sociedades extranjeras no establecidas en Colombia, a travs de una orden de servicio.