COMISIN DE SEGUIMIENTO A LA POLTICA PBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO FORZADO

Proceso de Reglamentacin de la Ley 1448 de 2011, Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras.

Comentarios a los documentos Bases Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas (Primera versin -24 de septiembre de 2011) y Borrador Proyecto Decreto Reglamentario Ley 1448 de 2011, Por el cual se adopta el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Conflicto Armado (segunda versin -4 de octubre de 2011) Miembros de la Comisin de Seguimiento Eduardo Cifuentes Muoz Monseor Hctor Fabio Henao Luis Jorge Garay Salamanca Rodrigo Uprimny Yepes Patricia Lara Salive Jorge Rojas Rodrguez Marco Romero Silva Pedro Santana Rodrguez Fanny Uribe Idrraga Olga Amparo Snchez Gmez Jos Fernando Isaza Luis Evelis Andrade Rosalba Castillo Orlando Fals Borda (q.e.d.p.) Observadores nacionales: Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas - CNOA Con el acompaamiento internacional: Rigoberta Mench Roberto Meier

Bogot, Noviembre de 2011

COMISIN DE SEGUIMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS SOBRE EL DESPLAZAMIENTO FORZADO PROCESO NACIONAL DE VERIFICACIN

Proceso de Reglamentacin de la Ley 1448 de 2011, Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras.

Comentarios a los documentos Bases Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas (Primera versin -24 de septiembre de 2011) y Borrador Proyecto Decreto Reglamentario Ley 1448 de 2011, Por el cual se adopta el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Conflicto Armado (segunda versin -4 de octubre de 2011)1

Preparado por: Luis Jorge Garay S. (Director) Fernando Barberi G. (Coordinador) Clara Ramrez G., talo Velsquez, Fernando Vargas V. (Investigadores)

Bogot, noviembre 6 de 2011

Este trabajo se basa en gran parte en los documentos elaborados por los consultores Heidi Abuchaibe, Roberto Lucio, Luz Marina Monzn, Sergio Roldn, Alfredo Sarmiento y Vctor Velsquez que se citan en la bibliografa
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I. INTRODUCCION ........................................................................................................................................ 7 II. LA REGLAMENTACION DE LA LEY Y EL PLAN NACIONAL DE ATENCIN Y REPARACIN INTEGRAL ....................................................................................................................................................... 9 1. EL PROCESO DE DISEO Y DE REGLAMENTACIN ................................................................... 9 1.1. INSUFICIENCIA REGLAMENTARIA ....................................................................................................................... 9 1.2. COHERENCIA INTERNA Y EXTERNA ................................................................................................................. 10 1.3. INTEGRALIDAD DE LA REGLAMENTACIN ...................................................................................................... 11 2. SOBRE EL PLAN NACIONAL DE ATENCION Y REPARACION INTEGRAL A VCTIMA PNARIV ......................................................................................................................................................... 12 2.1. LA ESTRUCTURA CONCEPTUAL DESEABLE ..................................................................................................... 12 2.1.2 Algunos aspectos administrativos y econmicos del Plan Nacional .................................... 14 2.2. LA REGLAMENTACIN: ASPECTOS GENERALES ............................................................................................. 17 2.2.1 Los principios ............................................................................................................................................... 17 2.2.2 Exhaustividad............................................................................................................................................... 17 2.2.3 Integralidad del plan ................................................................................................................................. 18 2.2.4 Mecanismos de seguimiento .................................................................................................................. 19 2.2.5 Enfoque diferencial .................................................................................................................................... 20 2.2.6 Participacin de las vctimas ................................................................................................................. 21 2.2.7 Participacin de las entidades territoriales..................................................................................... 22 2.3. ALGUNAS CONCLUSIONES ................................................................................................................... 23 III. EL REGISTRO NICO DE VCTIMAS Y LA RED NACIONAL DE INFORMACIN ................ 25 1. EL REGISTRO NICO DE VCTIMAS................................................................................................ 25 1.1 LOS CRITERIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE DEBEN GUIAR EL FUTURO DECRETO REGLAMENTARIO ............................................................................................................................................................ 25 1.1.1 Doctrina constitucional ............................................................................................................................ 25 1.1.2 Parmetros legales..................................................................................................................................... 26 1.2 ANLISIS DEL CONTENIDO DEL PROYECTO DE DECRETO REGLAMENTARIO- PDR .................................... 26 1.2.1 Consideraciones generales ..................................................................................................................... 26 1.2.2 Inclusin directa en el Registro nico de Vctimas ...................................................................... 28 1.2.3 Plazos para la inscripcin en el RUV................................................................................................... 33 1.2.4 Incremento injustificado de trminos para la valoracin de la solicitud. ........................... 34 1.2.5 Obtencin de los elementos de juicio necesarios para decidir sobre la inclusin de las vctimas en el registro.............................................................................................................................................. 36 1.2.6 El principio de favorabilidad en el proceso de valoracin de la solicitud........................... 38 1.2.7 Consideraciones referidas al acto administrativo de inclusin. ............................................. 39 1.2.8 De los recursos contra el acto administrativo que decide incluir o no incluir a las vctimas en el RUV. .................................................................................................................................................... 40 1.2.9 Situaciones de fuerza mayor que deberan ser reguladas. ........................................................ 43 1.2.10 De las actualizaciones en el RUV .......................................................................................................... 44 1.2.11 De la cesacin de la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las vctimas de desplazamiento forzado.................................................................................................................................... 45 1.2.12 De la exclusin del registro. .................................................................................................................... 46 1.3 CONCLUSIONES ................................................................................................................................................... 46 1.4 RECOMENDACIONES GENERALES PARA LA REGLAMENTACIN .................................................................. 47

2. LA RED NACIONAL DE INFORMACION ........................................................................................... 49 2.1 REGISTRO VS. SISTEMA DE INFORMACIN ...................................................................................................... 49 2.2 LA INTEROPERABILIDAD ................................................................................................................................... 51 2.3 EL PLAN OPERATIVO DE SISTEMAS DE INFORMACIN ................................................................................. 52 2.4 EL ENFOQUE DIFERENCIAL ............................................................................................................................... 53 2.5. LA TRANSPARENCIA DE LA INFORMACIN ..................................................................................................... 53 IV. MEDIDAS ASISTENCIA Y ATENCIN ............................................................................................. 54 1. AYUDA, ASISTENCIA, ATENCIN ................................................................................................. 54 1.1 AYUDA HUMANITARIA A VCTIMAS................................................................................................................... 55 1.2 ATENCIN HUMANITARIA A VCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO ................................................... 56 1.2.1 Etapas de la atencin humanitaria ....................................................................................................... 57 1.2.2 Atencin humanitaria de transicin .................................................................................................... 57 1.2.3 Comentarios finales .................................................................................................................................... 59 2. MEDIDAS DE ASISTENCIA .............................................................................................................. 61 2.1 ASISTENCIA EN SALUD.......................................................................................................................................... 61 2.2 EDUCACIN ............................................................................................................................................................ 63 2.3 ASISTENCIA FUNERARIA ...................................................................................................................................... 65 3. RETORNOS Y REUBICACIONES ..................................................................................................... 66 3.1 DEFINICIN Y ALCANCE DE LA POLTICA ........................................................................................................... 66 3.2 ESQUEMAS ESPECIALES DE ACOMPAAMIENTO .............................................................................................. 67 V. MEDIDAS DE REPARACIN ............................................................................................................... 69 1. PRINCIPIOS GENERALES .................................................................................................................... 69 2. MEDIDAS DE RESTITUCIN .............................................................................................................. 74 2.1 RESTITUCIN DE LA VIVIENDA .......................................................................................................................... 74 2.1.1 No se ha superado la confusin entre servicios sociales y reparacin ................................ 75 2.1.2 El riesgo de priorizar el retorno ........................................................................................................... 76 2.1.3 Monto de los subsidios de vivienda para la poblacin desplazada........................................ 77 2.2 FORMACIN Y GENERACIN DE EMPLEO ......................................................................................................... 77 2.2.1 Del contenido reparador de las medidas .......................................................................................... 78 2.2.2 Inexistencia de articulacin ................................................................................................................... 78 2.2.3 Otras observaciones puntuales............................................................................................................. 78 2.3 CRDITOS Y PASIVOS........................................................................................................................................... 79 2.3.1 Remisin a la Ley 418 de 1997 .............................................................................................................. 79 2.3.2 Presuncin por violacin o hecho victimizante y el dao........................................................... 80 2.3.3 Otras observaciones generales .............................................................................................................. 80 3. INDEMNIZACIN POR VA ADMINISTRATIVA............................................................................ 82 3.1 LA INDEMNIZACIN ADMINISTRATIVA EN EL MARCO DE LA REPARACIN INTEGRAL .............................. 82 3.1.1 El programa debe ser fruto de un pacto social ............................................................................... 82 3.1.2 Los riesgos fiscales ..................................................................................................................................... 83 3.1.3 Los criterios de justicia social ............................................................................................................... 83 3.1.4 Acceso y cobertura ..................................................................................................................................... 85 3.2 CRITERIOS PARA EL DISEO DE UN PROGRAMA ADMINISTRATIVO DE INDEMNIZACIONES ..................... 85 3.2.1 Principios ....................................................................................................................................................... 87 3.2.2 Criterios para la determinacin de los montos indemnizatorios ........................................... 87 3.2.3 Criterios procedimentales ...................................................................................................................... 88
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3.3 COMENTARIOS A LA PROPUESTA DE REGLAMENTACIN .............................................................................. 88 3.3.1 Incumplimiento de la potestad reglamentaria ............................................................................... 89 3.3.2 El proceso de revisin............................................................................................................................... 89 3.3.3 El contrato de transaccin ...................................................................................................................... 90 3.3.4 La reparacin administrativa para la poblacin desplazada.................................................... 92 3.3.5 El debido proceso ....................................................................................................................................... 92 3.3.6 Programa de acompaamiento............................................................................................................. 93 4 MEDIDAS DE REHABILITACIN .................................................................................................... 94 4.1 REHABILITACIN Y REPARACIN INTEGRAL................................................................................................... 94 4.2. LA ATENCIN Y EL ACOMPAAMIENTO DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL ..................................... 96 4.3 LOS CRITERIOS PARA LA IMPLEMENTACIN DE MEDIDAS DE REPARACIN DE REHABILITACIN ......... 97 4.4 COMENTARIOS PUNTUALES A LA PROPUESTA DE REGLAMENTACIN .................................................... 100 4.4.1 Transversalidad de la rehabilitacin ............................................................................................... 100 4.4.2 Definicin de beneficiarios del programa de atencin psicosocial y salud integral a vctimas ....................................................................................................................................................................... 100 4.4.3 No se hace la reglamentacin ............................................................................................................. 100 4.4.4 Otras observaciones puntuales.......................................................................................................... 100 5 PREVENCIN, PROTECCIN Y GARANTAS DE NO REPETICIN ......................................102 5.1 LA SEGURIDAD PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL..................................................................... 102 5.2 LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y LAS GARANTAS DE NO REPETICIN EN UN CONTEXTO DE CONFLICTO ARMADO ........................................................................................................................................................................ 103 5.3 EL PROGRAMA DE PROTECCIN VIGENTE..................................................................................................... 105 5.4 LA PROPUESTA DE DECRETO REGLAMENTARIO A LA LUZ DE LAS DEFINICIONES DE LAS LEYES 975 DE 2005 Y 1448 DE 2011 Y DE LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES ..................................................................... 107 5.4.1 Normas en relacin con la prevencin: comentarios y propuestas alternativas ........... 107 5.4.2 Normas en relacin con la proteccin: comentarios y propuestas alternativas ............ 120 5.4.3 Normas en relacin con garantas de no repeticin: comentarios y propuestas alternativas................................................................................................................................................................ 124 5.5 CONCLUSIONES .................................................................................................................................................... 130 6. REPARACIN COLECTIVA ............................................................................................................133 6.1 BASES NORMATIVAS ........................................................................................................................................ 133 6.1.1 Normas del bloque de constitucionalidad y fuentes auxiliares de derecho internacional ........................................................................................................................................................................................ 133 6.1.2 Principios de la Ley 1448 de 2011 que deben gobernar el programa administrativo de reparacin colectiva .............................................................................................................................................. 134 6.2 ESCENARIOS DE LA REPARACIN COLECTIVA .............................................................................................. 135 6.2.1 Escenario judicial..................................................................................................................................... 135 6.2.2 Escenario administrativo ..................................................................................................................... 136 6.2.3 Complementariedad y coherencia entre escenarios ................................................................. 136 6.3 PRESUPUESTOS MNIMOS DEL PROGRAMA DE REPARACIN COLECTIVA ................................................ 137 6.3.1 Reconocimiento del carcter y magnitud de los daos de carcter colectivo ................... 137 6.3.2 Atributos de la reparacin colectiva. .................................................................................................. 142 6.3.3 Carcter participativo de las medidas de reparacin: consulta previa y concertacin . 143 6.3.4 Combinacin de medidas simblicas y medidas econmicas de reparacin .................... 144 6.3.5 Medidas de reparacin social: La prestacin de servicios sociales y la reparacin colectiva. ..................................................................................................................................................................... 145 6.3.6 Enfoque diferencial al interior de los grupos y colectivos. ....................................................... 145

6.4 MECANISMOS DE IMPLEMENTACIN DEL PROGRAMA DE REPARACIN COLECTIVA A LA LUZ DE LA LEY 1448 DE 2001 ............................................................................................................................................................ 146 6.4.1 Antecedentes ............................................................................................................................................. 146 6.4.2 EL Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas .................................. 147 6.4.3 Construccin adecuada de rutas de reparacin colectiva ...................................................... 148 7 MEDIDAS DE SATISFACCIN ........................................................................................................149 7.1 INSTRUMENTOS JURDICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y NORMATIVIDAD NACIONAL APLICABLE EN LA MATERIA .................................................................................................................................................................. 149 7.2 MEDIDAS DE SATISFACCIN Y SU TRATAMIENTO EN LA LEY 1448 DE 2011 ....................................... 151 7.3 LA PROPUESTA DE REGLAMENTACIN.......................................................................................................... 154 7.3.1 Deficiencias propias del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a Vctimas ......... 154 7.3.2 La participacin de las vctimas en el proceso de determinacin de las medidas de satisfaccin ................................................................................................................................................................ 155 7.3.3 Responsabilidades institucionales en la implementacin de las medidas de satisfaccin adoptadas ................................................................................................................................................................... 155 7.4 ELEMENTOS PARA LA IMPLEMENTACIN DE LAS MEDIDAS DE SATISFACCIN ...................................... 156 7.4.1 Elementos mnimos ................................................................................................................................. 159 7.4.2 Criterios claros de responsabilidad institucional y de apropiacin presupuestal para garantizar los recursos con los cuales se adoptarn las medidas de satisfaccin ....................... 160 7.4.3 La Memoria Histrica como elemento conductor entre las medidas de satisfaccin y las garantas de no repeticin .................................................................................................................................. 161 VI. LA INSTITUCIONALIDAD................................................................................................................162 1. EL SISTEMA NACIONAL .................................................................................................................162 1.1 SOBRE LAS FUNCIONES DE LAS DISTINTAS INSTANCIAS DEL SISTEMA NACIONAL .................................... 162 1.1.1 Comit Ejecutivo ...................................................................................................................................... 163 1.1.2 Asignacin de las mismas funciones a diversas instancias .................................................... 163 1.2 SOBRE LA PARTICIPACIN EN LAS ALTAS INSTANCIAS DE DIRECCIN ....................................................... 164 1.3 LOS COMITS TERRITORIALES DE JUSTICIA TRANSICIONAL........................................................................ 167 1.4 CENTROS DE ATENCIN A LAS VCTIMAS ........................................................................................................ 167 VII. LA PARTICIPACIN ........................................................................................................................ 170 BIBLIOGRAFA .........................................................................................................................................175

I. INTRODUCCION
La expedicin de la Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras Ley 1448 de 2011 constituy un paso fundamental en el reconocimiento del conflicto armado y de otras formas de violencia sistemtica que ha vivido el pas durante dcadas y en la necesidad de establecer polticas pblicas que restablezcan los derechos de las vctimas y garanticen el goce efectivo de los mismos. La Comisin de Seguimiento en su documento Balance aproximativo de la ley de vctimas aprobada por el Congreso de la Repblica2, seal los aspectos positivos y las falencias de la ley e hizo un anlisis de los retos y desafos de la misma en materia de implementacin y desarrollo de polticas pblicas. Entre estos ltimos, se sealaron algunos que tienen importancia central en el proceso de reglamentacin de la ley, y por supuesto para el anlisis de los documentos que el Gobierno Nacional ha sometido a consideracin3: el primero es el que tiene que ver con los derechos de la poblacin desplazada y su relacin con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, que ha construido una serie de herramientas jurdicas que deben ser respetadas en su integridad en un ejercicio interpretativo que evite privilegiar disposiciones que afectan algunos de los derechos con que ya cuenta la poblacin desplazada4. Particular atencin merecern, entonces, los aspectos de Registro, cesacin de condiciones de vulnerabilidad, retorno y reubicacin, as como reconocimiento de los indicadores de Goce Efectivo de Derecho como herramientas de valoracin de cumplimiento de la poltica pblica de garanta de derechos. Otro aspecto de gran importancia es la distincin entre ayuda humanitaria, prestacin de servicios sociales y medidas de reparacin Una caracterstica de la Ley 1448 es que gran parte de los preceptos jurdicos incluidos en ella, estn supeditados a posteriores reglamentaciones, para lo cual el legislador otorg al Gobierno Nacional trminos que varan entre seis (6) meses y un (1) ao5.
Comisin de Seguimiento (2011). Balance aproximativo de la Ley de vctimas aprobada por el Congreso de la Repblica (Ley 1448 de 2011). Bogot, junio. 3 Bases Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas (primera versin: 24 de septiembre de2011) y Borrador Proyecto Decreto Reglamentario Ley 1448 de 2011: Por el cual se adopta el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Conflicto Armado(segunda versin: 4 de octubre de 2011). 4 Comisin de Seguimiento. Op. Cit., pg. 9. 5Entre los artculos que sealan necesidades especficas de reglamentacin se encuentran: Gastos Judiciales (Artculo 44), un (1) ao; Retornos y reubicaciones para quienes viven fuera del pas (Artculo 66); Acciones de restitucin de tierras (Artculo 72), seis (6) meses; Pago de compensaciones (Artculo 98), sin trmino; Estructura interna de la unidad (Artculo 109), seis (6) meses; Capacitacin y Planes de empleo urbano (Artculo 130), seis (6) meses; Indemnizacin por va administrativa, (Artculo 132), seis (6) meses; Programa de Rehabilitacin (Artculo 136), seis (6) meses; Programa de atencin psicosocial y salud integral (Artculo 137), seis (6) meses; Medidas de satisfaccin (Artculo 139) (en el Plan); Programa de derechos humanos y memoria histrica (Artculo 144), seis (6) meses; Garantas de no repeticin (Artculo 149), un (1) ao (en el Plan); Reparacin colectiva (Artculo 151), seis (6)meses; Red nacional de informacin (Artculo 153), un (1) ao; Plan Nacional de Atencin y reparacin (Artculo 175), un (1) ao; Lineamientos especficos para garantizar los derechos a la reparacin de los nios ( Artculo 182), sin trmino; Mesas de Participacin a Victimas (Artculo 193), seis (6) meses; Derechos y garantas de comunidades indgenas, ROM, negras, etc. (Artculo 205), seis (6)
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De manera que buena parte de los temas centrales de la Ley deben ser objeto de reglamentacin. La forma en que ella se haga determinar, en gran medida, el grado de resarcimiento moral y reivindicacin de las vctimas que se logre con una Ley considerada de importancia histrica. Este documento consta de siete secciones, contando esta introduccin, que es la primera. En la segunda se presentarn consideraciones de carcter general sobre el propio proceso de reglamentacin del Ley y sobre el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas en adelante PNARIV, en aspectos conceptuales, metodolgicos y de concordancia con las normas. En la seccin tercera se abordarn los aspectos de informacin para la reparacin, y se tratarn los problemas de registro, valoracin, construccin de red de informacin y criterios de cesacin. En la seccin cuarta se abordarn las medidas de asistencia y atencin, en especial las previstas o reglamentadas para la poblacin vctima de desplazamiento forzado. La seccin quinta, en siete captulos, abordar desde una mirada de integralidad, el conjunto de medidas de reparacin propuestas. La seccin sexta har referencia a algunos aspectos de la institucionalidad prevista para la Ley. El tratamiento inextenso del tema de participacin se presentar en un documento aparte, por lo cual aqu solo se sealarn algunos aspectos generales, en la seccin sptima. En cada seccin se presentarn los temas generales, los aspectos especficos y las propuestas de modificacin o complementacin, cuando ello se considere necesario. La Comisin de Seguimiento quiere agradecer el apoyo financiero de la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid), la Organizacin Internacional para las Migraciones OIM y de la Embajada del Reino de los Pases Bajos.6

meses. Algunos artculos ms otorgan plazos al Gobierno para cumplir con determinadas obligaciones: Un Documento Conpes de financiacin (Artculo 19), seis (6) meses; La iniciativa de Desarrollo Rural, en cabeza del Ministerio de ramo (Artculo 206), seis (6) meses; Transicin de la institucionalidad (Artculo 170 y 171), un (1) ao; Planes Territoriales de acuerdo con lineamientos nacionales (Artculo 174), un (1) ao a las Entidades territoriales; Reorganizacin de la estructura orgnica de la Defensora del Pueblo (Artculo 43), un (1) ao; Revisin de los criterios de proteccin (Artculo 32), seis (6) meses. 6 La informacin contenida en el documento no compromete a la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid) ni a la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) ni a la Embajada del Reino de los Pases Bajos.

II. LA REGLAMENTACION DE LA LEY Y EL PLAN NACIONAL DE ATENCIN Y REPARACIN INTEGRAL

1. EL PROCESO DE DISEO Y DE REGLAMENTACIN La propuesta gubernamental de reglamentacin unifica dos procesos a nuestro juicio diferentes. El primero es el proceso propio de reglamentacin de la ley, con trminos y mandatos definidos, y el segundo el diseo del PNARIV, establecido en el Artculo 175 de la Ley 1448. El objetivo de este ltimo, sealado por la ley, no es la reglamentacin de la misma, sino la adopcin de un decreto reglamentario que establezca los mecanismos necesarios para la implementacin de todas las medidas de la ley. El Gobierno Nacional deber elaborar un documento Conpes en el que se consignen: el Plan de Ejecucin de Metas, el presupuesto, mecanismos de seguimiento y ejecucin, el monto de recursos para la siguiente vigencia. Adems, deber propender por incluir a las vctimas en el diseo y el seguimiento del plan. La propuesta presentada por el Gobierno Nacional confunde los instrumentos y tiene el riesgo de desdibujar la importancia del propio PNARIV. 1.1. Insuficiencia reglamentaria La reglamentacin se delega y se extienden los plazos previstos por la ley. Uno de los elementos de mayor relevancia que se destacan en la elaboracin del proyecto reglamentario, es precisamente su insuficiencia reglamentaria. Su contenido, de carcter general, est limitado en gran parte a la determinacin global de responsabilidades, la delegacin y la dilatacin en la delimitacin y especificacin de medidas. Un gran nmero de ellas son delegadas a la Unidad Administrativa o a otras entidades del orden nacional. La confusin entre la reglamentacin y la estructuracin del Plan, y el retardo en la puesta en marcha de la institucionalidad creada por la Ley 1448 de 2011 contribuyen a esta situacin. Pueden sealarse algunos de los aspectos cuya reglamentacin se aplaza o delega: Criterios de cesacin de la condicin de vulnerabilidad. Procedimientos de valoracin de la condicin de vulnerabilidad. Diseo y formulacin de los lineamientos para que los alcaldes municipales y distritales realicen la verificacin de la condicin de vulnerabilidad. Indicadores de goce efectivo de derechos. Condiciones particulares de los sujetos de especial proteccin. Diseo del plan operativo de informacin. Desarrollo de medidas y herramientas para el retorno.

Criterios para la demostracin de la ausencia de medios econmicos, a cargo de la Defensora. La creacin del programa de atencin psicosocial en salud. Procedimientos para garantizar el reconocimiento y pagos de los servicios de asistencia mdica, quirrgica y hospitalaria. Ajuste de los lineamientos de la poltica de atencin educativa. Medicin de la afectacin en la ayuda humanitaria. Protocolo de retornos. Aplicacin del subsidio familiar de vivienda. Montos de la reparacin por va administrativa.

1.2. Coherencia interna y externa La Ley 1448 de 2011 en sus artculos 11, 12 y 21 define los trminos coherencia externa, coherencia interna y complementariedad, determinando su contenido como principios que rigen la poltica de atencin y reparacin a vctimas. Bajo el principio de coherencia externa, lo dispuesto en la Ley procura complementar y armonizar los distintos esfuerzos del Estado para garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparacin de las vctimas, y allanar el camino hacia la paz y la reconciliacin nacional. Por su parte, la coherencia interna busca complementar y armonizar las medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin con miras a allanar el camino hacia la paz y la reconciliacin nacional. Por ltimo y con base al principio de complementariedad, todas las medidas de atencin, asistencia, y reparacin deben establecerse de forma armnica y propender por la proteccin de los derechos de las vctimas. Tanto las reparaciones individuales, ya sean administrativas o judiciales, como las reparaciones colectivas o a los colectivos, deben ser complementarias para alcanzar la integridad. Teniendo en cuenta lo anterior, la metodologa empleada para reglamentar la Ley denota deficiencias en la determinacin de estrategias que garanticen la complementariedad y coherencia entre las medidas y acciones. En primer lugar, varios de los aspectos cruciales se han reglamentado de forma dispersa, sin claros vehculos de integralidad o complementariedad. No basta con la simple remisin que se realiza entre un programa y otro, se requiere de verdaderos canales de comunicacin que garanticen ms que una integridad formal sino una verdaderamente efectiva. En trminos de Pablo de Greiff: la coherencia externa expresa la exigencia de que los esfuerzos de reparacin se diseen de tal manera que presenten una relacin estrecha con otros mecanismos transicionales, por lo menos con la justicia penal, la narracin de la verdad y la reforma institucional. Por la misma razn, los beneficiarios de reparacin

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sin reformas que disminuyan la probabilidad de una repeticin de la violencia no son ms que pagos cuya utilidad y aun mas, legitimidad son cuestionables. 7 En este sentido, ser de importancia la reglamentacin que se realice de las medidas de no repeticin. Sin embargo, pese a que la Ley contempla estas medidas como parte integrante del PNARIV, el proyecto reglamentario lo difiere y delega al Departamento Administrativo que se crear en la Presidencia de la Repblica. De otra parte, no existe claridad entre los principios y definiciones que rigen la poltica. La propuesta presenta inconsistencias y divergencias con lo expuesto en la Ley. Se incluyen principios no contenidos en ella, y se desconocen otros incorporados por la Ley. Algunos conceptos que se utilizan en la regulacin de las medidas no estn incorporados en la Ley, ni en el captulo de principios generales del proyecto reglamentario8. Es el caso del enfoque transformador incorporado en el artculo 253 de la propuesta reglamentaria, que regir la poltica de reparacin colectiva 1.3. Integralidad de la reglamentacin Para que la reglamentacin de la ley cumpla con la condicin de integralidad, debe lograrse la integracin y complementacin de todas las medidas que componen la reparacin (verdad, justicia, restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin), y un balance entre las distintas formas de garantizar dichas medidas (individual, colectiva, de colectivos, material y simblica). En estos trminos se encuentra poco acertado confundir las herramientas establecidas por la Ley para la reglamentacin y puesta en marcha de la poltica de atencin y reparacin a vctimas. No en vano el legislador previ trminos diferenciales para la reglamentacin de la mayora de las disposiciones (6 meses), y para el PNARIV (un (1) ao). En el numeral siguiente se abordar este tema en forma especfica.

DE GREIFF, Pablo (2005). Los esfuerzos de reparacin en una perspectiva internacional: el aporte de la compensacin al logro de justicia imperfecta. Revista estudios socio-jurdicos. Volumen 7 numero 099. Universidad del Rosario. Bogot, agosto. 8 Tal es el caso de los conceptos de seguridad jurdica y legal que son utilizados de forma diferencial a lo largo del texto.
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2. SOBRE EL PLAN NACIONAL DE ATENCION Y REPARACION INTEGRAL A VCTIMA PNARIV El PNARIV presentado por el Gobierno no contiene, como lo ordena la Ley, los mecanismos para la implementacin de todas las medidas de atencin y reparacin; por el contrario, como se seal anteriormente, en muchos casos la decisin se delega y se aplaza. Tampoco se puede extraer del proyecto, la determinacin del plan de ejecucin de metas, presupuesto, mecanismos de seguimiento, monto de los recursos, como lo establece el artculo 175 citado. El documento de Bases, conjuntamente con el proyecto de articulado, constituye el Plan que el Gobierno somete a consideracin; hay varios aspectos que faltan para que se logre constituir el PNARIV de acuerdo con la definicin de la propia ley: 1. No hay coincidencia en los principios. 2. Exhaustividad. No se establecen los mecanismos para la implementacin de todas las medidas de la ley. De hecho, la potestad reglamentaria se difiere en el tiempo en ms de una ocasin. 3. Integralidad en el plan de ejecucin, metas, medios para el cumplimiento del Plan: no se definen los recursos humanos, fsicos, financieros e institucionales necesarios para el cumplimiento del plan. 4. No se establecen mecanismos de seguimiento ni de ejecucin. 5. No hay un claro enfoque diferencial. 6. No se incluye a las vctimas en su diseo. Adicionalmente, como se ver en los prrafos siguientes, no cumple con los requisitos mnimos de un plan desde una mirada de planeacin y evaluacin. 2.1. La estructura conceptual deseable Un plan para el desarrollo de acciones de poltica pblica como son la atencin y reparacin integral a las vctimas, debe ser ante todo el ordenamiento sistemtico de las acciones estratgicas de la Nacin bajo la coordinacin y direccin del Estado, para que a partir de la situacin actual y su contexto, se pueda lograr y sostener la propuesta que en este caso es satisfacer y garantizar los derechos de verdad, justicia, reparacin y no repeticin de las vctimas, como condicin necesaria de la construccin democrtica y duradera de la paz, en un horizonte espacio-temporal determinado. Se pueden diferenciar los diversos elementos que constituyen un plan as considerado: Un ordenamiento sistemtico entendido como la conversin de los objetivos de poltica expresamente formulados, en metas medibles, programables y evaluables que pueden ser alcanzadas por la interrelacin cuidadosa de estrategias, que se desagregan en programas y tareas. En la accin pblica macro, propia del Estado nacional, se trata de

asegurar que la interrelacin precisa de las diversas entidades hagan converger el objetivo y meta de cada programa particular, dentro de cada estrategia elegida y formulada, de manera que su cumplimiento garantice la construccin del resultado en la cantidad, calidad, oportunidad e integralidad requerida por el objetivo de poltica en el horizonte temporal y espacial del plan. La formulacin del objetivo de poltica como una situacin deseable implica expresar cmo ser y comportar la sociedad y cul ser el contexto deseable en el horizonte del plan. Es la visin que debe orientar a todos los actores de la sociedad que se planifica. La calidad de la visin se califica por la consistencia entre todos los elementos que se plantean para la situacin deseable futura. Las acciones estratgicas de la Nacin implican la cuidadosa eleccin de las actividades, los actores, los programas, los mecanismos, los tiempos y los lugares para obtener con la mayor eficacia y eficiencia los objetivos y metas intermedias y finales. No necesariamente se deben formular todos los programas y todas las acciones, pero s los estratgicos y presentarlos de manera jerarquizada segn su eficacia. El criterio para juzgar si el plan lo logra es el ordenamiento prioritario de las acciones segn su relevancia para convertir la situacin actual en situacin deseable. Para que un plan sea estratgico y relevante se debe basar en una medicin y valoracin cuidadosa de la situacin actual del sistema que se desea cambiar, del contexto en que se ha dado y, naturalmente, de las causas que la han originado. El plan debe garantizar que las principales causas de la situacin indeseable hoy sean enfrentadas y superadas por las estrategias propuestas. Un paso indispensable para que la formulacin estratgica, consistente y relevante se convierta en una realidad es lograr que los planes sean factibles. Es decir que una identificacin cuidadosa de los recursos humanos, fsicos, financieros, institucionales y polticos constituya un elemento esencial para el diseo de las estrategias, programas y acciones y el ordenamiento preciso e interrelacin entre ellas en la lgica y en el tiempo, para su duracin, intensidad y calidad. Este requerimiento de factibilidad institucional, financiera, econmica, administrativa y poltica implica, al menos, la formulacin de lineamientos estratgicos que debe acompaarse de esquemas operativos para todo el plan, y una desagregacin cuidadosamente coordinada para cada una de las desagregaciones relevantes para la operacin. Los recursos humanos fsicos y financieros deben garantizarse en la cantidad y calidad que requiere el cumplimiento de las metas programadas, en el tiempo planeado, segn la accin necesaria por parte de cada uno de los actores. Los criterios para calificar el plan desde el punto de vista financiero son, entonces, la suficiencia, oportunidad y disponibilidad de estos recursos, de acuerdo con la programacin prevista por el plan. Un plan debe tener como base mnima financiera un clculo preciso de los recursos necesarios en cada ao para cumplir con la programacin que asegure los recursos suficientes para lograrlo, y con una identificacin precisa de las fuentes. En las bases
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propuestas del Plan falta esta cuantificacin y su desagregacin por actor-ente responsable, perodo de tiempo y metas intermedias necesarias. La factibilidad institucional requiere, como elementos mnimos en el caso de interaccin institucional, la garanta de que las diversas entidades participantes en cada uno de los sectores y niveles de su competencia, tiene la capacidad legal, tcnica, administrativa y operativa para el cumplimento de su papel dentro del plan general. La mayor parte de las acciones propuestas en el Plan Nacional se asignan a entidades que deben aumentar notablemente su operacin actual para identificar sus metas y poder cumplirlas con la calidad y la oportunidad que se requiere. Adems, la caracterstica de la situacin colombiana de una actuacin de atencin y reparacin integral, en un conflicto que an no ha terminado, implica que las entidades involucradas deben generar capacidades operativas para atender emergencias previsibles. Tampoco ello est previsto por el Plan Nacional. El requerimiento previo es la formulacin ordenada de metas intermedias que debe cumplir cada actor institucional para que la meta final se pueda cumplir. En el Plan Nacional se ha especificado el requerimiento normativo pero no as el de recursos humanos, administrativos y financieros. Desde el punto de vista de estructura de un plan hay dos grandes deficiencias en la propuesta de las Bases del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Conflicto Armado: la falta de cuantificacin y la falta de desagregacin precisa de las metas por estrategia, actor y meta intermedia. 2.1.2 Algunos aspectos administrativos y econmicos del Plan Nacional La Ley 1448 de 2011 en su Artculo primero, seala que su objeto es establecer medidas judiciales, administrativas, sociales y econmicas, individuales y colectivas dirigidas a materializar los derechos de las vctimas. En las Bases del Plan, el desarrollo de las medidas administrativas y econmicas tiene algunas limitaciones. El propsito explcito inmediato se formula como la necesidad de satisfacer y garantizar los derechos de verdad, justicia, reparacin y no repeticin de las vctimas. El outcome, es decir el producto ms complejo, que incluye el propsito de este plan y el de mltiples acciones complementarias, es la construccin democrtica y duradera de la paz. De manera que las medidas deben alcanzar el output inmediato, con un ordenamiento claro hacia el outcome. Una especificacin: se busca establecer los mecanismos necesarios para la implementacin de todas las medidas de atencin, asistencia y reparacin contenidas en la Ley, de acuerdo con estndares internacionales ajustados a la realidad nacional. El contexto es importante: violaciones masivas, relaciones sociales rotas, recursos financieros limitados y conflicto vigente, a la hora de brindar criterios de calificacin de medidas.

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Adems debe sealarse que: En la reparacin administrativa es necesario asegurarse que se tomen las medidas para lograr que el victimario no quede eximido de asumir los costos de la reparacin. En general las formulaciones no muestran la necesaria coordinacin de polticas, ni siquiera con las existentes en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Es importante resaltar la importancia de la garanta de no repeticin. En trminos programticos significa fortalecer las acciones de prevencin, las que se pierden en el mismo enunciado de las medidas. Por ejemplo, en la pgina 9, primer prrafo en los propsitos de la ley y en el punto 3 al definir reparacin integral.

La definicin de vctima del artculo 3 tiene implicaciones no solo legales que se han discutido en otro contexto, por ejemplo en el Balance de la Ley de Vctimas realizado por esta Comisin de Seguimiento, sino tambin administrativas: cmo hacer compatible la definicin all existente con otras que implican establecer un criterio de prioridad porque se pide comparacin de niveles de vulnerabilidad y debera ser posible la construccin de formas de atencin para cada clase e intensidad. El Plan Nacional establece el criterio de prioridad, pero no seala el mecanismo para hacerlo efectivo, su responsable, la forma de aplicarlo y de juzgarlo. La igualdad de oportunidades para todos vale como declaracin general pero no necesariamente si se trata de reparar al ofendido. En varios aspectos que se sealarn puntualmente a lo largo del documento cuando se considere necesario, no est claro el criterio de accin. Cabe entonces preguntarse, por ejemplo, si el criterio central de anlisis y valoracin de cumplimiento es la accin general para todos o la accin especfica para todas las vctimas, o solo para las ms vulnerables. La focalizacin no debe hacer olvidar la universalidad de los ofendidos. Tampoco es clara la insistencia en diferenciar vctimas, pero proponer Rutas nicas de atencin, cuando sera mejor buscar un dimensionamiento ms preciso por tipos de victimizacin. No se hace explcito un marco de Organizacin que soporte la Gestin Integral de Restitucin, que se plantea solo en el marco de la restitucin de tierras. Faltan otros componentes de una gestin integral, como son las instituciones para la administracin y operacin del plan, para el control y evaluacin del mismo, y para su financiacin y costeo, por ejemplo. Se observan as mismo inconsistencias en la forma de definir prioridades y de jerarquizar acciones. Los siguientes aspectos ilustran la situacin:

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Aunque se definen muchos procesos en los cuales se establece como necesaria la graduacin de la vulnerabilidad, no se definen los criterios, no se traducen los criterios a medidas y no se establece el soporte tcnico de expertos, ni informtico para llevarlo a cabo. En este mismo sentido, no se definen los elementos necesarios para que el registro garantice una correcta caracterizacin, o para que provea informacin completa sobre el hecho victimizante. La actualizacin y tipificacin queda al arbitrio de quien recibe la informacin, en la medida en que no se especifica con claridad la informacin requerida y su contenido. Tampoco se establecen responsabilidades ni criterios para la definicin de rutas de valoracin, ni para la definicin de los criterios de cesacin. As mismo, aunque se hace una lista de criterios que se deben tener en cuenta para identificar los componentes de atencin humanitaria, no se establece su jerarqua.

En la definicin de niveles de vulnerabilidad se propone una clasificacin por niveles de afectacin cualitativos de baja, media baja, media alta y alta vulnerabilidad. En la medida en que el clculo de la vulnerabilidad se constituye en una medida ex-ante de bienestar al reflejar una situacin potencial de la familia y una proyeccin hacia su estado futuro, no es claro de dnde se toma, quin lo calcula, cmo se aplica y cmo se puede controvertir. Ello es relevante ya que el indicador representa las dificultades que se pueden presentar en cada ncleo familiar para superar la situacin de emergencia causada por el hecho victimizante. En este sentido, la atencin humanitaria deber ser consistente con el resultado de una evaluacin integral de esta vulnerabilidad, la cual comprende variables propias de su composicin y caractersticas previas a la ocurrencia de los hechos victimizantes, as como aquellas derivadas de la afectacin provocada por stos. Como se ver ms adelante en el captulo de ayuda humanitaria, la valoracin de vulnerabilidad, como criterio de otorgamiento de ayuda, ha sido hasta ahora un fracaso. La dificultad de hacer una valoracin adecuada, as como la ausencia de criterios, mecanismos, metodologas, responsables y mediciones, puede explicar en parte esta dificultad. No se prevn los mecanismos tcnicos, ni las responsabilidades institucionales , ni se definen los instrumentos y grupos de expertos de alto nivel, requeridos para la valoracin del grado de cumplimiento del Goce Efectivo de los Derechos de la vctimas, aunque se establece su logro como un criterio para definir la cesacin de la condicin de vulnerabilidad. No basta con dar la responsabilidad al Estado. En materia de la institucionalidad prevista, es necesario sealar que desde el punto de vista de diseo de un plan, emergen dos problemas que pueden dificultar la puesta en marcha de la Ley: i) el mismo sistema que pretende coordinar un conjunto de entidades pblicas que dependen de diversos sectores y ministerios. La experiencia institucional de Colombia, incluso la del SNAIPD, ha mostrado las dificultades de este
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arreglo. Se requiere de una instancia operativa que realice las funciones de gerencia con mucha fortaleza tcnica y claras competencias; ii) cuando hay este tipo de arreglos es necesario establecer mecanismos de seguimiento y evaluacin de alto carcter tcnico, por lo menos cada dos aos, bajo la responsabilidad de la instancia encargada de seguimiento de polticas pblicas y programas; y iii) en cuanto al fondo financiero, se deben tener muy claros los controles tcnicos para evitar desviaciones. Una anotacin adicional: desde el punto de vista de planeacin y evaluacin, los Principios que se expresan como normas jurdicas, se deben considerar como criterios de valoracin para calificar el estado, avance y resultado del plan en cuestin. Esto exige que deben convertirse en estndares y prever su forma de seguimiento y medicin. Esta mirada est completamente ausente del Plan Nacional. 2.2. La reglamentacin: aspectos generales 2.2.1 Los principios Los principios generales del Plan no coinciden con los principios de la ley. En general, hacen referencia a la relacin nacin/territorio corresponsabilidad, coordinacin, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad como un principio de informacin compartida(?), un enfoque humanitario y de desarrollo y seguridad humana. El enfoque de garanta de derechos, el enfoque diferencial o de equidad estn ausentes de la formulacin de principios del PNARIV. En las bases no se definen objetivos del plan. Se menciona en la Introduccin que: Los lineamientos de poltica pblica aqu presentados desarrollarn todos los componentes de la Ley 1448, a efectos de consolidar una Carta de Navegacin frente a la implementacin de este vital mecanismo de transicin hacia la reconciliacin duradera y estable. En este marco se estructuran las bases para la construccin y reglamentacin del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, el cual tiene como propsito fundamental establecer los mecanismos necesarios para la implementacin de todas las medidas de atencin, asistencia y reparacin contenidas en la Ley. (Bases, pgina 8). En lugar de un objetivo general y una articulacin de los diferentes ejes o componentes del plan, se presenta un estructura que contempla el marco normativo, los principios o criterios, el objetivo, y las lneas estratgicas y de implementacin, para cada una de las partes y a veces sub-partes en que estn divididas la bases. De su lectura se tiene la sensacin de una falta de unidad de criterios e incluso de falta de coincidencia entre diferentes partes. 2.2.2 Exhaustividad Aunque se seala que el Plan contendr los mecanismos para la implementacin de todas las medidas de atencin, son muchos los aspectos ausentes para cumplir con esa formulacin, como por ejemplo:
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 La proteccin de nios, nias y adolecentes, contenida en el Ttulo VII. (Si bien en el desarrollo de algunas medidas se hace referencia a la necesidad de velar por la aplicacin del enfoque diferencial, ste se hace de forma general, sin determinar medidas puntuales para la garanta de sus derechos). El derecho de las vctimas en los procesos penales del Ttulo II. (Solo se incluye lo referente a gastos judiciales, dejando sin reglamentar lo concerniente al enfoque diferencial, la extradicin (Artculo 195), y el acceso a la justicia contemplado en el Artculo 186 de la Ley de Vctimas). No se incluye ninguno de los aspectos relacionados con proceso de restitucin de tierras. (Reglamentacin en curso de forma paralela al Plan Nacional de Atencin y Reparacin a Vctimas, lo cual le puede restar integralidad y coherencia). Los aspectos ms relevantes de la reparacin por va administrativa, se delegan a la Unidad Administrativa, incumplindose los trminos establecidos en la Ley, por lo menos en cuanto a su inclusin en el Plan. No se establecen mecanismos para garantizar la integracin de esfuerzos pblicosprivados y el apoyo a esfuerzos de la Sociedad Civil. (Artculo 161 de la Ley). La reglamentacin de competencias y creacin de la nueva institucionalidad se lleva a cabo en forma independiente y simultnea a la elaboracin del Plan. No se establecen las herramientas de monitoreo y seguimiento contempladas en el artculo 201 de la Ley. (Se afirma en ciertas temticas que se disearn herramientas de monitoreo. Un ejemplo se puede apreciar en el Artculo 263). No se reglamenta lo concerniente a la incorporacin de nuevos recursos para el fondo de reparacin previsto en los pargrafos 2 y 3 del Artculo 177. No se prevn acciones para lograr la participacin de la sociedad civil y la empresa privada. (Artculo 33). No se establecen medidas para garantizar la transicin de la institucionalidad. (Artculo 170). 2.2.3 Integralidad del plan La integralidad de las medidas es un precepto necesario al que le ha apuntado el legislador, para hacerle frente a uno de los graves inconvenientes que ha tenido, por ejemplo, la ejecucin de la poltica para poblacin desplazada: la dispersin de medidas y la no asignacin de recursos exclusivos, limitan la garanta del goce efectivo de derechos. Al respecto la Corte Constitucional en el Auto 219 de 2011 9 plantea, en los siguientes trminos, los problemas que acarrea la falta de determinacin de metas, montos y estrategias: los informes presentados por el gobierno hasta el momento siguen teniendo un carcter general, y carecen de la precisin necesaria que garantice la transparencia del proceso presupuestal y la posibilidad de seguimiento. Uno de los
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Acpite 51, Auto 219 de 2011.

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puntos neurlgicos, tal como lo resalt la Contralora General de la Repblica, es que la informacin presupuestal presentada solo se refiere a partidas globales en las que no es posible identificar los recursos que efectivamente se destinan para la atencin de la poblacin desplazada. A ello se suman las inconsistencias de informacin encontradas en los presupuestos de las entidades territoriales, lo cual dificulta an ms el seguimiento. Al analizar el proyecto de PNARIV se observa cmo el principio de integralidad se ve afectado por los siguientes aspectos: El plan no incluye metas ni indicadores, no establece mecanismos de seguimiento a la implementacin, y no hace explcitos los compromisos. El plan no establece mecanismos claros de vinculacin entre los distintos instrumentos de reparacin, ni entre la reparacin y la atencin. 2.2.4 Mecanismos de seguimiento EL PNARIV no establece mecanismos de seguimiento ni del propio plan, ni del sistema de atencin y reparacin, ni de los compromisos institucionales de las diferentes entidades. El texto de las Bases parte de sealar una serie de artculos en los cuales la Ley de Vctimas establece la necesidad de hacer seguimiento, para identificar y establecer si se ha logrado la satisfaccin de las necesidades de la poblacin vctima de la violencia, y si efectivamente se ha contribuido a los derechos a la verdad, justicia y reparacin integral de las vctimas (Bases, pgina 88). Cabe mencionar, sin embargo, que aunque en los artculos citados efectivamente se habla de seguimiento, ste abarca distintos aspectos y tiene diferentes alcances: los artculos 67 y 68 establecen hacer seguimiento al cumplimiento de los indicadores de GED, para efectos de cesacin de la condicin de vulnerabilidad; el artculo 161 estipula como uno de los objetivos del sistema de atencin hacer el seguimiento del cumplimiento a las responsabilidades de las entidades, y el artculo 173 establece en el pargrafo 2 la funcin de construir instrumentos para hacer seguimiento de los compromisos de las entidades del Comit Territorial; el artculo 175 establece como objetivo del Plan Nacional de Atencin y Reparacin, hacer un Conpes con el Mecanismo de Seguimiento de la Ley; el 176 prev el seguimiento al sistema de informacin; mientras que el artculo 193 establece la participacin de la Mesa de Participacin en el seguimiento al cumplimiento de la Ley. Por ltimo, los artculos 201 y 201 establecen la creacin de Comisiones de Seguimiento nacional y del Congreso al proceso completo de la Ley. Se trata entonces de aspectos diferentes de seguimiento, que requieren de estrategias y de diseos tambin diferentes y que no son abordados en el Plan. Ms an, la forma como en las bases se presentan los llamados indicadores de seguimiento es una tan general, que simplemente hace referencia a metas cumplidas en el cuatrienio. Hay problemas tanto conceptuales como metodolgicos y tcnicos en la construccin de los indicadores. No hay claridad en su formulacin, se mezclan indicadores de distinto tipo, no se logra hacer compatible la definicin del indicador con la unidad de
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medida o la meta y cuando se plantean algunas metas no se sabe porqu el nivel de cobertura es el que se plantea. 2.2.5 Enfoque diferencial El articulado del Plan no incorpora variables o mecanismos de enfoque diferencial a pesar de que se manifieste la necesidad de hacerlo desde un enfoque transversal. El enfoque no se incorpora en el propio diseo de poltica. El establecer un enfoque diferencial implica varios reconocimientos: en primer trmino, la diversidad de vctimas y la existencia de algunas en situacin de especial vulnerabilidad, que como tal, requieren de un tratamiento preferencial. La Corte Constitucional, en materia de desplazamiento forzado, ha ordenado a las autoridades nacionales la adopcin de programas y medidas especficas para garantizar los derechos de grupos de especial proteccin constitucional, entre los cuales se encuentran nios, nias y adolescentes, mujeres, personas en condicin de discapacidad, pueblos indgenas y comunidades afrocolombianas. Ha dispuesto para ello elementos mnimos de racionalidad en el diseo y la participacin de las vctimas. La reglamentacin propuesta no recoge la experiencia en esta materia; se limita a introducir en varios artculos las palabras enfoque diferencial que en algunos casos significan desagregacin estadstica Artculo 88, en otros, criterio de focalizacin o asignacin (Artculo 121 o 127, sobre tasacin de la ayuda humanitaria, por ejemplo, o Artculo 158, pero sin que se ilustre sobre cmo operar el criterio). La propia conformacin del Subcomit de Enfoque Diferencial (Artculo 239) muestra los problemas del enfoque en la medida en que solamente harn parte de este Subcomit el Ministerio del Interior, la Consejera para la Mujer, dos Programas Presidenciales para el desarrollo integral de comunidades afrocolombianos y de pueblos indgenas, y la Defensora del Pueblo. No hay participacin de entidades encargadas, por ejemplo, de la atencin a la poblacin en discapacidad, ni de la atencin de nios, nias y adolescentes, para mencionar solo estos casos. La opcin por un Subcomit Diferencial como si fuera un subcomit temtico ms, muestra las dificultades que se hacen ms patentes si se tiene en cuenta que entre las responsabilidades se encuentra: Formular planes operativos anuales, en concordancia con las responsabilidades y funciones de su competencia. Si la integralidad de las medidas de reparacin se ve cuestionada por la operatividad separada de cada uno de los subcomits, ms difcil ser garantizar que en las medidas se tome en consideracin la existencia de un subcomit diferencial. La consideracin de un enfoque diferencial implica el reconocimiento de que la victimizacin tiene efectos diferentes segn quien sea la vctima. El establecimiento de las presunciones constitucionales de vulnerabilidad acentuada y de prrroga de ayuda humanitaria de emergencia, por parte de la Corte Constitucional en los Autos 092 y 237 de 2008, se enmarcan en esa concepcin. Los riesgos, amenazas y vulnerabilidades son distintos para cada una de las poblaciones afectadas y, por lo tanto, un enfoque diferencial debe reconocerlos. Y son tambin diferentes sus efectos.
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De manera que en materia de atencin y reparacin a las vctimas, el enfoque diferencial debe ser parte integral del Plan y de la Reglamentacin, pero esto no parece lograrse en la propuesta reglamentaria del Gobierno Nacional. 2.2.6 Participacin de las vctimas Muchos son los preceptos que en la Ley buscan garantizar la intervencin de las vctimas. Una primera aproximacin del derecho a participar est en el Artculo 28 de la Ley 1448 de 2011, denominado Derechos de las Victimas. En sus numerales 2 y 5 prev el derecho a acudir a escenarios de dilogo institucional y comunitario y el Derecho a participar en la formulacin, implementacin y seguimiento de la poltica pblica de prevencin, atencin, y reparacin integral. De igual forma, el artculo 14 de la misma Ley impone la participacin activa de la vctima, ya no como simple derecho, sino como accin para lograr la superacin de la vulnerabilidad manifiesta. As mismo, en el pargrafo del artculo 175 de la Ley se plantea que el Gobierno debe propender por incluir a las vctimas en el proceso de diseo y seguimiento del Plan de Atencin y Reparacin a las Victimas. El trmino propender debe entenderse como una obligacin del Estado, no meramente facultativa, e integrada al deber del Estado contenido en el Artculo 192 de la misma Ley. Por ltimo, en el ttulo VIII de la Ley se establecen las herramientas e instancias que deben implementarse para garantizar dicha participacin. De su contenido se desprende que es un deber del Estado garantizar la participacin de las vctimas en el diseo e implementacin de los componentes de atencin y reparacin, al tiempo que se crean las mesas de participacin estableciendo un trmino de 6 meses para su conformacin y una composicin en la cual deben participar en forma diferenciada mujeres, nios y nias, organizaciones de defensores de derechos humanos y organizaciones de vctimas. Finalmente, se seala que la Unidad Administrativa debe disear el procedimiento para que las instancias de participacin existentes queden incorporadas y se ordena la creacin de un protocolo de participacin efectiva. Frente al proceso de participacin efectiva de las vctimas cabe sealar que las vctimas han tenido muy baja participacin en el proceso de diseo y reglamentacin. sta se ha visto restringida a la socializacin de la propuesta reglamentaria, en el marco de las jornadas de difusin y retroalimentacin a nivel nacional10. Si bien este procedimiento ha creado un escenario de divulgacin y retroalimentacin, no agota el requerimiento de participacin efectiva en el diseo de la poltica. La participacin contina siendo marginal en la medida en que no hubo una amplia difusin del proyecto con antelacin a las sesiones regionales.
De acuerdo a la informacin suministrada por Accin Social y Ministerio de Justicia, la estrategia de implementacin comporta 3 fases, a saber: I. Concertacin institucional de notas de poltica. II. Trabajos subcomits, incluyendo la difusin, retroalimentacin y validacin. Y III. Proceso de ajuste.
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No se previeron mecanismos para definir la participacin en el propio desarrollo de la propuesta reglamentaria, y en desarrollo de la misma no se consult a las vctimas sobre su participacin en la institucionalidad que crea la Ley, y especialmente en el Comit Ejecutivo. De otra parte, y teniendo en cuenta que el proyecto de ley delega la reglamentacin de aspectos tan importantes como la reparacin por va administrativa, la puesta en marcha de la institucionalidad o la reglamentacin de la restitucin de tierras, la participacin se vuelve inocua frente a estos aspectos. Por ltimo, no se han creado las instancias definidas por la Ley para efectos de la participacin como son las mesas de participacin de vctimas, ni se han determinado los mecanismos de articulacin y transicin de las Organizaciones de Poblacin Desplazada. Finalmente, cabe anotar que el diseo del protocolo de participacin es delegado a la Unidad Administrativa (Artculo 315), pero no se establece trmino alguno. Esta nueva dilacin de acciones afecta en forma drstica el derecho de las vctimas a participar en el diseo e implementacin de las polticas. 2.2.7 Participacin de las entidades territoriales En lo que respecta a la participacin de las Entidades Territoriales en el diseo y puesta en marcha de las medidas, existe una incongruencia en la misma Ley. La entidades territoriales tienen un ao para disear e implementar programas de prevencin, asistencia, atencin, proteccin y reparacin integral a las vctimas, cindose a los lineamientos del PNARIV; ese mismo ao es el que tiene el Gobierno Nacional para adoptarlo mediante decreto reglamentario. De lo anterior se colige que primero debe establecerse el Plan, el cual gua a las entidades territoriales en su labor, pero segn la Ley 1448 de 2011 los dos tienen un plazo de un ao para ser expedidos, y de no cumplirse se estara violando la norma de carcter legal en torno a los tiempos sealados. En cuanto a su participacin efectiva en el diseo, se predica lo dicho para la participacin de las vctimas. Las entidades territoriales han sido llamadas en la fase de difusin y retroalimentacin, limitndose claramente su participacin en el diseo. Teniendo en cuenta que dichas entidades son las llamadas a implementar gran parte de las medidas de la Ley, su participacin en la reglamentacin no puede ni debe ser de carcter marginal. En cuanto a la reglamentacin de la institucionalidad prevista para la coordinacin Nacin/territorio, como se ver en el ttulo especial de la materia, es confusa y no incluye claras herramientas que permita cumplir con este objetivo. Finalmente, hay objetivos sealados por la Ley al PNARIV que ni siquiera se mencionan en los documentos presentados por el gobierno. Tales son, por ejemplo, el diseo y adopcin de medidas que garanticen acceso a programas y proyectos
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integrales de desarrollo urbano y rural; el diseo de una estrategia de atencin integral a las vctimas o el diseo de herramientas para ejecutar y hacer seguimiento al sistema de informacin. As mismo, cabe sealar que gran parte del articulado del Plan no corresponde a acciones reglamentarias, sino a la incorporacin de conceptos, gran parte tomados textualmente de las Bases del Plan, sin mayor tcnica jurdica. As mismo, aunque las Bases del Plan y el articulado se elaboran simultneamente, en algunos casos, como en el artculo 40 del proyecto de decreto reglamentario, ste remite a lo que dispongan las Bases del Plan11. Esto ilustra algn grado de descoordinacin en la elaboracin de los dos componentes del Plan. 2.3. Algunas conclusiones De lo anteriormente planteado se puede concluir que la reglamentacin propuesta no cumple plenamente con lo establecido por la Ley. No se realiza la reglamentacin de todos los aspectos que de acuerdo con la Ley 1448 de 2011 debe realizarse en los seis (6) meses siguientes a su expedicin, y aunque la opcin del Gobierno fue realizar la labor reglamentaria a partir del PNARIV, ste no cumple con lo establecido en la Ley en el sentido de integrar en un solo documento CONPES todas las medidas, mecanismos y recursos previstos por la Ley. La reglamentacin es pues de carcter parcial, presenta problemas de coherencia tanto interna como externa, no garantiza la integralidad de las medidas12 y no cumple con los objetivos propuestos para el Plan. Sobresale la ausencia de metas, presupuestos e indicadores de seguimiento, as como una debilidad fuerte en el establecimiento de responsabilidades y competencias institucionales, componentes que deberan estar establecidos si se tratara efectivamente de un Plan Nacional. El proyecto de reglamentacin no incluye acciones puntuales para determinar el enfoque diferencial y de gnero, ni establece los mecanismos de evaluacin y seguimiento previstos por la propia Ley, aparte de que en los indicadores que se presentan de carcter gerencial, se aprecian serios problemas conceptuales, tcnicos y de medicin. Conceptualmente, el PNARIV agudiza las confusiones conceptuales existentes en la Ley entre medidas de reparacin y medidas de asistencia. Este aspecto es de gran impacto especialmente frente a la poblacin vctima de desplazamiento forzado, por cuanto a partir de la declaratoria por parte de la Corte Constitucional con su Sentencia T-025 de 2004 del Estado de Cosas Inconstitucional, refrendado recientemente en el Auto de seguimiento 219 de 2011, se ha construido un conjunto de herramientas jurdicas para garantizar una poltica sistemtica y ordenada de atencin integral a esta poblacin vctima. La jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte
Artculo 40. Criterios de valoracin. Con el objetivo de garantizar una reparacin efectiva y eficaz de conformidad con el numeral 4 del artculo 161 de la Ley 1448 de 2011, las bases del Plan Nacional para la Atencin y Reparacin a las Victimas de que trata la Ley 1448 de 2011 incluir los criterios de valoracin. 12 En este sentido no se cumple lo determinado en las Bases del Plan al establecer en su introduccin: Los lineamientos de poltica pblica aqu presentados desarrollarn todos los componentes de la ley 1448, a efectos de consolidar una carta de navegacin frente a la implementacin de este vital mecanismo de transicin hacia la reconciliacin duradera y estable.
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Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la clara diferencia existente entre medidas de reparacin y otras obligaciones o servicios del Estado. Las primeras se dan en el marco de la causacin de un dao que debe ser resarcido y a l se circunscriben; entre las segundas, algunas como la ayuda humanitaria, tienen por objeto mitigar una situacin de extrema vulnerabilidad producida por una catstrofe, mientras que otras obedecen a obligaciones adquiridas por el Estado para la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales del conjunto de ciudadanos de un pas. La reglamentacin antes de ayudar a establecer esta diferenciacin, por el contrario contribuye a la confusin sobre el carcter de unas y otras medidas. Es el caso, por ejemplo, de los subsidios de vivienda, o de los programas de empleo que sern analizados en el captulo correspondiente.

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III. EL REGISTRO NICO DE VCTIMAS Y LA RED NACIONAL DE INFORMACIN

1. EL REGISTRO NICO DE VCTIMAS Por la importancia que reviste el registro nico de vctimas para brindar una atencin adecuada a las vctimas y realizar un diagnstico acertado de sus condiciones y necesidades, y teniendo en cuenta el papel que juegan las herramientas tecnolgicas para la recoleccin y sistematizacin gil y oportuna de la informacin, se proceder a analizar de forma conjunta estos aspectos del proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Una primera preocupacin surge de verificar que la reglamentacin realizada en materia del registro y de la red de informacin no denota complementariedad y coordinacin. Aspectos como el otorgamiento de funciones administrativas a la red, que corresponden claramente al registro, dejan ver que la redaccin del articulado de ambos aspectos se realiz de forma aislada, lo que trae consigo inconsistencias en la redaccin final del plan y lmites a la capacidad de cumplir con la finalidad de uno y otro. Tambin se encuentran inconsistencias entre lo establecido en el documento Bases del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Conflicto Armado y la redaccin del articulado del proyecto de decreto, as como entre ste y la ley por reglamentar; al igual que imprecisiones en la redaccin de determinados artculos, todo lo cual es necesario corregir a efectos de contar con una reglamentacin clara y transparente de esta ley y sobre todo de un instrumento que constituye la puerta de entrada de las vctimas a los programas del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin. 1.1 Los criterios constitucionales y legales que deben guiar el futuro decreto reglamentario Antes de iniciar el anlisis del texto del proyecto de decreto reglamentario de la ley 1448 en materia del Registro nico de Vctimas RUV es necesario sealar que se examinaran los criterios constitucionales y legales en los cuales ste debe enmarcarse 1.1.1 Doctrina constitucional A travs de reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha ido decantando la doctrina de la Corte Constitucional en lo que respecta a los derechos de las vctimas, especialmente de desplazamiento forzado, razn por la cual, entendiendo que el Registro nico de Vctimas habr de basarse en el Registro nico de Poblacin Desplazada (art. 154, Ley 1448 de 2011), es importante considerar esta doctrina como fuente fundamental de interpretacin de la Ley.

Especial atencin merecen los pronunciamientos tendientes a garantizar el derecho de la poblacin victimizada de ingresar en los registros estatales. En efecto, con respecto al denominado habeas data aditivo13, ha habido prolijos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, entre los cuales, evidentemente, el ms importante a las luces de este anlisis es el contenido en el Auto 011 de 2009. En la precitada providencia, la Corte Constitucional advierte sobre la necesidad de prever mecanismos que eliminen las trabas legales que fomentan el sub-registro, as mismo ordena al Gobierno nacional tomar las medidas tendientes para establecer un sistema de informacin que genere condiciones de eficiencia en la prestacin de los servicios de asistencia a la poblacin victimizada. Tambin se ha enfocado la jurisprudencia constitucional en la dignidad humana para concluir la imperiosa necesidad de satisfacer las necesidades de las vctimas, invocando los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad, entre otros, como directrices imperativas al momento de valorar cualquier solicitud de ingreso a los registros por parte de la poblacin ms vulnerable. 1.1.2 Parmetros legales En el anlisis del proyecto de decreto es importante tener en cuenta que dentro de los parmetros legales a los que debe ajustarse el decreto reglamentario que ser expedido por el Ejecutivo, un papel importante est representado por los principios generales establecidos en el Ley 1448 de 2011, especialmente en lo que respecta a la consagracin legal de los principios pro personae, de buena fe, igualdad y enfoque diferenciado. Se advierte tambin que de acuerdo con el ordenamiento nacional, la reglamentacin de la ley nunca podr ser ms restrictiva que sta y en cualquier caso, podr crear estndares ms progresistas en el reconocimiento de garantas a las vctimas. Cualquier contradiccin del cuerpo reglamentario con la doctrina constitucional o con la ley ser nula y su declaracin corresponder al Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. 1.2 Anlisis del contenido del proyecto de decreto reglamentario- PDR 1.2.1 Consideraciones generales Segn lo establecido en el artculo 2 del Proyecto de Decreto Reglamentario ser parte integrante del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Decreto, el documento Bases del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a

Concepto acuado por la Corte Constitucional, que comprende el derecho a la inclusin de los datos personales del sujeto interesado en el banco de datos de programas sociales. (Auto 011 de 2009)
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Vctimas, elaborado por el Estado colombiano. Por ese motivo, se harn consideraciones pertinentes sobre dicho documento. Son varios los aspectos que deben resaltarse de las bases del PNARIV: En primer lugar, que fija como objetivo general del RUV el de garantizar una correcta caracterizacin que evite y supere el sub-registro y materialice el derecho constitucional de habeas data. Para el cumplimiento de dicho fin se plantean estrategias en las que sobresale el nimo de reducir al mximo la discrecionalidad y subjetividad en el proceso de valoracin, a partir de la definicin de criterios claros, transparentes y objetivos para la valoracin de los casos. En segundo lugar, reconoce la necesidad de contar con una informacin actualizada y de un sistema de informacin suficientemente implementado. Con respecto al marco normativo dentro del cual se ha de implementar, resume adecuadamente los lineamientos generales establecidos por la Ley 1448 y reitera el objetivo de lograr una caracterizacin efectiva de las vctimas. En tercer lugar, en lo atinente a la valoracin y al acto administrativo de registro, se consagran los principios de: (1) independencia de la declaracin y el registro, (2) motivacin del acto administrativo que resuelve sobre la solicitud de registro, (3) habeas data, (4) transparencia en el proceso de valoracin y (5) enfoque diferencial. En cuarto lugar, reitera la necesidad de invertir la carga de la prueba y el deber del Estado de demostrar que la persona que alega ser vctima no lo es, o sindolo, no est amparada por la Ley 1448 de 2011. En quinto lugar, en lo que respecta a la cesacin de la condicin de vulnerabilidad, se recoge el planteamiento general de la Corte Constitucional y el reclamo de los veedores de la sociedad civil en el entendido que la consecuencia jurdica de tal situacin debe generar un cambio de estado en el registro y no una exclusin o cambio en su situacin de vctima. Esos son los aspectos positivos de las bases del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas que, debe sealarse, no se encuentran bien reflejados en la regulacin propuesta en el proyecto de decreto de reglamentario. Como aspectos negativos se deben indicar, entre otros, que politiza y estereotipa los criterios de inclusin y exclusin al ordenar la elaboracin de un protocolo con una ruta de valoracin que incorpore casos de fcil inclusin y exclusin, de difcil inclusin y exclusin. Si a ello se ana la posibilidad de someter a consulta del Comit Ejecutivo para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas aquellos casos que sean de difcil interpretacin para crear directrices ms o menos unificadas, se torna en altamente peligrosa la fijacin de criterios que obedezcan ms a la conveniencia que a la legalidad habida cuenta del carcter gubernamental del mencionado Comit.

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Finalmente, en lo concerniente con la cesacin de la condicin de vulnerabilidad, se plantea la necesidad de establecer criterios claros que permitan concluir su ocurrencia, pero los mismos no se plasman ni difusamente, lo que impide hacer cualquier valoracin al respecto. 1.2.2 Inclusin directa en el Registro nico de Vctimas La propuesta de Decreto Reglamentario afecta gravemente el habeas data aditivo, en la medida en que el conjunto normativo tiende a la restriccin injustificada, y en algunos casos manifiestamente ilegal, de la poblacin victimizada por las razones que se explican a continuacin. En primer lugar, la reglamentacin propuesta con respecto al Registro nico de Vctimas contraviene flagrantemente el artculo 154 de la Ley 1448 de 2011. En efecto, mientras en el artculo citado se dispone que el RUV se soportar en el Registro nico de Poblacin Desplazada que actualmente maneja la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional, no se prev as en el proyecto de decreto reglamentario ni en el borrador del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas que hace parte del PDR, segn expresa la disposicin del artculo 2. Es importante resaltar que el PDR no solo no soporta el RUV en el RUPD, sino que ste slo es considerado, junto con los registros de vctimas que reposan en diferentes entidades, como fuentes de informacin del RUV (art. 28). Y adems se determina que las personas inscritas como vctimas, entre otras entidades, en la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional Accin Social, slo ingresarn de manera directa al Registro nico de Vctimas cuando el dao sufrido sea consecuencia de graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasin del conflicto armado interno, lo que podra afectar gravemente el alto ndice de sub-registro, pues el traslado del RUPD al RUV depender de las directrices que sean fijadas a posteriori por el Ejecutivo o del funcionario que deba hacer la valoracin correspondiente. Y aunque existen preocupaciones con respecto a que el RUV se soporte en el RUPD debido a las problemticas propias de este ltimo registro, ciertamente en aras de establecer polticas que tiendan a la disminucin del sub-registro, resulta ms adecuada la implementacin en ese sentido, que como lo ha hecho el PDR, ms an si se tiene en cuenta que la propia Ley 1448 ordena, como se ha dicho, que el RUV se soportar en el Registro nico de Poblacin Desplazada que actualmente maneja la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional para la atencin a la poblacin en situacin de desplazamiento y adicionalmente establece que las personas que se encuentren actualmente registradas como vctimas, luego de un proceso de valoracin, no tendrn que presentar una declaracin adicional por los mismos hechos victimizantes.

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En segundo lugar, se debe sealar que la redaccin del pargrafo 2 del artculo 28 del PDR, rie expresamente con los principios generales de Igualdad, Dignidad Humana y de Buena Fe contemplados en la Ley de Vctimas, as como con la doctrina de la Corte Constitucional, en el entendido que generaliza la excepcin con respecto a su ingreso directo en el RUV. Situacin contraria y paradjica sucede con los miembros de la Fuerza Pblica que sean catalogados como vctimas, quienes, en virtud del artculo 26 del Proyecto de Decreto Reglamentario, sern incluidos en el Registro nico de Vctimas directamente, mediante un sistema de listas. Y aunque existe la posibilidad de establecer diferenciacin entre las vctimas, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 1448 -Enfoque Diferencial-14, no hay razn alguna, de hecho o de derecho, que permita concluir que los miembros de la fuerza pblica puedan ser considerados como pertenecientes a uno de los grupos expuestos a mayor riesgo, segn el sealado artculo. Tan es as, que el legislador al determinar que hay poblaciones con caractersticas particulares en razn de su edad, gnero, orientacin sexual y situacin de discapacidad que por su situacin de riesgo merecen un trato desigual del Estado con el fin de ofrecerles especiales garantas y medidas de proteccin, consider, a ttulo enunciativo, como grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones contempladas en el artculo 3 de la presente Ley () [a] mujeres, jvenes, nios y nias, adultos mayores, personas en situacin de discapacidad, campesinos, lderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y vctimas de desplazamiento forzado15. Adicionalmente, es preciso detenerse en la situacin actual del RUPD a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia. Precisamente, ese Tribunal en decisiones como el Auto 011 ha abogado por una definicin no restrictiva de persona desplazada forzada, con base en la aplicacin del artculo 1 de la Ley 387 de 1997 a la luz de los principios Deng, de manera que ha obligado al Gobierno nacional a incluir dentro del mencionado registro a vctimas que eran excluidas por prcticas basadas en una nocin restrictiva del concepto de desplazado. Adicionalmente, la inclusin en un registro de vctimas previo al RUV como es el mencionado RUPD, constituye una situacin jurdica que otorga derechos, como es, por ejemplo, el acceso a la ayuda humanitaria y a la atencin por parte del Estado, de manera que las personas incluidas en registros previos al RUV como es el caso paradigmtico del RUPD tienen derechos adquiridos en su condicin de vctimas registradas, que el nuevo diseo institucional o marco legal no puede desconocer ni frente a los cuales podra imponer condicionantes.
14 Tambin aboga por un trato preferencial hacia el desprotegido el artculo 3 del PDR -Principio General de Enfoque Humanitario- y los lineamientos estratgicos del RUV contenidos en el PNARIV. 15 Artculo 13, Ley 1448 de 2011.

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As lo ha sealado la Corte Constitucional cuando en Sentencia C-168 de 1995 afirma que los derechos adquiridos estn ntimamente relacionados con la aplicacin de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurdicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Igualmente, esta argumentacin jurdica se encuentra respaldada por el pargrafo del artculo 155 de la propia Ley 1448 de 2011 cuando ordena que las personas que se encuentren actualmente registradas como vctimas, luego de un proceso de valoracin, no tendrn que presentar una declaracin adicional por los mismos hechos victimizantes. Para efectos de determinar si la persona ya se encuentra registrada, se tendrn en cuenta las bases de datos existentes al momento de la expedicin de la presente Ley. Si se argumentara que en los registros anteriores al RUV se encuentran incluidas personas que se salen del marco de aplicacin del artculo 3 de la Ley 1448 de 2011 (definicin de vctima), es necesario invocar los principios pro personae, de aplicacin favorable y de progresividad en los derechos de las vctimas, ordenados por la Corte Constitucional en relacin con la interpretacin de los derechos de la poblacin desplazada, los cuales son jurdica y ticamente extrapolables al universo total de vctimas. Por estas razones, se considera necesario que todas las personas actualmente inscritas como vctimas en cualquier base de datos oficial y que hubieran obtenido tal declaracin previo estudio de las circunstancias de hecho y de derecho, deberan incluirse directamente en el RUV, sin perjuicio de la posible inclusin automtica de los miembros de la Fuerza Pblica. Lo que s resulta una discriminacin injustificada, se reitera, es que las vctimas pertenecientes a la fuerza pblica ingresen directamente al RUV y no suceda lo mismo con grupos victimizados tan indefensos, como por ejemplo, el de la poblacin desplazada. Adems, la no inclusin directa de las vctimas previamente inscritas en algn registro, genera un gran vaco normativo. En efecto, como ya se ha mencionado, mientras el pargrafo del artculo 155 de la Ley 1448 dispone que las personas que se encuentren actualmente registradas como vctimas, luego de un proceso de valoracin, no tendrn que presentar una declaracin adicional por los mismos hechos victimizantes ..., el Proyecto de Decreto Reglamentario carece de una norma destinada especialmente a definir la situacin jurdica de este grupo de personas en el registro, antes bien establece, contrario a la ley, que no ingresarn directamente al RUV las personas incluidas dentro de las denominadas fuentes de informacin16.

16 Expresin no definida en el complejo normativo de la Ley de Vctimas y que, por su contexto y en aplicacin del principio pro personae, podra entenderse en sentido amplio como la forma a travs de la cual se presenta la solicitud de inclusin en el RUV. En efecto, son tres las fuentes de informacin mencionadas en el PDR: (1) las solicitudes de registro, (2) los censos regulados en la Ley 1448 de 2011 y (3) los registros de vctimas existentes al momento de la promulgacin del Decreto. As, el censo regulado en el

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Son tres precisiones necesarias por hacer con respecto al alcance de la norma indicada: (1) que las personas inscritas no tienen que presentar una declaracin adicional para obtener su registro, siempre que (2) se encuentren actualmente registradas como vctimas, despus de un proceso de valoracin, salvo que (3) se pretenda referir hechos victimizantes adicionales a los contenidos en la base de datos en que se encuentran incluidas. Surgen entonces dos hiptesis posibles. La primera, que la persona refiera hechos nuevos, por lo que sera indispensable presentar la solicitud de acuerdo con el procedimiento establecido. La segunda consiste en que la persona no tenga intencin de referir hechos nuevos pero quiera estar incluida en el registro nico de vctimas. Esta segunda posibilidad, as como la de las vctimas que deseen que su registro en la base de datos respectiva pase automticamente al RUV no encuentran ningn tipo de desarrollo sistemtico en el Proyecto de Decreto Reglamentario y puede ocasionar obstculos en el proceso de inclusin en el RUV. Es as como slo se indica en el pargrafo 2 del artculo 28, analizado en precedencia, que las personas comprendidas en los sistemas de informacin mencionados en este artculo17 slo ingresarn de manera directa al Registro nico de Vctimas cuando el dao sufrido sea consecuencia de graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasin del conflicto armado interno. Surgen as una infinidad de situaciones hipotticas que no encuentran solucin en la reglamentacin. Por resaltar slo unos ejemplos: - Cul sera el procedimiento a travs del cual se le informara a las vctimas registradas sobre la posibilidad de presentar una solicitud directamente18? - Tendran que acudir las vctimas siempre ante el Ministerio Pblico con el fin de que se entienda que su registro anterior debe ser tomado como la solicitud de registro en el RUV? - A partir de qu momento habra justificacin para que las entidades que llevan los registros solicitaran, fungiendo como agentes oficiosos, la inclusin de las vctimas sobre las que ya han declarado su estatus?

artculo 48 dispone que reemplazar la solicitud de registro y las vctimas previamente inscritas en algn registro sern relevadas de presentar solicitud. 17 Registros de vctimas existentes en las siguientes entidades: (1) Vicepresidencia de la Repblica Programa para la Accin Integral contra Minas Antipersonal, (2) Ministerios del Interior, Defensa Nacional y Agricultura y Desarrollo Rural, (3) Accin Social, (4) ICBF, (5) Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas, (6) Fiscala General de la Nacin, (7) Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y (8) Consejo Superior de la Judicatura. 18 Es importante resaltar que al ser utilizada en el artculo 155, pargrafo, la expresin no tendrn, se abre la posibilidad a las vctimas de presentar directamente la solicitud.

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- Si el trmite de registro se inicia automticamente, sin conocimiento ni consentimiento de la vctima, cmo se garantizara el cabal respeto al debido proceso, en caso de decisiones adversas a sus intereses? - Podra la vctima que se entera dentro del plazo estipulado en la ley presentar su solicitud, pese a que no fue incluida por iniciativa directa? - Cmo se garantiza el derecho de las vctimas a declarar hechos adicionales a los contenidos en las bases de datos existentes si no se les notifica dicha posibilidad? La falta de reglamentacin del asunto puede, sin lugar a dudas, constituirse en un escollo que dificulte an ms la posibilidad de registro de las vctimas. Para concluir, se sugiere el cambio de la redaccin del pargrafo 2 del artculo 28, en lo referente a las vctimas incluidas en registros previos al RUV, en el sentido de que se lea cuando el dao sufrido sea consecuencia de infracciones al DIH o graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos en lugar de cuando el dao sufrido sea consecuencia de graves y manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario con ocasin del conflicto armado, debido a que podra interpretarse de la actual redaccin que los hechos victimizantes, para el supuesto de la norma deben ser considerados como graves infracciones al DIH, restriccin que no encuentra justificacin en el artculo 3 de la Ley 1448. Aclaracin que vale la pena mencionarse pues segn la normatividad internacional de los derechos humanos, se distingue entre las infracciones al DIH y las graves infracciones al DIH. Es entonces necesario que se reglamente lo referente a la obligacin de informar a las vctimas que de estar registradas no deben surtir un nuevo registro, puesto que hacerlo sera contrario a sus derechos y generara un desgaste en las entidades a cargo de dicha misin19. Lo anterior sin perjuicio de la campaa que debe adelantar el Gobierno nacional a fin de que las vctimas de desplazamiento forzado que no han declarado se acerquen al Ministerio Pblico para rendir su declaracin20. De igual forma, es necesario que se establezcan medidas y responsables para lograr complementar y ajustar la informacin bsica de las vctimas, que se requiera para la obtencin unificada de los datos mnimos establecidos para dicho registro. Lo anterior

Al respecto el pargrafo del artculo 155 de la Ley 1448 de 2011 establece que las personas que se encuentren actualmente registradas como vctimas, luego de un proceso de valoracin, no tendrn que presentar una declaracin adicional por los mismos hechos victimizantes. Para efectos de determinar si la persona ya se encuentra registrada se tendrn en cuenta las bases de datos existentes al momento de la expedicin de la presente Ley. De igual forma, el artculo 61 de la misma Ley establece expresamente que las personas que ya estn registradas en el Registro nico de Poblacin Desplazada no requieren realizar una nueva declaracin de registro.
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Pargrafo 1 del artculo 61, Ley 1448 de 2011.

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teniendo en cuenta las variaciones en la caracterizacin lograda entre uno y otro registro, no puede trasladar la carga a la vctima requirindole un nuevo registro. En estos mismos trminos debe reglamentarse lo concerniente al desarrollo del principio de participacin conjunta establecido en la Ley 1448 de 2011 21 que impone a las vctimas, entre otros, el deber de brindar informacin veraz y completa a las autoridades encargadas de hacer () el seguimiento de su situacin o la de su hogar por lo menos una vez al ao, salvo que existan razones justificadas que impidan suministrar esta informacin. En desarrollo de este precepto, el artculo 38 del PDR deja en manos de la Unidad Administrativa la reglamentacin de la actualizacin de informacin. Adicionalmente, es importante que se aclare el contenido del pargrafo 3 del artculo 31 que establece que salvo la restitucin de tierras despojadas o abandonadas forzosamente, las medidas de reparacin a las vctimas domiciliadas en el exterior ser (sic) dentro del territorio nacional. Se deducira de dicho pargrafo que las medidas de restitucin podrn ser otorgadas en el exterior? Tampoco se regul, en el artculo 70 del proyecto de decreto, en aparte alguno, qu sucedera si la descripcin de los hechos victimizantes masivos plasmada en el acta del censo resulta restrictiva o sesgada, en perjuicio de las vctimas. Aspecto bastante relevante en la medida que a las vctimas se les restringe la posibilidad de acudir a relatar los hechos desde su perspectiva si hubieren sido incluidas en el censo, que por dems, es elaborado por una autoridad administrativa, como lo es el respectivo alcalde. 1.2.3 Plazos para la inscripcin en el RUV La Ley establece en dos artculos diferentes los plazos para la inscripcin en el registro nico de vctimas. En efecto, en el artculo 155 se establece que las vctimas tendrn un plazo de cuatro (4) aos contados a partir de la promulgacin de la ley para declarar ante el Ministerio Pblico por hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha. Para eventos posteriores tendrn un plazo de dos (2) aos a partir de la ocurrencia del hecho victimizante. Establece tambin en el pargrafo 4 del artculo 156, Procedimiento de registro, que en lo que respecta a la poblacin desplazada, el registro regir por lo establecido en el Ttulo II, Captulo III de la misma Ley. All se encuentra, en efecto, el artculo 61 que establece que para la poblacin desplazada a partir de1985 y no registrada en el RUPD, un plazo de dos (2) aos contados a partir
Artculo 29. DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN CONJUNTA. En virtud del principio de participacin conjunta establecido en la presente ley, las vctimas debern: Brindar informacin veraz y completa a las autoridades encargadas de hacer el registro y el seguimiento de su situacin o la de su hogar, por lo menos una vez al ao, salvo que existan razones justificadas que impidan suministrar esta informacin. Las autoridades garantizarn la confidencialidad de la informacin suministrada por las vctimas y de manera excepcional podr ser conocida por las distintas entidades que conforman el Sistema Nacional de Atencin y Reparacin de las Vctimas para lo cual suscribirn un acuerdo de confidencialidad respecto del uso y manejo de la informacin. Hacer uso de los mecanismos de atencin y reparacin de acuerdo con los objetivos para los cuales fueron otorgados.
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de la ocurrencia de los hechos que causaron el desplazamiento, para rendir la declaracin. Y en el Pargrafo 1 establece un plazo de dos (2) aos para la reduccin del sub-registro de las vctimas de desplazamiento de aos anteriores. Esta diferencia no justificada de trato entre poblacin desplazada y el resto de las vctimas, existente en la Ley, es trasladada a las bases del plan y reproducida en el proyecto de articulado. En estas circunstancias debera aprovecharse el decreto reglamentario para unificar los trminos para presentar la solicitud de registro para no caer en situaciones posiblemente violatorias del derecho a la igualdad. 1.2.4 Incremento injustificado de trminos para la valoracin de la solicitud. Analizado en conjunto el cuerpo normativo del PDR, se observa que el trmino mximo de que trata la Ley 1448 de 2011 de 60 das hbiles para la tramitacin de la inscripcin de la vctima en el registro, podra verse injustificadamente incrementado. En el PDR se traslada injustificadamente a las vctimas la carga por los errores cometidos por los agentes del Estado y que era su responsabilidad prevenir. As sucede en lo que respecta a la devolucin del registro regulada en el artculo 37 del PDR22. Lo anterior niega la obligacin del Estado de ofrecer un tratamiento favorable a las personas por su condicin de vctimas de violaciones de derechos humanos y por la responsabilidad del Estado de garantizar y proteger sus derechos fundamentales. Adicionalmente, infringe la jurisprudencia actualmente vigente de la Corte Constitucional en relacin con las vctimas de desplazamiento forzado, segn la cual, toda actuacin del Estado debe garantizar que no se impongan cargas excesivas o desproporcionadas para las vctimas en un marco interpretativo que tenga en cuenta su condicin de vulnerabilidad (ver, entre otras, las sentencias T-721 de 2008, T-265 de 2010 y T-265 de 2010). En efecto, se prev en el PDR la devolucin por parte de la UAEARIV de la solicitud del registro cuando ella no rena los requisitos mnimos contemplados en el artculo 36 y la consecuencia de tal devolucin, en trminos prcticos es que el plazo para otorgar o denegar la inscripcin en el registro () comenzar a correr a partir del momento en que la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas reciba la solicitud de registro con el contenido mnimo....

22 Artculo 37. Devolucin de la solicitud de registro. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas revisar los requisitos mnimos de la solicitud de registro sealados en el artculo 36 de este Decreto. En caso de evidenciar la ausencia o defectuoso diligenciamiento de alguno de estos requisitos, el documento no ser tramitado y ser devuelto a la oficina de Ministerio Pblico o al Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual deber corregir las inconsistencias y remitir la solicitud nuevamente a la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas dentro de los 10 das hbiles posteriores a la recepcin de la devolucin. Pargrafo 1. El plazo para otorgar o denegar la inscripcin en el registro a que se refiere el artculo 156 de la Ley 1448 de 2011, comenzar a correr a partir del momento en que la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas reciba la solicitud de registro con el contenido mnimo establecido en el presente decreto.

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Devuelta la solicitud, la autoridad competente (Ministerio Pblico o Ministerio de Relaciones Exteriores) tendr 10 das hbiles para remitir corregida la solicitud. Ahora, si la responsabilidad por el cumplimiento de los requisitos mnimos con que debe contar la solicitud de registro recae sobre funcionarios del Estado (Ministerio Pblico o Delegaciones Diplomticas), no hay razn alguna que justifique que un error de ellos deba generar consecuencias adversas con respecto a la situacin de los solicitantes. Adems, la ausencia o defectuoso diligenciamiento del documento de registro no debe ser causal para negar el trmite de la solicitud por parte de la Unidad Administrativa. En esos casos, se debera solicitar a la autoridad competente que complete la informacin sin menoscabo de los derechos de las vctimas, quienes no deben asumir errores institucionales. Asimismo, incorporar lmites formales al trmite del registro contrara el principio de prevalencia del derecho sustancial contenido en el artculo 155 de la Ley 1448 de 2011. Y tampoco se puede desconocer que es responsabilidad de la Unidad administrativa, haciendo uso de la Red Nacional de Informacin, revisar y complementar la informacin disponible. Por otro lado, se establece la posibilidad de suspender el trmino de 60 das para resolver sobre la inclusin o no en el Registro (art. 43), en dos eventos: (1) cuando se eleve consulta al Comit Ejecutivo para la Atencin y Reparacin a las vctimas y (2) cuando finalizado el proceso de valoracin sea necesario realizar labores adicionales de verificacin antes de tomar una decisin definitiva. El solo hecho de plantear una prrroga de un trmino perentorio fijado en la ley, resulta manifiestamente contrario al sentido de la misma. Se puede concluir pues que estas disposiciones tienen la aptitud legal para dilatar injustificadamente el trmite de registro, si se tiene en cuenta que de generalizarse, la decisin de inclusin podra ser adoptada en ms de 100 das hbiles posteriores a la solicitud, lo que equivaldra a prcticamente un semestre calendario. En esta materia se sugiere adems de eliminar las posibilidades de prrroga del plazo previsto en la ley, que el trmino de los sesenta das hbiles empiece a contarse a partir de la fecha de presentacin de la declaracin ante el Ministerio Pblico y no desde el momento en que dicha declaracin sea recibida por la Unidad Administrativa de Atencin Integral y Reparacin a las Vctimas. De otra parte, el proyecto de decreto debera al menos sealar la importancia de realizar la valoracin de la declaracin en un tiempo sustancialmente inferior al de los 60 das hbiles contemplados en la ley, sobre todo teniendo en cuenta que las autoridades actualmente encargadas de ese trmite han sealado que el tiempo en el cual se lleva a cabo dicha valoracin en promedio es sensiblemente inferior a dicho plazo, como quiera que es cercano a 15 das hbiles segn consta en un documento interno de Accin Social. Al respecto podra reproducirse lo contemplado en el segundo prrafo del artculo 158 de la ley por reglamentar que reza: Deber garantizarse que una solicitud de registro sea decidida en el menor tiempo posible en el marco de un trmite administrativo gil y expedito, en el cual el Estado tendr la carga de la prueba.
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1.2.5 Obtencin de los elementos de juicio necesarios para decidir sobre la inclusin de las vctimas en el registro. Los criterios y procedimientos de valoracin necesarios para la aprobacin o rechazo del registro no son definidos en la reglamentacin de la Ley. Por el contrario, el artculo 40 reglamentario deja su desarrollo a las bases del Plan Nacional para la Atencin y Reparacin a las Victimas. Teniendo en cuenta que las bases del plan deben ser previas a la elaboracin del mismo plan, y que de acuerdo con los borradores circulados por el Gobierno nacional, estos fueron presentados concomitantemente, este aspecto tan importante para el registro de las victimas queda sin regular, y seguramente al criterio de la Unidad Administrativa23. Al remitirse a las Bases del Plan, stas en su numeral 1.2 (valoracin y acto administrativo de registro)24, establecen un objetivo general, unos principios y lineamientos bsicos, pero no determina los criterios que deben ser utilizados para evaluar la solicitud. Los lineamientos dan cuenta de elementos como la prueba sumaria, la presuncin de buena fe y la inversin de la carga de la prueba25, pero expresamente establece que se deber elaborar un protocolo con una ruta de valoracin, la cual no se desarrolla ni se reglamenta en el proyecto de decreto. Por otro lado, en el inciso 4 del artculo 4126 y en el artculo 4227 se faculta al funcionario competente de valorar la declaracin para que presente solicitudes de
El artculo 41 del proyecto de decreto encarga a la Unidad Administrativa para fijar los procedimientos de valoracin que orientarn la metodologa a ser aplicada.
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Pgina 12 documento Bases del plan. Primera versin 24 de septiembre de 2011.

Sobre la valoracin de la solicitud, el artculo 155 de la Ley 1448 de 2011 establece que debe respetar los principios constitucionales de dignidad, buena fe, confianza legtima, y prevalencia del derecho sustancial. Artculo 41. Del proceso de la valoracin de la declaracin. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Vctimas fijar los procedimientos de valoracin, los cuales orientarn la metodologa a ser aplicada dando alcance a lo dispuesto en el artculo 156 de la Ley 1448 de 2011.
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Esta entidad realizar la verificacin de los hechos victimizantes relacionados en la declaracin para lo cual acudir a la evaluacin de los elementos jurdicos, tcnicos y de contexto que le permitan fundamentar una decisin frente a cada caso particular. Para la verificacin de los hechos victimizantes consignados en la declaracin, la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Vctimas realizar consultas en las bases de datos o ante las entidades que conforman la Red Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin de Vctimas, as como en otras fuentes que se estimen pertinentes. En todos los casos se respetar la reserva y confidencialidad de la informacin proveniente de estas fuentes. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas podr presentar a dichas entidades solicitudes de informacin sobre casos particulares para la verificacin de los hechos, las cuales debern ser atendidas de fondo en un plazo no mayor a diez das hbiles, luego de la solicitud que realice dicha Unidad. Pargrafo 1. El Ministerio de Defensa Nacional y los organismos del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional pondrn a disposicin de la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Vctimas informacin relevante que facilite la verificacin de los hechos victimizantes. Pargrafo 2. Cuando se haya agotado el procedimiento establecido en el presente artculo para la valoracin de la declaracin y exista an una duda razonable sobre el sentido de la decisin que debe tomarse en un caso concreto, la Unidad Administrativa Especial podr elevar una consulta al Comit Ejecutivo para la Atencin y Reparacin a las Vctimas de que trata los artculos 164 y 165 de la Ley 1448 de 2011, antes de fundamentar la decisin final.

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informacin a las entidades que conforman la Red Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin de las Vctimas sobre casos particulares que sirvan para la verificacin de los hechos relatados, y adems para solicitar copia de los procesos judiciales cuando el declarante haya anunciado su existencia. En principio, la discrecionalidad introducida en las normas no afecta su legalidad, sin embargo, s resulta inconveniente dejar a criterio del funcionario actividades procesales que despus podran hacerse valer en contra del solicitante. Por eso lo ideal sera ajustar la redaccin de esas disposiciones en el sentido de declarar que nunca podr negarse el registro alegando la falta de informacin que pudiera haber sido obtenida por la UAEARIV. Es este el sentido de la ley en cuanto a los principios de buena fe, favorabilidad y de inversin de la carga de la prueba. De cualquier forma, lo que se debera disponer en el Decreto Reglamentario sera el deber del funcionario de obtener de oficio cualquier documento o elemento de juicio que permita sustentar el dicho del solicitante, de tal suerte que nunca puede alegarse la falta de pruebas para denegar la inscripcin en el RUV, lo que adems desarrollara claramente el principio de buena fe en la solicitud de registro. Incluso, podra contemplarse la aplicacin de un principio anlogo al in dubio pro reo en materia penal, que en este caso consistira en que cuando haya duda sobre los hechos declarados por la vctima y el funcionario administrativo competente no haya recaudado pruebas o las que haya aducido no resuelvan la duda, se proceder a registrar a la persona. Por ltimo, el pargrafo 1 del artculo 41 establece que los organismos del Sistema Nacional de Seguridad y Defensa pondrn a disposicin de la Unidad Administrativa informacin relevante que facilite la verificacin de los hechos victimizantes. Al respecto es importante que se incluya de forma expresa a la Fiscala General de la Nacin, que cuenta con una vasta informacin frente a acciones a cargo de grupos armados al margen de la Ley, y que con anterioridad vena siendo consultada para resolver solicitudes de registro del programa de reparacin por va administrativa contemplado en el decreto 1290 de 2008. Para elaborar los procedimientos de valoracin, que sera preciso incluir en el decreto reglamentario, debern definirse los criterios mnimos, de tal forma que sean claros y pblicos, de acuerdo con los principios de no discriminacin y de equidad, y tomando provecho de los avances realizados en el proceso de valoracin de la poblacin desplazada.

Artculo 42. Traslado de pruebas. En los casos en que el declarante seale la existencia de un proceso judicial o administrativo por un hecho victimizante, la Unidad Administrativa Especial para las Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas tenga conocimiento de dicho proceso, esta ltima podr solicitar a la entidad pertinente copia impresa o digital del expediente correspondiente. En este caso no se requerir el formalismo de copia autntica. Esta informacin estar sujeta a los principios de confidencialidad y se utilizar exclusivamente para el proceso de valoracin. Estas solicitudes sern resueltas en un trmino no mayor de 10 das hbiles.
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1.2.6 El principio de favorabilidad en el proceso de valoracin de la solicitud. Especial consideracin merece lo establecido en el pargrafo 2 del artculo 41, segn el cual se posibilita al funcionario de la UAEARIV para que eleve consultas ante el Comit Ejecutivo, cuando agotado el proceso de valoracin exista una duda razonable sobre el sentido de la decisin de inclusin en un caso concreto. Ese precepto atenta directamente contra el principio de favorabilidad, bien decantado por la jurisprudencia constitucional. Es importante, por lo tanto, reiterar que de acuerdo con la sentencia C836 de 2001, los fundamentos de una decisin que crean principios generales de interpretacin, por su reiteracin adquieren fuerza normativa y resultan de obligatorio cumplimiento28. Pues bien, ha dicho en reiteradas decisiones la Corte Constitucional que en caso de duda sobre la inclusin o no de las vctimas en los registros, se deber optar por la inclusin en virtud del principio de favorabilidad. As se manifest en la sentencia T 1094 de 2004 que: De acuerdo a la jurisprudencia resumida, para el caso a resolver es necesario resaltar que en el proceso de recepcin y evaluacin de las declaraciones de la persona que dice ser desplazada, los funcionarios correspondientes deben presumir la buena fe del declarante y ser sensibles a las condiciones de especial vulnerabilidad en que ste se encuentra y, por lo tanto, valorarlas en beneficio del que alega ser desplazado. Adicionalmente, ante hechos iniciales indicativos de desplazamiento la carga de la prueba acerca de que el declarante no es realmente un desplazado corresponde a las autoridades, y en caso de duda, la decisin de incluirlo en el registro debe favorecer al desplazado, sin perjuicio de que despus de abrirle la posibilidad de acceso a los programas de atencin, se revise la situacin y se adopten las medidas correspondientes29. Pero todava ms, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el principio de buena fe, la sola manifestacin de la vctima la releva de la carga de la prueba, razn por la que cualquier duda habr de entenderse como una hiptesis no verificada de la desconfianza del Estado con respecto al dicho de la vctima.

En efecto, se lee en la sentencia que: 22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurdicas, ello significa que no todo el texto de su motivacin resulta obligatorio. Para determinar qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza normativa resulta til la distincin conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporacin entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, ylos ratione decidendi o fundamentos jurdicos suficientes, que son inescindibles de la decisin sobre un determinado punto de derecho . Slo estos ltimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisin, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los trminos del inciso 2 del artculo 230 de la Constitucin.
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29 Pronunciamientos similares pueden verse en las sentencias T268 de 2003 y T086 de 2006.

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Tambin se desconoce la doctrina constitucional, segn la cual para la inclusin en los registros de poblacin desplazada no se requiere plena certeza sobre la existencia de los hechos victimizantes30. Adems, resulta bastante inconveniente que se puedan elevar consultas que, a la postre, terminarn fijando criterios para la inclusin o no de las vctimas dejando abierto el riesgo de que en casos de difcil interpretacin, por razones ms polticas o de conveniencia que jurdicas, se decida estereotipar los casos de no inclusin en el registro. Sera altamente peligroso que las opiniones eminentemente discrecionales de un ente de naturaleza gubernamental se convirtieran en una especie de lineamiento de obligatorio cumplimiento para los funcionarios encargados de recibir la declaracin y solicitud de la vctima, y reproduzcan prcticas como las reprochadas por la Corte Constitucional en decisiones como el Auto 011 de 2008. En todo caso, la reglamentacin a la que aqu se hace referencia est llamada a contemplar un protocolo probatorio que garantice el cumplimiento efectivo de la carga de la prueba en favor de las vctimas. Para ello es necesario, por un lado, establecer que las vctimas tendrn libertad para aportar los elementos probatorios por cualquier medio de prueba, incluyendo su sola declaracin, y por el otro, que los funcionarios pblicos, para motivar las decisiones que afecten a las vctimas, tendrn que regirse por un sistema de tarifa legal, es decir slo podrn invocar pruebas especficas como documentos expedidos por instituciones determinadas. Teniendo siempre que los medios probatorios aportados por las vctimas debern ser valorados al mismo nivel que aquellas pruebas que se surtan de manera cualificada, es decir, apoyadas por decisiones institucionales. Para concluir, se reitera que la duda deber resolverse, como ya se ha dicho, en favor de la vctima y constituir elemento de juicio suficiente para proceder a registrarla. La tarifa legal de la que aqu se habla impone el deber en el funcionario pblico, de ser gil y expedito en el recaudo de pruebas, de manera que si se demuestra dilacin o injustificada demora en dicha actividad, tambin debera ser fundamento suficiente para registrar la vctima. 1.2.7 Consideraciones referidas al acto administrativo de inclusin. Slo un artculo regula el acto administrativo de inclusin para establecer que se le presume notificado el da en que se efecte la correspondiente anotacin en el Registro nico de Vctimas (Art. 49 PDR). Tal presuncin debe obedecer al principio general, segn el cual slo nacen a la vida jurdica las decisiones notificadas. Sin embargo, parece incorrecta la solucin, porque partindose del supuesto de la notificacin presunta es posible que se retarde injustificadamente o no se efecte correctamente el proceso de informacin a la vctima sobre su suerte jurdica.
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Sentencia T265 de 2010.

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Podran plantearse dos soluciones al respecto. La primera y ms adecuada, sera dotar expresamente de efectos jurdicos la anotacin en el registro, a pesar de no haberse notificado la decisin; y reglamentar, en captulo aparte y conjunto, lo relativo a las notificaciones, unificando las disposiciones de la decisin adoptada cualquiera que sta sea (inclusin, no inclusin y exclusin). La otra solucin podra ser mantener la notificacin presunta en el sentido de entender que la notificacin se surte con la correspondiente anotacin en el RUV, pero regular estrictamente el proceso de informacin a que se refiere el pargrafo del artculo 49, de tal forma que se garantice el derecho de las vctimas a conocer su inclusin. El tema que podra parecer irrelevante, conlleva una consecuencia jurdica especial dado que una vez la vctima sea registrada, acceder a las medidas de asistencia y reparacin previstas, de all la importancia de regular la forma en que se dar a conocer a la vctima para su conocimiento su inclusin o no inclusin en el registro nico de vctimas. 1.2.8 De los recursos contra el acto administrativo que decide incluir o no incluir a las vctimas en el RUV. Establece el artculo 157 de la Ley de Vctimas lo siguiente: Contra la decisin que deniegue el registro, el solicitante podr interponer el recurso de reposicin ante el funcionario que tom la decisin dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la decisin. El solicitante podr interponer el recurso de apelacin ante el Director de la Unidad Administrativa Especial de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas de que trata la presente Ley contra la decisin que resuelve el recurso de reposicin dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de esta decisin. Las entidades que componen el Ministerio Pblico podrn interponer los recursos de reposicin ante el funcionario que tom la decisin y en subsidio el de apelacin ante el Director de la Unidad Administrativa Especial de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas de que trata la presente ley contra la decisin que concede el registro, dentro de los cinco (5) das siguientes contados a partir de su comunicacin. Igualmente, si el acto hubiere sido obtenido por medios ilegales, tales autoridades podrn solicitar, en cualquier tiempo, la revocatoria directa del acto para cuyo trmite no es necesario obtener el consentimiento del particular registrado. Dos situaciones plantea la norma, una la de los recursos procedentes cuando se deniegue el registro y otra, la de los recursos contra la decisin de inclusin. Con respecto a la segunda hiptesis, hubiera sido esperable que el Gobierno, en desarrollo de la facultad de reglamentar la ley, hubiese morigerado la grave presuncin inconstitucional que de hecho establece la norma y segn la cual, las
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decisiones de no inclusin son acertadas, pero no todas las de inclusin lo son. Presuncin que adems de inconstitucional violenta flagrantemente el principio de buena fe de las vctimas. Realmente se crea esa presuncin si, analizadas las funciones constitucionales del Ministerio Pblico, por ley se le legitima slo para controvertir las decisiones de inclusin en el RUV. En efecto, desde la perspectiva de su mandato constitucional, el Ministerio Pblico, tiene, entre otras, las siguientes funciones31: Vigilar el cumplimiento de la Constitucin y las leyes. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad. Defender los intereses de la sociedad. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. Intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales. Siendo ello as, no existe ninguna razn constitucional que lo legitime a impugnar slo las decisiones en que se beneficie a las vctimas y no aquellas que las afecten. Ciertamente, habr decisiones que denieguen la inclusin en el registro que sean abiertamente ilegales y que el Ministerio Pblico, en desarrollo de sus funciones constitucionales, debera impugnar. As pues, partiendo de una norma con serios vicios de constitucionalidad, hubiera sido esperable atenuar sus efectos nocivos a travs de la reglamentacin. Por otro lado, en la ley se dispuso que las vctimas que no fueran incluidas en el RUV, podrn, dentro de los 5 das siguientes a la notificacin de la decisin, recurrirla en reposicin y, tendrn un trmino adicional de 5 das para interponer y sustentar el recurso de apelacin contra la decisin de reposicin negativa. Bastante diferente es la reglamentacin adoptada en el proyecto de Decreto. En l, se unifican los trminos que ya no sern individuales de 5 das, sino conjuntos de 10 y, lo que resulta definitiva y manifiestamente ilegal, la decisin de apelacin no procede contra la decisin de reposicin que confirma la denegacin de inscripcin, sino que lo hace frente a la decisin misma de denegacin. As, la disposicin contemplada en el proyecto de Decreto adems de contrariar expresamente la Ley, en cuanto a la decisin objeto de recurso y a los trminos para presentarse, representa una grave afectacin a los derechos de la vctima no incluida por cuanto que el hecho de poder recurrir en apelacin la decisin que resuelve el recurso de reposicin genera ciertas ventajas para el recurrente, principalmente
31 Fueren ejercidas por la Procuradura General de la Nacin (art. 277 C.N.) o por la Defensora del Pueblo (art. 282 C.N.)

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porque as mejoran las condiciones en que ejercer su defensa. Esto debido a que se le da la posibilidad de controvertir directamente los argumentos del acto administrativo que deniega su solicitud, pero adems porque le otorga la posibilidad de controvertir las razones dadas para persistir en la negativa de inclusin. Adems, la autonoma y separacin de los recursos, tal cual se dispuso en la ley, tambin permitira a la vctima no inscrita contar con mayor tiempo para sustentar en debida forma el recurso de apelacin, en caso que fuera necesario. De otra parte, si bien la entidad encargada de tomar la decisin de registrar o no a una vctima es la Unidad Administrativa, y de acuerdo al artculo 157 de la Ley, el recurso de apelacin debe interponerse ante el director de dicha entidad, debera existir disposicin expresa que permita a las vctimas presentar los recursos reposicin y apelacin ante las autoridades facultadas para recibir la solicitud de registro. Cmo, si no de este modo, podra garantizarse plenamente el derecho de las vctimas a controvertir las decisiones que los afecten, especialmente de quienes residen en el exterior o que por sus capacidades les resulte altamente complejo acudir a la Unidad Administrativa Especial para impugnar?. Una disposicin que autorice a las vctimas a recurrir tambin ante el Ministerio Pblico o ante las delegaciones diplomticas para que sean resueltas por el funcionario competente de la Unidad Administrativa Especial, exaltara los principios rectores de la Ley 1448 de 2011 y evitara generar cargas adicionales e innecesarias a las vctimas. Otro asunto importante dentro de este tpico, es el de la falta de acompaamiento jurdico con que cuentan las vctimas no incluidas en el registro, pues aunque tienen la posibilidad de actuar directamente, la tcnica propia de los recursos y el hecho de que los mismos deban ser sustentados, requieren, para hacer efectivo su derecho de impugnacin, el asesoramiento de abogados. Una posible solucin y teniendo en cuenta que entre las funciones del Ministerio Pblico est la de intervenir en los procesos para defender los derechos y garantas fundamentales de los ciudadanos, sera que este Ministerio, de oficio o a solicitud de parte, estuviera legitimado para impugnar la decisin por medio de la cual se deneg el registro y que as se informe expresamente a las personas afectadas en la diligencia de notificacin. Lo anterior obligara a contar en las entidades del Ministerio Pblico, con funcionarios o dependencias destinados para ello. Tambin se plantea como sugerencia y para dar mayores garantas a las vctimas, que se disponga en lo que atae a los recursos, la no obligatoriedad de su sustentacin, tal como sucede con las impugnaciones a las decisiones de tutela. Y que, en todo caso, cuando se sustente el recurso, la competencia del funcionario que lo resuelva no se limite a los argumentos dados y pueda fallar favorablemente a la vctima por razones diferentes a las que ella haya esgrimido, en un anlisis extra o ultra petita, en este caso, pro vctima. Para finalizar, se reitera que debera existir una norma general que obligue al funcionario que haga la valoracin sobre la inclusin en primera o segunda instancia,
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de decretar las pruebas de oficio que requiera y que nunca pueda alegar la falta de prueba para desestimar la pretensin de inclusin de la vctima en el registro. Es importante resaltar la necesidad de un sistema de impugnaciones fuerte y garantista, en aras de combatir seriamente los problemas de subregistro. En el mismo sentido es importante que la reglamentacin de la Ley establezca claramente las entidades ante las cuales deben surtirse los recursos de apelacin y queja. La Ley no establece de forma clara las entidades que conforman el Sistema Nacional para la Atencin y Reparacin Integral a las vctimas, por lo que la definicin de competencias frente al trmite de recursos se hace esencial. As mismo, es necesario regular los plazos en los cuales debern tramitarse los recursos de queja. El numeral 2 del artculo 51 establece que cuando la decisin de no inclusin se adopte en audiencia pblica, la notificacin se realizar en estrados. Es importante al respecto que la reglamentacin deje claramente estipulado en qu casos la decisin pueda adoptarse en audiencia y que se establezcan los mecanismos necesarios para que la vctima entienda claramente las consecuencias de la decisin de no inclusin y de la posibilidad de impugnarla dentro de los 10 das siguientes. Adicionalmente, es preciso reglamentar el recurso de queja contemplado en el artculo 56 del proyecto de decreto. 1.2.9 Situaciones de fuerza mayor que deberan ser reguladas. Un tpico abordado tangencialmente en la Ley 1448 y omitido por completo en el proyecto de decreto, es el concerniente a la extemporaneidad en la solicitud de registro por causas de fuerza mayor. No resultara inoficioso que en el Decreto Reglamentario se reproduzca el contenido del inciso segundo del artculo 155 de la Ley 1448 de 2011, que dispone que en el evento de fuerza mayor que haya impedido a la vctima presentar la solicitud de registro en el trmino establecido en este artculo, se empezar a contar dicho trmino desde el momento en que cesen las circunstancias que motivaron tal impedimento, para lo cual deber informar de ello al Ministerio Pblico quien remitir tal informacin a la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas. Disposicin que debera repetirse, en lo que resulte pertinente, con respecto al trmite de notificacin. Esto por cuanto entendiendo la especial calidad de las vctimas que esperan obtener su registro, es fcilmente predecible que existan casos en que no se les pueda notificar por ninguno de los medios dispuestos por la ley. En esas hiptesis, resultara contrario al derecho sustancial privar a los afectados del derecho a impugnar la decisin. Es ms, resulta tan plausible la imposibilidad de hallar al afectado con la decisin que en el inciso 2 del artculo 52 del PDR se prev el desconocimiento de la informacin sobre el destinatario de la notificacin Y no puede obviarse que las vctimas de

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desplazamiento forzado se caracterizan por su alta movilidad, razn por la cual el decreto ha debido contemplar una regulacin que atienda a dicha particularidad. Por ese motivo se sugiere la estipulacin expresa en el decreto reglamentario de una disposicin que acepte la fuerza mayor como causal de falta de notificacin material, alegato que, evidentemente, siempre deber ser estudiado por el funcionario competente para verificar su existencia. 1.2.10 De las actualizaciones en el RUV La reglamentacin sobre actualizaciones en el Registro nico de Vctimas presenta importantes avances en lo que se refiere al registro de nuevos miembros del ncleo familiar, lo que se muestra como un desarrollo de la jurisprudencia constitucional que as lo reclamaba. De todos modos, sera importante aadir un artculo que expresamente reitere el principio de buena fe para que la carga de la actualizacin no sea de tal envergadura que impida en la prctica la actualizacin. El desconocimiento de ese principio permite generalizar y consagrar como condiciones de improcedencia de la solicitud varios asuntos probatorios que, no en todos los casos deberan aceptarse, por las especficas y delicadas condiciones de quienes son vctimas. En efecto, los numerales 4, 6 y 7 del artculo 7832 del PDR hacen referencia a falencias en los documentos que soportan la solicitud de actualizacin. Por ltimo, se hace necesario modificar o suprimir el numeral 5 del artculo 78 del proyecto de decreto pues podra deducirse de su redaccin la imposibilidad de actualizar el registro para incluir en el ncleo familiar hijos nacidos con posterioridad a la inclusin en el RUV.

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Artculo 78. Improcedencia de la solicitud. No procedern las solicitudes de actualizacin en el registro en los siguientes casos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Cuando la solicitud no se presente en el instrumento establecido por la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Vctimas. Cuando el solicitante no sea vctima en los trminos del artculo 3 de la ley 1448 de 2011. Cuando la solicitud haga referencia al cambio de estado en el Registro nico de Vctimas. Cuando la solicitud no est acompaada de los documentos que soporten y acrediten los grados de parentesco contemplados en el inciso 2 y en el pargrafo 2 del artculo 3 la Ley 1448 de 2011. Cuando la solicitud refiera modificaciones o actualizaciones sobre registros de otras personas no incluidas dentro de su ncleo familiar. Cuando la solicitud no est debidamente soportada con los documentos establecidos por la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Vctimas. Cuando los documentos que soportan la solicitud no permitan la identificacin plena del solicitante o dar trmite a la solicitud.

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1.2.11 De la cesacin de la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las vctimas de desplazamiento forzado. La Ley de vctimas en sus artculos 67 y 68 determina que la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento forzado, cesar cuando la vctima a travs de sus propios medios o de los programas establecidos por el Gobierno nacional alcance el goce efectivo de sus derechos. Se ordena a la Unidad Administrativa Especial y a los alcaldes distritales y municipales evaluar con una periodicidad de 2 aos a los hogares para detectar en qu medida han alcanzado el goce efectivo de sus derechos. Vale la pena reiterar lo dicho por esta Comisin de Seguimiento frente a que la interpretacin y reglamentacin de la Ley no puede desconocer los derechos de la poblacin desplazada como sujeto de especial proteccin constitucional y por lo tanto, el intrprete de la Ley no puede contar con la misma libertad reglamentaria33. Los indicadores de goce efectivo de derechos y la presuncin de debilidad manifiesta deben ser empleados de manera rigurosa en la reglamentacin. Si bien el documento Bases del plan deja claro que la determinacin de los criterios para la cesacin se har segn los indicadores de goce efectivo de derechos definidos jurisprudencialmente, el artculo 80 del proyecto de decreto reglamentario slo se refiere a aquellos derechos bsicos y al restablecimiento econmico y social propuestos en el Plan de Desarrollo34. El establecimiento de dichos criterios se aplaza 6 meses contados a partir de la promulgacin de dicho decreto. Las Bases del plan tambin prevn la participacin del Departamento Nacional de Planeacin en la elaboracin y determinacin de los criterios de cesacin pero el decreto reglamentario deja dicha labor slo en manos de la Unidad Administrativa Especial. En cuanto a quines son los llamados a valorar la condicin de vulnerabilidad, existe contradiccin entre lo dicho por la Ley y las Bases del Plan con lo prescrito en el proyecto de decreto reglamentario. Por un lado, en la Ley y en las Bases del Plan se otorga dicha competencia de forma conjunta a la Unidad Administrativa Especial y a los alcaldes distritales y municipales donde reside la vctima, pero el decreto reglamentario, por su parte, distingue entre la valoracin y la verificacin de la cesacin de la condicin de vulnerabilidad, radicando en cabeza de la Unidad Administrativa Especial la valoracin de la cesacin, sustrayendo por completo esta competencia a las alcaldas, entidades a las que slo se les asignan las funciones de verificacin que realizarn conjuntamente con la Unidad Administrativa Especial, de acuerdo con lo pargrafos 1 y 2 del artculo 81 del proyecto de decreto. En este
Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado (2011). Balance aproximativo de la Ley de Victimas aprobada por el Congreso de la Republica. Bogot, junio.
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Bases del Plan. Primera versin -24 de septiembre de 2011. Numeral 1.3 A. pg. 14.

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sentido, se recuerda que las competencias sealadas por la Ley no pueden ser modificadas por el decreto y menos cuando a quien le adjudican las competencias de valoracin y verificacin es una instancia de coordinacin, que no puede suplir las actividades administrativas de las entidades que la conforman, en este caso los distritos o alcaldas. Al respecto, el proyecto reglamentario deja al criterio de la Unidad Administrativa la determinacin de los criterios tcnicos de valoracin. 1.2.12 De la exclusin del registro. Para terminar, hay que recalcar la necesidad de regulacin del procedimiento a travs del cual se podra concluir con la exclusin de la vctima del Registro nico. En efecto, tan slo se consagran las causales por las cuales proceder la exclusin, pero nada se dice con respecto al trmite ni qu medidas se adoptarn para respetar el debido proceso de la vctima que pudiera verse afectada. Tampoco se regula la posibilidad de recurrir la decisin a travs de la cual se le excluya. Circunstancias todas estas que evidencian la total desidia con que se trat el asunto que, por lo dems, es de suma gravedad pues en el acto administrativo de exclusin se da por demostrado que la vctima fue incluida en el RUV fraudulentamente35, lo que implica, segn el mismo proyecto de decreto reglamentario, que la UAEARIV ponga en conocimiento de la Fiscala General los hechos que configuran la causal de exclusin, para que investigue de acuerdo con sus competencias constitucionales. 1.3 Conclusiones 1. De acuerdo con los parmetros definidos por la Corte constitucional para combatir el subregistro y eliminar las trabas que lo fomenten, el Proyecto de Decreto Reglamentario se torna retardatario y restrictivo. Por lo que es claro que no crea garantas para hacer efectivo el habeas data aditivo o positivo. 2. Existen mltiples disposiciones que contraran manifiestamente la doctrina constitucional y/o la ley que reglamentan, por lo que es posible que sea ejercida una accin de simple nulidad en los trminos del C.C.A. 3. Entre los vicios claramente ilegales, se encuentran los que impiden el registro directo de las vctimas de desplazamiento forzado inscritas en el RUPD, el aumento en los trminos de valoracin de la solicitud y las modificaciones introducidas al trmite de los recursos. 4. La situacin de las personas previamente inscritas en registros previos a la vigencia de la Ley 1448 no ha sido debidamente regulada y su omisin podra
Artculo 47. Causales de exclusin. Son causales de exclusin: 1. Falta a la verdad, cuando se pruebe que los hechos declarados por quien alega la condicin de vctima no son ciertos o no afectaron al declarante. 2. Obtencin ilegal de la inscripcin en el registro nico de Vctimas.
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conducir a interpretaciones restrictivas con respecto a las posibilidades de ingreso de estos grupos en el RUV. 5. La falta de inclusin directa en el RUV a las personas previamente inscritas como vctimas en otras bases de datos, puede erigirse como causa de graves problemas de subregistro, mxime si, como se ha advertido, no existen parmetros claros sobre su proceso de inclusin. 6. El hecho de slo incluir directamente en el registro de vctimas a quienes ostentando dicha calidad sean miembros de la Fuerza Pblica, se torna en una discriminacin injustificada a la luz de los principios generales de la Ley 1448 de 2011 y de la doctrina de la Corte Constitucional. 7. No existe ninguna definicin legal sobre la naturaleza jurdica de las fuentes de informacin. Para garantizar la coherencia e inteligibilidad del cuerpo normativo, debera ser incluida. 8. Se introducen varias disposiciones que van en contrava de los principios pro homine, buena fe y favorabilidad que rigen en favor de las vctimas solicitantes, incluso para el trmite de actualizaciones. 9. A pesar de lo anterior, debe resaltarse que se han adoptado medidas, por ejemplo, en cuanto a considerar la cesacin como un estado ms incluido en el registro y tambin la previsin de actualizaciones en cualquier tiempo que deba realizar la vctima. 10. En estas condiciones, los lineamientos generales contenidos en las Bases del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas del Conflicto Armado, aunque positivos, no encuentran desarrollo en el Decreto Reglamentario por el cual se adoptar. 1.4 Recomendaciones generales para la reglamentacin

De acuerdo con lo expuesto y sin perjuicio de las sugerencias puntuales que se han venido realizando a lo largo del texto, es importante que se procure: a. Eliminar del texto de las Bases del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, la pretensin de regular los criterios de inclusin y exclusin con el establecimiento de protocolos. Tambin suprimir la potestad consultiva con el fin de que el Comit Ejecutivo para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas defina criterios en aquellos casos que sean de difcil interpretacin. b. Establecer criterios claros que permitan concluir la cesacin de la condicin de vulnerabilidad. c. La inclusin automtica de toda la poblacin vctima previamente reconocida como tal por cualquier organizacin estatal. d. Escindir el texto normativo contenido en el artculo 28, para que se regule
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aparte la definicin del registro y las fuentes de informacin. Tambin, que el contenido del artculo 26 sea incorporado a la norma que desarrolle las fuentes de informacin. e. Adecuar la redaccin del pargrafo 2 del artculo 28 para que no existan dudas sobre la aplicacin del Decreto a las vctimas de infracciones al DIH que no sean consideradas graves. f. La regulacin de los trminos de valoracin de la solicitud, para que en ningn caso supere el mximo legal de sesenta (60) das hbiles. g. Fijar reglas claras que impidan que la discrecionalidad otorgada a los funcionarios encargados de la valoracin de la solicitud de registro pueda afectar la pretensin de inclusin de las vctimas. h. Crear disposiciones que desarrollen claramente los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad, para que cualquier duda en el proceso valorativo sea resuelta a favor del solicitante. Igualmente, eliminar todos los artculos que vayan en contra de esta directriz general. Asimismo, crear unos protocolos probatorios que faciliten a las vctimas su inclusin en el RUV. i. Regular el trmite mediante el cual se le notifique a la vctima incluida su nuevo estado en el registro. Ello puede hacerse declarando que la inclusin en el registro produce efectos desde ese momento y regular en captulo aparte todas las notificaciones del PDR, regulando detalladamente la forma en que se le informar al incluido de esa decisin. Adecuar las reglas de impugnacin a los estndares fijados en la ley, as como autorizar al Ministerio Pblico para que, de oficio o a peticin de parte, pueda impugnar la decisin de no inclusin que afecte a la vctima solicitante.

j.

k. Reconocer que existen circunstancias de fuerza mayor que pueden impedir a las vctimas acudir al registro en la oportunidad fijada por la Ley. Igualmente, que existen circunstancias de fuerza mayor que le imposibilitaran notificarse de la decisin adversa a sus intereses. l. Flexibilizar los mecanismos de actualizacin de informacin en el registro y resaltar los principios pro homine, de buena fe y favorabilidad en cualquier solicitud que de actualizacin presente la vctima.

m. Regular detalladamente las circunstancias de cesacin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de la poblacin desplazada, incluyendo los principios de seguridad, dignidad y voluntariedad de los retornos. n. Crear un marco normativo delimitado dentro del cual la UAEARIV reglamentar los trmites y procedimientos que se le delegan en virtud de la Ley y del Decreto Reglamentario

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2. LA RED NACIONAL DE INFORMACION 2.1 Registro vs. sistema de informacin

El artculo 153 de la Ley 1448 de 2011 dispone que la Red Nacional de Informacin creada por el artculo 4 de Ley 387 de 1997 y que actualmente maneja Accin Social, ser el instrumento que garantizar al Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas, una rpida y eficaz informacin nacional y regional sobre las violaciones de que trata el artculo 3 de la misma Ley 1448, permitiendo as la identificacin y el diagnstico de las circunstancias que ocasionaron y ocasionan el dao a las vctimas. Dicha herramienta deber ser trasladada a la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a Vctimas dentro del trmino de un (1) ao, contado a partir del 10 de junio de 2011, fecha de promulgacin de la Ley. El proyecto de decreto reglamentario aclara el carcter de la Red36, estableciendo que se trata de un instrumento tecnolgico que permite la interoperabilidad, trazabilidad y flujo eficiente de informacin entre sistemas de registros. Sin embargo, le fija como finalidad la caracterizacin y focalizacin de las vctimas37. Al respecto es importante aclarar que dicha caracterizacin y focalizacin es propia del Registro nico de Vctimas a cargo de la Unidad Administrativa Especial, y no de un instrumento de interoperabilidad como lo es la Red Nacional de Informacin. Otra de las finalidades otorgadas a la red es la de apoyar el desarrollo tcnico de los sistemas de informacin de las entidades del Sistema Nacional, la cual corresponde a la Unidad Administrativa a cargo de dicha red, o en determinados casos al subcomit tcnico de informacin. Adicionalmente, es necesario sealar que en las Bases del Plan no existe suficiente claridad referente a los conceptos de Registro, Sistema de Informacin y Red de Informacin. En efecto, en dicho documento se observan, a manera de ejemplo, afirmaciones como las siguientes: El sistema de informacin de registro ser, segn el artculo 154 de la Ley 1448 de 2011, el Registro nico de Vctimas (RUV). . .38

La Ley 1448 de 2011, en los trminos utilizados en su artculo 153, genera confusin en cuanto al carcter de dicha red en la medida que le encarga acciones como la evaluacin de la magnitud del problema, no propias de una herramienta tecnolgica y que debe estar a cargo de la entidad responsable de administrarla.
36 37 38

Numeral 2 del artculo 85 del proyecto de decreto.

Documento Bases del plan, pg. 9. El texto completo es el siguiente: 1. REGISTRO NICO DE VCTIMAS A. MARCO NORMATIVO El artculo 155 de la Ley 1448 de 2011 regula lo relacionado con el procedimiento de registro, el cual se inicia con la solicitud de registro presentada por la vctima. El sistema de informacin de registro ser, segn el artculo 154 de la Ley 1448 de 2011, el Registro nico de Vctimas (RUV), el cual ser tratado en el presente documento en el Aparte 7: Red Nacional de Informacin para la atencin y Reparacin a las Vctimas.

49

El Registro nico de Vctimas es la herramienta informtica que soporta el procedimiento de registro de vctimas de personas naturales y sujetos colectivos para ingresar a los programas de atencin y reparacin que la Ley implementa.39 A continuacin, se presentan entonces algunos ejemplos que pueden ayudar a precisar las Bases del Plan: - El Registro es un acto administrativo del estado sobre la inclusin de los datos de una persona en un instrumento que implica derechos y deberes interactuantes por ejemplo entre el ciudadano y el Estado. Ejemplos: Cdula de ciudadana. Registro civil. Inclusin en el RUPD. Inclusin en el RUV.

El sistema de informacin hace referencia al manejo de los recursos humanos y tecnolgicos para proveer informacin de la forma ms expedita y eficiente posible para alcanzar los objetivos especificados. El sistema de informacin incluye el depsito de la informacin de registro, pero no es el registro mismo. Se describe como las definiciones e interacciones entre los diferentes repositorios de informacin. Ejemplos: Bases de datos de la Registradura Nacional y sus interacciones. Base de datos del RUPD, conteniendo la informacin de los desplazados reconocidos como tales por el Estado. Diseo de la interoperabilidad entre el RUPD y otras bases de datos relacionadas (BD de la Registradura, de Minproteccin, de Minagricultura, etc.).

La red de informacin comprende los mecanismos de interaccin entre diferentes entidades y personas involucradas en el manejo del sistema de informacin y administracin del Registro para facilitar y optimizar los productos del sistema de informacin que permitan obtener los resultados y objetivos esperados. Se describe como las diferentes actuaciones de las entidades y personas para que las interacciones del sistema de informacin funcionen. Ejemplos: Definicin de los plazos, medios y formas en que la informacin de Registro de Vctimas debe ser obtenida por el Ministerio Pblico y enviada a la UAEARIV.

39

Documento Bases del plan, pg. 78.

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 Definicin de mecanismos de interaccin entre las entidades nacionales y territoriales para el mantenimiento del sistema de informacin de vctimas. Definicin de las responsabilidades de cada entidad estatal para garantizar la eficiencia y cumplimiento de los plazos estipulados en la legislacin sobre el registro de vctimas. 2.2 La interoperabilidad

De acuerdo al artculo 84 del decreto reglamentario, son objeto de interoperabilidad de la Red, los sistemas de aquellas entidades que forman parte del Sistema Nacional para la Atencin y Reparacin a Victimas del orden nacional y regional, las entidades de cooperacin internacional, la sociedad civil y las organizaciones de vctimas. A este respecto se recomienda, en primer lugar, que la Red especifique claramente los protocolos de migracin de las bases de datos existentes de vctimas hacia la base de datos del RUV, de tal forma que se garantice la transparencia del proceso y la integridad del RUV. As mismo, que se definan las reglas de interoperabilidad con los dems sistemas y los mtodos y procedimientos para realizar la migracin de las bases de datos hacia la Red.40 La reglamentacin tampoco prev criterios y elementos bsicos frente a la forma de establecer el flujo eficiente de informacin con entidades diferentes a las pblicas. Pese al intento de incluir la participacin en la Red de las organizaciones de la sociedad civil y los organismos de cooperacin (art. 90), la supedita a posteriores condiciones establecidas entre las mismas y la Unidad Administrativa Especial. En el proceso de diseo e implementacin de nuevos sistemas de informacin, stos debern garantizar desde el inicio la interoperabilidad y conexin con las bases de datos existentes tanto a nivel nacional como territorial. No obstante que de acuerdo con los lineamientos estratgicos contenidos en el documento Bases del Plan, las entidades del orden nacional debern establecer la reglamentacin y protocolos con participacin de las entidades territoriales41, dicha participacin no se encuentra reflejada en el articulado de reglamentacin, que por el contrario supedita la participacin de las entidades territoriales a una segunda fase, luego de aprobado el plan.

Al respecto, el documento Bases del Plan hace una referencia ambigua en el sentido en que: La Unidad deber facilitar en aras del principio de coordinacin armnica que rige la administracin pblica, la creacin de escenarios para que las instituciones construyan, sin limitar su autonoma, los mtodos y procedimientos con el fin de migrar la informacin que sea necesaria para el Registro nico de Vctimas. (Subrayado del autor).
40 41

Pgina 78 documento Bases del Plan, primera versin, 24 de septiembre de 2011.

51

2.3

El plan operativo de sistemas de informacin

Teniendo en cuenta que la Ley de vctimas y restitucin de tierras no orden la creacin de un sistema nico de victimas que permita el acceso integral a la informacin y caracterizacin de las vctimas, la Red Nacional de Informacin es esencial para el desarrollo de toda la poltica de atencin y reparacin a las vctimas, es as que los trminos de diagnstico y establecimiento de medidas claras para lograr la interoperabilidad real y efectiva de los sistemas institucionales se convierte en una medida prioritaria. Con el fin de definir las polticas, lineamientos, mecanismos, procesos y procedimientos necesarios para el adecuado funcionamiento de la Red Nacional42, se prev la elaboracin del Plan Operativo de Sistemas de Informacin, a cargo de la Unidad Administrativa Especial. Se le otorgan 3 meses a dicha Unidad para elaborar el plan y presentarlo al Comit ejecutivo para su aprobacin. En este sentido preocupa a la Comisin las acciones y trminos que se establecen para el diseo, desarrollo e implementacin, que puede afectar de manera clara el desarrollo de medidas que impacten el goce efectivo de derechos de la poblacin vctima en general, por lo menos a corto o mediano plazo. Tanto los criterios para elaboracin de diagnsticos, como la delimitacin de procedimientos, estndares de seguridad, indicadores y mecanismos de seguimiento estn pospuestos a la futura definicin de la Unidad Administrativa. El Plan ms que contener criterios para la elaboracin de diagnsticos, debe partir de un diagnstico claro de la situacin de los sistemas nacionales y regionales. Si se tiene en cuenta que la Red Nacional fue creada en 1997 y que viene operando para la poblacin desplazada, sorprende que no se tenga dicho diagnstico, o por lo menos, no se haya realizado en el trmino otorgado por la Ley para reglamentar su adaptacin al sistema. De igual forma sucede con la determinacin de criterios, estndares o mecanismos mnimos de seguridad informtica. Estos aspectos mnimos deben ser un elemento del Plan Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas del Conflicto Armado como lo ordena la Ley 1448 en su artculo 175. Bajo esta premisa, el trmino de 6 meses contenido en el pargrafo 2 del artculo 86 para la adopcin e implementacin del Plan por parte de las entidades del sistema resulta insuficiente, dado que en ese lapso de tiempo deben las entidades realizar un diagnstico, establecer los mecanismos, avanzar en la consecucin de recursos, implementar las medidas de ajuste y poner en marcha la interoperabilidad. Todas las dems medidas del Plan estarn limitadas por las dificultades que conlleva no poder acceder a la informacin integral que sobre las vctimas, sus condiciones y necesidades, requiere el Sistema Nacional de Atencin y Reparacin.

42

Artculo 86.

52

De acuerdo con los lineamientos estratgicos contenidos en el documento Bases del Plan, las entidades del orden nacional debern establecer la reglamentacin y protocolos con participacin de las entidades territoriales43. Dicha participacin no se encuentra reflejada en el articulado de reglamentacin, que, por el contrario, supedita la participacin de las entidades territoriales a una segunda fase, luego de aprobado el plan. 2.4 El enfoque diferencial

De otra parte, el Plan no cobija la incorporacin de variables o mecanismos de enfoque diferencial, accin que fue delegada de forma individual a cada una de las entidades del Sistema44. Elementos bsicos en la materia deben ser introducidos en el plan operativo con el fin de determinar criterios mnimos, mxime si ya se encuentran avances en la materia en el marco de los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de la Corte Constitucional. 2.5. La transparencia de la informacin

Es necesario incluir un artculo en el proyecto de decreto reglamentario que indique el tipo de informacin y la periodicidad con que debe darse a conocer al pblico la informacin sobre las vctimas. Al respecto es necesario que Accin Social vuelva a ampliar la informacin publicada en el sitio de la web con respecto a las estadsticas de la poblacin desplazada. En la actualidad slo se publican 5 tipos de reportes 45: por perodo, por ubicacin geogrfica, por gnero, por minora tnica y por discapacidad. Anteriormente (hasta 2010) se podan consultar las estadsticas de todas las variables.

43 44 45

Pgina 78 documento Bases del Plan, primera versin 24 de septiembre de 2011. Artculo 88. Se pueden consultar en el sitio de Accin Social: http://www.accionsocial.gov.co

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IV. MEDIDAS ASISTENCIA Y ATENCIN

1. AYUDA, ASISTENCIA, ATENCIN

El Ttulo III de la Ley 1448 aborda los temas de Ayuda humanitaria, atencin y asistencia. En el captulo I trata de la ayuda humanitaria a vctimas, con dos componentes: Ayuda Humanitaria, regulada por el Artculo 47, y el Censo del artculo 48. Las medidas de asistencia y atencin a vctimas se encuentran en el Captulo II del Ttulo III, mientras que el Captulo III se ocupa de la atencin a las vctimas del desplazamiento forzado. Las definiciones no son claras. Cuando se habla de vctimas en general, la Ley define asistencia como el conjunto integrado de medidas, programas y recursos de orden poltico, econmico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientado a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las vctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporacin a la vida social, econmica y poltica. Por su parte, atencin es definida como la accin de dar informacin, orientacin, y acompaamiento jurdico y psicosocial a la vctima, con miras a facilitar el acceso y cualificar el ejercicio de los derechos a la verdad, justicia y reparacin. Sin embargo, en el desarrollo de las medidas para poblacin vctima de desplazamiento, la Ley utiliza otras definiciones: por ejemplo, en el Artculo 62 define las tres etapas de la atencin humanitaria, cada una de las cuales variar con el contenido de la ayuda. De manera que los trminos ayuda, atencin y asistencia son usados casi indistintamente y con un contenido diferente en el captulo III: as, por ejemplo, la denominada atencin inmediata es definida en el artculo 63 como la ayuda humanitaria entregada a aquellas personas que manifiestan haber sido desplazadas y se encuentran en situacin de vulnerabilidad. El trmino ayuda no est definido ni en la Ley ni en el decreto reglamentario. La confusin terminolgica es preocupante porque en ltimas se deja su aplicacin al criterio del intrprete. Pese a que la Ley prev la determinacin de las medidas con base en la condicin de vulnerabilidad46, el proyecto reglamentario acoge medidas que no se otorgan bajo dicho criterio, y por el contrario son preconcebidas por tipo de victimizacin o por el simple paso del tiempo. Medidas como las de alimentacin y alojamiento solo se

46De

conformidad al artculo 47 de la Ley 1448 de 2011,todas las victimas a las que hace referencia el artculo 3 de la misma ley, recibirn ayuda humanitaria de acuerdo con las necesidades inmediatas que guarden relacin directa con el hecho victimizante y con el fin de socorrer, asistir o atender sus necesidades en alimentacin, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atencin mdica y psicolgica de emergencia, transporte de emergencia, y alojamiento transitorio en condiciones dignas y con enfoque diferencial.

prevn para poblacin desplazada47, limitando su aplicacin a otras vctimas del conflicto armado, que por su grado de vulnerabilidad, las requieran48. En cuanto al efecto que pueden tener las medidas de atencin a poblacin desplazada, la Ley es confusa, al otorgarle un efecto reparador siempre que sea prioritaria, prevalente y que atienda vulnerabilidades especficas. 49 Al respecto, esta Comisin ya haba recomendado al Gobierno Nacional hacer claridad frente al alcance del efecto reparador, a la luz del inciso 6 del artculo 9 de la Ley, que permite interpretar que los servicios recibidos por las vctimas en condiciones prioritarias y preferentes seran cuantificados y descontados por los jueces de lo contencioso administrativo cuando las vctimas ejerzan la accin de reparacin directa contra el Estado50. Otro aspecto que cabe resaltar son los mecanismos para garantizar el cumplimiento por parte de los entes territoriales de las medidas atribuidas por Ley y los trminos de la transicin con el fin de que no impliquen traumatismos para la atencin de las vctimas. Teniendo en cuenta que se prorrogan gran parte de los trminos establecidos por la Ley, que la implementacin de medidas es delegada y que las entidades territoriales no han participado de manera plena en el diseo y estructuracin del Plan, no queda claro a nivel de las administraciones locales cmo podrn ser incluidas las acciones y determinados los presupuestos para el 2012. Aunado a lo anterior preocupa la dispersin y la falta de claridad en torno a las competencias en materia de atencin que se otorgan a la Unidad Administrativa Especial, a los entes territoriales y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Ni la Ley, ni la propuesta de reglamentacin hacen explcitos los criterios de complementariedad, subsidiariedad e integralidad para el otorgamiento de la atencin. Un ltimo elemento comn a todo el captulo de atencin a las vctimas es la excesiva discrecionalidad que la Ley atribuye a las autoridades administrativas, sin estar determinadas por criterios de goce efectivo de derechos y por derechos ya contemplados y reconocidos tanto por la Ley 387 de 1997 como por la Corte Constitucional. En caso de existir discrepancias entre una y otra norma, debe aplicarse el principio de favorabilidad pro vctima. 1.1 Ayuda humanitaria a vctimas

El Proyecto de Decreto Reglamentario -PDR- trae un captulo sobre ayuda humanitaria a vctimas (Capitulo V) y otro (Captulo VI) para atencin humanitaria a las vctimas de desplazamiento forzado.
47Al

respecto, la Ley y el documento Bases para el Plan tratan de Oferta de alimentacin y alojamiento para poblacin vctima sin discriminar entre ellas. Contrariamente, la reglamentacin solo prev estas medidas para poblacin desplazada. 48Una vctima no desplazada cuya vivienda quede parcialmente destruida por un atentado, que no permita su ocupacin temporal, no tendra derecho a medida de alojamiento. 49Pargrafo 1 del artculo 60 de la Ley 1448 de 2011. 50Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado (2011). Balance Aproximativo de la Ley de Vctimas aprobada por el Congreso de la Repblica.

55

El PDR define que las vctimas contempladas en el artculo 3 de la Ley, recibirn ayuda humanitaria. Esta ayuda no se otorga a todas las vctimas ni en la misma medida, sino de acuerdo con las condiciones de vulnerabilidad producto de la afectacin del hecho victimizante y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo (Artculo 119 PDR, octubre 4 de 2011). La construccin de la escala de medicin para la tasacin de los componentes de la ayuda prevista, se aplaza y delega a posterior determinacin por parte de la Unidad Administrativa. Pese a lo anterior, el decreto determina los montos mximos de dicha ayuda, lo que plantea dudas frente a los criterios que llevan al Gobierno a establecerlos. Algunas limitantes y restricciones en detrimento de las vctimas, que surgen de la reglamentacin y que cuestionan el respeto a las condiciones mnimas de dignidad, son las siguientes: Se exige que la incapacidad mnima para otorgar ayuda humanitaria sea de 30 das, lo cual no se compadece con la determinacin de heridas leves. Se limitan los hechos victimizantes a los de afectacin de bienes y heridas leves. No se establecen medidas frente al riesgo alimentario y habitacional o de aseo. No se determina cmo se constituyen en ayuda humanitaria aquellas afectaciones psicolgicas y mdicas, y cmo se complementan o se suplen con las medidas de asistencia inmediata en salud. Se prevn los montos de ayuda humanitaria por una sola vez, sin tener en cuenta lo establecido por el artculo 59 de la Ley 1448 de 2011 que establece la asistencia por hechos sobrevinientes.

La reglamentacin tampoco determina a cargo de qu entidad se encuentra la responsabilidad de otorgar dicha ayuda. La Ley establece en el numeral 16 del artculo 168, que la Unidad Administrativa estar a cargo de la entrega de la ayuda humanitaria a las vctimas y de la ayuda humanitaria de emergencia, directamente o a travs de las entidades territoriales, pero el proyecto reglamentario no establece con claridad la corresponsabilidad de competencias. De igual forma, en el pargrafo 1ero del artculo 47 de la Ley, se afirma que la responsabilidad frente al alojamiento y alimentacin transitoria estar a cargo, en primer lugar, de las entidades territoriales, y subsidiariamente de la Unidad Administrativa y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La reglamentacin no prev en qu casos se aplica la subsidiariedad o corresponsabilidad entre las entidades, ni los mecanismos para aplicarla. 1.2 Atencin humanitaria a vctimas de desplazamiento forzado

Al igual que frente a la ayuda humanitaria, el proyecto de decreto no deja clara la corresponsabilidad entre las competencias de la Unidad Administrativa Especial y aqullas de los entes territoriales y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por

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el contrario, somete la garanta de la entrega a los 3 entes de forma conjunta51, y solo frente a la atencin humanitaria inmediata obliga a los entes territoriales receptores, en los componentes de alimentacin, artculos de aseo, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina y alojamiento transitorio. Tampoco se hace claridad sobre las condiciones en que la poblacin retornada o reubicada accede a dicha atencin. Por el contrario, el pargrafo 1 del artculo 123 deja la decisin al criterio del funcionario para determinar las condiciones de vulnerabilidad con respecto al tiempo de arribo a lugar de retorno y /o reubicacin. Pese a que se enuncian una serie de lineamientos que regularn las entregas de la ayuda, no se establece qu se entiende por riesgo humanitario, ni los lmites para determinar la oportunidad52. En cuanto a los montos, la ayuda humanitaria inmediata no los establece, ni tampoco reglamenta a cargo de quin est su determinacin. 1.2.1 Etapas de la atencin humanitaria El artculo 62 de la Ley 1448 de 2011 establece 3 etapas diferenciadas que varan segn su temporalidad y el contenido de la ayuda. Para ello se establece como criterio la evaluacin cualitativa de la condicin de vulnerabilidad de cada vctima. Al respecto es importante resaltar que la reglamentacin no establece diferencias entre las medidas de la asistencia inmediata ni aquella de la atencin humanitaria de emergencia, y en todos los casos la programacin y entrega de los componentes va a estar determinada por las estrategias que para tal fin se determinen. Esta amplitud en el marco de las competencias de la Unidad Administrativa puede permitir la persistencia en las deficiencias de atencin observadas hasta ahora, que se ponen de presente en demoras tan protuberantes en la atencin que el grupo de caracterizacin de Accin Social tiene programados turnos hasta el ao 2014 para otorgar la ayuda humanitaria, lo cual contraria la inmediatez de que habla el artculo 64 de la Ley 1448 de 201153. 1.2.2. Atencin humanitaria de transicin El artculo 65 de la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras crea una nueva categora de atencin que se entrega a la poblacin en situacin de desplazamiento incluida en el Registro nico de Victimas, que an no cuenta con los elementos necesarios para su subsistencia mnima, pero cuya situacin a la luz de la valoracin hecha por la Unidad Administrativa Especial, no presenta las caractersticas de gravedad y urgencia que los hara destinarios a la atencin humanitaria de emergencia.

51Articulo 52Articulo

123 Ley 1448 de 2011. 124 Ley 1448 de 2011. 53Informacin suministrada por funcionarios de Accin Social.

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En la definicin de esta nueva categora cabe sealar un primer problema grave y es que la valoracin de la situacin de gravedad y urgencia que hacen que una vctima requiera de esta atencin ser una decisin subjetiva de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial. Ni la Ley, ni la propuesta de reglamentacin incluyen criterios de evaluacin objetivos, ni lineamientos claros para determinarlos. De igual forma, se incluyen nuevas medidas a travs de los programas de empleo, pero no se determina la complementariedad e integralidad con las dems medidas de atencin a que hace referencia este captulo. Un segundo problema surge del trmino de un (1) ao incluido en el proyecto reglamentario54, ya que supedita la atencin a un aspecto netamente temporal y no de superacin de las condiciones de vulnerabilidad. Al respecto, la Sentencia C-287 de 2007 deja claro que la ayuda humanitaria solo est supeditada al goce efectivo de derechos y no al simple paso del tiempo. De igual forma, la incorporacin de dicho trmino excede la potestad reglamentaria dada por el legislador, no solo porque introduce elementos nuevos al trmino, sino porque modifica los criterios que determinan su aplicacin. Lo mismo se aplica para el trmino incluido en el prrafo tercero del artculo 129 del proyecto reglamentario. La otra limitacin que el PDR impone a la recepcin de la atencin transitoria es la establecida en el Artculo 129, donde se afirma que cuando el desplazamiento forzado ocurri en un trmino superior a 10 aos contados a partir de la solicitud, se entender que la situacin de emergencia en la que pueda encontrarse el solicitante de ayuda humanitaria no est relacionada con el desplazamiento forzado (.) salvo en casos de extrema urgencia . Se establece, de hecho, como criterio de cesacin de la condicin de vulnerabilidad el simple paso del tiempo, desconociendo no solo la jurisprudencia ya mencionada, sino los efectos sistmicos del desplazamiento forzado. En lo que respecta a la oferta masiva de alimentacin, el artculo 132 no deja claro a cargo de qu entidad se encuentra la obligacin de hacer seguimiento a los hogares, con el fin de evaluar el estado de nutricin. Esta competencia no debera quedar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya que es la entidad encargada de cubrir la demanda, y por el contrario deber quedar a cargo de la Unidad Administrativa responsable del seguimiento y monitoreo de toda la oferta de atencin y reparacin a vctimas del conflicto armado. Frente a la oferta masiva de alojamiento digno, el proyecto tambin excede la potestad reglamentaria, limitando la duracin del programa a 2 aos. Su contenido es abiertamente contrario a lo determinado por el legislador frente a la evaluacin de la cesacin de la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, nico criterio para la cesacin de medidas de asistencia55. De igual forma, el Gobierno Nacional excede la potestad reglamentaria al remitir a las familias en el trmino de 2 aos a los Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Agricultura y
54Artculo 55Articulo

129 Ley 1448 de 2011 68 Ley 1448 de 2011.

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Desarrollo Rural, para iniciar los trmites correspondientes al acceso a vivienda urbana y rural. El acceso a dichos programas no puede proceder de oficio y este tipo de acciones puede ir en contraposicin con las medidas de restitucin, retorno o reubicacin en curso. Otro aspecto adicional es el que tiene que ver con las limitaciones para quienes tienen subsidios de vivienda otorgados, que no podran seguir recibiendo la atencin de transicin aunque no hayan podido hacer efectivo el subsidio, bien por problemas de cierre financiero de los hogares, bien por la insuficiencia de oferta de vivienda, entre otros. A esto hay que agregar que el PDR no desarrolla los aspectos concernientes con los programas de empleo, mencionados como parte de la etapa de transicin segn disposicin contenida en el pargrafo 2 del artculo 65 de la Ley 1448 de 2011. 1.2.3 Comentarios finales En la propuesta borrador del PNARIV se reabre una vieja discusin en materia de aplicacin de polticas pblicas de atencin al desplazamiento, cual fue la de establecer como el criterio para garantizar la entrega de ayuda humanitaria, la relacin directa entre el hecho victimizante (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y la vulnerabilidad generada. En su momento (ao 2003) el Gobierno Nacional expidi dos decretos en materia de atencin en salud para poblacin desplazada que restringan la atencin a aquellas afectaciones cuya produccin tuviera una relacin directa con el hecho del desplazamiento. La discrecionalidad emergi en la aplicacin de esta disposicin y las quejas aumentaron, generndose un verdadero caos administrativo, de tal manera que los decretos debieron ser derogados. Aunque tanto para vctimas en general como para vctimas del desplazamiento forzado, el criterio para dar atencin es el vnculo entre el hecho victimizante y la vulnerabilidad generada, para las vctimas en general se establece (Art. 121) que la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a Vctimas debe implementar una escala de medicin de la afectacin de los hechos victimizantes, mientras que para las vctimas de desplazamiento forzado se establece que para otorgar la ayuda humanitaria de emergencia se evaluar la situacin particular de la vctima y su nivel de vulnerabilidad, con las mismas variables utilizadas para vctimas en general. Dos problemas surgen aqu: el gobierno intenta hacer tabula rasa y medir de la misma manera a vctimas de otros delitos y a vctimas del desplazamiento forzado para establecer las condiciones de otorgamiento de la atencin humanitaria. No se tiene en cuenta que la afectacin que genera el desplazamiento forzado es sistmica y as se ha entendido en el marco internacional de los derechos humanos. Pero adems, el proyecto de decreto agrega un nivel de discrecionalidad adicional, al establecer que se evaluar la situacin sin decir quin es el responsable. Adicionalmente, mientras para las vctimas en general se seala que en los casos de victimizacin por mltiples hechos, la ayuda humanitaria se dirigir a cubrir los
59

efectos de manera integral, para las vctimas del desplazamiento forzado se seala que se har una valoracin para entrar a responder frente al derecho de mayor vulneracin. Las variables contempladas por el proyecto de decreto para la tasacin de los componentes de la ayuda son iguales para vctimas en general y para vctimas de desplazamiento forzado. No se dice en qu sentido operan; incluyen detalles que pueden terminar siendo capciosos, como, por ejemplo: tiempo entre la ocurrencia del hecho victimizante y la solicitud de la ayuda; se habla de beneficiario para definir la relacin con un hecho victimizante, se menciona indistintamente de dao, afectacin y riesgo. Tampoco es claro en qu se basa de definicin de los montos de la atencin y queda la duda sobre si la misma va a ser entregada en especie, ya que se habla de monto mximo de bienes y servicios (Art. 128). Cabe sealar que la aplicacin de mecanismos para la identificacin de niveles de vulnerabilidad como base para el otorgamiento de la ayuda humanitaria, no ha tenido hasta ahora buenos resultados, ni siquiera cuando se hizo a travs de programas extendidos territorialmente. En cuanto a la superacin de la situacin de emergencia, preocupa que la evaluacin se base, entre otros criterios, en participacin del hogar en procesos de retorno o reubicacin acompaado con los incentivos que el gobierno disee para este fin. En particular, resulta preocupante por la variedad de situaciones que se presentan en relacin con los procesos de retorno y que la debilidad ms grande de los retornos es la garanta de su sostenibilidad. Es decir, la situacin de emergencia puede ser transitoria, superada en un momento para volver a caer en ella si las condiciones de sostenibilidad de los procesos de retorno no operan adecuadamente

60

2.

MEDIDAS DE ASISTENCIA

2.1 Asistencia en salud La Ley 1448 de 2011 en su artculo 52 seala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS garantizar la cobertura de la asistencia en salud a las vctimas y la automaticidad de la afiliacin, al disponer que toda persona que sea incluida en el RUV acceder por este hecho a la afiliacin (contemplada en el Artculo 32.2. Ley 1438 de 2011) y se considerar elegible para el subsidio salvo que se demuestre capacidad de pago por parte de la vctima. Prev igualmente el pargrafo 1 del citado artculo, la actualizacin del POS para garantizar la cobertura de la asistencia en salud a las vctimas. As mismo, y como lo anot la Comisin de Seguimiento en el documento de Balance Final Ley de Vctimas56: La ley de vctimas modific el contenido de las medidas de asistencia en materia de salud y educacin, ampliando su contenido a favor de las vctimas. Se pueden destacar, entre otras disposiciones: (i) la exencin de cualquier cobro de copago o cuota moderadora en todo tipo de atencin en salud a las vctimas que se encuentren registradas en Sisben 1 y 2; .. (iv) la inclusin, dentro de los servicios de asistencia en salud del examen de VIH sida y enfermedades de transmisin sexual (ETS), en los casos en que la persona haya sido vctima de acceso carnal violento y de la interrupcin voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y la consagracin de la atencin para los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres vctimas como parte de la asistencia en salud. En el documento de Bases del Plan, el Gobierno plantea como objetivo de la atencin en salud, garantizar el Goce Efectivo de Derecho, por medio de una oferta flexible que permita el acceso y la asistencia de manera fcil y oportuna. Para ello propone una serie de medidas que buscan mejorar la disponibilidad del servicio, como la actualizacin del POS, prevista en la Ley, el aumento gradual del alcance y el nmero de programas de prevencin y promocin y la remisin de los no afiliados a una EPS-S nacional. Para garantizar la oportunidad de la atencin plantea acciones como aumento en las plantas de personal no se dice de cules instituciones y estrategias de comunicacin ; para garantizar la accesibilidad buscar eliminar barreras, principalmente de informacin, sin embargo, algunas medidas como la acreditacin de acceso, pueden llevar a la creacin de nuevas barreras; otras acciones como la coordinacin institucional, no pasan de ser una declaracin de intencin, puesto que no se establecen los mecanismos de informacin y articulacin; otras parecen inocuas, como la vinculacin con Familias en Accin, ya que si bien el subsidio de nutricin est
56Comisin

de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado (2011). Balance aproximativo de la Ley de Vctimas aprobada por el Congreso de la Repblica (Ley 1448 de 2011) Bogot, junio, pgina 6.

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condicionado a la asistencia de los infantes a controles de crecimiento y desarrollo, el sistema de salud es el que tiene la informacin sobre el resultado de estos ltimos; otras son medidas ya previstas en la Ley 1438 de Reforma a la salud, como la solucin del paso temporal del rgimen contributivo al subsidiado y viceversa57. En cuanto al enfoque diferencial, la participacin o la financiacin de gastos de transporte, se anuncia que se tomarn medidas pero no se especifica cmo, con qu recursos, qu entidad ser responsable, ni cundo se har. Lo poco que se especifica es de por s desarticulado: a las mujeres se les garantizar acceso prioritario a salud reproductiva en su papel de madres ; a los discapacitados en su faltante a ayudas tcnicas; a los nios y nias a vacunacin y a los adolescentes a control prenatal y salud sexual. No hay entonces una visin integral de la salud, ni un verdadero enfoque diferencial. Entre las lneas de accin que el gobierno espera implementar algunas no parecen responder a la problemtica de las vctimas sino de todo el sistema de salud, puesto que hacen referencia a aspectos tan generales como la construccin de procesos y procedimientos para garantizar aseguramiento, el fortalecimiento de mecanismos de coordinacin entre las EPS y las IPS, el monitoreo de la prestacin de servicios. Aquellas lneas que guardan una relacin ms directa con las vctimas no tienen definidos, tiempos, recursos ni responsables, como el caso de los lineamientos de atencin en salud, segn hecho victimizante, el desarrollo de una herramienta de monitoreo especfica para cada uno de los actores del sistema con respecto a la atencin de las vctimas o la elaboracin de protocolos, entre otros. Esto se traduce en el articulado del Decreto (TITULO V, MEDIDAS DE ASISTENCIA Y ATENCION, Capitulo I de Asistencia en Salud). As, por ejemplo, en el artculo 96 se establece el procedimiento para la afiliacin: cruce entre el Registro nico de Vctimas RUV y la Base de datos nica de afiliados BDUA. Los no afiliados, como se plantea en las Bases, sern remitidos a una EPS-S pblica del orden nacional, la que deber afiliar inmediatamente a la vctima. No se establece, sin embargo, qu pasar en el lapso entre la expedicin del decreto y la certificacin y remisin del RUV por parte de la Unidad Administrativa al MPS, el cual puede tomar varios meses. En el Artculo 97 se menciona que el MPS disear y/o ajustar un Modelo de Atencin Integral en salud con enfoque psicosocial, pero, de nuevo, no se establece el trmino en que debe implementarse, ni los lineamientos sobre enfoque diferencial que debe contener. Los pargrafos son igualmente vagos y faltos de reglamentacin: el MPS promover el diseo y desarrollo de acciones de promocin y prevencin, y su implementacin se deja a los entes territoriales (Artculo 104). En el artculo 98 se propone la actualizacin del POS, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1438 de
57Como

en las Bases se afirma contrarrestar los inconvenientes que actualmente se presentan cuando un afiliado al SISBEN obtiene trabajo fijo o temporal y debe desafiliarse, cabe sugerir un mayor cuidado en la redaccin, puesto que aunque popularmente puede hablarse de afiliado SISBEN, en un decreto no puede existir confusin entre un instrumento de identificacin de beneficiarios y un rgimen de afiliacin a salud.

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2011 cada dos aos, teniendo en cuenta poblaciones con especial vulnerabilidad, como mujeres, nios, nias y adolescentes, personas en discapacidad y personas mayores. En la medida en que el POS debe ser actualizado antes de diciembre de 2011, no se sabe si en esa actualizacin ya se tomaron en cuenta los perfiles epidemiolgicos de la poblacin vctima, o si hay que esperar dos aos para que la medida pueda desarrollarse. Por su parte, en el artculo 99 se deja la cobertura de los costos de los servicios no cubiertos en el POS a reglamentacin posterior, sin fecha, por parte del MPS. En el artculo 100 se establece la obligacin de incluir dentro del carn de afiliacin al rgimen subsidiado, la indicacin de que la persona est registrada en el RUV. Esta medida que pretende garantizar atencin prioritaria, puede ser contraproducente, prestarse a estigmatizaciones, sealamientos y prcticas de seleccin adversa. Es en las bases de datos del Sistema nico de Afiliacin donde debe constar tal condicin y con base en dicha informacin proceder a la atencin prioritaria, si es el caso. En el artculo 103 se dice que el MPS deber disear estrategias de portabilidad del servicio en un trmino de seis meses a partir de la promulgacin del decreto. De nuevo se prorroga el trmino de la reglamentacin. Lo propio sucede con los mecanismos de monitoreo y seguimiento que segn el artculo 105 debe desarrollar el MPS, salvo que esta vez no se dice cuando. El seguimiento por parte de las entidades territoriales, de la calidad en la prestacin del servicio va a ser esencial para garantizar el goce efectivo del derecho de las vctimas. En este sentido, se debe reglamentar la entrega de reportes peridicos por parte del Ministerio de Proteccin Social frente a las acciones de evaluacin y control contempladas en el artculo 57 de la Ley de Vctimas. Al respecto el artculo 105 reglamentario solo establece que el Ministerio desarrollar herramientas de seguimiento y monitoreo, y stas no son desarrolladas ni en las Bases ni en el articulado del decreto. 2.2 Educacin La ley contempla, en el artculo 51, el acceso de las vctimas al sistema educativo entre preescolar y media, y la exencin de todo tipo de pago en los establecimientos oficiales, pero, como lo seal esta Comisin de Seguimiento en el Balance de la Ley de Vctimas ya citado, supedit la prestacin de servicios de asistencia en materia funeraria, de educacin y salud a las vctimas a la ausencia de recursos, al establecer, en este caso que tal exencin se dar siempre y cuando no cuenten con los recursos para su pago. La Ley plantea adems la posibilidad de que las Instituciones de Educacin Superior IES posibiliten el acceso de las vctimas a los programas ofrecidos, y que el Icetex establezca lneas de crdito especiales. En las Bases del Plan, el Gobierno plantea los que parecen ser los objetivos de la poltica educativa general: Fomentar el acceso y la permanencia educativa con calidad para todos los nios, nias y jvenes en edad escolar, incluyendo a los que han sido
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vctimas de cualquier clase de violencia, en el marco de las competencias del sector y de los niveles de Gobierno. (Subrayado propio). Con un planteamiento tan genrico de esta naturaleza, poco podra esperarse del sector educativo para el proceso de reparacin. En cuanto al tema de la gratuidad, se plantea la poltica general que en este caso es ms avanzada que el texto de la Ley, al establecer la gratuidad para todos los estudiantes de grado 0 a grado 11. Sin embargo, cuando alude especficamente a la poblacin vctima establece: a) Implementar la gratuidad educativa a todos los estudiantes de los establecimientos educativos estatales matriculados entre los grados 0 a 11, lo que implica no que los nios, nias y adolescentes vctimas no pagarn derechos acadmicos ni servicios complementarios.58 Puede ser un problema de redaccin o de no saber como se debe leer esa doble negacin. No hay entonces en las Bases del Plan un lineamiento claro en materia de poltica educativa. La referencia a poblacin vulnerable y diversa no implica referencia a poblacin vctima. Mucho habr que aclarar en este campo. En el PDR el objetivo de acceso y exencin de costos para quienes no tienen recursos es el mismo contemplado en la Ley. De nuevo, el decreto reglamentario establece una prrroga en la reglamentacin, cuando en su artculo 108 dice que: El MEN en un periodo de tres meses ajustar los lineamientos de la poltica de atencin educativa a las vctimas.. Igualmente quedan para el futuro (Artculo 109) las medidas de coordinacin entre la nacin y los entes territoriales para garantizar el acceso y permanencia en el sistema. Sin embargo, establece obligaciones financieras conjuntas no se dice en qu proporcin entre el nivel nacional, departamental, distrital y municipal para la construccin y mejoramiento de la infraestructura y el establecimiento de estrategias conjuntas de formacin de docentes y directivos docentes. En cuanto a la atencin de la primera infancia, tambin queda para despus el establecimiento de procesos y procedimientos para garantizar atencin, acceso y permanencia (Art. 110), mientras que el artculo 111 establece en cabeza conjunta del Gobierno Nacional y de las Autoridades locales, el acceso y la promocin de la permanencia solo la promocin y la asignacin a las Secretaras de Educacin territoriales de la responsabilidad de entregar kits escolares y uniformes. No se dice si tendrn recursos adicionales para tal propsito. En materia de Educacin Superior se otorgan tres meses al MEN y a las IES (cules sern? Todas? Las oficiales?) para establecer procesos de seleccin, admisin y matrcula que permitan el acceso de la poblacin vctima. As mismo, se afirma que Icetex ajustar los criterios para permitir el acceso de las vctimas a los crditos pero no se establecen plazos ni criterios para hacerlo. Tres meses tambin tendr el SENA para establecer Rutas de Atencin y Orientacin con enfoque diferencial.
58Bases

del Plan (Primera Versin, septiembre 24 de 2011), pgina 34.

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En conclusin, el decreto no avanza mucho. No hay diferencias sustanciales entre lo establecido por la Ley y lo reglamentado por el decreto. Tres son los problemas centrales: La gratuidad condicional: adems de ir ms atrs de la poltica general, no tiene en cuenta los riesgos de la victimizacin misma, lo que limita el logro de los objetivos sociales que se propone la oferta institucional. Ello porque las condiciones de desarrollo personal de las vctimas de graves violaciones de los derechos humanos son afectadas negativamente por la victimizacin. Ese deterioro tiene que ver no solo con huellas de carcter psicolgico sino con desventajas estratgicas (econmicas, sociales, polticas) que aumentan de forma radical el riesgo social para estos individuos y sus familias59. No se establecen las medidas para asegurar a la vctima no solo el acceso gratuito a los servicios en educacin, sino para realizar un acompaamiento psicosocial y diferencial con mecanismos que vayan ms all de la oferta misma. No se establecen mecanismos para garantizar la continuidad del servicio, ni de monitoreo y seguimiento de la situacin de los estudiantes, de las condiciones de victimizacin o de las afectaciones por ella ocasionadas. La permanencia no depende solamente de la entrega de Kits, es necesario identificar y mitigar los riesgos con mayor impacto en la permanencia. Esto solo se logra con una poltica educativa integral que vaya ms all de la inclusin formal en el sistema 2.3 Asistencia funeraria La Ley de Vctimas y restitucin de tierras en su artculo 50, establece que cuando las vctimas no tengan capacidad econmica, las entidades territoriales asumirn la asistencia para gastos funerarios y de traslado de la vctima. El PDR en su artculo 118, traslada a las entidades territoriales la asuncin de los costos de desplazamiento, hospedaje y alimentacin de los familiares durante el proceso de entrega de cuerpos y restos de las vctimas de desaparicin forzada identificadas, que de acuerdo con el artculo 7 de Ley 1408 de 2010 deben ser asumidos por el Programa Presidencial para la Accin Social. Esto podra exceder la potestad reglamentaria, mxime cuando rie con las competencias asignadas por la Ley 1408 de 2010, como norma de carcter especial.

59VILLA,

Leonardo. Reparacin en y a travs de la educacin para las vctimas de graves violaciones de los derechos humanos. En: Tareas pendientes.

65

3. RETORNOS Y REUBICACIONES El artculo 66 de la Ley 1448 de 2011 establece que el retorno y las reubicaciones deben darse bajo criterios de voluntariedad y seguridad, para lo cual deber garantizarse la atencin integral y el goce efectivo de derechos. Asigna a la Unidad Administrativa Especial la funcin de adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a Victimas, para garantizar a la poblacin retornada o reubicada los derechos mnimos de identificacin, salud, educacin, alimentacin, reunificacin familiar, vivienda digna y orientacin ocupacional. El PDR, en el captulo de retornos, muestra algunos problemas de tcnica reglamentaria de conformidad con el decreto 1345 de 2010. Algunos aspectos que se deben resaltar y que ponen de presente tales deficiencias son: En cuanto a los principios que rigen la poltica de retorno, el proyecto se limita a repetir los contenidos en las Bases del Plan. Artculos como el 145 reglamentario, incluye trminos como los de seguridad legal, fsica y material cuya definicin es ambigua y no guarda coherencia con su utilizacin en otros apartes de la Ley o del decreto reglamentario. La seguridad legal la define como la garanta de la seguridad personal, la eliminacin del miedo a la persecucin, el cumplimento del debido proceso y el debido reconocimiento de su condicin de vctima. Esta definicin no guarda relacin con aquella de seguridad jurdica incluida en el artculo 73 de la Ley 1448 de 2011 y que rige para la restitucin, ni con la contenida en el artculo 133 reglamentario, que incluye el principio de seguridad jurdica para el alojamiento digno. Los trminos de seguridad jurdica y de seguridad legal no estn definidos en el Captulo 1 del Ttulo I del PDR ni en la propia Ley. De igual forma, al definir como principio la seguridad fsica, encarga a las autoridades locales de brindar la proteccin de forma permanente, lo que puede entrar en contradiccin con las competencias que en materia de seguridad ordenan normas especficas. De otra parte, no se reglamenta lo referente al procedimiento para garantizar que las personas vctimas de desplazamiento forzado que se encuentren fuera del territorio nacional sean incluidas en los programas de retorno y reubicacin. Al respecto solo se hace una alusin en el pargrafo 5 del Artculo 150 del proyecto reglamentario, donde se reitera su derecho a ser incluidos en el programa 3.1 Definicin y alcance de la poltica No es posible saber con claridad si el PDR est definiendo una poltica de retornos y reubicaciones. Por una parte, en el Artculo 144 se establece un Objetivo de Retorno y

Reubicaciones que es el de coordinar y articular el diseo e implementacin de acciones Estatales sostenibles. No es claro si ese objetivo es el de una poltica, caso en el cual sera muy limitado, el de un programa, que habra entonces que definir, o de una instancia en una organizacin, en cuyo caso sera necesario establecer cul es. Luego, en el Artculo 149 se define el mbito y alcance de la Poltica de Retornos y Reubicaciones, lo cual permite pensar que de lo que se trata en el Artculo 144 es de una poltica. Pero tampoco all se definen mbito y alcance. Ms adelante, en el Artculo 151 que trata de Protocolo de Retornos y Reubicaciones, se afirma que la Unidad Administrativa Especial adoptar la Poltica Pblica de Retornos y Reubicaciones y el Protocolo de Retornos y Reubicaciones. Nada se dice sobre la poltica y el protocolo existente. 3.2 Esquemas especiales de acompaamiento El elemento ms importante de la poltica de retorno lo constituye el acompaamiento que se le d a la vctima que retorna y la integralidad con que se brinden las medidas de atencin y reparacin. Al respecto el proyecto no establece los instrumentos y herramientas necesarias para adelantar el acompaamiento al retorno, y por el contrario lo delega en la Unidad Administrativa60. En este sentido, el proyecto no reglamenta el Artculo 66 de la Ley, nicamente reitera lo all consignado. De acuerdo con el artculo 150 reglamentario, los esquemas especiales de acompaamiento estn dirigidos a asistir hogares retornados o reubicados individual o colectivamente, tanto en zonas rurales como urbanas, y aplicados de forma preferente a los procesos que deriven de la restitucin de bienes inmuebles 61. Algunos aspectos que cabe resaltar del articulado son los siguientes: El tema se aborda en forma general y confusa. Se incluye una serie de objetivos y principios que no son desarrollados, dejando un margen de interpretacin muy amplio62.
60Pargrafo

61Pargrafos 62Al

2, Articulo 144 del proyecto reglamentario. 3 y 4, Articulo 150 reglamentario.

respecto la Corte Constitucional en su Auto 219 de 2011, se pronuncia en los siguientes trminos Tambin preocupa a la Corte Constitucional, dado el nivel de generalidad de los lineamientos presentados por el Gobierno Nacional o su altsima dependencia en la capacidad de las entidades territoriales, que no exista claridad sobre cmo se resolvern los siguientes problemas: La baja capacidad institucional, tcnica o financiera de algunas entidades territoriales incluidas en el Plan Retornar es Vivir, que puede postergar de manera indefinida su liderazgo en el tema de retornos y reubicaciones y en el ajuste efectivo de este componente de la poltica; La falta de claridad sobre la frmula que se emplear para determinar el grado de concurrencia de los recursos nacionales con los territoriales para asegurar que stos procesos cuenten con recursos suficientes; La falta de identificacin de los obstculos legales que impidan la inversin de recursos La contradiccin que surge del hecho de que a pesar de que se afirma que para el Gobierno Nacional, este tema s es prioritario, el plan de reubicacin y retorno no aparece articulado al Plan Nacional de Desarrollo, aunque se exija este requisito para los planes territoriales; La falta de valoracin de las necesidades de rehabilitacin y reconstruccin territorial, as como de integracin de la poblacin desplazada retornada o reubicada, como variables a ser tenidas en cuenta en los procesos de reubicacin y retorno; La ausencia de instrumentos que aseguren la sostenibilidad de los procesos de reubicacin y retorno;

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 No se definen los componentes de subsistencia mnima e integracin comunitaria No se deja claro cmo se aplicarn los principios de gradualidad y complementariedad, y principalmente en lo que respecta a la poltica de restitucin, a la cual solo se hace referencia al afirmar que el proceso de retorno es independiente a la relacin de la vctima con el inmueble, lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigacin para la restitucin. No es claro el alcance del trmino perentorio de 2 aos para que las entidades del Sistema Nacional brinden un esquema integral de acompaamiento (Pargrafo 2. Artculo 150). El proyecto se limita a establecer que la Unidad Administrativa Especial adoptar la poltica pblica de retornos y reubicaciones y el protocolo de retornos y reubicaciones. Al respecto no se aclara en cunto tiempo tendr que realizarlo, ni cmo se asumen los compromisos y acciones en el marco de los autos de seguimiento a la poltica pblica de desplazamiento, y en especial lo contemplado en el Auto 008 de 200963. La articulacin Nacin/territorio se plantea como un propsito y no como una obligacin clara para garantizar un retorno en condiciones de dignidad, seguridad e integralidad. Tampoco se determina qu instancia determinar el tipo de articulacin entre las entidades nacionales con presencia territorial y los entes territoriales.64 No queda claro qu se pretende con la afirmacin los procesos de retorno o reubicacin se debern constituir como el primer paso para la implementacin de medidas de reparacin. Querra decir que sin retorno o reubicacin no hay reparacin? Dnde queda entonces el principio de voluntariedad sealado en el Artculo 147?

La falta de una respuesta concreta para que en el evento de retornos espontneos, sea posible activar mecanismos que aseguren un acompaamiento estatal adecuado para garantizar que ese retorno o reubicacin alcance las condiciones de dignidad, seguridad y voluntariedad se garanticen el goce efectivo de los derechos de la poblacin retornada o reubicada. Ante la evidencia de las falencias protuberantes en materia de prevencin del desplazamiento, la falta de instrumentos adecuados que complementen los mecanismos existentes y garanticen la sostenibilidad de los procesos de retorno y reubicacin.

63En

el mismo Auto 219 de 2011, la Corte Constitucional afirma: Sin embargo, despus de ocho meses, el protocolo de retornos, contina sin ser implementado para los retornos y reubicaciones de la poblacin desplazada, porque por decisin de la Mesa de la Poltica Pblica de Retornos y Reubicaciones, los cambios slo se realizarn cuando estn claramente definidos los ajustes de las otras polticas sectoriales de atencin a la poblacin desplazada. Por lo anterior, contina siendo preocupante para la Corte que los retornos y reubicaciones de la poblacin desplazada se sigan dando sin las condiciones mnimas de seguridad, voluntariedad y dignidad y sin el acompaamiento de proyectos que garanticen una estabilizacin socioeconmica en el sitio al que se retorna, o se reubica, y sin condiciones que garanticen la sostenibilidad del proceso de retorno o reubicacin de tal forma que no se exponga a la poblacin a nuevas situaciones de desplazamiento.
64Articulo

151de la Ley 1448 de 2011.

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V. MEDIDAS DE REPARACIN
1. PRINCIPIOS GENERALES Al estar inscrita la Ley 1448 de 2011 en un marco de poltica o acciones relativas a justicia transicional, demanda escenarios que posibiliten de manera cierta la superacin de situaciones de violencia y hagan viables las condiciones para una reparacin efectiva de las vctimas del conflicto armado y la violencia. Los retos para abordar seriamente un proceso de reparacin integral son muchsimos, entre ellos se encuentran la voluntad poltica del gobierno y la sociedad, la independencia en la administracin de justicia, la capacidad tcnica del Estado, los recursos materiales y financieros pblicos que se destinen a esta tarea de reparacin, la confianza de la ciudadana. Todos estos aspectos merecen tomarse en consideracin cuando se analiza el proceso de reglamentacin de la Ley de vctimas. Encontrar la consistencia entre el enfoque transicional pregonado por la Ley y la forma en que se conciben y se estructuran los mecanismos previstos para su puesta en marcha es uno de los ejercicios que es preciso realizar. Al hacerlo, se encuentra cmo la dimensin de violaciones a gran escala no encuentra eco en los diversos mecanismos propuestos. Casi siempre se asume una visin individual de registro, de acreditacin, de prueba, etc., as se afirme que la vctima puede haber sufrido impactos individual o colectivamente. Se encuentra, asimismo, que aunque una de las condiciones esenciales para construir procesos de reparacin en un marco transicional es la proteccin de las vctimas que acudirn a reclamar sus derechos, ms an en un entorno en el cual el conflicto y la violencia subsisten, las medidas establecidas en la Ley y en la reglamentacin se limitan a la proteccin a travs de mecanismos tradicionales que han demostrado ser insuficientes, como lo han observado distintas instancias, entre ellas, la Corte Constitucional. Ese contexto impide un avance serio hacia el restablecimiento de la confianza, de las relaciones y conexiones con lugares significativos para las vctimas en un proceso de reparacin. An ms, cuando los actores comprometidos en el conflicto armado y la violencia siguen sin ser llevados ante las autoridades a rendir cuentas, la impunidad, tal como ha sido afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solo propicia la repeticin de las violaciones, sino que tambin deja en completa indefensin a las vctimas65.
Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Prr. 236: Este Tribunal considera necesario reiterar que conforme a la obligacin de garanta consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad (). Para cumplir con dicha obligacin, el Estado debe combatirla por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares.
65

La forma como se formulan algunas acciones, procedimientos y medidas de atencin y reparacin a las vctimas denotan una relacin de asistencia y no de reparacin en sentido estricto. Este es, por ejemplo, el manejo en temas como salud, educacin, empleo, entre otros, que desde su misma concepcin no implican reconocimiento pleno ni de la situacin de vctimas de violaciones de derechos humanos, ni de la necesidad del restablecimiento de sus derechos ni mucho menos de su favorecimiento para la recuperacin de la dignidad y el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. A pesar de que algunos artculos de la Ley recuerdan que la asistencia y ayuda humanitaria no sustituyen la reparacin, muchas de las medidas adoptadas no deslindan claramente el proceso de reparacin del proceso de asistencia y pueden generar confusiones no solo para las vctimas, sino tambin para los funcionarios a cargo del asesoramiento y acompaamiento de las vctimas. Los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones66, establecen que la reparacin tiene por finalidad promover la justicia remediando las violaciones cometidas, por lo que debe ser plena, adecuada, efectiva y rpida, y proporcional a la gravedad de las violaciones, al dao sufrido y a las circunstancias de cada caso; adems de que debe reconocerse en las formas restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin67. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que las reparaciones son medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de la violacin y del dao ocasionado en los planos material e inmaterial y que deben guardar relacin con las violaciones68. Asimismo, al evaluar que existen situaciones en la que no es posible disponer el restablecimiento a la situacin anterior a la violacin, ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparacin, a fin de resarcir los daos de manera integral, por lo que adems de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitucin, satisfaccin y garantas de no repeticin tienen especial relevancia por los daos causados69. La determinacin de reparar integralmente a las vctimas requiere de voluntad, compromiso y decisin estatal para reconocer todas las circunstancias en las que se produjeron las violaciones e infracciones, las dimensiones que implicaron y todas sus consecuencias sobre las personas como seres individuales, familiares, sociales, polticos y culturales. La reparacin, entonces, est dirigida a actuar sobre las violaciones cometidas para que ellas cesen, al igual que sus efectos, y para restablecer los derechos o para
66ONU

(2006). Consejo Econmico y Social, A/RES/60/147, del 21 de marzo. y 18. 68Corte IDH. Caso Goiburu y otros vs. Paraguay, Sentencia, fondo, reparaciones y costas, 22 de septiembre de 2006, prr. 143. 69Corte IDH. Caso Chocrn Chocrn vs. Venezuela. Sentencia excepcin preliminar, fondo y reparaciones, 1 de julio de 2011, prr. 145.
67PrincipiosIX.15

70

remediar los efectos que estas violaciones tienen sobre la vida de las personas. La reparacin integral impone una respuesta que reconozca a las vctimas como sujetos de derechos multidimensionales e integrales, con afectaciones individuales y colectivas que requieren de acciones tendientes a la mejora y el bienestar integral a corto, mediano y largo plazo70. La larga duracin del conflicto armado en Colombia tiene efectos graves que representan importantes retos de cara a la reparacin integral de las vctimas. La reparacin dirigida a hacer cesar los efectos de las violaciones de los derechos humanos y/o las infracciones al derecho internacional humanitario entre otros, la dignidad, la libertad y la vida digna de las vctimas implica implementar medidas que transformen dinmicas sociales que alientan o toleran las violaciones y que causan sufrimiento, vulnerabilidad y exclusin para las vctimas. Esta visin contribuye a favorecer el pleno ejercicio de los derechos y libertades de las personas, como se menciona en varios apartes de la ley. La Ley en su artculo 9, al establecer el carcter de las medidas transicionales, establece que las autoridades, para contribuir al logro del objetivo de la ley, debern tener en cuenta () la magnitud de las consecuencias de las violaciones () y la naturaleza de las mismas. As mismo, en el artculo 13 establece en el principio del enfoque diferencial, que el Estado realizar esfuerzos encaminados a que las medidas de atencin, asistencia y reparacin () contribuyan a la eliminacin de los esquemas de discriminacin y marginacin que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes. La perspectiva o enfoque psicosocial en la implementacin de la reparacin integral de las vctimas de violaciones de DDHH e infracciones al DIH, establece la necesidad de relacionar todas y cada una de las formas en que se reconoce la reparacin, esto es, la restitucin, indemnizacin, rehabilitacin y garantas de no repeticin, de manera que en su conjunto incidan y modifiquen los impactos causados en la persona y en sus relaciones, as como tambin que transformen los contextos de violencia que facilitaron, promovieron y mantuvieron situaciones de violaciones reiteradas sobre personas, comunidades y sociedades enteras. Para ese efecto hay que ser cuidadosos al aplicar los principios de progresividad y gradualidad71 en la implementacin de la reparacin propuesta en la Ley, para que no se convierta en un abordaje fragmentado, parcial y diferido que conspire seriamente contra el sentido y fin de la misma. La reparacin integral, que busca la justicia y el remedio de las violaciones de forma rpida, adecuada, completa y efectiva, no puede materializarse si se asume que la implementacin de las medidas de reparacin seguir la lgica de la satisfaccin de obligaciones asistenciales y de servicios sociales.

70Cinep

(2011). Programa por la Paz. Reparacin psicosocial. Fundamentos para la reparacin integral de personas vctimas del conflicto armado colombiano. Bogot, febrero, pg. 55. 71Ley 1448 de 2011, artculos 17 y 18.

71

As mismo, hay que diferenciar las medidas de reparacin de las medidas de prestacin de los servicios sociales a cargo del Estado, riesgo de confusin que se corre en contextos de pobreza, exclusin, discriminacin y privacin de garantas de vida digna. Asumir la diferencia incide no solo en la implementacin sino en la orientacin de la respuesta del Estado, y sobre la forma como las vctimas ejercen su derecho a la reparacin. Las medidas de reparacin en su reconocimiento, definicin e implementacin deben guardar consistencia con el tipo de violacin y el dao causado. Esta conexidad entre hechos, violacin y daos contribuye a la individualizacin de las medidas, la cual posibilita el estricto sentido de reparacin para las vctimas. Este proceso de individualizacin implica que: se asuman mecanismos de implementacin incluyentes, participativos, respetuosos y adecuados, que se posibilite un acceso gil a los mecanismos de reparacin y que se brinde prioridad en la atencin, entre otras. Sin embargo, no puede entenderse que por el solo hecho de priorizar la atencin o facilitar el acceso, esta pueda convertirse en reparacin. Los servicios sociales tienen un sentido diferente y un enfoque general hacia la poblacin, independientemente de su particular condicin. El servicio social busca cumplir con los fines generales del Estado, en particular responder a la vocacin de un Estado social y democrtico de derecho. En Los desafos planteados a la Ley de Vctimas, la Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado refiri que no solamente no pueden confundirse sino que deben diferenciarse tajantemente la ayuda humanitaria, la prestacin de servicios sociales y las medidas de reparacin 72 : [L]a ayuda humanitaria [tiene] por finalidad mitigar la situacin de vulnerabilidad manifiesta de una persona que se ha visto damnificada por una catstrofe ajena a su voluntad. [L]a prestacin de servicios sociales tiene como objetivo responder a las obligaciones que ha adquirido el Estado para la realizacin de los derechos sociales, econmicos y culturales (DESC) en un marco que debe garantizar la dignidad de las condiciones de vida de sus habitantes. Las medidas de reparacin se producen en el marco de responsabilidad por la causacin de un dao que debe ser resarcido, de all que, en principio, deban circunscribirse al mismo. Igualmente, la Corte IDH ha reiterado en su jurisprudencia que no pueden confundirse las medidas generales que asuma el Estado con las medidas de reparacin73. A este respecto, ha indicado74: Por otra parte, la Corte valora las diversas iniciativas estatales de carcter general relacionadas con los sistemas de atencin pblica de la salud. Sin perjuicio de ello, considera pertinente reiterar que, adems de las medidas que adopte
72Comisin

de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado (2011). Reconocer y resarcir debidamente los daos y perjuicios, Bogot, pgs. 186 y 187. 73Ver, entre otros, los pronunciamientos de la Corte IDH: Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Sentencia fondo, reparaciones y costas. 31 de agosto de 2011, prr. 200; Caso Campo Algodonero vs. Mxico. Sentencia, 16 de noviembre de 2009, prr. 549; Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Resolucin de supervisin al cumplimiento de la sentencia, 28 de mayo de 2010. 74Corte IDH. Caso Gmez Palomino vs. Per. Resolucin de Supervisin de cumplimiento de sentencia, 25 de julio de 2011, prr. 25.

72

en el marco del sistema general de salud, es necesario que el Estado otorgue una atencin preferencial a las vctimas. En ese sentido, el Tribunal ha sealado que no puede confundirse la prestacin de los servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las reparaciones a las que tienen derecho las vctimas de violaciones de derechos humanos, en razn del dao especfico generado por la violacin. Por ello, el Tribunal considera que las vctimas deben recibir un tratamiento diferenciado en relacin con el trmite y procedimiento que debieran realizar para ser atendidos en los hospitales pblicos. (Destacado fuera del texto).

73

2. MEDIDAS DE RESTITUCIN El Ttulo IV de la Ley 1448 de 2011, Reparacin de las vctimas, en el captulo primero define como medidas de reparacin: la restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin y la obligacin del Estado de adoptar a travs del PNARIV un programa integral de reparacin, dentro del cual se incluya el retorno o reubicacin de la vctima y la restitucin de sus bienes inmuebles. Una de las medidas de reparacin es la restitucin, que es abordada en los captulos II (Definicin,) III (Restitucin de tierras: disposiciones generales) y IV (Restitucin de vivienda). Como el captulo III no se aborda en el PDR, no se tratar tampoco en este documento, de modo que se abordar en primer trmino el problema de la restitucin de la vivienda y posteriormente se har referencia a los programas de empleo y de pasivos. El artculo 8 de la Ley 975 de 2002 define la restitucin como la realizacin de las acciones que propendan por regresar a la vctima a la situacin anterior a la comisin del delito. A su vez, la Ley de 1448 de 2011 en su artculo 71 entiende que la restitucin es la realizacin de medidas para el restablecimiento de la situacin anterior a las violaciones contempladas en el artculo 3 de la presente ley. Ahora bien, otros instrumentos de obligatoria revisin segn lo expuesto por la Ley de Vctimas en su artculo 27, son los elementos integrantes del bloque de constitucionalidad cuyo contenido es prevalente. En los trminos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, adems de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, as como establecer el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados. El Estado obligado no puede invocar las disposiciones de derecho interno para modificar o incumplir sus obligaciones de reparar, las cuales son reguladas en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el Derecho Internacional.75 2.1 Restitucin de la vivienda Los Principios Pinheiro sobre la Restitucin de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas, aprobados por la Sub-Comisin de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que hacen parte del bloque de constitucionalidad por remisin de la Corte Constitucional, establecen en los artculos 2.1 y 2.2 que: 2.1. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a
75Caso

19 Comerciantes vs. Colombia, del 5 de julio de 2004.

que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitucin sea considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e imparcial. 2.2. Los Estados darn prioridad de forma manifiesta al derecho de restitucin como medio preferente de reparacin en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia restitutiva. El derecho a la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en s mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese derecho. Si de acuerdo con los instrumentos jurdicos sealados, la restitucin consiste en devolver a la vctima al estado anterior a la vulneracin de su derecho, la medida restitutiva en materia de afectacin al derecho a la vivienda, consistira en la entrega efectiva de la vivienda que se habitaba o de los derechos habitacionales que ejerca antes del hecho victimizante, llmese despojo, abandono, prdida o menoscabo. Ahora bien, en un contexto de conflicto armado como el de Colombia, el dao fsico o la destruccin de la vivienda impiden la restitucin de la misma, pero no la reparacin. Las medidas sustitutivas o complementarias previstas en los principios internacionales, son una respuesta a la obligacin de reparacin cuando se verifiquen circunstancias que imposibiliten la restitutio in integrum. 2.1.1 No se ha superado la confusin entre servicios sociales y reparacin El documento Bases para el Plan contribuye a la confusin al sealar entre los principios que orientan la atencin en materia de vivienda, el denominado efecto reparador, que estipula: Existen aspectos y caractersticas de la atencin que se brinda en materia de vivienda que contiene algn efecto reparador, que si bien no significa reparacin en s misma, contribuye a la reparacin integral en materia de restitucin e indemnizacin76. Pero ms an, en los lineamientos estratgicos se afirma: La restitucin del derecho a la vivienda a las vctimas cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, prdida o menoscabo, deber darse conforme a los hogares existentes en el Registro nico de Vctimas, garantizando la articulacin entre el hecho victimizante (despojo, abandono, prdida o menoscabo) y la modalidad del subsidio familiar que se va a asignar al hogar, teniendo en cuenta sus necesidades particulares y por lo tanto la atencin del Gobierno Nacional debe ir dirigida a responder a estas necesidades. Ya no solamente contiene algn efecto reparador, sino que se afirma claramente que la restitucin se har bajo la modalidad de subsidio de vivienda. Por supuesto, el resto de los lineamientos establecidos en las Bases responden ms a los de una poltica social de vivienda que a los de una poltica de restitucin en el marco de una reparacin integral.

76Bases

para el Plan, pg. 41.

75

Dos son las confusiones que se ponen de presente en la mencionada frase: la primera, de carcter estructural pues el ttulo de la medida en los tres cuerpos legales estudiados: Ley, Reglamento y Plan, es Restitucin de Vivienda, componente de reparacin. De hecho, entonces, una restitucin de vivienda sera una medida de reparacin. La segunda confusin surge por pretender convertir un instrumento de la poltica social general como el subsidio de vivienda, en una medida reparadora, sin intentar siquiera establecer si habra en tal subsidio un elemento adicional al del servicio social que permitiera identificarlo con una medida de reparacin. La Corte Constitucional en sentencia C-1199 de 2008, al declarar inexequible el inciso segundo del artculo 47 de la Ley 975 de 2005, deja establecidas las diferencias entre servicios sociales y acciones de reparacin. Al respecto define los servicios sociales como actividades de carcter permanente, planeadas y desarrolladas por el Estado a fin de hacer efectivos los derechos sociales, econmicos y culturales garantizados por la Constitucin Poltica, tales como las relacionadas, a ttulo meramente enunciativo, con la atencin de necesidades en salud, educacin y/o vivienda (Numeral 10.3). La Corte reconoce que puede existir complementariedad y mutuo impacto entre estas medidas y las de reparacin, e incluso muchas veces simultaneidad en su ejecucin, pero enfatiza en su diferencia originada gracias a su distinta razn e intencionalidad, as como al diverso ttulo jurdico, de manera que no es posible llegar a considerar que aqullos puedan sustituir stas. Por lo anterior no es adecuado estructurar la restitucin de la vivienda sobre la base de subsidios para la compra de vivienda, pues este forma de abordaje desconoce el derecho que cada vctima tena, aparte de que reduce y uniformiza sin justificacin alguna el dao al valor del subsidio. 2.1.2 El riesgo de priorizar el retorno El retorno es una medida que puede impactar a la poltica de vivienda, tanto as que la Ley de Vctimas (Artculo 123, pargrafo 2) lo prioriza. Este criterio presenta graves problemas de estructuracin jurdico-fctica. El retorno y la reubicacin deben estar precedidos de seguridad, dignidad, voluntariedad y sostenibilidad, principios que acertadamente fueron elevados al grado de derechos por la Ley de Vctimas (Artculo 28, numeral 8) y se encuentran ya reseados en el PNARIV. En la medida en que el retorno es de carcter voluntario, establecer que la restitucin de vivienda se dar prioritariamente a los hogares que retornen, puede convertirse en un criterio discriminatorio en la prctica. Adicionalmente, para que esta priorizacin fuera exitosa, debera contarse con herramientas adecuadas para la verificacin de las condiciones de seguridad por parte de la autoridad competente, pero en las normas revisadas no queda claro cul es la entidad verificadora ni cul el procedimiento que se debe surtir para realizar dicha verificacin.

76

2.1.3 Monto de los subsidios de vivienda para la poblacin desplazada El artculo 125 de la Ley de Vctimas seala que la cuanta mxima del subsidio de vivienda es el monto otorgado a los beneficiarios de Vivienda de Inters Social (VIS). Esta disposicin desmejora las condiciones actuales de la poblacin vctima del desplazamiento forzado que de conformidad al Decreto 4911 de 2019, puede recibir un subsidio mayor al del resto de la poblacin. Esta norma favorable fue emitida como parte de las acciones del Gobierno Nacional para dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en Auto 008 de 2009, que entre otras disposiciones orden al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Departamento Nacional de Planeacin y a Accin Social, dentro de la respectiva rbita de sus competencias, a reformular la poltica de vivienda para poblacin vctima de desplazamiento forzado. Ante esta situacin, el PDR (art 157) seala que para las vctimas del conflicto armado el valor del subsidio de vivienda ser el ms alto establecido en cada modalidad por la reglamentacin vigente. Las condiciones para otorgarlos quedan supeditadas a los criterios que diseen los Ministerios del ramo. La contradiccin entre las normas anteriormente sealadas puede llevar a un enfrentamiento de criterios de interpretacin, pues la Ley establece una cuanta mxima limitada al subsidio de VIS , mientras el decreto para el caso de la poblacin vctima de desplazamiento remite a normas especficas que hacen relacin a una cuanta mayor. La solucin es acudir a los principios que opten por la interpretacin ms favorable a las vctimas. Adicionalmente a lo anterior, es menester recalcar la importancia de incorporar en la reglamentacin determinados mecanismos que aseguren el real acceso a la vivienda, lo que hasta la fecha no ha sido posible en el caso de la poblacin desplazada. En trminos de la Corte Constitucional: Si bien el gobierno nacional inform haber realizado esfuerzos para que el mecanismo del Subsidio Familiar de Vivienda funcionara eficientemente, los resultados demuestran que no se desarrollaron proyectos de vivienda de inters social viables en donde dichos subsidios pudieran ser aplicados a la poblacin desplazada. Debido a esto, el porcentaje de subsidios desembolsados fue bajsimo, lo que demuestra la gran brecha de situaciones reales, entre los subsidios otorgados y los proyectos de vivienda existentes, que el gobierno no est logrando cubrir77. 2.2 Formacin y generacin de empleo El ttulo IV de la Ley de vctimas 1448 de 2011, denominado Reparacin de las vctimas, incluye en su captulo VI la formacin, generacin de empleo y carrera administrativa.

77Auto

219 de 2011. Numeral 67.

77

2.2.1

Del contenido reparador de las medidas

Los programas de formacin y empleo que se propone disear en las Bases del Plan y el PDR, se encuentran desprovistos de las caractersticas propias del derecho a la reparacin (intencionalidad y ttulo jurdico, entre otras). Por el contrario, se concibe esta medida bajo el carcter de los servicios sociales del Estado, por lo que se estara desatendiendo el fallo Constitucional C- 1199 de 2008. La confusin entre servicios sociales y reparacin es llevada a otro grado de complejidad cuando se enuncia en las Bases del Plan el principio de Enfoque Reparador78, y se seala que las polticas de empleo se enmarcan en las medidas de restitucin, equvoco puesto en evidencia en el anlisis de los subsidios de vivienda. 2.2.2 Inexistencia de articulacin

Las Bases del Plan sealan la necesidad de articular todas las acciones con nfasis en el empleo rural, para lograr el restablecimiento de las vctimas del despojo y los procesos de restitucin de tierras, retornos y/o reubicaciones, pero la normatividad reglamentaria propuesta no crea acciones que permitan impactar el desplazamiento79. Por lo anterior, el conjunto de acciones diseadas en materia de formacin y empleo, al no tener una ruta de conexin con las dems medidas hace imposible la concrecin del derecho de reparacin integral a las vctimas, que como la palabra misma lo dice, responde a un conjunto de medidas que satisfaga integralmente el derecho. Sin el enlace en las medidas ser difcil poder responder a indicadores de goce efectivo de derechos. 2.2.3 Otras observaciones puntuales El artculo 165 del PDR asigna al Ministerio de Proteccin Social la responsabilidad en el diseo, coordinacin y seguimiento a los programas y proyectos especiales en materia de empleo rural y urbano. Sin embargo, la Ley 1448 solo le asigna la facultad del diseo, en forma conjunta con el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). Puede, entonces, presentarse una extralimitacin en la potestad reglamentaria al atribuir funciones que no fueron expresamente asignadas por Ley.80 Ahora bien, otro aspecto digno

78Principio

tercero del empleo urbano y rural de las Bases para el Plan Nacional para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas. Enfoque Reparador. Los programas y proyectos diseados para la generacin de empleo rural y urbano para las vctimas contempladas en la Ley 1448 de 2011 se enmarcarn dentro de las medidas de restitucin de derechos que el Gobierno nacional promover para su reparacin (Bases, pg.67).
79 En

lo que concierne a la poblacin desplazada, debe tenerse en cuenta que los procesos de reubicacin y retorno se dan principalmente en lo rural, por lo que se requieren medidas de formacin diferenciadas que permitan garantizar la subsistencia mediante formas propias de produccin. 80Propuesta de decreto reglamentario Artculo 162. Entidad responsable. El Ministerio de la Proteccin Social o quien haga sus veces, ser el responsable del diseo, coordinacin y seguimiento a los programas y proyectos especiales para la generacin de empleo rural y urbano, como lo seala la Ley 1448 de 2011. Para el desarrollo de los programas de formacin y capacitacin tcnica,

78

de estudio es la facultad que se le otorga al SENA de dar prioridad y facilidad de acceso a las vctimas que lo requieran; criterios de priorizacin que no son ni objetivos ni generales, como deben ser en un marco de reparacin integral. En consonancia con lo anteriormente planteado, segn la Ley de Vctimas (artculo 130) los jvenes y adultos vctimas deben tener prioridad de acceso a los programas de formacin y capacitacin tcnica del SENA, pero en la reglamentacin no se hace alusin a la forma de hacerlo efectivo, ni se establecen criterios objetivos y generales de acceso a los diferentes programas y proyectos. La mayor parte de los componentes de la poltica de empleo se deja para posterior determinacin y solamente se sealan criterios vagos como promover, establecer, buscar, etc. De conformidad con las facultades reglamentarias, es menester desarrollar los aspectos estructurales de las medidas, entre otros: definicin del Grupo Tcnico (facultades, posibilidad de delegacin, periodicidad de reuniones, entre otros), formas de vinculacin del sector privado y las herramientas que permitan ajustar los programas existentes y flexibilizar la demanda de mercado laboral81.

En este orden de ideas, se seala en la propuesta de decreto reglamentario (pargrafo artculo 164) que el programa que disee el Grupo Tcnico establecer competencias y responsabilidades de Entidades Territoriales, entre otros, lo cual a todas luces desconoce la autonoma constitucional de la Entidades Territoriales que estn ceidas a las competencias que le otorga la Ley y no un programa 2.3 Crditos y pasivos 2.3.1 Remisin a la Ley 418 de 1997 En materia de crdito, la Ley 1448 de 2011 en su artculo 128 remite a los beneficios consagrados de los artculos 16 (pargrafo 4), 32 y 33 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010. Estas y otras medidas de la citada ley buscaban prestar especial atencin a las vctimas de hechos violentos que se presentaran con ocasin del conflicto armado, bajo una visin que dista mucho de la actual Ley de vctimas que propende porque estas medidas sean de carcter reparador. En este sentido, al recurrir a la Ley 418 de 1997 revive la confusin entre asistencia y reparacin, ya sealada. Por otra parte, la remisin es inexacta pues el artculo 33 ha perdido su fuerza ejecutoria por no haber sido prorrogado este artculo por la Ley 1421 de 2010.
para la generacin de empleo urbano y rural, el Servicio Nacional de Aprendizaje dar prioridad y facilidad para el acceso a las personas vctimas que lo requieran. 81Artculo 167 proyecto reglamentario.

79

2.3.2 Presuncin por violacin o hecho victimizante y el dao El artculo 128 de la Ley de Vctimas establece como presuncin que la entrada en mora de los crditos o el recurso a refinanciacin, reestructuracin o consolidacin, cuando se presenta con posterioridad al momento en que ocurri el dao, es consecuencia de las violaciones a las que se refiere el artculo 3 de la Ley en comento82. Esta presuncin da lugar a una categora de riesgo especial en materia crediticia, que se aplica para los crditos otorgados a las vctimas por parte de los establecimientos de crdito, y que como consecuencia de los hechos victimizantes hayan entrado en mora o hayan sido objeto de refinanciacin, reestructuracin o consolidacin83. En este sentido son dos conceptos distintos los que entran en juego: la violacin o hecho victimizante de que trata el artculo 3 de la Ley de Vctimas y el dao ocasionado por estos hechos. Como se puede ver, la presuncin est diseada para amparar todos los hechos posteriores al dao; en ese entendido se debe probar el dao y a partir de all aplicar la presuncin, que cobija los hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasin del conflicto armado interno. Un pargrafo del PRD (artculo 173) que define como beneficiario de la media a quienes se encuentren el Registro nico de Vctimas permitira interpretar que no es necesario probar dao para acceder a los beneficios. Pero el vaco contina. 2.3.3 Otras observaciones generales El PDR establece que el Gobierno Nacional entregar recursos para la creacin de lneas de crdito y para cubrir el subsidio a las tasas de inters de redescuento creadas para la atencin y reparacin de las vctimas. Sin embargo, no reglamenta los criterios de diseo de las lneas, ni establece cmo operaran los subsidios. No se seala tampoco el plazo para entregar los recursos, dejando esta asignacin presupuestal sin concretar.84 El artculo 171 reglamentario del artculo 121 de la Ley 1448 de 2011, establece el plazo de un ao para que las alcaldas presenten antes sus Concejos, los mecanismos de alivio y/o exoneracin. Tampoco se establecen el carcter y alcance de la obligacin para los entes territoriales. En el mismo artculo se otorga al Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las

Ver pargrafo artculo 128 de la Ley 1448 de 2011. artculo 128 de la Ley 1448 de 2011. 84Ver artculo 176 del proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011.
82 83Ver

80

Vctimas un plazo de un ao para la presentacin de un programa de condonacin de cartera de servicios pblicos domiciliarios. Se establece como una funcin de la Unidad Administrativa Especial la divulgacin y orientacin a la poblacin sobre los mecanismos de alivio y/o exoneracin adoptados por los entes territoriales. Esta funcin debera estar orientada por el principio de inmediacin y ser asignada a las entidades territoriales que, a la postre, implementarn las medidas. Adicionalmente, la autonoma territorial implicar diferencias en las medidas, cuantas, formas de aplicacin y otros aspectos, por lo que asignar la funcin pedaggica a una entidad del nivel nacional parece inconveniente.

81

3. INDEMNIZACIN POR VA ADMINISTRATIVA La Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado85 ha planteado que la integralidad de la reparacin se satisface mediante el reconocimiento de la magnitud del dao causado a las vctimas de graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos, as como a travs de una expresin coordinada y coherente entre los distintos componentes de la reparacin propiamente dicha (restitucin, compensacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin) y la realizacin de los derechos a la verdad y a la justicia. As las cosas, una propuesta para atender al reconocimiento de la magnitud del dao y a la integralidad de su reparacin a travs de la indemnizacin administrativa, no puede leerse aisladamente en relacin con otros criterios, en especial con aquellos que buscan garantizar el carcter transformador de la reparacin integral, la coherencia externa e interna de las medidas reparativas, el respeto por el principio segn el cual, la restitucin es la medida preferente de reparacin para la poblacin desplazada y la insistencia en que dichas medidas y mecanismos se vean complementados por polticas coherentes y eficientes de esclarecimiento de la verdad histrica y de bsqueda de responsabilidades. 3.1 La indemnizacin administrativa en el marco de la reparacin integral Los lineamientos del programa de reparacin parten del respeto por la complementariedad entre las distintas medidas que componen la reparacin integral. Por ello, la indemnizacin a la poblacin desplazada debe complementar el retorno y la restitucin de todos sus bienes, de tal manera que el proyecto de vida se vea resarcido desde el punto de vista individual y colectivo, siempre que se asegure la sostenibilidad del futuro de las vctimas mediante la restitucin complementada con medidas de apoyo y combinada con las dems medidas de reparacin como son las de indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. 3.1.1 El programa debe ser fruto de un pacto social Dado el carcter masivo del fenmeno del desplazamiento forzado y la muy elevada magnitud del dao causado, resulta importante recurrir al principio de la indemnizacin distributiva en equidad en el marco de un programa administrativo de reparaciones. Es necesario, entonces, que la sociedad y el Estado en sus diversas instancias lleguen a consensuar sobre cmo saldar esta deuda en un contexto en el
85Este

captulo retoma los planteamientos realizados por la Comisin de Seguimiento en su propuesta de Distribucin en Equidad como principio rector de una indemnizacin administrativa. Ver el documento: Distribucin en equidad como principio rector de la indemnizacin administrativa en Colombia. En: Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre el Desplazamiento Forzado (2011). Reconocer y resarcir debidamente los daos y perjuicios. El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado. Vol.10. Bogot: Torre grfica, agosto.

82

que el Estado y la sociedad asuman el costo de la reparacin de las vctimas como un problema social y cuya resolucin es vital para la paz, la convivencia y el futuro de Colombia como sociedad democrtica. Lo anterior obliga al Estado y a la sociedad colombiana a hacer realidad un pacto social por la reparacin de las vctimas, en el que el costo de la reparacin sea resuelto por esfuerzos estatales y sociales de significativa magnitud, en particular con la extincin de dominio de los bienes de los victimarios y de sus financiadores y con el aporte de grupos pudientes poderosos. La aprobacin de la Ley de Vctimas es un paso en esta direccin y su reglamentacin una oportunidad insoslayable. 3.1.2 Los riesgos fiscales Optar por una reparacin administrativa que propenda por la integralidad del resarcimiento para todas y cada una de las vctimas en el corto plazo podra ocasionar problemas de desestabilizacin fiscal, pero tampoco puede pretenderse que por falta de compromisos decisivos con las vctimas por parte de grupos poderosos, se opte por realizar una reparacin administrativa minimalista, pauperizadora como la que se llevara a cabo si se aplicaran los topes establecidos en el Decreto 1290 de 2008, por ejemplo. El grado de la indemnizacin distributiva en equidad y su alcance reparador no deberan ser una decisin autnoma nicamente de un gobierno de turno. Debera ser fruto de una conciliacin entre los ms diversos y representativos estamentos de la sociedad y el Estado, y por dems con una visin social incluyente de carcter intergeneracional. Tambin es claro que si bien en el marco de un programa administrativo de reparaciones es necesario consultar los topes fiscales para asegurar la estabilidad fiscal en una perspectiva de mediano y largo plazo, se debe enfatizar en que la especificacin tanto del esfuerzo a cargo especialmente de determinados grupos sociales por su capacidad econmica, como de la reorientacin y del cambio de prioridades del gasto pblico deben ser el resultado de un proceso de conciliacin de intereses diversos y de concertacin de compromisos entre grupos sociales decisivos alrededor de propsitos de toda la sociedad con carcter estructural de largo plazo. Es un proceso que podra ser denominado como el de la economa poltica de la reparacin integral 3.1.3 Los criterios de justicia social Desde el punto de vista tico, es indispensable partir del reconocimiento de la integralidad de la reparacin como un derecho irreductible de las vctimas en el plano de la justicia correctiva. A su vez, ante la dificultad de hacer una resarcimiento pleno de todos los daos causados para todas y cada una de las vctimas, resultara necesario redistribuir equitativamente dicha indemnizacin entre el universo de vctimas por las limitaciones de recursos del Estado que le impiden garantizar la simtrica correccin
83

de la injusticia causada a las mismas. Para ello, se debe asegurar la indemnizacin ms integral posible a las vctimas, cuyas condiciones de vulnerabilidad y de marginacin sean claramente acentuadas, tanto al momento de la victimizacin como antes de ser reparadas por el Estado. En este sentido, una distribucin en equidad es un paso previo, aunque no suficiente, para iniciar un proceso de transformacin de las condiciones de desigualdad y exclusin de las vctimas, a travs de la reparacin. Igualmente, puede constituirse en el primer paso para la reivindicacin simblica de las vctimas, toda vez que, como lo ha afirmado la Comisin de Seguimiento, si en condiciones de escasez se asignan recursos a las vctimas, se les enva un fuerte mensaje a ellas y a otros acerca de su inclusin en la comunidad poltica, y se les dignifica al incluirlas en un proyecto ms amplio de transformacin democrtica86. Como lo expresa Pablo De Greiff87, las vctimas que no sienten que existen criterios de justicia en las asignaciones de reparacin tendrn motivos para no estar satisfechas, sin importar el monto que les corresponda. Si bien los programas administrativos determinan montos por violacin y a partir de ellos dan un beneficio igualitario para todas las personas que acrediten haber sido vctimas de dicha violacin, es preciso recordar que el trato igual se produce en un contexto de situaciones iguales, y en razn del principio de equidad el Estado debera propender por ofrecer soluciones distintas a situaciones objetivamente diferentes. Una vez acordado que no resultara viable reparar de manera integral la totalidad del dao a todas y cada una de las vctimas del pas en un futuro previsible, y una vez se defina tanto el monto disponible para indemnizar a las vctimas como el periodo de tiempo para su ejecucin, resultara indispensable especificar los criterios de justicia social que han de guiar la indemnizacin administrativa. En estas circunstancias, dada la naturaleza diferencial de las prdidas de las distintas vctimas y la situacin de inaceptable precariedad y extrema vulnerabilidad de la poblacin desplazada en Colombia, al punto de que ms del 97% de la poblacin desplazada es pobre y ms del 76% indigente, convendra optar por una indemnizacin administrativa distributiva en equidad que parta del reconocimiento de la reparacin integral con criterio de justicia social. Este tipo de regla de distribucin permitira resarcir en mayor proporcin los perjuicios materiales causados a aquellas vctimas que perdieron menos bienes y se encuentran en situacin de mayor vulnerabilidad frente a aquellas que perdieron ms bienes y se encuentran en situacin menos vulnerable, bajo principios de progresividad y equidad distributivas. Para que una propuesta de esta naturaleza

86Garay,

L. J. et. al. (2011). El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: instituir una poltica integral de verdad, justicia y reparacin. Vol. 8, Bogot: Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, Publicacin realizada con el apoyo de la Embajada del Reino de los Pases Bajos en Colombia, febrero, p.131.
87De

Greiff, P. (2008). Justicia y reparaciones. En: C. Daz, (Ed.), Reparaciones para las vctimas de la violencia poltica, Bogot: ICTJ, Serie Justicia Transicional, 1 ed., pp. 301-340.

84

tenga sentido, es importante que la distribucin y la tasacin de los perjuicios objeto de indemnizacin atiendan a criterios objetivos y ciertos. 3.1.4 Acceso y cobertura

Un programa administrativo de reparaciones debe cubrir masiva y equitativamente a todos los individuos que han sufrido graves violaciones de derechos humanos. En efecto, este escenario debe garantizar un acceso sencillo y gil de las vctimas a los mecanismos y medidas de reparacin, contemplar ciertos niveles de estandarizacin para garantizar la flexibilidad probatoria, establecer tarificaciones en equidad para el resarcimiento de mltiples dimensiones del dao, garantizar que se exija la menor cantidad de requisitos de acceso y contemplar el reconocimiento colectivo, pblico y social de la magnitud de los daos causados al universo de vctimas y de su impacto en la vida nacional. En todo caso, el carcter parcial y limitado de un escenario administrativo, por cuanto pretende ser ms universal que el judicial, obliga al Estado a garantizar que las personas que accedan al primer escenario no vean cerradas las puertas del segundo. El carcter transparente y la forma en que el Estado establezca los diferentes montos de indemnizacin, y sobre todo la forma en que los justifique y divulgue ante el universo de vctimas, son determinantes para que stas comprendan las razones de justicia que dieron lugar a la fijacin de dichos montos. Es de la mayor importancia sensibilizar a las vctimas con el valor diferente de la tierra segn las distintas regiones y con la necesidad de que se diferencien los montos entre aquellas vctimas que fueron despojadas o forzadas a abandonar tierras y otros bienes y aquellas que no, entre otros. En criterio de la Comisin de Seguimiento, la indemnizacin en casos de graves y sistemticas violaciones a derechos fundamentales tiene un carcter de inclusin ciudadana y de reconocimiento mucho mayor que el que una indemnizacin particular tiene en materia compensadora. As, el propsito tico de la indemnizacin distributiva en equidad debe comprenderse en relacin con el propsito de un autntico programa administrativo de indemnizacin, cual es el de reconocer pblicamente la prdida sufrida por las vctimas y otorgarles, como medida de reconocimiento, una serie de beneficios para que reconstruyan su patrimonio y restablezcan su proyecto de vida. En este orden de ideas, la indemnizacin, si bien tiene como fuente un hecho pasado, tiene una vocacin hacia el futuro que va ms all de la simple compensacin del dao causado 3.2 Criterios para el diseo de un programa administrativo de indemnizaciones El criterio de indemnizacin distributiva en equidad parte de reconocer las caractersticas elementales de un programa administrativo: 1) el carcter masivo de las reclamaciones en virtud de la masividad de la victimizacin; 2) la agilidad en el trmite y la flexibilidad en materia probatoria; 3) su relacin de complementariedad con las vas judiciales, transicionales y ordinarias, y 4) el contexto presupuestal
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limitado en el que se enmarca. Ello contribuye a flexibilizar el criterio de absoluta proporcionalidad de los perjuicios materiales causados, sin renunciar al reconocimiento pblico y explcito de su magnitud. Lo anterior, a su vez, parte del supuesto segn el cual, ser siempre respetado el carcter igualmente irrenunciable del acceso a las esferas judiciales para satisfacer la plenitud de la reparacin, bajo el entendido de que no se permitir la duplicacin de valores reparados en la medida en que habrn de complementarse estrictamente los valores que sean susceptibles de reparacin eventualmente en las dos instancias. En todo caso, la propuesta debe verse enmarcada en el contexto de la reparacin integral, y en este sentido, debe partir del respeto por el principio internacional segn el cual, la restitucin es la medida preferente de reparacin para las vctimas del desplazamiento forzado, de tal manera que la indemnizacin es complementaria y debe producirse en un marco en el que a travs de la restitucin en caso de que se haya presentado despojo o abandono forzado de tierras y otros bienes se propicien procesos colectivos de retorno con voluntariedad, seguridad, dignidad y sostenibilidad, para lo cual es necesario promover formas asociativas de produccin y gestin, entre otros factores. No sobra advertir que en el caso en que haya lugar a la restitucin de bienes, su valor se descontar de cualquier indemnizacin administrativa que se otorgue para resarcir perjuicios de orden material. Conforme a lo anterior, es preciso resaltar que la indemnizacin distributiva en equidad es uno de los componentes de la poltica de reparaciones, que adems debe incluir la restitucin de bienes, las reparaciones colectivas, las medidas de satisfaccin y rehabilitacin, y las medidas de no repeticin. Adicionalmente, es necesario sealar que en los casos en los que las vctimas reciban simultneamente la restitucin de la tierra y la indemnizacin administrativa en los trminos aqu definidos, las medidas de apoyo post-restitucin sern entendidas como prestaciones adicionales del Estado con efecto reparador que contribuyen a una visin transformadora de la reparacin. En esta materia, no debe dejarse de alertar sobre la necesidad de acompaar el propsito de restituir tierras y avanzar hacia una reparacin integral, con la aplicacin de polticas y la realizacin de acciones pblicas para la creacin de un entorno favorable para el reconocimiento, la inclusin social y la sostenibilidad socioeconmica de la poblacin desplazada. De lo contrario, podra ponerse en serio riesgo el aprovechamiento de las potencialidades resultantes de una promisoria restitucin masiva de tierras en el pas, puesto que probablemente al no contar con los medios requeridos para la adecuada explotacin de sus tierras, la poblacin desplazada se vera obligada a venderlas en condiciones muy desfavorables y a buscar otras alternativas para su subsistencia.88
88La

Comisin de Seguimiento ha insistido en que debe propenderse por la coherencia entre la decisin de restitucin, el protocolo de retorno, la poltica de generacin de ingresos y las medidas de restablecimiento socioeconmico de las vctimas en el marco de la reparacin integral de sus proyectos de vida. Es conveniente recordar que la asuncin de mecanismos de apoyo post-restitucin, como ha insistido la Comisin de Seguimiento, est relacionada con el replanteamiento del modelo de desarrollo rural para que ste,

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Adicionalmente, el criterio o principio aqu presentado pretende contribuir a hacer visible la obligacin del Estado de propender por la reparacin ms equitativa y justa posible para las vctimas en un contexto en el que se garantice la transparencia, racionalidad y objetividad de los criterios que el Ejecutivo deben emplear para el diseo y aplicacin de un programa de esta naturaleza. Programa que, por lo dems, debe ser el resultado de un equilibrio entre el tope fiscal dado por la estabilidad financiera, la economa poltica de la tributacin y el gasto pblico en Colombia, y la magnitud y proporcionalidad de los daos materiales causados a las vctimas, tanto colectiva como individualmente. Como lo seal la Comisin de Seguimiento en su Balance de la Ley de Vctimas, aunque el legislador no seal reglas ni criterios bsicos para la reglamentacin del programa, el Gobierno debera consultar los principios generales de la Ley y las normas y parmetros que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Entre ellos cabe mencionar: 3.2.1 Principios 1. El Programa debe tener como principio rector el de la dignidad de las vctimas. 2. Deber contar con coherencia externa diseado en estrecha relacin con los dems componentes de atencin y reparacin e interna cada uno de los componentes del programa deben ser complementarios entre s. 3. Deber contar con mecanismos idneos para garantizar la participacin de las vctimas. 4. Deber reconocer distintos tipos de violaciones y evitar tratamientos discriminatorios entre distintos tipos de vctimas. 5. Se deber encontrar articulado a las instancias judiciales en el marco de la garanta del derecho a la justicia, la verdad y la reparacin. Por ello deber atender principios segn los cuales, el acceso a la indemnizacin administrativa no le impide a la vctima acudir a la va judicial, caso en el cual el monto de la indemnizacin recibida por va administrativa deber descontarse del monto de aqulla que se defina por va judicial. 3.2.2 Criterios para la determinacin de los montos indemnizatorios Para la determinacin de los montos indemnizatorios, se propone el criterio de distribucin equitativa en equidad, segn el cual:

al superar la falla de reconocimiento de la que han sido objeto las poblaciones rurales en Colombia, empodere al campesinado y a las comunidades tnicas de tal forma que la restitucin se produzca en un marco de sostenibilidad y equidad econmica protegiendo la seguridad alimentaria, la productividad y competitividad de los pequeos productores. Cfr. Comisin de Seguimiento, Anlisis propositivo cit., p. 23.

87

1. Se deber reconocer la magnitud de los perjuicios materiales e inmateriales para el universo de las vctimas, como un gesto de contribucin a la memoria histrica. 2. Se determinar de manera transparente y clara un monto total de indemnizacin que ser distribuido bajo criterios de equidad entre el universo de vctimas, as como el plazo en el que ser distribuido. 3. Se debern sealar con claridad las razones, incluyendo las fiscales, por las cuales se define un monto total y un plazo especfico para la indemnizacin administrativa. 4. Para la estimacin del monto total disponible se deber partir de la necesidad de alcanzar un monto coherente, adecuado, proporcional y razonable, tanto para las vctimas como en trminos de los lmites impuestos por el presupuesto nacional. 5. El monto total se subdividir de acuerdo con sub-grupos poblacionales creados a partir de caractersticas representativas que permitan establecer rangos o categoras de indemnizacin. El criterio de equidad aplicable a la distribucin tendr en cuenta la magnitud de los perjuicios y las condiciones actuales de vulnerabilidad de las vctimas, de manera que se garanticen montos proporcionalmente mayores a aquellas vctimas cuya prdida fue menor y que se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad y viceversa 3.2.3 Criterios procedimentales

1. Respeto al debido proceso. 2. Inclusin de las presunciones de dao identificadas por la jurisprudencia constitucional. 3. Prueba sumaria e inversin de la carga de la prueba a favor de las vctimas. 4. Garanta de un recurso de impugnacin para decisiones desfavorables a las vctimas. 5. Publicidad masiva del procedimiento. 6. Celeridad, transparencia y agilidad en el trmite. 7. Garantas de proteccin a las vctimas contra actos de intimidacin y represalias. 3.3 Comentarios a la propuesta de reglamentacin Presentados los lineamientos generales que a juicio de la Comisin de Seguimiento debe contener un programa de indemnizaciones administrativas, cabe sealar algunos comentarios a la propuesta de reglamentacin de Ley 1448 de 2011, presentada por el Gobierno nacional.
88

3.3.1 Incumplimiento de la potestad reglamentaria89 La Ley de Vctimas ordena al Gobierno la reglamentacin de los objetivos, procedimientos y mecanismos de operacin, el establecimiento de criterios, tablas de valoracin y montos, y el diseo de todos los lineamientos necesarios para el otorgamiento y pago de indemnizaciones individuales por la va administrativa. Sin embargo, el proyecto de decreto reglamentario no desarrolla dichas rdenes. En esta materia, el reglamento es un complemento indispensable para la ejecucin de la Ley, para el desarrollo de las reglas generales all consagradas, para hacer explcitos sus contenidos, hiptesis y supuestos, y para indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, para hacer operativa la ley. Por eso, el retraso en la expedicin de la reglamentacin afecta la ejecucin y operatividad de la medida de reparacion mediante una indemnizacin administrativa. El proyecto de decreto reglamentario solamente define la entidad responsable de administrar los recursos y delega en la Unidad Administrativa Especial la elaboracin de las tablas de estimacin de montos. En lugar de definir parmetros, establece que deben sujetarse a criterios objetivos que no son definidos en la propuesta reglamentaria. 3.3.2 El proceso de revisin El procedimiento de revisin contemplado en el artculo 180 reglamentario, desconoce la potestad del Comit Ejecutivo de hacer revisin de oficio de los casos cuando lo considere necesario, puesto que establece que la revisin solo procede a solicitud del Ministro de Defensa, del Procurador General o del Defensor del Pueblo. Tampoco prev el derecho de contradiccin de la vctima frente a la decisin fruto de la revisin, como debe hacerse con aquellas que afectan los derechos de las personas, mxime si dicha decisin puede tener implicaciones de carcter legal.

89La

potestad reglamentaria es ...la produccin de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. Tal facultad se concreta en la expedicin de las normas de carcter general que sean necesarias para la cumplida ejecucin de la ley. Toda facultad de regulacin que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecucin de las leyes, pertenece, en principio, por atribucin constitucional, al Presidente de la Repblica, sin necesidad de que la ley as lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la Repblica expide normas de carcter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicacin. Tales normas revisten, adems, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo. Corte Constitucional sentencia C-805/01. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil .

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3.3.3 El contrato de transaccin La Ley de Vctimas en materia de reparacin administrativa establece la figura del contrato de transaccin en los siguientes trminos: La vctima podr aceptar, de forma expresa y voluntaria, que la entrega y recepcin de la indemnizacin administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato de transaccin en el cual la vctima acepta y manifiesta que el pago realizado incluye todas las sumas que ste debe reconocerle por concepto de su victimizacin, con el objeto de precaver futuros procesos judiciales o terminar un litigio pendiente. El decreto reglamentario, por su parte, en el artculo 185 define dicho contrato en los trminos del Cdigo Civil (Artculo 2469), el cual no se ajusta al marco transicional en el cual se desarrolla la Ley de Vctimas. El contexto del mismo difiere mucho de la relacin EstadoVctima, ms an cuando su celebracin afecta los derechos fundamentales de las vctimas a la reparacin integral.90 Algunas observaciones al respecto: Acceso a la justicia Sobre este particular la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el documento Lineamientos principales para una poltica integral de reparaciones de febrero de 2008, establece: El Estado debe asumir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso efectivo de las vctimas a reparaciones, conforme a los estndares del derecho internacional. Por ello, la CIDH entiende que la adopcin de un programa de reparaciones administrativas, no debera excluir el acceso a vas judiciales para las vctimas, permitindoseles as escoger la va que consideren ms adecuada para asegurar en definitiva la obtencin de reparacin. La CIDH considera que el Estado podra disponer e implementar mecanismos institucionales adecuados para respetar este derecho de las vctimas a acudir a diversas vas de reparacin diferenciadas, sin riesgo para el erario pblico. La transaccin excluye las acciones (administrativas, judiciales) en busca de reparacin pecuniaria, cuando la posibilidad real que existe a favor de ambas partes, Estado-Vctima, es permitir el acceso a una reparacin econmica judicial pero solo en el mayor valor que sta considere, pues lo que ya se haya entregado a ttulo de reparacin en dinero debera ser descontado de la condena. De otra parte, si bien el derecho al acceso a la justicia estara garantizado al permitir perseguir los otros componentes de la reparacin (verdad, satisfaccin, garantas de no repeticin, etc.) y al victimario, operativamente es cuestionable.
90De

esta forma, se vulneran conscientemente mltiples normas de carcter internacional y constitucional, ya que se condiciona el acceso a la justica a travs de la renuncia a un componente de reparacin integral, la cual, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, adquiere la condicin de derecho fundamental y no puede ser objeto de transaccin. Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado (2011). Balance aproximativo de la Ley de Victimas aprobada por el congreso de la Republica (Ley 1448 de 2011). Bogot, junio, pg. 14.

90

La anterior observacin se ilustra con el siguiente ejemplo: La ley entiende que no se releva al victimario del deber de reparar, por lo que la vctima puede acudir en el marco del proceso de Justicia y Paz al incidente de reparacin integral. Un primer problema lo suscita la concurrencia en la reparacin a cargo del Estado91, pues cuando los recursos propios de los responsables no sean suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado deber asumirlo. Es en este aspecto donde el acceso a la justicia limita, pues se puede interpretar de plano que el incidente no es procedente cuando existe insolvencia por parte del victimario y existe un contrato de transaccin que hace trnsito a cosa juzgada. Voluntariedad coartada y efecto perverso La complejidad de esta figura va en detrimento de las vctimas, limitando la libre eleccin al momento de suscribir el contrato. Este tipo de medidas desaniman a las vctimas frente al uso de la jurisdiccin y coartan el derecho a una justa indemnizacin, que a la postre puede significar una renuncia provocada. Las vctimas en el tema de la transaccin se enfrentan a una dicotoma: transar o no hacerlo. Si deciden suscribir el contrato de transaccin, primero se les reconocer una suma mayor a la que accederan si no lo suscriben, renunciando al derecho a acceder a la justicia. Ahora bien, si deciden no firmarlo, su situacin es peor, enfrentndose a un efecto perverso del sistema: Primero, reciben una suma inferior que quienes suscriben el contrato; segundo, mantienen vigente la posibilidad de demandar al Estado en busca de una reparacin integral, pero sometindose a procesos extensos 92; y tercero, se someten, en caso de ganar el caso, a los descuentos que anuncia la Ley.93

91Corte

Constitucional. Sentencia C-370 de 2006 pargrafo 6.2.4.1.13: La Corte no desconoce que frente al tipo de delitos de que trata la ley demandada parece necesario que los recursos pblicos concurran a la reparacin, pero esto solo de forma subsidiaria. En Colombia estos procesos no cumplen con el plazo razonable, en Justicia y Paz menos de 5 condenas en 6 aos, en accin de reparacin directa un promedio de 8 a 10 aos, y ms de una dcada si acuden a instancias Internacionales. Adicionalmente se enfrentan a los costos que en el tiempo demandarn estos procesos.
92

a-) se descuenta del valor de la condena la suma de dinero que la vctima haya recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparacin, texto que est en consonancia con el inciso segundo del pargrafo primero del artculo 25 93; y b-) se descuenta el valor de los predios que sean restituidos, de conformidad con la tasacin monetaria que se realice de los mismos, con el riesgo de que este descuento sea la forma de acabar con la indemnizacin de una vctima, ya que el descontar el valor de la tierra puede generar el efecto adverso ms infame, pues en algunos lugares del pas el valor de la tierra es muy alto y puede suceder que la suma total de los descuentos supera el total de la indemnizacin decretada en sentencia, por lo que la vctima tendra un saldo en rojo a favor del Estado. En conclusin pasara a ser deudora de la suma adicional que se reporte. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia C-1199 de 2008 critic el mismo efecto con respecto a los servicios sociales: Segn lo explicado por los demandantes, y tal como ahora verifica la Corte, el vnculo creado por la norma atacada tiene por efecto la posibilidad de que la reparacin debida a las vctimas se vea reducida por efecto de los servicios sociales de los que ellas hubieren sido beneficiarias, al punto que en casos concretos algunas vctimas podran no recibir suma o prestacin alguna por concepto de reparacin, e incluso, que algunas de ellas vinieran a ser, paradjicamente, deudoras del Gobierno que hubiere provisto los referidos servicios. Cualquiera de estas situaciones lesionara el derecho de las vctimas a la reparacin integral, dentro de un contexto de justicia transicional.
93

91

3.3.4 La reparacin administrativa para la poblacin desplazada La Comisin Interamericana94 enfatiz que el tema de desplazamiento en Colombia reviste de una complejidad que debe ser atendida de forma especialmente garantista por parte del Estado. Asimismo, la CIDH considera que es importante que el programa de reparaciones administrativas tome en cuenta criterios de reparacin para las vctimas de desplazamiento forzado. Al respecto, ha establecido que en razn a la complejidad del fenmeno, de la amplia gama de derechos humanos que afecta o pone en riesgo, y en atencin a las circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensin en que generalmente se encuentran los desplazados, su situacin puede ser entendida como una condicin de facto de desproteccin. En los trminos de la Convencin Americana, dicha situacin obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a adoptar medidas de carcter positivo para revertir los efectos de su referida condicin de debilidad, vulnerabilidad e indefensin. Pese a que no se reglament el tema de los montos, en la Ley de Vctimas hay referencia a la forma de entrega de la indemnizacin que les corresponde a las vctimas de desplazamiento forzado.95 Sobre este particular cabe sealar que no se corrigieron los problemas del decreto 1290 de 2008 (pargrafo 6 art 4), pues la indemnizacin se entrega en dinero a travs de elementos como los subsidios. Este sealamiento que hace la Ley fue interpretado de manera diferente en el documento Bases del Plan96, que indica que lo que corresponde es una suma adicional en relacin con lo que recibe la poblacin vctima de otros delitos. 3.3.5 El debido proceso Sobre el contenido de este derecho ya hizo referencia la Comisin Interamericana al sealar 97 que: Respecto a los procedimientos a implementarse en el marco del programa de reparaciones integrales, la Comisin considera que stos deben respetar los
94Lineamientos 95Articulo

principales para una poltica integral de reparaciones de febrero de 2008. 132 Pargrafo 3. La indemnizacin administrativa para la poblacin en situacin de desplazamiento se entregar por ncleo familiar, en dinero y a travs de uno de los siguientes mecanismos, en los montos que para el efecto defina el Gobierno Nacional: I. Subsidio integral de tierras;II. Permuta de predios; III. Adquisicin y adjudicacin de tierras;IV. Adjudicacin y titulacin de baldos para poblacin desplazada;V. Subsidio de Vivienda de Inters Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construccin de vivienda y saneamiento bsico, o VI. Subsidio de Vivienda de Inters Social Urbano en las modalidades de adquisicin, mejoramiento o construccin de vivienda nueva.La suma que sea adicional al monto que para la poblacin no desplazada se encuentra establecido en otras normas para los mecanismos sealados en este pargrafo, se entender que es entregada en forma de indemnizacin administrativa. 96Indemnizacin para vctimas de desplazamiento forzado Para las vctimas de desplazamiento forzado, la indemnizacin por va administrativa se entregar en dinero, por ncleo familiar y mediante el reconocimiento de un monto adicional, en relacin con lo que recibe la poblacin que no es vctima de desplazamiento forzado, a travs de cualquiera de los siguientes mecanismos: (i) subsidio integral de tierras, (ii) permuta de predios, (iii) adquisicin y adjudicacin de tierras, (iv) adjudicacin y titulacin de baldos para poblacin en situacin de desplazamiento, (v) subsidio de Vivienda de Inters Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construccin de vivienda y saneamiento bsico, o (vi) subsidio de Vivienda de Inters Social Urbano en las modalidades de adquisicin, mejoramiento o construccin de vivienda nueva (Ley 1448/2011, art. 132, pargrafo 3).
97Lineamientos

principales para una poltica integral de reparaciones de febrero de 2008.

92

derechos y garantas establecidas en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. Dichos procedimientos debern garantizar estndares mnimos de respeto del derecho al debido proceso. La Corte Interamericana ha tenido oportunidad de remarcar la plena aplicabilidad de la garanta establecida en el artculo 8 de la Convencin Americana y ha establecido que el debido proceso en sede administrativa: Es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir con este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas .... La anterior referencia cobra plena validez en el contexto de la actual Ley de Vctimas y su proyecto de decreto reglamentario, pues se crea un procedimiento de revisin por parte del Comit Ejecutivo para la Atencin y Reparacin a las Vctimas, que busca unificar criterios y lineamientos para resolver solicitudes de indemnizacin por va administrativa y verificar la inscripcin en el Registro nico de Vctimas en busca de fraude o ilegalidad, entre otros. Cabe sealar que la creacin de este recurso en va administrativa no se ajusta a las garantas del debido proceso, pues no se tiene claridad sobre la forma de obtencin de la prueba por fraude, ni sobre qu instancia decide que ste existi, ni se establecen mecanismos para el respeto del derecho de defensa del acusado, ni sobre los efectos de la decisin con respecto a otras medidas. 3.3.6 Programa de acompaamiento La Ley de Vctimas cre un programa de acompaamiento para promover una inversin adecuada de la indemnizacin, y estableci una serie de medidas para ello, como formacin, creacin de empresa, mejoramiento de vivienda, etc. Si bien el fin de este programa es buscar que las vctimas inviertan en forma adecuada sus recursos para que recuperen su proyecto de vida, cabe preguntarse cul es el alcance de dicho programa: si se trata realmente de un asesoramiento a la inversin de la suma recibida que respeta la libertad de la vctima o si tendr efectos dispositivos sobre la suma monetaria recibida. De ser as, se condicionara la indemnizacin al uso de cierto tipo de bienes o servicios, limitando la facultad dispositiva de las vctimas. El artculo 189 del proyecto reglamentario simplemente transcribe el texto legal, por lo cual puede afirmarse que no ha sido reglamentado.

93

MEDIDAS DE REHABILITACIN

La Ley 1448 de 2011 en el captulo correspondiente a las medidas de rehabilitacin, establece que98: el acompaamiento psicosocial deber ser transversal al proceso de reparacin y prolongarse en el tiempo de acuerdo a las necesidades de las vctimas, sus familiares y la comunidad teniendo en cuenta la perspectiva de gnero y las especificidades culturales, religiosas y tnicas. Igualmente debe integrar a los familiares y de ser posible promover acciones de discriminacin positiva a favor de mujeres, nios, nias, adultos mayores y discapacitados debido a su alta vulnerabilidad y los riesgos a los que se ven expuestos. 4.1 Rehabilitacin y reparacin integral Los Principios y Directrices de las Naciones Unidas antes citados, sealan que: La rehabilitacin ha de incluir la atencin mdica y psicolgica, as como los servicios jurdicos y sociales. As mismo, los Principios de Chicago sobre Justicia Transicional99, indican que la rehabilitacin:[O]frece servicios a las vctimas para hacer frente a los efectos de violaciones del pasado, entre ellos: la atencin mdica y psicolgica, servicios sociales, educacin, capacitacin laboral y asistencia jurdica. Los Estados deben prestar especial atencin en la prestacin de rehabilitacin a los nios vctimas, los hijos de las vctimas y los nios soldados. A su turno, el Relator sobre la Tortura de Naciones Unidas plantea un anlisis que resulta pertinente para cualquier tipo de violacin de derechos humanos e infracciones al DIH, en tanto aborda las dimensiones y los aspectos sobre los cuales debe incidir una medida de rehabilitacin en un proceso de reparacin. A este respecto indica100: 57. Es necesario comprender las diversas repercusiones que la tortura puede tener para las vctimas a fin de determinar sus necesidades especficas y prestarles una ayuda que responda a esas necesidades. La asistencia a las vctimas de la tortura requiere intervenciones urgentes para proporcionarles asistencia o atencin mdica y denunciar situaciones abusivas con miras a prevenir ms torturas o el deterioro del estado de salud del interesado. Pero el apoyo a las vctimas de la tortura tambin requiere una asistencia ms a largo plazo, que debe ser multidimensional e interdisciplinaria. En opinin del Relator Especial, los aspectos mdicos, incluidos los psicolgicos, no deben disociarse de la asistencia legal y social. Tambin se debera prestar dicha asistencia a las familias de los supervivientes de la tortura y, de ser necesario, a las comunidades de las que hacen parte. Para el Relator, debe existir una combinacin de asistencia mdica, apoyo financiero, readaptacin social, recursos legales y, en algunos casos, reconocimiento pblico. Slo
98Artculo 99 Un

136. proyecto conjunto del International Human Rights Law Institute, Chicago Council on Global Affaire, Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali y la Association Internationale de Droit Pnal. 2007. 100Relator Especial sobre la Cuestin de la Tortura, A/59/324, 1 septiembre 2004.

una asistencia interdisciplinaria que incorpore estos aspectos puede asegurar una pronta, eficaz y adecuada reparacin proporcional a la gravedad de las violaciones y al dao sufrido. Por su parte, la Corte IDH en los casos decididos contra Colombia desde 2004, ha incluido como medida de reparacin y de rehabilitacin, la obligacin del Estado de brindar tratamiento mdico y psicolgico a las vctimas y sus familiares. El reconocimiento de esa medida de reparacin parte de considerar que es necesario aliviar el sufrimiento que las violaciones han causado a las vctimas y sus familiares, cuyas consecuencias se proyectan ms all del momento mismo de la violacin y que es necesario brindarles las herramientas o los recursos que les permitan retomar sus proyectos de vida. Los impactos de las violaciones y de la violencia sobre las personas en su vida emocional y fsica tienen manifestaciones que alteran su vida individual, familiar, social y organizativa. Ello contribuye a incrementar el sufrimiento y la vulnerabilidad de las personas en tales circunstancias, lo que genera dificultades para retomar el curso de sus vidas de manera libre y autnoma. Esta forma de concebir el dao ocasionado a las personas en su salud (entendida en sentido amplio) excluye la consideracin de un abordaje desde la enfermedad, como se sugiere en la ley. Aunque en los enunciados de la ley y del PDR, se prevn medidas de carcter mdico, psicolgico, jurdico y social, el desarrollo que se realiza con posterioridad est enfocado especficamente al tema de salud, en aspectos de registro de las vctimas en el sistema de salud y de procedimientos de acceso a las diversas instituciones que pertenecen al Sistema General de Salud. Esta forma de desarrollo de los mecanismos indica que a pesar de referirse al acompaamiento psicosocial, se adopta una visin que privilegia los impactos patolgicos. Es decir, un enfoque descontextualizado e individualizante de los impactos, opuesto o al menos muy diferente a un enfoque psicosocial. Las medidas de re-habilitacin tienen por finalidad restablecer las condiciones emocionales y materiales para que las vctimas puedan volver a tener confianza en s mismas, en su entorno (inmediato y mediato) y en su relacin con las instituciones. Este proceso empieza por reconocerlas como personas a las que, en el marco de la victimizacin, sufrieron humillaciones, vieron conculcada su libertad de decisin y violados sus derechos; que esa situacin de vulnerabilidad, vulneracin y sufrimiento generan, para el proceso de reparacin, unas necesidades especficas, que deben determinar las medidas de re-habilitacin para que tengan sentido y procuren de manera efectiva la reparacin. Por ello, se debe empezar por reconocer a las vctimas como actores principales de su proceso de reparacin. No existe ninguna disposicin ni en la Ley, ni en la reglamentacin que refiera un proceso de determinacin de cules son los impactos especficos sufridos por las vctimas, a fin de determinar cules son los impactos individuales, familiares, comunitarios y sociales causados por el conflicto armado y las violaciones experimentadas.

95

Una implementacin seria, adecuada, respetuosa de medidas de re-habilitacin constituir la fortaleza sobre la cual puedan asumirse las dems formas de reparacin, al tiempo que puedan contribuir a alcanzar una reparacin integral. 4.2. La atencin y el acompaamiento desde una perspectiva psicosocial

La rehabilitacin, como uno de los principales componentes de la reparacin integral, implica la realizacin de un conjunto de acciones e intervenciones que permitan de manera progresiva restablecer las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos y para retomar un proyecto de vida. Los impactos de las violaciones a los derechos humanos de las vctimas se manifiestan en transformaciones drsticas en la vida individual, familiar, comunitaria y social que obligan el abandono de proyectos de vida. La Corte IDH en diferentes fallos, ha ordenado como medidas de rehabilitacin, la prestacin de tratamientos mdicos y psicolgicos, que en algunos casos han incluido un componente psiquitrico. En cuanto a las condiciones temporales, cabe sealar que se establece esta obligacin: por el tiempo que sea necesario. La ausencia de lmite temporal denota la compresin de que la atencin de las afectaciones emocionales y relacionales no pueden tasarse previamente, pues dependern de cada persona o grupo social y de las circunstancias especficas del caso, as como de los contextos en los cuales ellas tengan lugar. La extensin en el tiempo de la implementacin de estas medidas indican que el proceso requiere de acciones de atencin y acompaamiento que faciliten la rehabilitacin de las vctimas. Como se afirma en una investigacin del CINEP y el Programa por la Paz101: Muchas veces se entiende el acompaamiento psicosocial, en contextos de violencia sociopoltica, como las estrategias que se ponen en marcha para ayudar a superar las secuelas emocionales que ha dejado la guerra en las personas. Sin embargo, cuando se entiende que lo emocional es afectado por condiciones no solo internas sino externas que comprometen los diversos contextos en los que ste interacta, se entiende que este tipo de acompaamiento va ms all de lo meramente psicoteraputico o de lograr la superacin individual y emocional frente a las secuelas de la guerra. Implica el restablecimiento de condiciones para el bienestar integral, ligadas a factores sociales, culturales y econmicos que han propiciado la constitucin de los contextos de vulneracin. (Subrayado fuera del texto). Por su parte, la Corte Constitucional colombiana en Sentencia T-045 de 2010, ampar el derecho a la salud de mujeres que fueron vctimas de violencia sexual durante las masacres cometidas en el corregimiento de El Salado. En esa sentencia la Corte asume la perspectiva psicosocial para establecer el tipo de atencin que deben recibir las mujeres en su condicin de vctimas en el marco del conflicto armado. La Corte a este respecto diferenci y demarc: i) que la prestacin de servicios de salud a las vctimas del conflicto armado interno que adems ostentan la calidad de desplazados no puede
101Cinep

(2011). Programa por la Paz. Reparacin psicosocial. Fundamentos para la reparacin integral de personas vctimas del conflicto armado colombiano. Bogot, febrero, pg. 22.

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limitarse nicamente a los planes bsicos (Numeral 4.3); ii) que la prestacin del servicio de salud a las vctimas del conflicto armado, desde una perspectiva netamente clnica desconoce el contexto y la realidad particular atravesada por las personas que se ven obligadas a enfrentar este tipo de hechos (Numeral 5.4) y que iii) la perspectiva psicosocial aporta en el desarrollo de una mirada integrada de la reparacin. () El trabajo psicosocial con vctimas encuentra un posicionamiento tico y moral que ubica la accin psicosocial del lado de las vctimas (Numeral 5.4) y, finalmente, iv) que la perspectiva psicosocial tiene como consecuencia la despatologizacin de los individuos gracias a su visin hacia los contextos, la cual tambin ampla las alternativas de accin en los mbitos comunitarios de apoyo, al romper la idea clsica de la atencin psicolgica o psiquitrica de consultorio circunscrita al mundo cotidiano (Numeral 5.5). Adicionalmente, el Tribunal constitucional llama la atencin en cuanto a que el carcter de vctimas del conflicto armado impone obligaciones especficas a las autoridades. Los razonamientos en relacin con las mujeres que reclamaban la proteccin de su derecho a la salud, indicaron que no solo las mujeres, sino todas las vctimas del conflicto armado deban ser protegidas y salvaguardadas como titulares de derechos, esto es, sujetos de derechos. Sujetos de derechos respecto a quienes el Estado est obligado a brindar y garantizar el derecho a la salud mediante el diseo e implementacin de Protocolos, Programas y Polticas que respondan adecuadamente a su situacin de vctimas del conflicto armado, como tambin que sean apropiados para contribuir a la recuperacin de los impactos psicosociales producidos por su exposicin a eventos traumticos desencadenados por la violencia sociopoltica en el pas. En la misma decisin, la Corte Constitucional concluy que la prestacin de los servicios de salud deben incorporar un enfoque psicosocial por las serias afectaciones en la salud y los daos graves a la integridad mental que tienen particularidades segn el contexto social y cultural de cada persona. Finalmente, solicit al MPS el diseo e implementacin de protocolos, programas y polticas necesarias de atencin en salud que respondan a las necesidades particulares de las vctimas del conflicto armado sus familias y comunidades, especialmente en lo referido a la recuperacin de los impactos psicosociales () (6.4 Ordenes complejas). 4.3 Los criterios para la implementacin de medidas de reparacin de rehabilitacin

El proyecto de reglamentacin de la Ley 1448 de 2011, al establecer medidas de rehabilitacin, asume un enfoque asistencialista y de respuesta a unas obligaciones generales de prestacin de servicios. As se observa en el procedimiento establecido para acceder a las medidas de rehabilitacin en ellos previstas, que es el registro en el Sistema General de Salud y si ya tiene afiliacin se dispone la expedicin de un carn con el cual deberan ser atendidos cuando se presenten a los centros de atencin. El enfoque adoptado es una respuesta institucional establecida de manera general para toda la poblacin colombiana sin tomar en cuenta su situacin de vctima de
97

violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH ni el contexto del conflicto armado. Este enfoque y respuesta institucional, tal como ya se indic, fueron considerados inadecuados por la Corte Constitucional, precisamente porque el Sistema General de Salud colombiano no tiene la capacidad de responder a las especificidades de las vctimas. Los criterios mnimos que debera seguir o enmarcar la implementacin de la medida de rehabilitacin como forma de reparacin de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, deberan consultar los criterios y principios planteados en la jurisprudencia de la Corte IDH, as como en lo dispuesto por la Corte Constitucional. Desde la premisa planteada podra decirse que los criterios seran los siguientes: La atencin, acompaamiento y tratamiento para la rehabilitacin de las vctimas debe desarrollarse desde una perspectiva psicosocial como forma de asegurar una articulacin de cada una de las medidas en que se garantiza la reparacin integral de las vctimas. Lo anterior significa que el proceso de reconocimiento y evaluacin de los contextos comprometidos o alterados con la violacin de los derechos humanos, adicionales al conflicto armado, debern ser el referente ineludible para identificar los impactos, la naturaleza del dao y la dimensin de la transformacin, y por ende para determinar, con la participacin y la opinin de las vctimas, cules son las medidas de rehabilitacin que facilitarn el proceso de reparacin. La implementacin de esta medida deber desarrollarse en comunicacin y conexin permanente con las dems formas de reparacin. La determinacin del contenido y de la metodologa de implementacin de estas medidas deber tomar en cuenta el tipo de violaciones, el contexto especfico del conflicto armado en que tuvieron ocurrencia y las necesidades especficas de las personas, en relacin con su entorno familiar, social, comunitario, poltico o cultural. Adems, deben incluirse factores como las creencias religiosas, la edad, los criterios generacionales, si se trata de personas campesinas o urbanas, el gnero (no solo de mujeres, sino tambin LGBTI), la raza o la etnia. La implementacin de las medidas de rehabilitacin debe favorecer, cuando corresponda a las necesidades expresadas por las vctimas, procesos organizativos que ofrezcan herramientas para restablecer relaciones que procuren la identidad y pertenencia a un grupo social o comunitario. Deben reconocerse y concertarse mecanismos que permitan enfrentar el contexto de persistencia del conflicto y por ende la exposicin a riesgos en que pueden encontrarse las vctimas en proceso de reparacin, para as prevenir y evitar que se causen nuevas violaciones o victimizaciones.

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 Los equipos o instituciones a cargo de la implementacin de las medidas de rehabilitacin no solo deben tener experiencia en identificar los impactos que sufren las vctimas del conflicto armado, sino tambin en el trabajo con vctimas, de manera que tengan la sensibilidad y comprensin necesarias para facilitar la confianza en estos procesos de reparacin y respetar la dignidad de las vctimas. El funcionamiento de estos equipos debe estar acompaado de mecanismos de monitoreo, apoyo y asesoramiento durante el proceso, de manera que pueda evaluarse el avance o estancamiento del proceso de rehabilitacin. El enfoque de la atencin debe partir del derecho a la reparacin, as en el transcurso del proceso se deba acudir a apoyos y acompaamiento que podran corresponder de manera general a polticas sociales del Estado. Las instancias y funcionarios a cargo del acompaamiento y asistencia en el proceso de rehabilitacin deben disponer de las herramientas logsticas, econmicas y laborales para brindar una atencin continua (no haya cambios constantes de equipos o funcionarios) para no afectar la confianza y seguridad de las vctimas que se encuentran justamente en procesos de reconstruccin de esa confianza. Relevos, cambios o rotacin de funcionarios deben hacerse previo dilogo con las vctimas, como una forma de respeto y consideracin hacia la persona y el proceso de reparacin en que se encuentra. El acompaamiento y la atencin que se brinde a las vctimas debern incorporar los procesos propios de las vctimas, optando por un criterio de complementariedad y retroalimentacin. Adicionalmente al enfoque general expresado en los criterios anteriores, deben incluirse los criterios destacados por la Corte IDH y la Corte Constitucional, que podran sintetizase como:
1.

Prioridad: en reconocimiento del tiempo transcurrido desde la violacin de derechos humanos, la carga adicional que genera el contexto de conflicto armado, as como los sufrimientos y la humillacin que acompaan a estas vctimas. No debe perderse de vista que uno de los criterios de la reparacin a la luz de los principios de Naciones Unidas, es la prontitud en la reparacin. Especialidad: en razn al tipo de violaciones y al contexto de las violaciones, y por supuesto desde la situacin de vctimas. Multidimensionalidad e Interdisciplinariedad: dado que los impactos tienen lugar sobre las personas que se relacionan y se proyectan hacia diversos escenarios y dimensiones de su ser individual, familiar, colectivo, poltico, comunitario, es indispensable incidir sobre la integralidad de los impactos con miras al restablecimiento, as como contar con equipos interdisciplinarios que faciliten diversas miradas.

2. 3.

99

4. 5. 6. 7.

Facilidad y rapidez en el acceso: para no causar ms dao, evitar revictimizar y no generar mayores cargas y sufrimientos. Gratuidad No establecer previamente la duracin de la atencin. Contar con el consentimiento de las vctimas para asumir la atencin y para definir la forma en que se llevar a cabo la intervencin. Comentarios puntuales a la propuesta de reglamentacin

4.4

4.4.1 Transversalidad de la rehabilitacin Aunque la Ley de Vctimas y el PDR mencionan el carcter trasversal de la rehabilitacin a todas las medidas de reparacin, no se estructuran acciones que impacten todos los componentes de la reparacin. Solo en materia de Memoria Histrica se presenta interrelacin de programas asegurando la presencia del componente psicosocial, pero en los otros componentes no se desarrolla. 4.4.2 Definicin de beneficiarios del programa de atencin psicosocial y salud integral a vctimas Como se coment atrs, uno de los problemas del Programa de Atencin Psicosocial y Salud Integral a Vctimas, artculo 137 numeral 6 de la Ley 1448 de 2011, es su enfoque de oferta, bajo el cual se debe disear un mecanismo de identificacin para definir la condicin de beneficiario y permitir el acceso a la rehabilitacin. Ni en la propuesta de decreto ni el Plan se fijan los criterios para esta definicin. Cuando se haga, el Gobierno Nacional no debe olvidar el enfoque diferencial y los postulados de discriminacin positiva reconocidos por la Ley para esta medida. 4.4.3 No se hace la reglamentacin La Ley de Vctimas (Art. 138) seala expresamente la obligatoriedad de reglamentacin para el programa en materia de estructura, funciones y forma de operacin, pero en el PDR solo se presentan la definicin y los componentes. El incumplimiento de la obligacin reglamentaria acarrear serias dificultades para la operatividad de la medida pues se ha creado un programa sin funciones especificas, ni entidades responsables, ni metas, etc. 4.4.4 Otras observaciones puntuales El artculo 137 de la Ley 1448 de 2011 indica que se crear el Programa de Atencin Psicosocial y Salud Integral a Vctimas que comenzar a operar en zonas con mayor presencia de vctimas, pero ni en la propuesta de decreto ni el PNARIV se sealan los mecanismos o criterios para determinar estas zonas.

100

Existe un vaco reglamentario en el tema de articulacin con entidades territoriales con estrategia del Modelo nico de Atencin Integral a Vctimas, pues no aparece definido en qu consiste este modelo, sus caractersticas esenciales, funciones, integrantes, etc. Cabe recordar que esta forma de organizacin administrativa exista en el marco de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) desde 2007, con el fin de que las vctimas tuvieran acceso en un solo lugar a la garanta de los derechos a la verdad, justicia y reparacin. En el PDR la participacin de las vctimas es un elemento comn en el diseo de las medidas de rehabilitacin, por ello se debe atender a los parmetros ya ordenados por la Corte Constitucional y reiterados recientemente en al Auto 219 de 2011. Para el Alto Tribunal la participacin debe ser efectiva, de tal manera que se garantice a la poblacin desplazada que el proceso de diseo e implementacin no se transforme en una excusa para diferir indefinidamente la garanta en el goce efectivo de sus derechos. Las entidades del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas realizarn programas continuos de auto-cuidado para los servidores pblicos, segn lo establecido en el artculo 202 de PDR. Al respecto se debe anotar que estos programas deben dirigirse a todas las personas que presten sus servicios en las entidades estatales, y no solo limitarla a los que ostenten la categora de servidores pblicos, pues de esta forma se asegura la salubridad de los intervinientes, lo que a la postre evitara la victimizacin terciaria (aquella percibida por la vctima por falta o deficiente atencin de los organismos del Estado).

No aparece definida la estrategia jurdica en materia de rehabilitacin, que deber incluir todas la acciones de asesora en materia de salud fsica y psicolgica

101

5 5.1

PREVENCIN, PROTECCIN Y GARANTAS DE NO REPETICIN La seguridad personal como derecho fundamental

Segn el artculo 2 de la Carta Poltica las autoridades pblicas estn instituidas para brindar proteccin a las personas, resguardando su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades. Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional el nfasis principal de la labor de prevencin y proteccin del Estado ha sido la de proveer de manera efectiva las condiciones mnimas de seguridad que posibiliten la existencia de los individuos en sociedad, sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daos en su persona.102 La Corte ha establecido que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en l, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas especficas de proteccin de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materializacin de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurdico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar.103 Asimismo, ha establecido el deber de las autoridades que evalan los riesgos contra la seguridad de las personas de analizar si confluyen en el caso concreto algunas caractersticas como que el riesgo sea cierto, inminente y excepcional, [generado] como consecuencia directa y en razn del ejercicio de sus actividades o funciones polticas, pblicas, sociales o humanitarias104. La amenaza constituye, segn la Corte Constitucional, una violacin potencial que se presenta como inminente y prxima.105 En este sentido, el criterio para valorar la existencia de la amenaza a los derechos fundamentales es racional. As, para que se configure la hiptesis constitucional de la amenaza se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidacin de dicha percepcin mediante elementos objetivos externos, cuya significacin es la que ofrecen las circunstancias temporales e histricas en que se desarrollan los hechos.106 Ha concluido el Alto Tribunal que para efectos de otorgar una proteccin especial, es suficiente que la entidad competente cuente con un mnimo de elementos de juicio que demuestren la violacin potencial al derecho a la vida, para que surja su obligacin de tomar las medidas necesarias tendientes a evitar la vulneracin del derecho

102 104 105

Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003. Magistrado Ponente, Dr. Manuel Jos Cepeda, Bogot, 29 de agosto de 2003.

103Ibdem.

Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010. Magistrado Ponente, Dr. Luis Ernesto Vargas, Bogot, 13 de septiembre de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 1993. Magistrado Ponente, Dr. Jos Gregorio Hernndez, Bogot, 27 de agosto de 1993. 106 Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 1992. Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, Bogot, 2 de julio de 1992.

fundamental.107 En este sentido, la Corte ha indicado cmo se materializa el deber de proteccin frente a una situacin de riesgo como la descrita, a travs de medidas a cargo del Estado y cuya intensidad depende del riesgo, conforme a la valoracin objetiva antes mencionada. As, en Sentencia T-728 de 2010, la Corte seal lo siguiente: Se prevn medidas blandas, consistentes en la asignacin de medios de comunicacin, de transporte en rutas nacionales, apoyo de reubicacin y de trasteo. Se consideran medidas duras el otorgamiento de esquemas de proteccin individuales o colectivos, blindaje de inmuebles, vehculos, instalacin de sistemas tcnicos de seguridad y asignacin de chalecos antibalas, as como entrega de tiquetes areos en rutas internacionales (Art. 9 Decreto 2816 de 2006).108 En todo caso, para la Corte Constitucional el deber de asegurar o garantizar el respeto al derecho a la vida por parte de terceros constituye una obligacin positiva en cabeza del Estado para actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental, conforme al segundo inciso del art. 2 de la Constitucin Poltica.109 En efecto, es deber del Estado responder de manera cierta y efectiva a las demandas de atencin y proteccin por parte de los ciudadanos. Adicionalmente, este deber adquiere una dimensin mayor en el caso de individuos o grupos de personas que habitan zonas de confrontacin o que desarrollan actividades de riesgo, como ocurre con ciertas vctimas. En estos casos, ha dicho la Corte Constitucional que es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitndose a sealar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida.110 5.2 La justicia transicional y las garantas de no repeticin en un contexto de conflicto armado Colombia aprob el 10 de junio de 2011 la Ley 1448, por la cual se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Dicha aprobacin representa un reconocimiento legal del Estado y la sociedad que supone brindar reparacin integral a todas las vctimas del conflicto armado en el marco de la justicia transicional. La implementacin de la Ley 1448 de 2011, proclamada como una ley de justicia transicional en un contexto de persistencia del conflicto armado, plantea unos retos en materia de prevencin, proteccin y garantas de no repeticin. La invitacin que hacen el Estado y la sociedad a las vctimas para que accedan a las medidas y participen en los procesos y mecanismos contemplados en la citada ley, conlleva serios riesgos de agresiones contra las vctimas y los lderes que trabajan por la reivindicacin de sus derechos y la restitucin de las tierras abandonadas o despojadas en el marco del conflicto armado y otras formas de violencia sistemtica y masiva.
Corte Constitucional, Sentencia T-1060 de 2006. Magistrada Ponente, Dra. Clara Ins Vargas, Bogot, 7 de diciembre de 2006. Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010 op. cit. 109 Ibdem. 110 Corte Constitucional, Sentencia T- 981 de 2001. Magistrado Ponente, Dr. Manuel Jos Cepeda, Bogot, 13 de septiembre de 2001.
107 108

103

En efecto, la Ley 1448 de 2011 establece que las vctimas pueden participar en los escenarios administrativos y judiciales contemplados para acceder a los distintos componentes de la reparacin: restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin. Sin embargo, la implementacin de la Ley de Vctimas en el contexto descrito anteriormente, impone como principales desafos para el Estado los siguientes: i) Brindar garantas de no repeticin, bajo el principio de no re-victimizacin, mediante un sistema de prevencin y proteccin efectivo que combata y prevenga las agresiones; ii) Recuperar la confianza en las instituciones mediante mecanismos de interlocucin y participacin que permitan a las vctimas involucrarse en los procesos de prevencin y proteccin de sus propias vidas e integridad; y, iii) Establecer un mecanismo de investigacin y sancin inmediata de las agresiones, con instrumentos de seguimiento que permitan a las vctimas conocer la rendicin de cuentas de manera pblica que el Estado est en el deber de promover en relacin con los avances en el esclarecimiento de los hechos. Respecto de las garantas de no repeticin como componente de la reparacin integral aparece enunciado en ltimo lugar en la literatura de justicia transicional. Sin embargo, la obligacin de prevenir y responder adecuadamente a los riesgos extraordinarios a los que se tendrn que someter las vctimas que participen en los procesos y mecanismos de reparacin en un contexto de conflicto armado como el que sufre Colombia, es el primer elemento que debe cumplir el Estado. Las medidas de garantas de no repeticin que se han diseado en los procesos de justicia transicional producidos en el mundo, provienen de la desactivacin de un conflicto armado o bien de la terminacin de una dictadura, es decir, se disean en un contexto de cese de hostilidades. La seguridad de las vctimas es ms exigente en un contexto de conflicto armado y otras formas de violencia en plena vigencia como el de Colombia, donde las vctimas deben gozar de todas las garantas que les permitan participar libremente en los procesos y mecanismos de reparacin. Las cifras parciales de asesinatos de lderes de vctimas son una alerta para emprender con carcter urgente y prioritario un modelo de prevencin y proteccin con especial nfasis en los procesos de reparacin integral. La vigencia de la Ley de Vctimas exige del Estado ante la sociedad nacional y la comunidad internacional, invertir mayores recursos para prevenir el fracaso del proceso en su implementacin, porque la finalidad de reparar a las vctimas no puede convertirse en una nueva tragedia de victimizacin. De lo contrario, quedara en entredicho el cumplimiento por parte del Estado, de la obligacin internacional de evitar que estos hechos se repitan. Las medidas de garantas de no repeticin son una labor prioritaria, incluso debieran preceder a la convocatoria a las vctimas a registrarse en el Registro nico de Vctimas, en el entendido de que el registro es un primer paso para acceder a la oferta
104

contemplada en la Ley 1448 de 2011. Es claro que si las vctimas carecen de seguridad, no irn a registrarse. Si las vctimas carecen del acompaamiento positivo de las instituciones y de la sociedad, que se expresa de manera simblica en un reconocimiento pblico y en un mandato claro de brindar un trato considerado y respetuoso a las vctimas, no podrn tener una dignificacin. Igualmente, si no se alteran las relaciones conflictivas entre el Estado y los representantes de las vctimas en los procesos de interlocucin, la implementacin de la Ley de Vctimas tendr muchas dificultades para un inicio eficaz del proceso. 5.3 El programa de proteccin vigente

El fallo ms reciente de la Corte Constitucional en materia de proteccin a defensores de derechos humanos se produjo mediante la Sentencia T-728 de 2010. Al realizar un anlisis del Programa de Proteccin, el Alto Tribunal seal las siguientes particularidades: Las medidas que se pueden adoptar para afrontar un riesgo de seguridad, son preventivas y de proteccin. Las primeras, se recomiendan en general a todos los beneficiarios del programa y consisten en capacitacin para autoproteccin, rondas policiales y entrega de instructivos orientados a disminuir los niveles de riesgo. Las segundas, son las acciones y medios de seguridad que desarrollan y/o implementan los organismos del Estado, con el propsito de prevenir o proteger los riesgos frente a la vida, la integridad, la libertad y la seguridad de los beneficiarios del programa de proteccin. 111 Las cifras de atencin reportadas en 2009 y el primer semestre de 2010 por el Programa de Proteccin, pese a la ampliacin de la cobertura de atencin (en 2009 se atendieron 11.179 personas que solicitaron el servicio de proteccin; en el perodo enero-junio de 2010 se reportaron 9.355 personas atendidas), muestran un panorama de amenazas que debe ser objeto de un mayor anlisis para detectar aquellas vctimas que solicitan el servicio a causa de su participacin en los procesos de reparacin integral. Segn documento interno de la Procuradura Delegada Preventiva en materia de Derechos Humanos y Asuntos tnicos, las cifras del perodo enero-junio de 2010 indican una mayor atencin a lderes polticos, dirigentes de la UP y el PCC y concejales, que entre los tres grupos suman el 60.36%, porcentaje que podra indicar agresiones originadas en violencia poltica. Con el 14.64% se encuentran los sindicalistas, porcentaje que indicara agresiones originadas en violencia social. En un tercer grupo estn las personas en situacin de desplazamiento, 6.15% y los defensores de derechos humanos, 4.58%, que sumado con los porcentajes de vctimas que participan en Justicia y Paz 0.86% y testigos 0.22%, suman en total un porcentaje de atencin del Programa de

Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010, Magistrado Ponente, Dr. Lus Ernesto Vargas Silva, Bogot, 13 de septiembre de 2010.
111

105

Proteccin a esta poblacin de 11.81%, agresiones que pueden originarse en razn a la actividad de defensa de los derechos humanos y de lucha contra la impunidad.112 Lderes(as) atendidos(as) por el Programa de Proteccin 2009 y enero-junio 2010113
GRUPO POBLACIONAL Concejales Sindicalistas UP-PCC Dirigentes polticos Condicin de desplazados Defensores DDHH Funcionarios Pblicos Alcaldes Personeros Periodistas Diputados Vctimas en Justicia y Paz Acuerdos de Paz Testigos Misin mdica TOTAL SERVICIO DE PROTECCIN 2009 3.565 1.550 1.621 88 1.400 1.593 430 233 176 171 115 135 68 32 2 11.179 SERVICIO DE PROTECCIN 2010 (enero-junio) 3.464 1.370 1.132 1.052 575 428 403 297 191 162 102 80 78 21 0 9.355 % 2010 37.03 14.64 12.10 11.25 6.15 4.58 4.31 3.17 2.04 1.73 1.09 0.86 0.83 0.22 0.00 100

Agrega el documento citado lo siguiente: Si se contrastan dichas cifras de atencin por poblacin agredida con las cifras de asesinatos a lderes del perodo enero-junio de 2011, del Programa Somos Defensores, se tiene respecto de las vctimas asesinadas, que de 29 en total, 2 pertenecan al primer grupo posiblemente originado en violencia poltica (las vctimas eran lderes comunales); 2 pertenecan al segundo grupo originado en violencia social (sindicalista y lder ambientalista), y el resto, es decir, 25 lderes tenan como actividad la defensa de los derechos humanos y la lucha contra la impunidad. De esos 25 defensores de derechos humanos, 21 estaban participando en procesos de reparacin integral y restitucin de tierras a las vctimas. Lo anterior indica que el grupo que recibi mayor atencin en el primer semestre de 2010, es el grupo poblacional en riesgo por su actividad poltica. En 2011 el grupo poblacional que ha sido ms afectado y, en tal sentido, que requiere
Ibdem. Procuradura Delegada Preventiva en materia de Derechos Humanos y Asuntos tnicos (2011). Informe de Prueba sobre el cumplimiento de la Directiva 012 de 2010 en materia de respeto, prevencin y proteccin de la labor que cumplen los defensores de derechos humanos. Documento interno de trabajo. Bogot, septiembre.
112 113

106

una mayor atencin son los lderes de vctimas que participan en el proceso de justicia transicional.114 Adicionalmente, En un contexto de aplicacin de la Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras, la participacin del Programa de Proteccin en el primer semestre de 2010, no refleja an los porcentajes de proteccin que demandar este tipo de poblacin. Como muestra la tendencia de agresiones graves a los derechos humanos de lderes que demandan reparacin integral para sus representados, en el primer semestre de 2011, es urgente ampliar la cobertura de atencin a este grupo poblacional. Es igualmente urgente revisar la calificacin de riesgo de este grupo de poblacin, que en el contexto de garantas de no repeticin, y en el preciso momento de inicio de la implementacin de la ley, deben ser objeto de especial atencin, o mejor, de atencin prioritaria y preferente. Se debe imprimir en el procedimiento de atencin un enfoque pro vctima, es decir, aplicar el principio de buena fe y resaltar como valor superior, que las vctimas no vuelvan a ser revictimizadas. La restitucin de tierras y los procesos de verdad y justicia estn causando serias agresiones a los defensores de derechos humanos, en tal sentido, el Estado debe organizar y robustecer sus niveles de atencin a este grupo poblacional y brindar las condiciones para que la Ley de Vctimas sea eficaz para la reparacin integral de las mismas.115 5.4 La propuesta de decreto reglamentario a la luz de las definiciones de las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 y de los principios internacionales 5.4.1 Normas en relacin con la prevencin: comentarios y propuestas alternativas Definicin de Prevencin
Artculo 17 de la Ley 1448 de 2011. Prevencin. Obligacin del Estado de adoptar medidas para evitar la ocurrencia de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y a neutralizar o a superar las causas y circunstancias que generan riesgo en el marco del conflicto armado interno. Artculo 16 de la Ley 975 de 2005. () La Fiscala General de la Nacin velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar en el juicio. La proteccin de los testigos y los peritos que pretenda presentar la defensa estar a cargo de la Defensora del Pueblo. La proteccin de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que deban conocer del juzgamiento ser responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura.

COMENTARIO: La prevencin de las violaciones a los derechos humanos tiene un vnculo muy estrecho con la capacidad del Estado para reaccionar en forma temprana
114 115

Ibdem. Negrillas fuera de texto. Ibdem.

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ante amenazas y neutralizarlas para evitar que se produzcan daos a las vctimas que participan en los procesos de justicia transicional.116 La capacidad de investigacin del Estado se traduce en el fortalecimiento institucional que permita identificar las causas y circunstancias de las violaciones de manera temprana y trazar estrategias de prevencin. Un Plan de Prevencin debe ser diseado conforme a las causas de las violaciones. Las instituciones responsables de llevar a cabo la investigacin de violaciones a los derechos humanos son: En lo judicial, las Unidades de Derechos Humanos y de Justicia y Paz de la Fiscala General de la Nacin. En lo administrativo, el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensora del Pueblo. En lo disciplinario, la Procuradura Delegada Preventiva y Disciplinaria para los Derechos Humanos.

La Fiscala General de la Nacin en cumplimiento del artculo 16 de la Ley de Vctimas, tiene la responsabilidad de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones cometidas contra las vctimas. Asimismo, el artculo 23 de la norma citada establece como derecho de las vctimas y de la sociedad conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones. El artculo 24 establece como deber del Estado adelantar una investigacin efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones () la identificacin de los responsables, y su sancin. Por su parte, el artculo 178 sobre los deberes de los funcionarios pblicos, establece la obligacin de investigar las violaciones () de forma eficaz, rpida, completa e imparcial (numeral 2), velar por el acceso a informacin pertinente sobre las violaciones (numeral 6), verificar los hechos y su revelacin pblica y completa (numeral 8). Las anteriores son todas obligaciones atribuibles a la Fiscala General de la Nacin cuyo cumplimiento es vigilado por la Procuradura General de la Nacin y, en los trminos del pargrafo 2 del artculo 178 de la norma citada, la omisin ser sancionada como falta disciplinaria gravsima. Pese a la gran responsabilidad asignada a la Fiscala General de la Nacin, no se reglamenta una norma de la Ley de Vctimas dirigida a fortalecer la capacidad investigativa del Estado. Esta capacidad se ha visto desbordada en la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, debido al carcter masivo de las violaciones. El Decreto Reglamentario no corrige las falencias de capacidad institucional de la Fiscala, para responder ante un nuevo escenario que investigar un universo mayor de violaciones

Segn recomendaciones de las organizaciones sociales brindadas en la Mesa Nacional de Garantas en junio de 2011, las respuestas en proteccin deben orientarse de manera prioritaria a identificar y bloquear las fuentes de amenaza, precisar las motivaciones y los actores especficos, as como al fortalecimiento de los sectores sociales en riesgo. Cfr. Documento interno de trabajo entregado por Codhes al Equipo de Verificacin el 31 de octubre de 2011.
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cometidas por otros actores que no han sido ni investigados ni juzgados a instancias del proceso de Justicia y Paz. Si no se incrementa la capacidad investigativa de la Fiscala en este nuevo escenario, se ver desbordada para atender las necesidades de prevencin e investigacin que requiere el Sistema de Atencin y Reparacin Integral. El proyecto de Decreto Reglamentario no aborda un escenario que permita promover el fortalecimiento de la capacidad investigativa del Estado. PROPUESTA DE ARTCULO REGLAMENTARIO: Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asignadas a la Fiscala General de la Nacin en la Ley 1448 de 2011, el ente investigador emprender un proceso de reestructuracin interna para atender las demandas del proceso de justicia transicional en materia de investigacin de las violaciones y de las causas y circunstancias en que ocurrieron, as como la sancin de los responsables. Prevencin Temprana La prevencin temprana es la orientada a identificar las causas que generan las violaciones de Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y a adoptar medidas para evitar su ocurrencia. La investigacin de las agresiones contra las vctimas que participan en los procesos de justicia transicional es un factor que previene otras agresiones. Desde el punto de vista administrativo y en un plano de prevencin colectiva, la observacin que realiza el Estado para advertir y evitar violaciones a los derechos humanos se materializa en la realizacin de un mapa de riesgo dinmico y participativo y, con base en el mismo, en la construccin de un Plan de Contingencia. La propuesta gubernamental de decreto reglamentario de la Ley de vctimas, en adelante PDR, define estos elementos en los siguientes trminos:
Artculo 22. Mapa de Riesgo. Es una herramienta metodolgica de identificacin del riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de vctimas, organizaciones para la restitucin de tierras, organizaciones de mujeres y grupos tnicos afectados por el conflicto armado interno y la accin de grupos armados organizados al margen de la ley, que debern ser priorizados para su proteccin frente a situaciones de amenaza, prdida y dao. Artculo 21. Plan de contingencia. Proceso mediante el cual se prevn escenarios, se estructura una organizacin, se definen medidas tcnicas y se apropian recursos, para prevenir y/o brindar una respuesta adecuada y oportuna, a la emergencia humanitaria producida por un desplazamiento masivo. Artculo 244. Mapa de Riesgo. El Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Proteccin y vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la Polica Nacional y la informacin del Sistema de Alertas Tempranas, debern recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de vctimas, organizaciones para la reclamacin de tierras, organizaciones de mujeres y grupos tnicos afectados por el conflicto armado interno y la accin de grupos armados organizados al margen de la ley. El Mapa de Riesgo ser presentado cada tres meses al Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y dems entidades competentes en la materia.
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Artculo 245. Proteccin Colectiva. Los programas de proteccin a cargo de las entidades competentes definirn de manera participativa las medidas de proteccin colectivas para comunidades, municipios, organizaciones de vctimas, organizaciones para la reclamacin de tierras, organizaciones de mujeres y grupos tnicos calificados con riesgo alto en el mapa de riesgo del Observatorio Nacional. Las autoridades competentes en materia de proteccin debern articular las medidas adoptadas con el Plan Nacional de Consolidacin Territorial, en particular, cuando se trate de procesos de restitucin de tierras y retornos colectivos.

COMENTARIO: El Sistema de Alertas Tempranas es un mtodo de observacin del conflicto armado con miras al ejercicio de las labores de la prevencin. A partir de la medicin de diversas variables asociadas a los riesgos, se construyen contextos regionales que establecen mapas de riesgo e informes que contienen recomendaciones a las autoridades, especialmente a la Fuerza Pblica, para prevenir en forma temprana la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos de comunidades consideradas en riesgo. En su origen, el Sistema de Alertas Tempranas oper bajo el mandato constitucional asignado a la Defensora del Pueblo, con autonoma e independencia. Un caso emblemtico en el cual oper este sistema de prevencin colectiva, fueron las tres alertas tempranas que emiti la Defensora del Pueblo previas al ataque de Bojay que produjo la masacre de 109 vctimas en mayo de 2001. En 2002, el Sistema de Alertas Tempranas perdi su autonoma e independencia con la reglamentacin que introdujo una nueva instancia de decisin: el Comit de Alertas Tempranas, integrado ahora por instituciones del Gobierno.117 La consecuencia de este cambio fue la prdida del carcter verificador que en materia de derechos humanos cumple la Defensora del Pueblo por mandato constitucional. El nuevo esquema organizativo introdujo filtros en el procedimiento de calificacin de los niveles de riesgo de las comunidades, con un enfoque militar. En tal sentido, el enfoque civil si bien es tomado en cuenta en los mecanismos de verificacin118, en
Con el propsito de coordinar una respuesta ordenada y oportuna frente a informes de riesgo, referidos a posibles alteraciones de orden pblico y violaciones a los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, el Gobierno Nacional cre el Comit Interinstitucional de Alertas Tempranas (CIAT), mediante Decreto 2862 de 2007. Est integrado por el Vicepresidente de la Repblica o su delegado, el Alto Consejero Presidencial para la Accin Social o su delegado, los ministros de Defensa y del Interior y de Justicia o su delegado, y el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), o su delegado. Asistir de manera permanente el Defensor del Pueblo o su delegado en calidad de invitado. Son funciones de ste Comit: i) Decidir sobre la emisin de una alerta temprana, de acuerdo con los instrumentos y las metodologas diseadas por la CIAT y en observancia de las consideraciones de cada una de las instituciones integrantes. ii) Emitir recomendaciones con la finalidad de atender las situaciones descritas por la Defensora del Pueblo en procura de prevenir la ocurrencia de hechos que sean violatorios de los Derechos Humanos. iii) Realizar seguimiento peridico a las medidas recomendadas y a la evolucin de la situacin de riesgo advertida por la Defensora del Pueblo, en conjunto con las autoridades civiles, militares y de Polica, as como de otras entidades pblicas. El CIAT no reemplaza la accin de otras instituciones o autoridades del nivel nacional, departamental y local, que tienen por mandato el control del orden pblico y la garanta de los derechos de los ciudadanos. Los Gobernadores y Alcaldes deben adoptar las medidas de prevencin y proteccin segn sus competencias, criterio, capacidad administrativa, medios disponibles y oportunidad, y deben responder por sus acciones y omisiones. Este Comit se debe reunir al menos una vez por semana para atender cada uno de los informes de riesgo. Se reunir extraordinariamente cuantas veces sea necesario y sesionar en la sede del Ministerio del Interior y de Justicia o donde sus miembros lo determinen.
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Artculo 229 de la propuesta de reglamentacin del Gobierno nacional. Del Sistema de Informacin de Alertas Tempranas. La Defensora del Pueblo disear e implementar un Sistema de Informacin del Sistema de Alertas Tempranas (SAT). Este Sistema se alimentar de diferentes fuentes institucionales y sociales, con el propsito de monitorear y advertir situaciones de riesgo de
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ocasiones se contrapone al criterio militar, el cual termina prevaleciendo a la hora de decidir si se emite o no una alerta temprana. Adicionalmente, la informacin con que cuenta la Defensora del Pueblo no es divulgada por fuera de la instancia del Comit de Alertas Tempranas. En tal sentido, en el marco de la Mesa Nacional de Garantas, las organizaciones sociales y de derechos humanos, solicitaron a la Defensora del Pueblo en junio de 2011, presentar informes a la Mesa de Tierras, Territorio y Territorialidad sobre los reportes del Sistema de Alertas Tempranas y el envo de estos reportes al CIAT, informando a las organizaciones aquellos reportes sobre los cuales el CIAT no adopta ninguna medida.119 La reglamentacin que propone el Gobierno (Artculo 244) establece que el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Proteccin y vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la Polica Nacional y la informacin del Sistema de Alertas Tempranas, debern recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de vctimas, organizaciones para la reclamacin de tierras, organizaciones de mujeres y grupos tnicos afectados por el conflicto armado interno y la accin de grupos armados organizados al margen de la ley. La norma establece que esta definicin ser participativa. Sin embargo, en el momento de implementar las medidas de prevencin y proteccin las entidades competentes debern articular dichas medidas con el Plan Nacional de Consolidacin Territorial (artculo 245-2, borrador decreto reglamentario). Dado el fuerte contenido militar del Plan en mencin, esta norma subordina an ms el criterio civil de prevencin y proteccin al criterio militar. Pese a que se afirma que los programas de proteccin a cargo de las entidades competentes definirn de manera participativa las medidas de proteccin colectivas,120 al final la decisin quedar subordinada a la tomada en el Plan de Consolidacin Territorial, en particular por el Centro de Coordinacin de Accin Integral (CCAI) cuyo Consejo Directivo se encuentra conformado por el Ministro de Defensa Nacional, el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Director General de la Polica Nacional, el Alto Consejero de la Agencia Presidencial para la Accin

inminencia, coyuntural y estructural, en el marco de las competencias constitucionales y legales de la Defensora del Pueblo para la Prevencin y Proteccin de los Derechos Humanos. Cfr. Documento interno de trabajo entregado por Codhes al Equipo de Verificacin el 31 de octubre de 2011. Las organizaciones sociales en el marco de la Mesa Nacional de Garantas solicitaron al Gobierno nacional en junio de 2011, establecer una instancia bajo la coordinacin del Ministerio de Agricultura donde se desarrollen mesas regionales en el marco de la Mesa de Garantas, como mesas temticas regionales en tierras, territorios y territorialidad, en las cuales participen las entidades del Gobierno y del Estado, que tengan participacin en el diseo, implementacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y medidas sobre el derecho a la tierra y el territorio; las organizaciones campesinas, sociales, de vctimas y de derechos humanos; y en la cual se solicite el acompaamiento de la comunidad internacional. Cfr. Documento interno de trabajo entregado por Codhes al Equipo de Verificacin el 31 de octubre de 2011.
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Social y la Cooperacin Internacional, el Director del DAS y el Fiscal General de la Nacin.121 Este arreglo puede limitar al derecho fundamental de restitucin de tierras por varias razones. En primer lugar, porque la decisin de en qu lugares priorizar la intervencin en materia de reparacin colectiva y retornos de poblaciones desplazadas, puede quedar bajo la responsabilidad militar. Esto significa que si la Estrategia de Consolidacin Territorial define con criterios preponderantemente militares que no existen condiciones de seguridad para retornar a determinados lugares, operar la reubicacin de dichas comunidades en otra zona considerada segura. En segundo lugar, significa que el anlisis y la investigacin judicial sobre la causas del desplazamiento de dichos campesinos en esas zonas inseguras, no se conocer al menos por un tiempo porque el Estado priorizar su accin en las zonas que la Fuerza Pblica considera seguras.122 En sntesis, el Mapa de Riesgo dinmico y participativo ser confrontado por el criterio de inseguridad con base en el cual el CCAI define las zonas donde se pueden adelantar procesos de reparacin integral a las vctimas y aquellas donde no se podrn realizar, con graves efectos en materia de impunidad, al menos temporalmente. Instancia coordinadora en materia de proteccin y mapa de riesgo De otra parte, el PDR crea el Grupo Tcnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (no indica qu entidades lo conforman) para dictar los lineamientos de poltica y reportar cada tres meses sobre avances en su implementacin, es decir, le confiere un carcter de coordinador y articulador, sin ofrecer una definicin clara sobre cmo se articular con las dems instancias del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. En efecto, la norma que propone el Gobierno establece lo siguiente:
Artculo 227 (PDR). De la Articulacin y coordinacin interinstitucional en materia de prevencin. El Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ser el encargado de
Directiva Presidencial No. 01 de 20 de marzo de 2009. Segn la Directiva Presidencial No. 01 de 20 de marzo de 2009, el Plan Nacional de Consolidacin Territorial, PNCT, es un mecanismo que permite la articulacin de los esfuerzos militar y los esfuerzos en el rea social, justicia, desarrollo econmico e institucional pblico en las siguientes zonas estratgicas del territorio nacional: zona Macarena y ro Cagun; zona pacfico (Nario, Cauca, B/ventura y sur de Choc); zona Bajo Cauca Antioqueo y Sur de Crdoba; zona sur de Tolima y sur de Valle del Cauca; zona Montes de Mara; zona Sierra Nevada de Santa Marta; zona Oriente Antioqueo; zona Arauca, Putumayo, Catatumbo y Bajo Atrato. Segn dicha directiva la coordinacin la ejerce un Consejo Directivo conformado por el Ministro de Defensa, el Comandante de las Fuerzas Militares, el Director de la Polica Nacional, los directores de Accin Social, el DAS y la Fiscala General de la Nacin. Esta conformacin confirma el carcter militar de la iniciativa que se despliega a travs del CCAI, Centro de Coordinacin y Accin Integral en 17 departamentos y 86 municipios. El Consejo Directivo aprueba los Planes Regionales Estratgicos de Consolidacin, los dems ministerios y entidades concernidas que se suponen materializan el enfoque social, asisten una vez al mes a este Consejo Directivo, en calidad de invitados. Es tal el peso de la priorizacin del Estado en estas zonas, que la Directiva citada ordena focalizar el presupuesto de todas estas instituciones en los municipios priorizados. En suma son las Fuerzas Militares las que deciden e impulsan las iniciativas sociales en dichos municipios, en detrimento del principio democrtico de la autonoma territorial para definir los destinos del territorio local.
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desarrollar el componente de prevencin a las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario de la Poltica Integral Nacional de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y de articular y coordinar las estrategias de prevencin de las diversas instituciones del nivel nacional y el territorial. () El Grupo Tcnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario encargado de los lineamientos de poltica reportar sobre los avances y la implementacin de la poltica al Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas cada tres (3) meses. Igualmente la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin integral a las Vctimas, podr solicitar informes sobre los avances en el diseo e implementacin, cuando lo considere pertinente. La implementacin requerir que el respetivo Grupo Tcnico defina los mecanismos de articulacin con las instancias del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas. Pargrafo. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a Vctimas har parte del Grupo Tcnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

COMENTARIO: Es necesario aclarar cul es el arreglo institucional que se propone para la toma de decisin del mapa de riesgo. La instancia que define la poltica de prevencin es el Grupo Tcnico que debe reportar sobre los avances en la implementacin de la poltica. En los trminos del borrador de decreto, el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Proteccin y vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la Polica Nacional y la informacin del Sistema de Alertas Tempranas, debern recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo. Por su parte, el Sistema de Informacin del Sistema de Alertas Tempranas, en los trminos del artculo 229, pargrafo 4 del borrador de decreto, har seguimiento a la evolucin del riesgo y al impacto y resultados de la respuesta institucional en la superacin de las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, para lo cual las instituciones con responsabilidades en materia de prevencin y proteccin aportarn en forma oportuna e integral la informacin que se les requiera. Conforme a lo anterior, las siguientes son las instancias de decisin en materia de prevencin de riesgos colectivos: Diseo y monitoreo de la poltica de prevencin: Grupo Tcnico del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Elaboracin del Mapa de Riesgos: Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Programa Presidencial para la Proteccin y vigilancia de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Seguimiento a la evolucin del riesgo y al impacto y resultados de la respuesta institucional en la superacin de las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario: Sistema de informacin de Alertas Tempranas de la Defensora del Pueblo.
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 Responsabilidad en la emisin de una alerta temprana: Comit del Sistema de Alertas Tempranas. Priorizacin de zonas: Plan Nacional de Consolidacin Territorial (PNCT). De lo anterior se concluye que existen dos instancias que intervienen en la definicin del mapa de riesgo: el Observatorio de la Vicepresidencia de la Repblica y el Plan Nacional de Consolidacin (PNCT) a cargo del Comit Directivo del CCAI, cuya secretara tcnica la ejerce Accin Social. El mapa de riesgo que define las medidas de proteccin debe articularse con los lineamientos del PNCT. Adicionalmente, la propuesta de reglamentacin de la Ley de Vctimas dispone una coordinacin de la Red de Observatorios a cargo del Ministerio del Interior, en los siguientes trminos:
Artculo 228 (PDR). De la Red de Observatorios Nacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Crase la Red de Observatorios Nacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con el fin de promover la articulacin entre observatorios institucionales y sociales existentes a nivel nacional y territorial. Estos observatorios sern parte de la Red Nacional de Informacin, los cuales debern cumplir con los requisitos establecidos para tal fin. Pargrafo. Durante los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto, el Ministerio del Interior, establecer los criterios, mecanismos y procedimientos para la articulacin de la Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Los responsables de los observatorios existentes debern participar de dicha transicin para garantizar la ocurrencia de la misma.

El plazo de seis meses dado al Ministerio del Interior para establecer los criterios, mecanismos y procedimientos para la articulacin de la Red, es una oportunidad para la aclaracin de los procedimientos y competencias para la realizacin de los mapas de riesgo, de las zonas seguras para intervenir en materia de reparacin integral y de los planes de contingencia que se diseen, conforme a la priorizacin del Estado. La priorizacin Otro punto fundamental tiene que ver con la priorizacin que el Estado realice en relacin con las intervenciones que har en materia de reparacin integral y, especialmente, en materia de restitucin de tierras a la poblacin desplazada y de retorno a sus lugares de origen. Con todo, el proyecto de decreto reglamentario ordena el acompaamiento de los retornos voluntarios, es decir, las vctimas que desean retornar no quedan supeditadas a la priorizacin que realice el Estado para la intervencin en materia de reparacin integral. As, el pargrafo 1 del artculo 144 y el artculo 147 establecen lo siguiente:
Artculo 144 (PDR). Pargrafo 1. Tambin sern objeto de atencin y asistencia las familias y comunidades que se hubieran retornado o reubicado sin el acompaamiento del Estado y las vctimas del desplazamiento forzado que se encuentren fuera del territorio nacional. Artculo 147 (PDR). Voluntariedad en el marco de los retornos y/o reubicaciones. Para que se garantice realmente la voluntariedad en los procesos de retorno o reubicacin, las vctimas deben tomar su
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decisin a partir del concepto de libre eleccin que se sustenta en la falta de coercin, en contar con opciones, como el quedarse en el lugar de recepcin, que se debe constituir en una alternativa y no en una causa para retornar o reubicarse. Para tomar esta decisin voluntariamente, la vctima debe tener la informacin completa de las condiciones en el lugar de retorno o reubicacin, como la oferta que se le brindar y las condiciones reales de seguridad, as como los compromisos de las fuerzas armadas en presencia y defensa de sus derechos.

Es posible que dicha definicin de las zonas por priorizar quede atada a los municipios ya seleccionados para desplegar la estrategia de consolidacin territorial, definicin que excluye o aplaza la intervencin en otros lugares a menos que se produzcan solicitudes de acompaamiento de retornos voluntarios, situacin que depende de la capacidad organizativa de las vctimas. Esta definicin de priorizacin, que puede traducirse en los planes de reparacin colectiva, hasta ahora no ha contado con la participacin de las vctimas en las instancias dispuestas por la Ley 1448 en la materia. Conforme a la ley mencionada, la definicin de los planes de reparacin colectiva deber realizarse con participacin de las vctimas. En esta materia, la propuesta de decreto reglamentario del Gobierno nacional establece lo siguiente:
Artculo 256 (PDR). Reparacin colectiva. Entindase por reparacin colectiva el conjunto de medidas a que tienen derecho los sujetos colectivos que hayan sufrido alguno de los eventos definidos en el artculo 151 de la Ley 1448 de 2011, dirigidas su reconocimiento y recuperacin psicosocial, a su inclusin ciudadana como sujetos plenos de derecho, a la reconstruccin de confianza de la sociedad en el Estado en las zonas y territorios afectados por el conflicto armado, a la recuperacin y/o fortalecimiento de la institucionalidad del Estado Social de Derecho, para la consecucin de la reconciliacin nacional y la convivencia pacfica. Artculo 257 (PDR). Sujetos de reparacin colectiva. Se consideran sujetos colectivos vctimas los grupos y organizaciones sociales y polticos y las comunidades que hayan sufrido daos colectivos como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o violaciones graves y manifiestas de normas internacionales de Derechos Humanos por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985 en el marco del conflicto armado interno. Artculo 258 (PDR). Dao colectivo. Entindase que se produce un dao colectivo cuando el hecho viola los derechos del sujeto colectivo vctima. Tambin se produce un dao colectivo cuando se produzcan violaciones masivas y sistemticas de los derechos de los miembros de un sujeto colectivo vctima por el hecho de pertenecer al mismo y por el impacto colectivo que este genera. Artculo 259 (PDR). Creacin del programa de reparacin colectiva. Crase el programa de Reparacin Colectiva el cual ser coordinado e implementado por la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin lntegral a las Vctimas. Al Programa de Reparacin Colectiva podrn acceder los sujetos colectivos vctimas que hayan existido antes de la ocurrencia de los hechos victimizantes. El Programa de Reparacin Colectiva estar conformado por los Planes Integrales de Reparacin Colectiva concertados con cada uno de los sujetos colectivos vctima en el marco de los Comits Territoriales de Justicia Transicional de que trata el artculo 173 de la Ley 1448 de 2011. Artculo 261 (PDR). Fase de fortalecimiento institucional. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin lntegral a las Vctimas desarrollar un programa de capacitacin y pedagoga en materia de reparacin a sujetos colectivos y formular estrategias para la elaboracin de Planes Integrales de Reparacin Colectiva PIRC, con nfasis en accin sin dao, el respeto a la diversidad cultural y la promocin de una cultura democrtica y de legalidad, con el fin de garantizar que los servidores pblicos cuenten con las competencias suficientes para participar en la construccin de dichos planes.

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Artculo 262 (PDR). Fase de preparacin y aprestamiento de los planes de reparacin colectiva. Durante esta fase se acordar la metodologa, se identificarn las entidades y representantes del sujeto colectivo vctima que actuarn como interlocutores con la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, y se definir el cronograma de trabajo para la construccin del PIRC, en el cual se definirn las actividades, talleres y espacios de participacin. Artculo 263 (PDR). Fase de identificacin y caracterizacin de los daos colectivos objeto de reparacin. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, en conjunto con representantes del sujeto colectivo, definir una metodologa para la identificacin y caracterizacin de los daos colectivos objeto de reparacin. La caracterizacin de dichos daos, se har mediante un ejercicio participativo, y permitir la definicin conjunta de las afectaciones y necesidades del sujeto colectivo vctima, lo cual quedar consignado en un acta conjunta de caracterizacin. Artculo 265 (PDR). Fase de Diseo y Formulacin de los PIRC. En el desarrollo de la presente fase, el Comit Territorial de Justicia Transicional y la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, disearn y formularn el PIRC, con fundamento en los resultados de la fase anterior. Para el efecto, se contar con la participacin de los representantes de los sujetos colectivos vctima, las dems instituciones del Estado y otras que se consideren pertinentes. Artculo 266 (PDR). Fase de Implementacin. El desarrollo de la presente fase, se adelantar de manera gradual y progresiva de acuerdo con la priorizacin concertada. Artculo 268 (PDR). Complementariedad y Coherencia. Las medidas de reparacin colectiva que se concierten debern articularse con las medidas de reparacin integral establecidas en el presente Decreto para garantizar la coherencia y complementariedad con la poltica de asistencia, atencin y reparacin integral. El Programa de Reparacin Colectiva se articular con los esquemas especiales de acompaamiento para la poblacin retornada o reubicada, definidos en los programas de retorno y reubicacin, cuando sea procedente.

COMENTARIO: La lectura de las normas citadas plantea el siguiente interrogante: Cmo se articulan los Planes Integrales de Reparacin Colectiva, con las medidas de reparacin integral, con el Plan Nacional de Consolidacin territorial y con los programas de retorno y reubicacin? La implementacin de dichos planes requiere una estrategia de prevencin de riesgo para las vctimas que han sido priorizadas para la intervencin. La estrategia de prevencin debe disearse con la participacin de las vctimas directas en los casos de reparacin colectiva y retornos, y con las organizaciones de vctimas en los casos de implementacin de las medidas de reparacin integral. Existen dos estrategias paralelas de intervencin interinstitucional en las zonas especialmente afectadas por el conflicto armado: la estrategia de reparacin integral (reparacin colectiva y retornos) y el Plan Nacional de Consolidacin Territorial. La segunda pregunta que surge es si ambas estrategias cuentan con presupuestos independientes y, si es as, en qu montos? O por el contrario, el Estado integrar estas estrategias en una sola agenda pblica que permita la presencia interinstitucional en las zonas que se priorizarn? Si la respuesta a esta ltima pregunta es afirmativa, dado el diseo institucional del PNCT, cuyo Consejo Directivo lo conforman principalmente representantes de la
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Fuerza Pblica, y ante el hecho de que las dems instituciones intervienen en calidad de invitadas, no habra lugar a una participacin efectiva en la toma de decisiones y, por consiguiente, los planes y programas que se definan para la reparacin integral quedarn subordinados al enfoque del PNCT, en franca violacin de la Ley de Vctimas, especficamente en lo que tiene que ver con la participacin. Retornos, reubicaciones y proteccin colectiva
Artculo 149 (PDR). mbito y alcance de la Poltica de Retornos y Reubicaciones. El Retorno y la Reubicacin son, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, el escenario connatural para la reparacin y restitucin de las vctimas del desplazamiento forzado. El proceso de restablecimiento de las personas en situacin de desplazamiento culmina cuando se han generado las condiciones que les permitan contar con alternativas para rehacer integralmente su proyecto de vida y lograr su estabilizacin progresiva, valindose de sus propios recursos y potenciales, as como la oferta institucional disponible. Artculo 150 (PDR). Esquemas especiales de acompaamiento para la poblacin retornada o reubicada. La implementacin de los esquemas especiales de acompaamiento de generacin de capacidades para la subsistencia digna e integracin comunitaria se aplicarn bajo focalizacin y en congruencia con los principios de gradualidad y complementariedad; independientemente de la relacin jurdica que la poblacin vctima tenga sobre el inmueble, lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigacin para la restitucin, a los que hubiere lugar. Pargrafo 3. Los esquemas especiales de acompaamiento sern tambin aplicados de manera preferente a aquellos retornos o reubicaciones que se deriven de los procesos de restitucin de bienes inmuebles. Artculo 233 (PDR). De la inclusin de los procesos de retorno y reubicacin en los planes de prevencin y contingencia. Los procesos de retorno o reubicacin debern ser incluidos en los planes de prevencin y contingencia que la Agencia Nacional de Prevencin y Proteccin, los departamentos y los municipios formularn, y tendrn por objeto contrarrestar las amenazas, disminuir las vulnerabilidades, potenciar las capacidades institucionales y sociales y fortalecer la coordinacin institucional y social para la disminucin del riesgo. Pargrafo. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a vctimas deber articularse con la Agencia Nacional de Prevencin y Proteccin para la inclusin de los procesos de retornos y reubicacin en los planes de prevencin y contingencia.

COMENTARIO: Se conoce la Mesa Nacional de Prevencin y Proteccin coordinada por Accin Social con las Gobernaciones y Alcaldas123 que pretende implementar una poltica descentralizada de prevencin y proteccin del desplazamiento. Segn Accin Social, existen planes de accin en materia de prevencin y proteccin, el Plan nico para la Prevencin y Atencin del Desplazamiento, los Planes de Contingencia, el Plan de Retorno y Reubicacin, la Ruta de Proteccin, los Defensores Comunitarios (desde 2002)124, la prevencin del reclutamiento y el fomento en los agentes del Estado por el
Sistema Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada (SNAIPD) (2011). Lineamientos del complemento de poltica pblica de prevencin y proteccin, Bogot, disponible en: www.accionsocial.gov.co/contenido/ contenido.aspx?conID=5149 Consultada el 27 de octubre de 2011.
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Artculo 230 (PDR). De los Defensores Comunitarios. Se fortalecer el Programa de Defensores Comunitarios de la Defensora del Pueblo como estrategia de prevencin y proteccin a las vctimas, con el objetivo de desarrollar acciones descentralizadas de
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respeto a los derechos humanos. Son estrategias de prevencin y proteccin que Accin Social implementa en materia de desplazamiento forzado. El borrador de decreto reglamentario menciona la Agencia Nacional de Prevencin y Proteccin, pero no explica qu es dicha Agencia, a qu entidad est adscrita, cul es la norma de creacin. La norma solamente establece que la Agencia ser la encargada de formular los planes de prevencin y contingencia con alcaldas y gobernaciones.
Artculo 245 (PDR). Proteccin Colectiva. Los programas de proteccin a cargo de las entidades competentes definirn de manera participativa las medidas de proteccin colectivas para comunidades, municipios, organizaciones de vctimas, organizaciones para la reclamacin de tierras, organizaciones de mujeres y grupos tnicos calificados con riesgo alto en el mapa de riesgo del Observatorio Nacional. Las autoridades competentes en materia de proteccin debern articular las medidas adoptadas con el Plan Nacional de Consolidacin Territorial, en particular, cuando se trate de procesos de restitucin de tierras y retornos colectivos.

COMENTARIO: De todo lo dicho anteriormente, puede concluirse que el proyecto de decreto reglamentario propone nuevas institucionalidades para el tema de prevencin y proteccin, que parecieran extrapolar la experiencia alcanzada con la poblacin desplazada para aplicarla al resto de las vctimas. Es importante destacar que la Agencia a que hace referencia la propuesta de decreto analizada, incluir los procesos de retorno en las estrategias de prevencin y proteccin. Una pregunta necesaria es: cul va a ser la suerte de las instancias de participacin con las que actualmente cuenta la poblacin desplazada? En la propuesta de decreto no es claro si se conservarn dichas instancias o si se fusionarn con nuevas institucionalidades. Tampoco es claro en la propuesta si la Agencia Nacional de Prevencin y Proteccin subsumir el Programa de Proteccin a cargo del Ministerio del Interior. Esta nueva institucionalidad causar sin duda muchos traumas en el arranque del proceso de implementacin de la Ley de vctimas. La confusin en las rutas de acceso que genera la existencia de mltiples institucionalidades operando en materias tan cercanas (reparacin colectiva vs. consolidacin territorial; prevencin de desplazamiento vs. retornos, etc.), junto con las diferencias existentes con los nuevos escenarios de participacin de las vctimas que en principio ofreceran una participacin ms intensa que la que exista antes de la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011, plantean la necesidad de clarificar organigramas y responsables de formulacin e implementacin de polticas, especialmente de las competencias del Programa de Proteccin y de la Agencia Nacional de Prevencin y Proteccin.

promocin, divulgacin y proteccin de los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en comunidades altamente vulneradas o vulnerables por el conflicto armado interno. Pargrafo. El Programa de Defensores Comunitarios implementar estrategias de acompaamiento permanente a comunidades vctimas o en riesgo, en zonas afectadas por el conflicto armado a travs del ejercicio y promocin de la accin estatal que permita la prevencin y la proteccin de la poblacin civil, en particular el seguimiento y puesta en marcha de las medidas de proteccin dirigidas a vctimas del conflicto armado.

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Artculo propuesto en materia de proteccin colectiva: La definicin de las zonas prioritarias para la implementacin de la reparacin integral se har a travs de las instancias de participacin previstas en la ley. En caso tal que la definicin de priorizacin se aparte de los lineamientos del Plan Nacional de Consolidacin Territorial, este plan deber adaptarse a las priorizaciones definidas para la intervencin en materia de reparacin integral. Prevencin urgente
Artculo 17 (PDR). Prevencin Urgente. Momento en el que, ante la inminencia de una violacin de Derechos Humanos y /o infraccin al Derecho Internacional Humanitario, se adoptan acciones, planes y programas orientados a desactivar las amenazas contra los mencionados derechos para mitigar los efectos de su ocurrencia.

COMENTARIO: Es importante destacar que la Agencia Nacional de Prevencin se adaptar a las necesidades de la Ley de Vctimas en el marco del diseo e implementacin de la poltica pblica de prevencin. Esta previsin se encuentra en el borrador de texto reglamentario en el artculo 227. 125 Lo anterior representa una razn ms para requerir que se aclare cmo se articulan las polticas de reparacin con los planes de consolidacin, cul es la poltica prevalente y cul la subordinada. En todo caso, es importante que las vctimas conozcan claramente las instituciones y competencias que les permitan determinar las rutas de acceso a los servicios y medidas a que tienen derecho, para garantizar con ello la mayor eficacia de la participacin de las vctimas. As, es necesario que el decreto reglamentario establezca el organigrama de las entidades responsables e incluya un artculo del siguiente tenor: Artculo Propuesto: La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas publicar en el trmino de tres meses, el organigrama de las instituciones encargadas de la proteccin, atencin, asistencia, reparacin y prestacin de servicios a las vctimas, as como de las instancias de participacin previstas en este decreto reglamentario. Asimismo, implementar en el mismo trmino un programa de capacitacin a funcionarios y organizaciones de vctimas que les permita aprehender participativamente las nuevas institucionalidades creadas por la Ley de Vctimas, para garantizar la eficacia de su intervencin en los mecanismos y procesos de reparacin integral.

Artculo 227. De la Articulacin y coordinacin interinstitucional en materia de prevencin. El Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ser el encargado de desarrollar el componente de prevencin a las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario de la Poltica Integral Nacional de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y de articular y coordinar las estrategias de prevencin de las diversas instituciones del nivel nacional y el territorial. Este Sistema desarrollar un componente especial en materia de vctimas en el marco del diseo e implementacin de la poltica pblica de prevencin.
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Divulgacin de informes de riesgo y rutas urgentes de actuacin

Artculo 5 (PDR). Informacin compartida y armonizada. Las entidades del Estado debern compartir la informacin necesaria para la prevencin de las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la proteccin y las garantas de no repeticin, de manera armnica y coordinada, as como la armonizacin de un sistema articulado de registro y que permitan la comunicacin entre las distintas bases de datos. Artculo 231 (PDR). De las rutas de actuacin de la Comisin Intersectorial de Alertas Tempranas. La Comisin Intersectorial de Alertas Tempranas deber elaborar unas rutas de actuacin urgentes de las entidades del nivel nacional para la atencin de riesgos advertidos por el Sistema de Alertas Tempranas, hasta tanto se emita la alerta temprana. Estas rutas debern contener la adopcin de medidas urgentes conforme a los riesgos advertidos en los informes de riesgo, notas de seguimiento e informes estructurales emitidos por el Sistema de Alertas Tempranas. Pargrafo 1. La Secretara Tcnica de la Comisin Intersectorial de Alertas Tempranas coordinar la elaboracin de dichas rutas con cada una de las entidades en un plazo mximo de tres (3) meses contados a partir de la expedicin de este decreto.

COMENTARIO: Es importante insistir en la necesidad de divulgar los informes y mapas de riesgo, as como la de compartir con las vctimas las estrategias de prevencin y seguridad que se llevan a cabo en el nivel local. En el artculo correspondiente del decreto reglamentario debe quedar expreso el derecho de acceso a la informacin de las vctimas y sus organizaciones respecto de los riesgos y las medidas de seguridad que se toman para la proteccin de sus derechos 5.4.2 Normas en relacin con la proteccin: comentarios y propuestas alternativas Definicin de las medidas de proteccin y enfoque diferencial
Artculo 19 (PDR). Proteccin. Deber del Estado Colombiano de adoptar medidas especiales para personas, grupos o comunidades en situacin de riesgo extraordinario o extremo, con el fin de salvaguardar sus derechos a la vida e integridad personal. Artculo 20 (PDR). Medidas de proteccin. Acciones que emprende el Estado con el propsito de prevenir riesgos y proteger los derechos a la vida, integridad, libertad, y seguridad personal de los protegidos. Artculo 239 (PDR). Del enfoque diferencial en los programas de proteccin. Los programas de proteccin tendrn en cuenta aspectos como el gnero, la edad, la orientacin sexual, la posicin dentro del hogar, situacin socioeconmica, el origen tnico o racial, las creencias religiosas, la salud, las condiciones de discapacidad fsica y mental, la identidad cultural, la orientacin poltica, el contexto geogrfico entre otros para la evaluacin del riesgo y la determinacin de las medidas de proteccin.

RECOMENDACIN: Se recomienda adoptar con carcter urgente estrategias de proteccin que atiendan, con mayor peso en el presupuesto asignado, las demandas de proteccin de las vctimas que participan en los procesos de justicia transicional. Como muestra la tendencia en el primer semestre de 2011 de agresiones graves a los derechos humanos de lderes que demandan reparacin integral para sus representados, es urgente ampliar la cobertura de atencin a este grupo poblacional.

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Conforme al Informe Evaluativo emitido en enero de 2011 por el Procurador General de la Nacin sobre el Programa de Proteccin para Vctimas y Testigos (Decreto 1737 de 2010) y el Programa de Proteccin a Personas en Situacin de Riesgo (Decreto 1740 de 2010), es preciso destacar las siguientes recomendaciones dirigidas al Ministerio del Interior:
Es urgente desarrollar el Decreto 1737 de 2010 con el fin de contar con criterios unificados de actuacin. Se agrega la importancia de adaptar dicho decreto a las previsiones institucionales y funcionales, compilar la reglamentacin vigente y establecer y divulgar en el trmino de tres meses contados a partir de la expedicin del decreto reglamentario, las rutas de acceso al Programa de Proteccin. El Gobierno nacional debe adecuar el protocolo de actuacin de conformidad con lo sealado en la Sentencia T-496 de 2008 proferida por la Corte Constitucional. Se debe socializar una matriz unificada de evaluacin del riesgo, herramienta de uso obligatorio en todo el pas. Se debe adoptar un mecanismo de actualizacin permanente de la informacin relativa a las solicitudes de evaluacin de nivel de riesgo. Se deben establecer protocolos de gestin para medir la oportunidad de las medidas de proteccin. Se deben realizar acciones de descongestin y atender las solicitudes represadas.

La atencin inicial
Artculo 240 (PDR). Asistencia Inicial. Los programas de proteccin cuya poblacin beneficiaria incluya a las vctimas, prestarn asistencia inicial sobre las que se presume un riesgo extraordinario o extremo, durante el tiempo que dure la realizacin de la evaluacin del riesgo. La asistencia inicial satisface las necesidades de las vctimas solicitantes y su ncleo familiar, en materia de seguridad, hospedaje, alimentacin, aseo, transporte, vestuario, asistencia mdica y psicolgica y dems aspectos que permitan su proteccin en condiciones de dignidad y voluntariedad. Pargrafo 1. Las entidades competentes en materia de proteccin en el orden nacional debern establecer el acceso, caractersticas y diseo de instrumentos para la asistencia inicial, y coordinarn con los entes territoriales la implementacin de la misma. Pargrafo 2. En el caso de que nios, nias y adolescentes, y personas en situacin de discapacidad que requieran de asistencia permanente, sean beneficiarios directos de las medidas de asistencia inicial de que trata el presente artculo, se debe garantizar la reubicacin con su grupo familiar.

COMENTARIO: Esta es una norma muy importante que elimina un obstculo que tenan las vctimas para la proteccin inmediata ante amenazas serias e inminentes. La presuncin del riesgo extraordinario durante el tiempo que dure el estudio de riesgo, se traduce en la oportunidad para que las autoridades reaccionen de manera efectiva para brindar el servicio de proteccin. Entonces supone la necesidad de sealar un trmino de respuesta que no puede exceder de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentacin de la denuncia de la amenaza. Artculo propuesto: La amenaza denunciada o puesta en conocimiento de autoridad competente por una vctima, debe ser atendida dentro de las cuarenta y ocho (48)
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horas siguientes a la presentacin de la denuncia o puesta en conocimiento, con medidas de proteccin inmediatas, proporcionales y eficaces para superar el riesgo y evitar la concrecin de la amenaza, mientras se determina en el estudio de riesgo las medidas de proteccin pertinentes y mediatas. Informacin de las situaciones de riesgo y medidas alternativas de proteccin
Artculo 242 (PDR). Obligatoriedad de informar situaciones de riesgo. Todos los servidores pblicos pondrn en conocimiento situaciones de riesgo o amenaza contra las vctimas, de manera urgente, por medio fsico, va telefnica o correo electrnico a la Direccin de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y a las dems entidades competentes, con el fin de activar los procedimientos establecidos en los programas de proteccin o para el despliegue de actividades tendientes a garantizar la seguridad de las personas por parte de la Fuerza Pblica.

COMENTARIO: El Ministerio del Interior carece de agencias territoriales. La remisin de la denuncia a Bogot, ciudad en la que se encuentra ubicada la direccin a que hace mencin el artculo propuesto por el Gobierno, no es eficaz para atender el principio de urgencia que se genera en los municipios. En efecto, se trata de una ruta altamente centralizada que tiene riesgos de ser ineficiente. Se recomienda establecer una agencia local para cumplir con la atencin de dichas situaciones de urgencia y que tenga responsabilidad de mando para ordenar a la autoridad pertinente la actuacin inmediata ante la denuncia de amenaza puesta en su conocimiento por parte de una vctima o grupo de vctimas.
Artculo 243 (PDR). Medidas alternativas de proteccin. Las vctimas beneficiarias de los programas de proteccin podrn sugerir medidas alternativas o complementarias ante las instancias competentes. Se evaluar y notificar la decisin al beneficiario en un lapso no mayor a 20 das.

COMENTARIO: Se recomienda cambiar la palabra sugerir por el vocablo solicitar, por cuanto la propia Ley 1448 de 2011 (art. 32, numeral 4), con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la materia (Sentencia T-496 de 2008), ha determinado que las medidas concretas de proteccin, incluyendo las alternativas o complementarias, deben determinarse con el consentimiento informado y la participacin activa de las vctimas. Indicadores de medicin de la eficacia y efectividad de las medidas de proteccin a vctimas Varios artculos del PDR asignan competencias, sealan instrumentos y ordenan monitoreo y seguimiento. Tal es el caso del Artculo 22 que define Mapa de Riesgo; del 232 sobre el diseo, puesta en marcha y actualizacin de los planes de contingencia; del 233 sobre la inclusin de los procesos de retorno y reubicacin en los planes de prevencin y contingencia; o del 252 sobre seguimiento y monitoreo de los programas de proteccin.

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RECOMENDACIN: Se recomienda adoptar los siguientes indicadores de medicin de la eficacia y efectividad de las medidas de proteccin a vctimas126: 1) 2) 3) 4) 5) Registro de agresiones contra las vctimas. Registro de homicidios contra vctimas. Registro de amenazas contra vctimas. Medidas preventivas en relacin con patrullajes para proteccin de vctimas. Estudios de riesgo realizados por personal femenino a vctimas y lideresas. Inclusin o no de criterios relacionados con las modalidades de agresin, las caractersticas de los riesgos que enfrentan las mujeres vctimas, las dificultades para protegerse de sus agresores y la vulnerabilidad ante ellos. 6) Publicacin anual de instrumentos de proteccin y rutas de acceso a la justicia en materia de agresiones a vctimas que participan en procesos de justicia transicional. 7) Protocolos de actuacin que unifican funciones y roles de cada entidad en el Programa de Proteccin a Vctimas. 8) Atencin focalizada de comunidades en riesgo. 9) Atencin oportuna de derechos de peticin de vctimas. 10)Tiempo transcurrido entre la solicitud y el establecimiento de las medidas de proteccin a las vctimas. 11)Presupuesto asignado en el perodo al Programa de Proteccin de Vctimas. 12)Presupuesto asignado en el perodo al Programa de Proteccin de Vctimas que impulsan procesos de restitucin de tierras. 13)Existencia y funcionamiento de un canal especial para recibir y sistematizar a nivel nacional quejas de vctimas como usuarios de los servicios de proteccin que brinda el Estado. 14)Evaluaciones aprobadas de servidores/as pblicos/as capacitados/as en valoracin de riesgo personal. 15)Calidad de la capacitacin en materia de Prevencin y Proteccin. 16)Calidad de la prestacin de proteccin brindada a las vctimas. 17)Encuesta de satisfaccin a beneficiarios del servicio de proteccin consistente en patrullajes. 18)Actividades de interlocucin realizadas con organizaciones de vctimas. 19)Compromisos adquiridos y cumplidos en las actividades de interlocucin realizadas con organizaciones de vctimas. 20)Reglamento interno que regula las actividades institucionales de interlocucin con las organizaciones de vctimas.

Debe tenerse en cuenta que el artculo 38 de la Ley 975 de 2005 ordena a los funcionarios a los que sta se refiere, adoptar las medidas adecuadas y todas las acciones pertinentes para proteger la seguridad, el bienestar fsico y psicolgico, la dignidad y la vida privada de las vctimas y los testigos, as como, la de las dems partes del proceso para lo cual debern tener en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el gnero y la salud, as como la ndole del delito, en particular cuando este entrae violencia sexual, irrespeto a la igualdad de gnero o violencia contra nios y nias.
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21)Campaas publicitarias de promocin y respeto de la labor de las vctimas, sus lderes o lideresas y representantes judiciales. 22)Instrumento de evaluacin de las campaas publicitarias de promocin de la labor de las vctimas y sus lderes o lideresas 5.4.3 Normas en relacin con garantas de no repeticin: comentarios y propuestas alternativas Definicin y mbito temporal de aplicacin de las garantas de no repeticin
Artculo 18 (PDR). Garantas de no repeticin. Pertenece al ltimo momento de la prevencin en tanto las violaciones y las infracciones ya han sido consumadas. Este momento est orientado a la definicin de programas y proyectos que incluyan acciones comunitarias, econmicas y polticas que desarrollen medidas adecuadas para que las vctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a los Derechos Humanos ni infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Ellas estarn encaminadas a disolver definitivamente los grupos armados ilegales que persisten, derogar o cambiar disposiciones, dispositivos y conductas que favorezcan la ocurrencia de tales violaciones y a evitar que se sigan implicando agentes estatales en ellas.

COMENTARIO: Si bien las garantas de no repeticin se enuncian en la literatura de justicia transicional en ltimo lugar en el concepto de reparacin integral, esto no significa una aplicacin cronolgica, es decir, como el ltimo momento en que el Estado brinda prestaciones en materia de reparacin integral. Las garantas de no repeticin estn ligadas complementariamente con las medidas de prevencin toda vez que consisten en evitar una re-victimizacin de las vctimas que acceden a la reparacin integral. Considerando el alto riesgo que significa para las vctimas reclamar la propiedad de sus tierras, el Estado debe brindar medidas de prevencin de agresiones por dicha causa. Que el despojo no se repita, supone investigar las causas y las dinmicas en que se produjeron las violaciones al derecho de propiedad de los campesinos desplazados. En tal sentido, reaccionar ante las agresiones junto con el esclarecimiento de las causas, la identificacin de los responsables y la efectiva sancin, constituyen en conjunto una medida de garanta de no repeticin. Conforme a lo anterior, el esclarecimiento de los hechos como garanta de no repeticin no se aplica en el ltimo momento de la reparacin integral, antes bien debe aplicarse en el inicio del proceso de restitucin y retorno porque slo conociendo las dinmicas y las causas de los hechos, es que es posible disear medidas para prevenir su nueva ocurrencia. Adems, en un contexto de conflicto armado y otras formas de violencia en el cual los grupos armados agreden a las vctimas que participan en iniciativas y procesos de reparacin integral, las garantas de no repeticin son una condicin necesaria y esencial para asegurar el acceso y la participacin activa de las vctimas en procesos y actuaciones encaminadas a satisfacer sus derechos. Como ya se ha sealado, si el Estado no implementa este tipo de garantas en el primer momento, las vctimas no tendrn confianza y la reparacin integral correr el riesgo de ser ineficaz.
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En conclusin, el diseo de las medidas de garanta de no repeticin en el contexto del conflicto armado en Colombia, deben ser implementadas de manera prioritaria para avanzar en el desarrollo de la Ley de Vctimas y en los procesos transicionales de Restitucin de Tierras.127 Prestaciones previstas como estrategias de garanta de no repeticin
Artculo 238 (PDR). Estrategias de Garantas de No Repeticin. La entidad de que trata el artculo 163 de la ley 1448 de 2011, (se crear una institucin de primer nivel de la Administracin Pblica,(sic) del sector central, de la rama ejecutiva del orden nacional) coordinar la elaboracin de una estrategia para el cumplimiento de las medidas establecidas en el Artculo 149 de la ley 1448 de 2011, desmovilizacin, verificacin de los hechos y la difusin pblica y completa de la verdad, sanciones a los responsables, superacin de estereotipos de discriminacin, pedagoga de la memoria histrica y la reconciliacin, desminado, comunicacin en derechos humanos, pedagoga de respeto a los derechos humanos por funcionarios y miembros de la fuerza pblica, participacin efectiva, difusin derechos de las vctimas, fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas, reintegracin de combatientes, polticas de reconciliacin, control de la autoridad civil sobre la fuerza pblica, retiro definitivo del servicio pblico de funcionarios condenados en violaciones, prevencin y resolucin de conflictos sociales, empoderamiento legal de las vctimas, derogatoria de normas o actos administrativos que han permitido o permitan la ocurrencia de violaciones, campaas nacionales de prevencin de las violaciones ocurridas, desmantelamiento de estructuras econmicas y polticas vinculadas con grupos armados) orientadas a conseguir las garantas de no repeticin, y de otras segn lo demandado por el Artculo 150 de la misma ley, relativas al desmantelamiento de las estructuras econmicas y polticas que han dado sustento a los grupos armados al margen de la ley.

COMENTARIO: A continuacin se hace un breve comentario sobre cada una de las prestaciones previstas en el borrador de decreto reglamentario: Verificacin de los hechos: supone el fortalecimiento de la investigacin judicial, especialmente sobre las causas y factores que determinaron las violaciones, as como el fortalecimiento de la observacin civil del conflicto, a travs del Sistema de Alertas Tempranas, y la efectividad de la Red de Observatorios prevista en el borrador de decreto reglamentario. Difusin pblica de la verdad: supone la implementacin de un Plan de Divulgacin en medios masivos de comunicacin sobre los fallos de la justicia relacionados con el proceso de reparacin integral. Sanciones a los responsables: supone el desmantelamiento de los actores materiales e intelectuales, as como de los determinadores y terceros que actan

ONU, Asamblea General, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolucin 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. () 23. Las garantas de no repeticin han de incluir, segn proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que tambin contribuirn a la prevencin: () (Subrayado por fuera de texto).
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en concierto con los autores, y la efectiva aplicacin de la justicia en el cumplimiento de las penas. Superacin de estereotipos de discriminacin: supone introducir en los programas educativos que desarrollar el Estado en los procesos de justicia transicional, los factores de discriminacin y de estigmatizacin que sirvieron a las violaciones. Por ejemplo: a) la concepcin de la vctima como presunta colaboradora de un actor armado, especialmente de la guerrilla; b) la supuesta participacin de la vctima en escenarios de oposicin poltica o de defensa de derechos humanos que las estigmatiza por este motivo; c) la reticencia al derecho de las mujeres a ser titulares de la propiedad familiar, entre otros factores. Pedagoga de la memoria histrica: supone incorporar en los pensum educativos formales y no formales, as como en los programas de capacitacin a funcionarios pblicos, los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por el Estado en el proceso de construccin de la memoria histrica, en complementariedad con los programas de comunicacin en derechos humanos dirigidos a miembros de la Fuerza Pblica. Desminado: supone establecer estrategias que permitan a las comunidades regresar a sus lugares de origen con plenas garantas de seguridad. Participacin efectiva: supone que las instancias de participacin diseadas por la Ley de Vctimas son efectivas; es decir, toman en cuenta las solicitudes y recomendaciones emitidas por las vctimas y sus organizaciones en un espacio de interlocucin, lo cual supone para el Estado la obligacin de exponer los motivos de razonabilidad y proporcionalidad por los cuales NO acoge las intervenciones de las vctimas, con el fin de permitirles a ellas su controversia y eventualmente el control judicial de los actos administrativos que no toman en cuenta la participacin de las vctimas. Difusin de los derechos de las vctimas: se trata de una actividad prioritaria que debe brindar el Estado para estimular la participacin de las vctimas en los procesos de reparacin integral. Fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas: que permita a la Defensora del Pueblo ser garante de la divulgacin, promocin y ejercicio de los derechos humanos en representacin de las vctimas y de la sociedad, y en tal sentido, dotar de autonoma el proceso de observacin del conflicto armado que desarrolla el Sistema de Alertas Tempranas, y que se origina tanto en fuentes institucionales como en fuentes sociales. La necesaria apertura a la autonoma de la Defensora en la materia debe estar acompaada de espacios que brinden validez a la participacin de las vctimas en el proceso de configuracin de una alerta temprana. Reintegracin de combatientes: supone realizar el proceso de reintegracin de combatientes conforme a los protocolos previstos, y en tal sentido, la verificacin
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efectiva por parte de los organismos de control (Procuradura y Contralora) del cumplimiento del proceso administrativo mediante el cual un combatiente se reintegra a sus comunidades. Polticas de reconciliacin: supone un enfoque de la reparacin integral con la finalidad de la reconciliacin local. Las polticas de reconciliacin deben insertarse en los Planes de Reparacin Colectiva y en los procesos de retorno a los lugares de origen por parte de la poblacin desplazada. Dichas polticas suponen establecer un diagnstico de los principales conflictos que aquejan a las comunidades beneficiarias de tales planes y programas, con el fin de acertar en el diseo de estrategias que conduzcan a una resolucin efectiva de dichos conflictos. Derogatoria de normas o actos administrativos que han permitido o permitan la ocurrencia de violaciones: supone la necesidad de realizar un estudio de aquellas normas y actos de la administracin que han permitido las violaciones, y realizar los ajustes normativos pertinentes, como por ejemplo: o La creacin de mecanismos para el campesino que permita la identificacin y registro del ttulo de su propiedad, y con ello evite el despojo de la propiedad. o En el caso de violaciones a los derechos humanos atribuidos a miembros de la Fuerza Pblica, la asignacin a la justicia ordinaria de las denuncias por violaciones a los derechos humanos en forma preferente a la justicia penal militar, hasta tanto se determine en la justicia ordinaria que el acto es propio del servicio y slo en ese momento se produzca el cambio de competencia a la justicia penal militar (control de la autoridad civil sobre la fuerza pblica)128. o En el caso de explotaciones de recursos naturales en territorios colectivos de comunidades y pueblos tnicos, el establecimiento de un estndar de consulta previa claro y bien definido. o El establecimiento de una defensa pblica para el campesino declarado ausente en los procesos agrarios y civiles que afectan su derecho de propiedad, como los procesos hipotecarios o de expropiacin. o El establecimiento de un sistema normativo que pondere los bienes jurdicos tutelados por las comunidades para su supervivencia, frente al desarrollo de explotacin de sus recursos naturales, tales como los derechos al agua, a la
ONU, Asamblea General, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolucin 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. a ) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b ) La garanta de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas procesales, la equidad y la imparcialidad; (negrillas fuera de texto)
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seguridad alimentaria, a la permanencia en el territorio, al fomento de la economa campesina, entre otros. o La derogatoria de normas que habilitan la formacin de grupos armados y de autodefensa privada. o La reconstruccin de organizaciones sociales y la formacin de lderes y lideresas de las comunidades afectadas en sus organizaciones. o La revisin de las normas del derecho civil que han permitido el despojo por la va legal de la propiedad rural y que la Comisin de Seguimiento ha identificado en anteriores documentos como obstculos normativos para la restitucin de tierras. o La revisin de las normas de participacin local que permitan la promocin poltica de las comunidades que retornan a los territorios (empoderamiento legal de las vctimas). El desmantelamiento de estructuras econmicas y polticas vinculadas con grupos armados: supone el combate a estructuras de captura ilegal de rentas, que se traduce en la efectiva presencia del Estado no slo en la consolidacin de la seguridad desde el punto de vista del conflicto armado, sino tambin de la presencia de instituciones de justicia que intervengan para prevenir los conflictos sociales e investiguen y sancionen a los responsables de las violaciones. La derogatoria de normas
Artculo 255 (PDR). Derogatoria de normas. El Gobierno Nacional presentar a consideracin del Congreso de la Repblica, un proyecto de ley para derogar todas aquellas leyes que hayan permitido o permitan la ocurrencia de las violaciones contempladas en el artculo 3 de la Ley 1448 de 2011, previas recomendaciones que debern ser formuladas y enviadas al Gobierno Nacional por parte de la Comisin establecida en el artculo 202 de la Ley 1448 de 2011. (Las mesas directivas de las comisiones primeras de senado y cmara, conformarn una comisin en la que tendrn asiento todos los partidos y movimientos polticos representados en las respectivas comisiones, encargada de efectuar el seguimiento de la aplicacin de la ley, recibir las quejas que se susciten en ocasin de la misma y revisar los informes que se soliciten al gobierno nacional. El gobierno presentar un informe sobre la aplicacin dentro de los primeros 10 das de cada perodo legislativo).

COMENTARIO: Es una norma que atribuye al Congreso de la Repblica la potestad de realizar control poltico del cumplimiento de la ley en forma peridica y de proponer un estudio sobre la normativa vigente, con el fin de derogar aquellas normas que hayan permitido la violacin de los derecho humanos. En este caso, es el propio legislador el que decide cules de las normas por l producidas son susceptibles de ser derogadas, cuando este tipo de decisiones debera ser atribuido a una instancia mixta en la que estn presentes, cuanto menos, representantes de las vctimas y representantes de la rama judicial, en compaa de expertos en derechos humanos. En todo caso, por constituir un derecho de las vctimas, stas deberan tener a su vez la

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prerrogativa de dar a conocer las normas que en su criterio han sido violatorias de sus derechos humanos o han facilitado las violaciones para efectos de ser derogadas. La reparacin simblica y las garantas de no repeticin
Artculo 11 (PDR). Reparacin simblica. La reparacin simblica comprende la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblica dirigidas a la construccin y recuperacin de la memoria histrica, el reconocimiento de la dignidad de las vctimas y la reconstruccin del tejido social.

COMENTARIO: El artculo 8 de la Ley de Justicia y Paz, relativo al derecho a la reparacin, define la reparacin simblica como toda prestacin realizada a favor de las vctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservacin de la memoria histrica, la no repeticin de los hechos victimizantes, la aceptacin pblica de los hechos, el perdn pblico y el restablecimiento de la dignidad de las vctimas. La norma asigna una finalidad a la reparacin simblica, que es contribuir a la no repeticin de los hechos victimizantes. El smbolo es un relato de lo que pas, por qu pas, quines fueron los responsables y cmo evitar que ello se repita. El smbolo se compone de signo y significado: el signo es el objeto que representa un relato, en tanto que el significado es la lectura que hacen los espectadores de ese smbolo. La reparacin simblica representa una verdad, un perdn, un reconocimiento a las vctimas y una memoria que narra a las futuras generaciones lo que no deber volver a repetirse como sociedad democrtica. Esa es la funcin que cumple la reparacin simblica en las medidas de no repeticin: recordar para no olvidar. La seguridad en los retornos y reubicaciones para las vctimas de desplazamiento forzado
Artculo 146 (PDR). Seguridad en el marco de los retornos y/o reubicaciones. El concepto de seguridad incluye los componentes de seguridad legal, seguridad fsica y seguridad material. La seguridad legal implica entre otras cosas, la garanta de la seguridad personal, la eliminacin del miedo a la persecucin, el cumplimiento del debido proceso y el debido reconocimiento a su condicin de vctima. Por su parte, la seguridad fsica incluye mecanismos de proteccin contra acciones armadas y el desminado de los lugares de retorno o reubicacin y colindantes, as como la presencia y actuacin de las autoridades locales, quienes se deben comprometer a brindar proteccin de forma permanente y respetando los derechos humanos. Por ltimo, la seguridad material se desarrolla a travs de la articulacin de la oferta institucional en atencin y reparacin a las vctimas.

COMENTARIO: La seguridad en el caso de la restitucin, supone para el campesino que el Estado asuma todos los gastos necesarios para obtener el ttulo de propiedad y le garantice la sostenibilidad productiva en el lugar de retorno, mediante el otorgamiento de medidas de apoyo post-restitucin. Por otro lado, la condicin de eficacia al compromiso de proteccin de las entidades territoriales, excluye de responsabilidad al nivel nacional y desconoce que la norma obliga a las entidades territoriales a cumplir la ley, no a optar voluntariamente por cumplirla. Por tales razones, esta redaccin debe ser retirada.
Artculo 147 (PDR). Voluntariedad en el marco de los retornos y/o reubicaciones. Para que se garantice realmente la voluntariedad en los procesos de retorno o reubicacin, las vctimas deben tomar su
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decisin a partir del concepto de libre eleccin que se sustenta en la falta de coercin, en contar con opciones, como el quedarse en el lugar de recepcin, que se debe constituir en una alternativa y no en una causa para retornar o reubicarse. La restitucin como mecanismo preferente se diluye en los incentivos econmicos que el Estado brindar para promover la reubicacin o el reasentamiento urbano, como ha sido la poltica pblica durante los aos de atencin al desplazamiento forzado. Tambin se condicionar a la oferta que el Estado brinde. Para tomar esta decisin voluntariamente, la vctima debe tener la informacin completa del las condiciones en el lugar de retorno o reubicacin, como la oferta que se le brindar y las condiciones reales de seguridad, as como los compromisos de las fuerzas armadas en presencia y defensa de sus derechos. Artculo 149 (PDR). mbito y alcance de la Poltica de Retornos y Reubicaciones. El Retorno y la Reubicacin son, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, el escenario connatural para la reparacin y restitucin de las vctimas del desplazamiento forzado. El proceso de restablecimiento de las personas en situacin de desplazamiento culmina cuando se han generado las condiciones que les permitan contar con alternativas para rehacer integralmente su proyecto de vida y lograr su estabilizacin progresiva, valindose de sus propios recursos y potenciales, as como la oferta institucional disponible. Artculo 150 (PDR). Esquemas especiales de acompaamiento para la poblacin retornada o reubicada. La implementacin de los esquemas especiales de acompaamiento de generacin de capacidades para la subsistencia digna e integracin comunitaria se aplicarn bajo focalizacin y en congruencia con los principios de gradualidad y complementariedad; los incentivos se brindarn segn la focalizacin y priorizacin, lo que hace prevalecer el criterio de consolidacin territorial que pretende convivir con el proceso de reparacin integral independientemente de la relacin jurdica que la poblacin vctima tenga sobre el inmueble, lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigacin para la restitucin, a los que hubiere lugar. Pargrafo 2. Los esquemas especiales de acompaamiento de la poblacin retornada o reubicada una vez alcanzados los dos aos en su implementacin para cada proceso, ser perentorio dicho trmino para que las entidades del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, as como los respectivos entes territoriales de la cuales forman parte, les brinden un esquema integral de acompaamiento para el logro de la estabilizacin socio-econmica y reparacin integral a las vctimas, especialmente en materia de tierras, vivienda y generacin de ingresos. Pargrafo 3. Los esquemas especiales de acompaamiento sern tambin aplicados de manera preferente a aquellos retornos o reubicaciones que se deriven de los procesos de restitucin de bienes inmuebles.

COMENTARIO: Conforme a este conjunto de artculos, a los dos aos de intervenir en el retorno, el nivel nacional se desprende de la responsabilidad con la reparacin integral; deja entonces la culminacin del proceso a los entes territoriales. Este es un arreglo ideal en aquellos lugares donde existe buena capacidad territorial, porque acerca la funcin pblica al ciudadano, en tal sentido descentraliza la poltica. El problema est en las dificultades de los entes territoriales para responder con dicha agenda pblica en un contexto en el que, como ha sostenido la Comisin de Seguimiento, existen amplias asimetras entre entes territoriales en lo que tiene que ver con la cantidad de vctimas, capacidad institucional y financiera 5.5 Conclusiones En el contexto de implementacin de la Ley 1448 de 2011, proclamada como una ley de justicia transicional, se plantean muchos desafos en materia de prevencin, proteccin y garantas de no repeticin. La restitucin de tierras y los procesos de
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verdad, justicia y reparacin estn causando serias agresiones a los defensores de derechos humanos. El Estado debe organizar y robustecer sus niveles de atencin a este grupo poblacional y brindar las condiciones para que la Ley de Vctimas sea eficaz para la reparacin integral de las mismas y evite que no sean revictimizadas. La oportunidad mediante la cual se activen mecanismos preventivos como correctivos que garanticen la proteccin es el principal indicador a medir en este momento de la implementacin. El concepto de plazo razonable en la resolucin de solicitudes de prevencin, proteccin y garantas de no repeticin indica la necesidad de medir el tiempo que la entidad concernida se toma para activar su actuacin y llevarla a resultados efectivos. Este aspecto es primordial, porque de la celeridad que imprima la entidad en su actuacin puede depender, por ejemplo, el esclarecimiento de una amenaza o la prevencin de una agresin directa. Lograr un resultado de esclarecimiento en las primeras horas de dichas agresiones afirma el concepto de lucha contra la impunidad y de garantas de no repeticin. En tal sentido, los mecanismos de prevencin y proteccin del Estado deben valorar en forma rpida las amenazas. Asimismo, los mecanismos de investigacin deben iniciar sus pesquisas en forma inmediata. La tardanza en el inicio de la actuacin administrativa y/o judicial puede ser perjudicial para la efectividad del derecho. La constatacin inmediata de hechos revictimizantes en un contexto de persistencia del conflicto armado y de violaciones actuales a los derechos humanos, impone al Estado brindar garantas de no repeticin en el primer momento de implementacin de las medidas de reparacin integral. Un objetivo primordial es lograr en el primer momento de implementacin que las vctimas recuperen la confianza en las instituciones con lo cual se promueve su participacin activa en el desarrollo de los componentes de la reparacin integral. Las garantas de no repeticin aparecen enunciadas en ltimo lugar en la definicin del concepto de reparacin integral en la literatura de justicia transicional. Pero en Colombia, en medio del conflicto y otras formas de violencia, es el primer elemento que debe cumplir el Estado, si se pretende recorrer ese camino hacia una transicin democrtica en lo local. Un elemento que por lo dems est ligado a la prevencin, como lo establecen los principios internacionales invocados en el presente documento. La vigencia de la Ley de Vctimas impone a todas las autoridades el deber de adaptar sus capacidades y recursos a los mandatos legales, con carcter urgente y con criterios de atencin pro vctima, porque el recorrido haca la reconciliacin pasa por reparar los daos ocasionados en forma integral y por evitar que stos se repitan. Por esta razn, el Estado debe ofrecer garantas de no repeticin de manera prioritaria y eficaz. Si las vctimas carecen de seguridad, no se presentarn a reclamar sus derechos. S carecen del apoyo del Estado, tendrn que seguir en
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silencio y no tendrn una dignificacin. En efecto, un cambio sustancial de las relaciones del Estado con las vctimas puede significar su re-dignificacin porque tener confianza en el Estado es gozar de la seguridad de formar parte del conglomerado social.

132

6.

REPARACIN COLECTIVA

6.1 Bases normativas 6.1.1 Normas del bloque de constitucionalidad y fuentes auxiliares de derecho internacional El derecho a obtener reparaciones "constituye una norma consuetudinaria que es, adems, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes". 129 De acuerdo con el derecho internacional, la violacin de cualquier derecho trae consigo la obligacin de reparar a las vctimas, pues la reparacin tiene como objetivo contribuir a aliviar y compensar el sufrimiento de las vctimas y, en la medida de lo posible, devolverlas al estado anterior en el que se encontraban antes de la violacin de sus derechos humanos, buscando as borrar de alguna manera los actos contra su dignidad humana. En este orden de ideas, la Asamblea General de la Naciones Unidas adopt mediante dos resoluciones130 los Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad y los Principios internacionales sobre el derecho de las vctimas a obtener reparaciones. La lucha contra la impunidad y el derecho a la reparacin se derivan de la obligacin general que tienen los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, lo cual incluye obligaciones frente a la prevencin de las violaciones, su investigacin, la sancin a los responsables y la garanta de recursos efectivos de reparacin a las vctimas. Colombia como Estado miembro de la Organizacin de las Naciones Unidas ONU y de la Organizacin de Estados Americanos OEA ha asumido estas obligaciones, al firmar y ratificar tratados internacionales como la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), entre otros. As mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en distintos pronunciamientos ha confirmado las obligaciones del Estado en relacin con el derecho de las vctimas a obtener reparaciones.131 De la misma manera, en la sentencia C-1149 de 2001, la Corte Constitucional seal que cada vez que se comete un delito, la vctima o perjudicado es titular de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. Para ello, la Corte cita el Informe Final sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y polticos) de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU).
Corte IDH, Caso Alobotoe y otros vs. Surinain, Reparaciones, Serie C, No.15, sentencia del 10 de septiembre de 1993, prr.43. Asamblea General de las Naciones Unidas adopt en el ao 2005 la Resolucin sobre Impunidad, nmero 2005/81 de la Comisin de Derechos Humanos E/CN.4/RES/ 2005/81 y la Resolucin sobre el derecho a la verdad, nmero 2005/66 de la Comisin de Derechos Humanos .E/CN.4/RES/ 2005/66. 131Vase, a manera de ejemplo, Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Indemnizacin compensatoria, sentencia del 21 de julio de 1989, Serie C, No.7, prr.25.
129 130La

En este contexto, la Corte reitera la concepcin de la ONU segn la cual, mientras el derecho a saber la verdad es tambin un derecho colectivo que hunde sus races en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones. En este orden de ideas, el derecho a obtener reparacin entraa tambin medidas de alcance general y colectivo.132 De esta manera es preciso concluir que este conjunto de principios deben ser observados con estricta obligatoriedad en Colombia, no solo porque encarnan elementos sustantivos de los derechos humanos reconocidos en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Estado colombiano, sino adems porque plasman obligaciones internacionales que vinculan al Estado colombiano por cuanto hacen parte de los deberes histricos de los Estados en el marco del derecho internacional. La incorporacin con fuerza vinculante de estos principios al marco normativo nacional es un imperativo constitucional, expresado no solo en el mandato establecido en los artculos 9, 93 y 94 de la Constitucin Nacional, sino adems porque dichos principios hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, como preceptos con fuerza supralegal, toda vez que determinan el contenido de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparacin integral.133 6.1.2 Principios de la Ley 1448 de 2011 que deben gobernar el programa administrativo de reparacin colectiva La Ley 1448 de 2011, denominada Ley de vctimas, consagra en su articulado una serie de principios que deben ser de obligatoria observancia por parte de las instituciones del Estado, en particular aquellas que estn en la obligacin de impulsar el proceso de reglamentacin de dicha ley. En este sentido, se identifican tres categoras conceptuales de principios al interior de la Ley de vctimas, los cuales regulan etapas distintas en lo que se refiere a la implementacin de un programa de reparacin colectiva. Se identifican unos Principios de interpretacin que deben ser tenidos en cuenta durante todas las fases del programa de reparacin colectiva, los cuales son:
132Corte

Dignidad (Art. 4). Buena fe (Art. 5). Igualdad (Art. 6). Aplicacin normativa (Art. 27). Compromisos del Estado (Art. 34)

Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1149 de 2001, magistrado ponente Dr. Jaime Arajo Rentera, Bogot, 31 de octubre de 2011, (negrillas fuera de texto). 133Comisin Colombiana de Juristas (2007). Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilacin de documentos de la Organizacin de las Naciones Unidas. pg. 19.

134

As mismo, se establecen unos Principios sustantivos, los cuales deberan ser desarrollados en el decreto reglamentario de la Ley, para consagrar el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, del cual trata el artculo 151 de la Ley 1448 de 2011. Los Principios Sustantivos son los siguientes: Coherencia externa (Art. 11). Coherencia interna (Art. 12). Enfoque diferencial (Art. 13). Obligacin de sancionar a los responsables (Art. 16). Principio de prohibicin de doble reparacin (Art. 20). Principio de complementariedad (Art. 21). Derecho a la verdad (Art. 23). Derecho a la justicia (Art. 24) Derecho a la reparacin integral (Art. 25)

Y por ltimo estn los Principios procedimentales, los cuales deben estar desarrollados especialmente en la fase de implementacin del Programa Nacional de Reparacin Colectiva. Estos principios son: 6.2 Garanta del debido proceso (Art. 7). Colaboracin armnica (Art. 26) Principio de publicidad (Art. 30) Medidas especiales de proteccin (Art. 31)

Escenarios de la reparacin colectiva

Resulta necesario hacer claridad frente a los distintos escenarios en los cuales un sujeto colectivo de reparacin puede buscar el resarcimiento por los daos a l ocasionado. En ese sentido y de acuerdo al marco legal y jurisprudencial vigente en Colombia, existen dos posibles escenarios en los cuales un sujeto colectivo puede reclamar la reparacin integral por las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas en su contra. El primero es el escenario judicial y el segundo es el escenario administrativo, del cual se ocupar este documento, toda vez que se concreta en el Programa de Reparacin Colectiva, que est enunciado en los artculos 151 y 152 de la Ley 1448 de 2011 y est pendiente de reglamentacin por parte del Gobierno nacional. 6.2.1 Escenario judicial En el marco del ordenamiento jurdico colombiano existen diferentes jurisdicciones ante las cuales se pueden realizar reclamaciones por vulneraciones de derechos a sujetos colectivos. Por ejemplo: i) Procesos penales ordinarios frente a delitos que afectan un nmero significativo de individuos y que por su gravedad son susceptibles de incorporar la participacin de actores populares como representantes de la
135

sociedad (Ley 599 de 2000 y Ley 906 de 2004). ii) Reclamaciones colectivas ante la jurisdiccin penal especial de Justicia y Paz. iii) Reclamaciones colectivas ante lo Contencioso Administrativo. iv) Acciones de grupo (Ley 472 de 1998) y v) Sistema de justicia transicional de restitucin de tierras regulado en el captulo II y siguientes del ttulo IV de la Ley 1448 de 2011, el cual es susceptible de atender reclamaciones colectivas en virtud de la figura de la acumulacin procesal (art. 95). 6.2.2 Escenario administrativo De otra parte, est el escenario administrativo, regulado en trminos generales por la Ley 1448 de 2011, el cual se concreta en el Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las vctimas (artculo 160) pero especficamente cobra operatividad a travs del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, regulado en el artculo 175 de la misma Ley. Sin embargo, del articulado de la Ley de vctimas se desprenden algunos temas que es necesario resaltar para que sean tenidos en cuenta durante la etapa de reglamentacin de la misma. Es as como en materia de reparacin colectiva, debe prestarse especial atencin a: i) Las reclamaciones colectivas ante la Unidad de Atencin y Reparacin de Vctimas, las cuales deben tener un procedimiento especial y reglado. ii) La asesora a colectivos de vctimas que debe prestar la Defensora del Pueblo, y que por tanto requiere de un proceso de ajuste de la estructura orgnica de la entidad mencionada, tal como los consagra el artculo 43 de la propia Ley 1448 de 2011. iii) El carcter participativo, as como el carcter colectivo de las vctimas, que debe ser tenido en consideracin en el diseo e implementacin de las metodologas para la identificacin fsica y jurdica de los predios a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Tierras Despojadas, en los trminos del artculo 105 de la Ley de vctimas. iv) La necesidad de llevar a cabo campaas masivas de divulgacin de derechos y de disear rutas de reparacin colectiva, pues estos dos elementos no cuentan con una regulacin explcita en la Ley y por tanto deberan ser desarrollados en los decretos reglamentarios. 6.2.3 Complementariedad y coherencia entre escenarios Es necesario resaltar el principio de complementariedad, consagrado en el artculo 21 de la Ley 1448 de 2011, que como se ha planteado en pginas anteriores, es uno de los principios sustantivos que sustentan la llamada Ley de vctimas, y por tanto debe ser de obligatoria observancia durante la fase de reglamentacin y aplicacin de la misma. Este principio contiene dos premisas: 1)"todas las medidas de atencin, asistencia y reparacin deben establecerse de forma armnica y propender por la proteccin de los derechos de las vctimas" y 2) "tanto las reparaciones individuales, ya sean administrativas o judiciales, como las reparaciones colectivas o a los colectivos, deben ser complementarias para alcanzar la integralidad."

136

En consecuencia, el Programa Nacional de Reparacin Colectiva est llamado a facilitar a las instancias de reparacin judiciales y administrativas, el reconocimiento de la titularidad colectiva en relacin con la afectacin de derechos que tienen este carcter, como el derecho a la propiedad colectiva de los grupos tnicos y algunas comunidades campesinas, y el derecho a la cultura y al desarrollo de una vida comunitaria en grupos poblacionales cuya particular cohesin social permite reconocer relaciones de identidad o propsitos comunes que resultan afectadas por la vulneracin de derechos humanos tanto de un nmero significativo de sus integrantes como de ciertos integrantes cuyos roles sustentan dicha cohesin (por ejemplo, lderes comunitarios o guas espirituales). 6.3 Presupuestos mnimos del programa de reparacin colectiva

6.3.1 Reconocimiento del carcter y magnitud de los daos de carcter colectivo Dadas las caractersticas del conflicto armado interno y otras formas de violencia en Colombia, el Programa Nacional de Reparacin Colectiva debe abogar por el reconocimiento del dao respecto de grupos de personas y de derechos colectivos, conforme al artculo 152 de la Ley de vctimas, segn el cual, son sujetos de reparacin colectiva: a) Grupos y organizaciones sociales y polticos y b) Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurdico, poltico, social que se haga del colectivo, o en razn de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propsito comn. En efecto, la poltica pblica en este caso debe comprometerse con el resarcimiento de los impactos producidos en los liderazgos, la participacin, la identidad colectiva, el sentido de pertenencia, la solidaridad y las relaciones sociales y culturales de este tipo de vctimas. En este sentido, resulta relevante hacer nfasis en algunos elementos que configuran los mnimos que deben estar presentes en la construccin de un Programa Nacional de Reparacin Colectiva, de los cuales se destacan los siguientes: Relacin de los daos resarcibles con el conflicto armado. La expresin con ocasin del conflicto armado que se encuentra en el artculo 3 de la Ley de vctimas, debiera ser interpretada o asimilada a la expresin en contexto de y no como efecto directo de". Tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en el Auto 005 de 2009 en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, y en otros pronunciamientos como las sentencias T-955 de 2003 y la T-574 de 2006, en el contexto del conflicto colombiano existen otros factores subyacentes que guardan relacin directa e indirecta con el mismo y con los intereses a l vinculados, que en todo caso no pueden limitarse a hostilidades de contenido militar. La Corte Constitucional ha hecho referencia a situaciones tales como: la explotacin indiscriminada de recursos naturales, las fumigaciones, los megaproyectos econmicos, etc., los cuales no pueden ser ejercidos en detrimento de la diversidad y la integridad tnica, econmica y sociocultural de las comunidades, en razn de que
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este fenmeno ocasiona o da lugar a diversas formas de violencia masiva y sistemtica, que tambin generan graves violaciones a los Derechos Humanos.134 En consecuencia, este criterio de hermenutica debera orientar el proceso de regulacin de la Ley de vctimas, en particular en materia de la valoracin de los daos resarcibles, restitucin de tierras a colectivos de vctimas y reparacin colectiva. Enfoque de daos. Es preciso que el programa atienda a la necesidad de reparar los efectos psicolgicos, sociolgicos y materiales ocasionados por las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) contra comunidades y grupos sociales, conforme al artculo 152 de la Ley de vctimas, en especial grupos y organizaciones sociales y polticas. Conforme a lo anterior, la poltica de reparacin colectiva debe reconocer la existencia de daos colectivos ocasionados por el conflicto armado, otras formas de violencia y el desplazamiento forzado, y por ende, debe establecer mecanismos justos y eficaces de reparacin frente a los mismos, desde una perspectiva que identifique la magnitud de los daos colectivos en un contexto de sistematicidad y conexidad entre los hechos violentos que en su conjunto vulneran derechos tanto individuales como colectivos. De acuerdo con las organizaciones sociales y de vctimas, un dao colectivo se genera cuando un hecho de violencia sociopoltica lesiona o pone en riesgo la identidad colectiva o el desarrollo cultural, social y poltico de una comunidad, organizacin o sector social, de tal forma que la identificacin y anlisis de los daos es importante para contrarrestar las estrategias que pretenden descontextualizar e individualizar sus niveles de afectacin, promoviendo una visin aislada e inconexa entre los hechos violentos que les han dado lugar.135 Enfoque de derechos. El programa Administrativo de Reparacin Colectiva debe buscar la dignificacin de las vctimas en la restitucin o compensacin de sus derechos, en la recuperacin de la ciudadana plena y en la garanta de su ejercicio, libre y permanente. En ese sentido, tal como lo reconoce la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin136, la victimizacin colectiva puede ser reconocida en cuatro escenarios posibles:

134Para

conocer una argumentacin en este sentido, ver: Gonzlez Posso, Camilo (2011). Vctimas en el conflicto armado, Indepaz, 30 de mayo, disponible en: http://www.indepaz.org.co
135 Grupo

Pro Reparacin Integral (2008). Dimensin poltica de la reparacin colectiva. Reparacin colectiva a comunidades, organizaciones y sectores perseguidos: la reparacin poltica como garanta de no repeticin. Voces de memoria y Dignidad: Cuaderno de Reflexin sobre Reparacin Integral, Bogot, 1 ed., octubre, pg. 13.
136Comisin

Nacional de Reparacin y Reconciliacin (2011). Programa Institucional de Reparacin Colectiva - PIRC. Bogot, julio,

pgs. 39-40.

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Vulneracin de derechos colectivos: el cual aplica en el caso de comunidades o grupos que hayan sufrido afectaciones a partir de actos que vulneren derechos colectivos. Violacin de derechos de sujetos colectivos constitucionalmente protegidos: aplica para los sujetos con proteccin especial de la Constitucin Poltica de 1991, los cuales son pueblos y comunidades indgenas, Rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Violacin sistemtica y/o generalizada de derechos individuales con impacto colectivo: como, por ejemplo, las masacres y los desplazamientos forzados masivos, entre otros. Violacin de derechos individuales con impacto en un colectivo: se refiere a la violacin de derechos que afectaron a un miembro particular o a sujetos identificables de la comunidad y que lograron generar un impacto en el colectivo. Ejemplo de este tipo de vulneraciones son la desaparicin forzada y el homicidio selectivo.

Pluralidad de daos: criterios de caracterizacin El Programa de Reparacin Colectiva debe incorporar una metodologa y unos criterios claros para la definicin y valoracin de los daos que haya sufrido cada uno de los sujetos colectivos que se van a reparar. En tal sentido y de acuerdo a lo establecido por el artculo 151 de la Ley 1448 de 2011, el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas deber incorporar una metodologa que garantice la participacin efectiva de las vctimas, la consideracin diferenciada por cada tipo de vulneracin, la incorporacin de las necesidades de las vctimas en cada caso y el reconocimiento de las capacidades de las vctimas en la implementacin de las medidas (por ejemplo, el reconocimiento de las redes de organizaciones de vctimas). Teniendo en cuenta la pluralidad de daos reparables, es preciso que su caracterizacin parta del carcter sistemtico de los hechos violentos o de las violaciones que han dado lugar a dichos daos. As, por ejemplo, si la realizacin de masacres en las que se encuentran involucrados miembros de una comunidad determinada, entre ellos sus lderes comunitarios y polticos, la caracterizacin del dao debe atender a por lo menos dos dimensiones: 1) la pluralidad de las afectaciones a derechos y de los vejmenes a la dignidad humana (individual y colectiva) tanto en trminos cuantitativos (nmero de asesinados) como en trminos cualitativos (impacto emocional de la prdida de liderazgos); 2) el significado estructural del dao, es decir, el impacto colectivo y profundo del dao en la vida comunitaria como factor agravante (en el caso del ejemplo las rupturas asociativas o del tejido social que producen las muertes). En este caso, la reparacin colectiva no es unidimensional y debe partir de la idea segn la cual, las medidas de reparacin tienden a la integralidad por cuanto atienden a una red o pluralidad de daos interconectados entre s. Como se ver ms adelante, una forma de garantizar la
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integralidad en la reparacin colectiva ser la combinacin de medidas econmicas y simblicas. Proceso de diagnstico participativo. El programa en mencin debe contener un diagnstico previo del universo de las vctimas a reparar y su situacin, para lo cual tendr que tener en cuenta el contexto nacional, regional y local en el cual se encuentran inmersas las vctimas, as como la informacin suscitada en los procesos judiciales, en especial los de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). De otra parte, debe garantizar el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa en el caso de los grupos con especial proteccin constitucional como los pueblos indgenas y las comunidades negras, entre otros, as como la participacin efectiva de las vctimas, con voz y voto, en el diseo e implementacin de las medidas de reparacin.137 Participacin de las vctimas e implementacin del enfoque diferencial Se debe garantizar la implementacin de un enfoque diferencial y por tanto la participacin efectiva de las vctimas en el diseo de medidas dirigidas a nios, nias, jvenes, mujeres, personas en situacin de discapacidad, adultos mayores, miembros de la comunidad LGBTI. En ese sentido, vale la pena rescatar el contenido axiolgico, descrito en el captulo sobre participacin de las victimas en el marco de la reglamentacin de la Ley 1448 de 2011 del presente documento, en tanto que recoge principios como el de Dignidad (artculo 4) que pretende contribuir a la reivindicacin de la dignidad de las vctimas, por cuanto en virtud de este principio, las vctimas participarn en las decisiones que las afecta, al igual que el principio de Igualdad (artculo 6) segn el cual, la aplicacin de la ley se har sin discriminacin, lo cual involucra los espacios, escenarios y garantas de participacin e interlocucin. La propuesta contempla la aplicacin del Enfoque Diferencial (artculo13) en tanto reconoce que existen poblaciones con caractersticas particulares de manera que ofrece especiales garantas para la realizacin de los derechos e intereses de estas poblaciones. Y el principio del Respeto Mutuo (artculo 15) segn el cual, toda forma de interlocucin EstadoVctimas deber gobernarse por la cordialidad y el dilogo respetuoso. En todo caso, como lo ha argumentado la Comisin de Seguimiento en varios documentos sobre el tema, un diagnstico real y efectivamente participativo impactara positivamente la dimensin poltica del resarcimiento del dao producido por ciertas violaciones a los derechos humanos como ocurre con el desplazamiento forzado, toda vez que dicha dimensin se traduce en la prdida de ciudadana por la imposibilidad manifiesta de la vctima de participar en las decisiones pblicas.
137Ibid.

pg. 48.

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Reconocimiento del sujeto de reparacin colectiva. Un paso previo necesario para la definicin de las comunidades y grupos que se considerarn como vctimas dentro del componente de reparacin colectiva, consiste en conceptualizar patrones de violencia en la comprensin de los impactos producidos por las violaciones a los derechos humanos en los individuos y en el proyecto colectivo de vida que stos tenan en razn a su pertenencia a una comunidad o grupo de personas. As, entonces, la reparacin colectiva debe estar dirigida a sujetos colectivos que existan antes de producirse la victimizacin, que disponen de una unidad de sentido diferente a la mera suma de los individuos y que cuentan con un proyecto colectivo de identidad. En efecto, para la formulacin de un programa administrativo de reparacin colectiva debe decidirse, de una parte, qu tipos de comunidades o colectivos calificarn como vctimas (artculo 152 de la Ley 1448 de 2011), y de otra qu violaciones a los Derechos Humanos y qu afectaciones sern tenidas en cuenta como relevantes para la calificacin de vctima colectiva. Ninguna de estas cuestiones pueden definirse a priori, pues su contenido y significado es altamente poltico y marca los derroteros de una sociedad en transicin hacia la paz. De hecho, en los casos donde se han desarrollado programas de reparacin colectiva (Per y Marruecos), la construccin de las categoras y tipos de sujetos colectivos se hicieron a partir de los resultados de una exhaustiva investigacin de campo realizada por las comisiones de la verdad.138 En el caso colombiano, en ausencia de una Comisin de la Verdad, sera necesario disponer en cada caso particular de reparacin colectiva, de grupos de trabajo conformados por vctimas, funcionarios administrativos, funcionarios del ministerio pblico y representantes de la rama judicial local. El objetivo de dichos grupos sera lograr el esclarecimiento previo y participativo de la verdad en trminos de caracterizacin colectiva de daos como primer paso de una metodologa participativa encaminada a identificar los medios ms idneos de reparacin y la forma de llevarlos a la prctica. Reconocimiento de la responsabilidad estatal. Los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones reitera como obligacin del Estado, incluida en varios tratados e instrumentos de derecho internacional, la de respetar y hacer respetar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

138 Daz,

Catalina. Elementos para un programa administrativo de reparaciones colectivas en Colombia. Ensayo tomado del libro "Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto pobreza y exclusin" Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), pg. 280.

141

Al tenor de dicha obligacin, todo Estado tiene la obligacin de respetar y hacer respetar las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, entre otras: a) las contenidas en los tratados en los que el Estado sea parte; b) las recogidas en el derecho internacional consuetudinario y las que hacen parte del llamado Ius cogens; o c) las incorporadas a su derecho interno. Una de las formas a travs de las cuales el Estado debe cumplir esta obligacin es asegurar que su derecho interno sea compatible con sus obligaciones internacionales, para lo cual debe: a) incorporar las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a su derecho interno; b) adoptar procedimientos administrativos y judiciales apropiados y eficaces que den acceso imparcial, efectivo y rpido a la justicia y a la reparacin desde su perspectiva individual y colectiva; c) poner a disposicin de las vctimas reparaciones suficientes, eficaces y rpidas; y d) en caso de discrepancia entre las normas internas y las internacionales, velar porque se apliquen las normas que proporcionen el mayor grado de proteccin. Desde la perspectiva colectiva, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado frente a sus fallas en relacin con la obligacin de proteccin, respeto y garanta constituye una medida colectiva de reparacin de contenido simblico, dadas las particularidades existentes en el contexto histrico en el que se desenvuelven los procesos de victimizacin de carcter colectivo en Colombia. Lo anterior quiere decir, como ha insistido la Comisin de Seguimiento en mltiples documentos, que la reparacin colectiva adquiere una dimensin claramente poltica que exige la dignificacin de colectivos victimizadas, tales como comunidades campesinas, sindicatos, movimientos sociales y polticos, grupos comunitarios, comunidades religiosas, comunidades tnicas, entre otros, mediante la reconstruccin de las redes sociales, la recomposicin de los procesos organizativos y la apertura de espacios donde puedan expresar las capacidades individuales y colectivas para la construccin de alternativas democrticas, menoscabadas por las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. 6.3.2 Atributos de la reparacin colectiva. Las medidas de reparacin colectiva que se concreten a travs de un Programa Administrativo de Reparaciones Colectivas, atendiendo a la experiencia comparada que arrojan los programas implementados, por ejemplo, en Per y Marruecos, deber contener medidas adecuadas, diferenciadas, transformadoras y efectivas en consonancia con lo establecido en el artculo 25 de la Ley 1448 de 2011. En efecto, tal como lo reconoce la Defensora del Pueblo, se entiende por medidas adecuadas, aquellas formas y modalidades de reparacin que deben ser apropiadas teniendo en cuenta el tipo de victimizacin sufrido y las caractersticas tnicas, sociales y culturales de los potenciales beneficiarios. Lo cual implica adoptar un criterio diferenciado, que tome en consideracin los daos que han sufrido mujeres,
142

hombres, nios, ancianos, poblaciones tnicas, comunidades, organizaciones y movimientos sociales. En este sentido, lo que las vctimas perciben como una reparacin adecuada puede diferir en cada caso, dependiendo del sufrimiento particular, de los proyectos de vida afectados, de las cosmovisiones y del sentido de justicia que cada una de ellas pueda tener.139 As mismo, sostiene la Defensora del Pueblo en el documento arriba citado, que habr efectividad en las medidas en tanto propendan por el reconocimiento del dao causado y por la devolucin a la vctima de su estatus de ciudadano y de sujeto de derechos. En este sentido, la reparacin efectiva ha de comprender un conjunto amplio de beneficios, consistentes en medidas de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. Ahora bien, es necesario resaltar que el Programa Administrativo de Reparaciones Colectivas debe desarrollar el artculo arriba mencionado, en el sentido de que la reparacin colectiva debe ser transformadora en tanto no se limite solamente al resarcimiento del dao o al restablecimiento de la situacin anterior al hecho victimizante, sino que tambin se vea complementada por acciones afirmativas entre otras medidas que propendan por superar las condiciones de vulnerabilidad de las vctimas, las que estando en la base del conflicto y otras formas de violencia, probablemente propiciaron y/o facilitaron la comisin de las violaciones. 6.3.3 Carcter participativo de las medidas de reparacin: consulta previa y concertacin. En el proceso de construccin colectiva de la reparacin en el marco del Programa Administrativo aqu propuesto, se deber reconocer a las vctimas como sujetos activos, de tal forma que exista un contexto institucional que les permita decidir colectiva y democrticamente qu medidas especficas de reparacin deben implementarse en sus comunidades, respetando las formas concretas de decisin que identifican a cada comunidad. Ahora bien, tal como se desprende del documento borrador de la propuesta de Decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011: "Los pueblos y comunidades indgenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como sujetos colectivos vctimas sern destinatarios de las medidas de atencin, asistencia, reparacin y restitucin contenidas en decretos con fuerza de ley que expedir el Presidente de la Repblica en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artculo 205 de la Ley 1448 de 2011". Sin embargo, es importante recordar que el Programa Nacional de Reparacin Colectiva est llamado a facilitar a las instancias de reparacin, judiciales y administrativas, el reconocimiento de la titularidad colectiva en relacin con la
139Defensora

del Pueblo (2011). El Programa de Reparacin Individual por va Administrativa: una mirada desde las vctimas. Bogot,

pg. 10.

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afectacin de derechos que tienen este carcter como el derecho a la propiedad colectiva de los grupos tnicos y algunas comunidades campesinas, y el derecho a la cultura y al desarrollo de una vida comunitaria. En este orden de ideas, es evidente que conforme al literal b) del artculo 152 de la Ley de vctimas, el decreto que implementar el Programa Administrativo de Reparacin Colectiva especficamente para estos sujetos de especial proteccin constitucional, deber ser objeto de consulta previa a las comunidades tnicas, conforme al Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, y deber ser diseado, concertado y aplicado de manera articulada con el decreto con fuerza de ley que resulte de la consulta previa ordenada por el artculo 205 de la Ley 1448. Dicha articulacin incluye, entre otros, el ajuste del decreto de reparaciones administrativas colectivas a los principios generales del decreto con fuerza de ley mencionado. 6.3.4 Combinacin de medidas simblicas y medidas econmicas de reparacin Es preciso que el Programa de Reparacin Colectiva incorpore un lineamiento de reparacin simblica, en tanto que como lo ha expresado la Corte IDH, las medidas de naturaleza simblica contribuyen no slo a la integralidad de la reparacin sino tambin a lograr un impacto en la comunidad y el entorno social de las vctimas que garantice su satisfaccin moral, poltica, cultural y espiritual en trminos de la recuperacin integral del proyecto de vida, individual y colectivo. Para Roldn y Llano (2005), la reparacin simblica debe ser el resultado de un proceso de construccin colectiva, pedaggico y democrtico en el cual las vctimas participan en la creacin de las expresiones que representan mejor su memoria y su patrimonio cultural, y que reivindican su pasado; es la eleccin de un smbolo capaz de remediar con impacto pblico, los daos ocasionados al colectivo de vctimas por los hechos violentos y contribuir a la preservacin de la memoria colectiva.140 En este orden de ideas, ni la reparacin colectiva puede verse por fuera del marco de satisfaccin inherente a un conjunto de medidas simblicas de reparacin, ni tampoco puede desligarse de los procesos de reconstruccin, conservacin y promocin de memoria. Por su parte, las medidas econmicas deben ser entregadas de tal manera que promuevan la cohesin comunitaria y no que la afecten. As mismo, sera de gran utilidad que las medidas econmicas tiendan a la promocin de los vnculos asociativos entre las vctimas para contribuir a la recomposicin de los tejidos sociales, con la previa concertacin y consentimiento de las vctimas, ya que una convivencia forzada o una imposicin de formas de distribucin de beneficios econmicos podra ser re-victimizante.
140Roldn,

Sergio y Llano, Mara Clara (2005), Propuesta de Promocin de la Reparacin Colectiva y Simblica para vctimas de hechos violentos ocasionados por miembros de grupos armados ilegales, Estrategias Colectivas, documento de trabajo, Bogot, marzo 15, p. 35.

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Por ltimo, es necesario consultar a las vctimas hasta qu punto consideran oportuno participar ellas mismas en la reconstruccin de ciertos bienes, como por ejemplo viviendas o puestos de salud, ya que si las vctimas consienten en ello, el proceso de reconstruccin sera altamente cohesionador porque las vctimas se sentiran parte del capital social necesario para que la reparacin econmica tenga efectos transformadores. En todo caso, la combinacin de medidas econmicas con medidas simblicas o de satisfaccin resulta indispensable para que la reparacin colectiva contribuya eficazmente al resarcimiento moral y material de los daos. 6.3.5 Medidas de reparacin social: La prestacin de servicios sociales y la reparacin colectiva. En casos especficos como los de desplazamientos forzados de carcter masivo, la reparacin social inherente a una reparacin colectiva de carcter integral y transformador puede lograrse mediante el ofrecimiento de medidas tales como la adopcin de programas de atencin psicosocial, as como de medidas orientadas a recuperar la infraestructura social bsica que resultara afectada por el desplazamiento forzado, teniendo en cuenta que la reconstruccin de infraestructuras bsicas debe estar acompaada de claras medidas simblicas tales como la realizacin de actividades de memoria y la capacitacin de las autoridades locales para que las comunidades beneficiaras asuman estas acciones como medidas genuinas de reparacin y no como meros proyectos de desarrollo. En efecto, la reparacin colectiva en casos de desplazamientos forzados de carcter masivo no necesariamente equivale slo a la construccin de obras de infraestructura de salud, saneamiento bsico, educacin o comunicaciones en el marco de programas ordinarios de inversin social, ni tampoco obligatoriamente slo a medidas para la satisfaccin de derechos econmicos y sociales, como la vivienda digna. Sin embargo, cuando los colectivos de vctimas han sido sometidos a la exclusin de los procesos de desarrollo y de la inversin social estatal, el deber del Estado en dichos casos incluye la realizacin de acciones afirmativas en materia de satisfaccin de los derechos econmicos y sociales, adems de las medidas de reparacin colectiva dirigidas a la restitucin, la rehabilitacin, la compensacin, la satisfaccin y las garantas colectivas de no repeticin. Estas acciones afirmativas, combinadas con medidas colectivas de reparacin, pueden lograrse mediante la construccin de confianza cvica con el Estado local, la articulacin entre reparacin material y simblica, la recuperacin de la memoria y la participacin activa de la comunidad 6.3.6 Enfoque diferencial al interior de los grupos y colectivos. El artculo 13 de la Ley 1448 de 2011 consagra el enfoque diferencial como uno de los principios rectores de la Ley, en el sentido de reconocer que "hay poblaciones con caractersticas particulares en razn de su edad, gnero, orientacin sexual y situacin de discapacidad". Por tanto, las medidas de reparacin que se adopten debern contar
145

con ese enfoque. Ahora bien, pese a la vala del planteamiento, ste an sigue siendo muy general y no da cuenta de la necesidad de implementar el enfoque diferencial, an al interior de los grupos y colectivos sujetos de reparacin. Por tal razn, un Programa Nacional de Reparacin Colectiva debe dar cuenta no slo la diversidad existente entre los grupos poblacionales sujetos de reparacin colectiva, sino que adems debe contemplar la diversidad existente al interior de estos grupos para poder disear e implementar medidas que garanticen el principio de igualdad (artculo 6 de la Ley 1448 de 2011) y por esta va una verdadera integralidad en la reparacin de estos sujetos colectivos 6.4 Mecanismos de implementacin del programa de reparacin colectiva a la luz de la Ley 1448 de 2001 6.4.1 Antecedentes Antes de abordar directamente el tema de los mecanismos de implementacin, es importante definir el marco jurdico y establecer los antecedentes sobre los cuales estara construido un Programa Administrativo de Reparaciones Colectivas. En efecto, la Ley 1448 de 2011 consagra en su artculo 151 la obligacin a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y la Reparacin Integral a las Vctimas de implementar un Programa de Reparacin Colectiva, a travs de la construccin de un Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas y tomando en consideracin las recomendaciones que para tales efectos realice la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR). Es necesario aclarar que esta entidad fue creada por virtud de la Ley 975 de 2005, llamada de Justicia y Paz, y su mandato, de acuerdo a lo establecido por el artculo 49 de esta ley, contempla la obligacin de hacer recomendaciones al Gobierno nacional para la elaboracin de un Programa Institucional de Reparacin Colectiva, cuyas acciones debern estar orientadas a recuperar la institucionalidad propia del Estado Social de Derecho, a recuperar y promover los derechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia, y a reconocer y a dignificar a las vctimas de la violencia. En atencin a estos mandatos legales, la CNRR present al Gobierno nacional el pasado 12 de septiembre de 2011, el texto del Plan Institucional de Reparacin Colectiva (PIRC), cuyo objetivo era presentar recomendaciones para la formulacin e implementacin de una poltica pblica de reparacin colectiva, entendiendo este programa como uno de los componentes del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas.141

141 Comisin

Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR) (2011). Programa Institucional de Reparacin Colectiva. Bogot, septiembre, pg. 16.

146

Actualmente el Gobierno nacional, en cabeza del Ministerio de Justicia, cuenta con una propuesta de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011142, en la cual se adopta el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, y por tanto se regula en los artculos 256 y siguientes el programa de reparacin colectiva. 6.4.2 EL Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas En relacin con el captulo de la Reparacin Colectiva que debe contener el Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, la propuesta de decreto reglamentario contempla de manera tangencial algunos de los elementos que se han identificado en el presente documento como componentes mnimos de un Programa Administrativo de Reparacin Colectiva. Sin embargo, llama especialmente la atencin el desarrollo que se hace del carcter participativo del diagnstico y la adopcin de medidas de reparacin colectiva, ya que a la luz de la propuesta de decreto reglamentario, en su artculo 259 se consagra que el "Programa de Reparacin Colectiva estar conformado por los Planes Integrales de Reparacin Colectiva concertados con cada uno de los sujetos colectivos vctima en el marco de los Comits Territoriales de Justicia Transicional de que trata el artculo 173 de la Ley 1448 de 2011" As las cosas, en el articulado subsiguiente (artculos 261 a 268) de la propuesta de decreto reglamentario se prev una serie de fases: Fase de identificacin del sujeto colectivo vctima. Fase de preparacin y aprestamiento de los planes de reparacin colectiva. Fase de identificacin y caracterizacin de los daos colectivos objeto de reparacin. Fase de concertacin del Plan Integral de Reparacin Colectiva PIRC. Fase de Diseo y Formulacin de los PIRC. Fase de implementacin. Fase de seguimiento y monitoreo. Es importante destacar que en ninguna de las fases mencionadas se describe cul va a ser la metodologa de trabajo que se va a desarrollar desde la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, en coordinacin con los Comit Territoriales de Justicia Transicional y con los representantes de los sujetos colectivos de vctimas, dejndose de este modo a la discrecionalidad institucional y a las particularidades de cada regin, la adopcin de dicha metodologa, lo cual configura un riesgo muy grande para los sujetos colectivos de reparacin, frente a la garanta y proteccin de su derecho fundamental a recibir una reparacin integral.

Ministerio de Justicia (2011). Propuesta Borrador de Decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Tomado de www.leydevictimas.gov.co el 7 de octubre.
142

147

6.4.3 Construccin adecuada de rutas de reparacin colectiva En criterio de la Comisin de Seguimiento, un Programa Nacional de Reparacin Colectiva debe consagrar unas rutas de reparacin colectiva absolutamente claras, con definicin de criterios, mecanismos y metodologas de trabajo para concertar las medidas efectivas de reparacin para cada uno de los sujetos colectivos a reparar. Una experiencia que no puede ser desconocida son los modelos piloto de reparacin colectiva desarrollados por la CNRR, mediante la seleccin y focalizacin de un conjunto cualitativamente representativo de comunidades victimizadas de manera que recogiera la diversidad existente en el universo de vctimas, para as extraer las lecciones pertinentes que deberan servir de insumo a la construccin del Plan Nacional de Reparacin Colectiva. En la construccin de un Programa Nacional de Reparaciones Colectivas es necesario reconocer muchas variables que pesan sobre los hechos de violencia padecidos por las comunidades, de manera que ese conocimiento local, que permite reconocer las diversidades culturales existentes en una regin afectada, se necesita para priorizar la intervencin en algunas comunidades vctimas del conflicto armado, para tomar lecciones y trazar el rumbo del programa.143 Bajo esta perspectiva, es preciso contar con los recursos suficientes para emprender en cada regin del pas, al menos un experimento piloto de reparacin colectiva y simblica, con todas sus particularidades pluritnicas y multiculturales, pues contar slo con una formulacin terica con el anlisis comparativo de las experiencias forneas para trazar un programa tan trascendental, conlleva riesgoscomo por ejemplo, excluir actores sociales determinantes en la reconstruccin de la institucionalidad democrtica, o ignorar elementos claves en el entendimiento y reconocimiento de los daos cometidos a las vctimas y la sociedad en su conjunto.144

143Roldn,

Sergio (2006). Reparacin colectiva en el marco de la ley de justicia y paz, documento de trabajo aprobado por el ETI, Bogot, agosto 29.
144Ibdem.

148

MEDIDAS DE SATISFACCIN

7.1 Instrumentos jurdicos del derecho internacional y normatividad nacional aplicable en la materia La satisfaccin es una de las caractersticas fundamentales de la reparacin integral a las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos. En ese sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas ONU, mediante Resolucin 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005, estableci los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Los Principios internacionales partieron de un minucioso estudio que document el estado del arte del derecho en ese momento, a partir del cual se logr la consolidacin de los principios que posteriormente fueron aprobados por el mximo organismo de la ONU. Su fuerza vinculante como catlogo de obligaciones de los Estados, radica en la aplicacin concomitante de las distintas fuentes del derecho internacional pblico, esta vez, en funcin del derecho de las vctimas a obtener reparaciones.145 Dicho instrumento internacional, que es de obligatorio cumplimiento en Colombia146, consagra los principios tendientes a la concrecin de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral. As mismo, consagra de manera explcita el derecho que tienen las vctimas a disponer de recursos para garantizar: i) el acceso igual y efectivo a la justicia, ii) una reparacin adecuada, efectiva y rpida del dao sufrido y iii) el acceso a informacin pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparacin. As mismo, estos principios internacionales contemplan la obligacin de los Estados de garantizar una reparacin adecuada, efectiva y rpida cuya finalidad es promover la justicia remediando las manifiestas violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves al derecho internacional humanitario. Adicionalmente, establece que la reparacin ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al dao sufrido. Los principios internacionales sobre reparaciones determinan el alcance del concepto de reparacin y, en particular, definen el contenido de la satisfaccin como una de las medidas tendientes a garantizar la integralidad de la reparacin. As las cosas, la

Comisin Colombiana de Juristas (2007). Principios Internacionales sobre Impunidad y Reparaciones. Compilacin de documentos de la organizacin de las Naciones Unidas. Pg. 19. 146 Los Principios Internacionales sobre reparaciones deben ser observados con estricta obligatoriedad en Colombia por mandato expreso de la Constitucin Poltica de 1991, artculos 9, 93 y 94. As mismo, estos principios consagran el ncleo fundamental de derechos fundamentales reconocidos en diferentes tratados internacionales y en la propia Constitucin Poltica; razn por la cual hacen parte integral del Bloque de Constitucionalidad y, por tanto, ostentan el carcter de norma supralegal.
145

satisfaccin ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las siguientes medidas:147 a) Medidas eficaces para conseguir que no continen las violaciones; b) La verificacin de los hechos y la revelacin pblica y completa de la verdad, en la medida en que esa revelacin no provoque ms daos o amenace la seguridad y los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) La bsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los nios secuestrados y de los cadveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos segn el deseo explcito o presunto de la vctima o las prcticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la dignidad, la reputacin y los derecho de las vctimas y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pblica que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptacin de responsabilidades; f) La aplicacin de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las vctimas; h) La inclusin de una exposicin precisa de las violaciones ocurridas en la enseanza de las normas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, as como en el material didctico a todos los niveles. De esta manera, las medidas de satisfaccin deben incorporar elementos de investigacin, enjuiciamiento de los responsables, conocimiento y difusin de la verdad, bsqueda de desaparecidos, localizacin y entrega de los restos a los familiares, reconocimiento pblico del Estado de su responsabilidad, as como la presentacin de disculpas pblicas y otra serie de homenajes dirigidos a desagraviar a las vctimas, las cuales deben ser asumidas por el Estado sobre la base del respeto, de lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha denominado el "deseo prevalente de la vctima"148. As las cosas, este tipo de medidas estn dirigidas no solo a lograr el desagravio de las vctimas sino tambin a buscar y consolidar la
ONU Comisin de Derechos Humanos, 60 perodo de sesiones. Principios y Directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Res.60/147 de diciembre de 2005. 148 Esta categora conceptual ha sido tratada por la Corte IDH en diferentes fallos tales como: Caso Castillo Paz. Sentencia del 27 de noviembre de 1998. Caso de la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Caso Almonacid Arrellano y otros, Sentencia del 26 de septiembre de 2006.
147

150

integralidad en la reparacin, lo cual pone de presente la necesidad de contar con la participacin efectiva de las vctimas en la definicin y adopcin de las medidas para su reparacin. 7.2 Medidas de satisfaccin y su tratamiento en la Ley 1448 de 2011

Dando seguimiento a esta tendencia normativa y jurisprudencial establecida por los estndares internacionales en materia de reparacin integral a las vctimas, el Estado colombiano consagr en el marco de la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras (Ley 1448 de 2011) una serie de medidas de satisfaccin, consignadas en el artculo 139 de la mencionada Ley, las cuales debern ser implementadas a travs de la adopcin del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, y debern estar dirigidas a "restablecer la dignidad de la vctima y difundir la verdad sobre lo sucedido, de acuerdo a los objetivos de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas." As mismo, el artculo 139 de la Ley 1448 de 2011 consagra que "las medidas de satisfaccin sern aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la vctima" y pasa a describir un catlogo de medidas, que de acuerdo con el tenor literal de la ley, es meramente enunciativo y por tanto susceptible de ser adicionado y complementado. De esta forma, la Ley de vctimas establece un conjunto de medidas de satisfaccin muy similar a las descritas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin 60/147, aprobada el 16 de diciembre de 2005149: a. Reconocimiento pblico del carcter de vctima, de su dignidad, nombre y honor, ante la comunidad y el ofensor; b. Publicaciones a que haya lugar relacionadas con el literal anterior; c. Realizacin de actos conmemorativos; d. Realizacin de reconocimientos pblicos; e. Realizacin de homenajes pblicos; f. Construccin de monumentos pblicos en perspectiva de reparacin y reconciliacin; g. Apoyo para la reconstruccin del movimiento y tejido social de las comunidades campesinas, especialmente de las mujeres; h. Difusin pblica y completa del relato de las vctimas sobre el hecho que la victimiz, siempre que no provoque ms daos innecesarios ni genere peligros de seguridad;

149

Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 1448 de 2011.Artculo 139.

151

i. Contribucin a la bsqueda de los desaparecidos y colaboracin para la identificacin de cadveres y su inhumacin posterior, segn las tradiciones familiares y comunitarias, a travs de las entidades competentes para tal fin; j. Difusin de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los victimarios; k. Investigacin, juzgamiento y sancin de los responsables de las violaciones de derechos humanos. l. Reconocimiento pblico de la responsabilidad de los autores de las violaciones de derechos humanos. Adicionalmente, este artculo establece que "para la adopcin de cualquiera de las medidas sealadas anteriormente, as como aquellas que constituyen otras medidas de satisfaccin no contempladas en la presente ley, deber contarse con la participacin de las vctimas de acuerdo a los mecanismos de participacin previstos en la Constitucin y la ley, as como el principio de enfoque diferencial establecido en el artculo 13". Esta regulacin recoge, al menos de manera formal, el requerimiento hecho por los estndares internacionales en materia de reparacin, segn los cuales las medidas de reparacin, pero en especial las medidas de satisfaccin, deben ser adoptadas e implementadas sobre la base de una participacin efectiva de las vctimas; participacin que como se ha sealado en este documento, no se ha realizado en forma real y efectiva, ni ha permitido la participacin vinculante de las vctimas en el proceso de definicin de sus propias medidas de reparacin. Posteriormente, la Ley consagra en diferentes artculos, 140 a 148 en especial, otra serie de medidas de satisfaccin un tanto ms especficas, como la exoneracin de la prestacin del servicio militar a las vctimas que estn obligadas a prestarlo o el establecimiento del da nacional de la memoria y solidaridad con las vctimas (9 de abril de cada ao); adicionalmente desarrolla el deber de memoria del Estado, el cual se "traduce en propiciar las garantas y condiciones necesarias para que la sociedad, a travs de sus diferentes expresiones, tales como vctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, organizaciones de vctimas y de derechos humanos, as como los organismos del Estado que cuenten con competencia, autonoma y recursos, puedan avanzar en ejercicios de reconstruccin de memoria como aporte a la realizacin del derecho a la verdad del que son titulares las vctimas y la sociedad en su conjunto".150 De otra parte, la Ley 1448 de 2011 crea el Centro de Memoria Histrica (artculo 146) y plantea algunas acciones en la materia que pueden ser desarrolladas por iniciativa privada o por iniciativa estatal a travs del Centro de Memoria Histrica, entre las cuales estn:151
150 151

Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 1448 de 2011.Artculo 143. Ibid. Artculo 145.

152

1. Integracin de un archivo con los documentos originales o copias fidedignas de todos los hechos victimizantes, as como la documentacin sobre procesos similares en otros pases, que reposen en sitios como museos, bibliotecas o archivos de entidades del Estado. 2. La recopilacin de los testimonios orales correspondientes a las vctimas y sus familiares, a travs de las organizaciones sociales y de derechos humanos y remitirlos al archivo de que trata el numeral anterior.152 3. Poner a disposicin de los interesados los documentos y testimonios de los que tratan los numerales 1 y 2 del presente artculo, siempre que los documentos o testimonios no contengan informacin confidencial o sujeta a reserva. 4. Fomentar la investigacin histrica a travs de los programas y entidades existentes sobre el conflicto armado en Colombia y contribuir a la difusin de sus resultados. 5. Promover actividades participativas y formativas sobre temas relacionados con el conflicto armado interno, con enfoque diferencial. 6. Realizar exhibiciones o muestras, eventos de difusin y de concienciacin sobre el valor de los derechos humanos. 7. Desarrollar programas y proyectos que promuevan la restitucin y el ejercicio pleno de los derechos, potencien competencias ciudadanas y cientfico-sociales en los nios, nias y adolescentes del pas, y propendan a la reconciliacin y la garanta de no repeticin de hechos que atenten contra su integridad o violen sus derechos. De la misma manera, la Ley de vctimas establece el alcance conceptual de la reparacin simblica, en el marco de las medidas de satisfaccin, al establecer que: "se entiende por reparacin simblica toda prestacin realizada a favor de las vctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservacin de la memoria histrica, la no repeticin de los hechos victimizantes, la aceptacin pblica de los hechos, la solicitud de perdn pblico y el restablecimiento de la dignidad de las vctimas". 153 En ese sentido, las medidas de simblicas de reparacin deben reconocer y hacer visible el sufrimiento ocasionado a las vctimas, as como las violaciones ocurridas. Pese a todo lo anterior, la Ley 1448 de 2011 deja vacos en torno a la implementacin de dichas medidas de satisfaccin, vacos que pueden ser clasificados en tres grandes categoras, a saber: i) aquellos que estn ligados a las debilidades estructurales de la propia Ley, en especial a las que se pueden predicar del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas; ii) aquellos referentes a la indefinicin de las rutas y
Para efectos de llevar a cabo esta accin en materia de Memoria Histrica, el artculo 145 de la Ley 1448 de 2011 habilita la incorporacin de lo obrado en las audiencias pblicas realizadas en el marco de la Ley 975 de 2005, siempre y cuando se observe la reserva legal para que esta informacin sea pblica, y no constituya revictimizacin.
152 153

Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 1448 de 2011.Artculo 141.

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procedimientos que permitan la participacin de las vctimas en la determinacin de las medidas de satisfaccin y iii) aquellos que estn referidos a la clara definicin de las responsabilidades institucionales, presupuestales y operativas frente a la implementacin de las medidas de satisfaccin que surjan, bien de la esfera judicial (en especial de aquellas emanadas del procedimiento judicial especial de Justicia y Paz, regulado en la Ley 975 de 2005) o bien de aquellas asumidas por va administrativa a travs del Plan Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas 7.3 La propuesta de reglamentacin

En respuesta a estos vacos, el Gobierno nacional intent desarrollar estos temas a travs de la propuesta de Decreto nico de Reglamentacin, especficamente en el Captulo IV, artculos 203 a 226. Sin embargo, los vacos no son subsanados de manera satisfactoria por las siguientes razones: 7.3.1 Deficiencias propias del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a Vctimas En efecto, tal como est regulado el Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas en la Ley 1448 de 2011, no parece posible que haya una articulacin eficiente entre las instituciones y componentes del sistema, pues al menos en lo que respecta a la implementacin de las medidas de satisfaccin, el artculo 203 del Proyecto de Decreto Reglamentario PDR sostiene que sern los "Comits Territoriales de Justicia Transicional los que definirn, en los planes de accin las medidas de satisfaccin que, de manera concertada con las vctimas, sern ejecutadas en su regin, teniendo en cuenta las dimensiones individual y colectiva de la reparacin, as como el enfoque diferencial". Pero as mismo dicha propuesta de decreto, regula en el artculo 209 que "ser la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas la que deber incorporar medidas de satisfaccin dentro de los esquemas especiales de acompaamiento a vctimas de desplazamiento forzado", esquemas especiales de acompaamiento, que a su vez estn regulados slo de manera enunciativa en el artculo 66 de la Ley 1448 de 2011, y encuentran un desarrollo general y ambiguo en el artculo 150 del texto de la propuesta borrador de decreto reglamentario. Otro ejemplo que puede ilustrar las deficiencias del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas, est dado por la dinmica prevista en la ley para las aceptaciones pblicas de los hechos y solicitudes de perdn pblico, reguladas en el artculo 215 de la propuesta de decreto reglamentario. Segn dicho artculo, es el Comit Ejecutivo para la Atencin y Reparacin a las Vctimas quien "coordinar la realizacin de actos conmemorativos en los que se acepte, reconozca y repudie las conductas que involucren graves violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y pedir perdn pblico a las vctimas". Sin embargo, no es muy claro cmo podr este Comit coordinar la realizacin de las medidas que en teora sern adoptadas por los Comits Territoriales de Justicia

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Transicional, ms an cuando dicho Comit Ejecutivo se reunir al menos una vez cada 6 meses, de acuerdo a lo establecido en el artculo 165 de la Ley 1448 de 2011. 7.3.2 La participacin de las vctimas en el proceso de determinacin de las medidas de satisfaccin No obstante las observaciones que la Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, ha hecho en el tema especfico de la participacin de las vctimas en la Ley 1448 de 2011, es importante recordar los vacos existentes en torno a la participacin de las vctimas en el proceso de determinacin de las medidas de satisfaccin. El captulo IV de la PDR slo contempla la participacin de las vctimas en la determinacin de las medidas de satisfaccin en el artculo 203, al establecer que sern los "Comits Territoriales de Justicia Transicional los que definirn, en los planes de accin las medidas de satisfaccin que, de manera concertada con las vctimas, sern ejecutadas en su regin ". Sin embargo, este tipo de participacin no vinculante por parte de las vctimas en los Comits Territoriales de Justicia Transicional, no garantiza la adopcin de medidas de satisfaccin que tengan en cuenta el deseo prevalente de la vctima, al momento de definir tal o cual medida tendiente a su reparacin. Ms an cuando se trata de medidas tendientes a restablecer la dignidad de las vctimas, quienes constituyen un universo heterogneo, pluricultural, diverso y ubicado en regiones apartadas de las ciudades capitales, y que an deben sobrevivir a las dinmicas propias de un conflicto interno armado, como el colombiano. 7.3.3 Responsabilidades institucionales en la implementacin de las medidas de satisfaccin adoptadas Otra de las falencias presentes del instrumento de regulacin de la Ley 1448 de 2011, est dado por la falta de claridad en torno de la definicin de las responsabilidades institucionales, tanto de tipo presupuestal como de tipo operativo, que deben asumir las Entidades Territoriales para la implementacin de las medidas de satisfaccin. En efecto, el artculo 205 del PDR reza: "Los entes territoriales debern garantizar las apropiaciones presupuestales necesarias para la implementacin de las medidas de satisfaccin, y el Gobierno Nacional podr bajo los principios de concurrencia, complementariedad y subsidiaridad contribuir en la materializacin de estas medidas". De esta manera, la responsabilidad es asignada a las entidades territoriales y el papel de la Unidad Adminsitrativa Especial se reduce a ofrecer algn tipo de asistencia tcnica a efectos de la construccin de planes, proyectos y programas de otorgamiento de medidas de satisfaccin, tal como lo establece el artculo 204 de la propuesta de Decreto reglamentario. De otra parte, la propuesta reglamentaria da cuenta de las medidas de satisfaccin que surjan de la esfera judicial, pero lo hace en forma tangencial y superficial al establecer en el artculo 206 que: "Las decisiones judiciales podr tener en cuenta las medidas de
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satisfaccin otorgadas en el marco de la Ley 1448 de 2011." Se desconocen, de esta manera, los estndares mnimos consagrados en los instrumentos de derecho internacional, que por tratarse de los derechos fundamentales de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin integral, forman parte del bloque de constitucionalidad, y por tanto son de obligatoria observancia por parte de los operadores judiciales en Colombia. 7.4 Elementos para la implementacin de las medidas de satisfaccin

Ahora bien, luego de haber analizado las propuestas reglamentacin de la Ley 1448 de 2011, especficamente de las medidas de satisfaccin, la Comisin de Seguimiento presenta los elementos mnimos que a su juicio deben ser observados en la construccin de un Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, a travs del cual busca concretar los procedimientos, las instancias y los participantes en la definicin e implementacin de las medidas de satisfaccin tendientes a garantizar la reparacin integral de las vctimas. Para ello es importante dar una mirada a las medidas de Reparacin adoptadas por la legislacin en diferentes pases como Chile, Per, Guatemala e Irlanda del Norte, entre otros. Luego de ello, se presentan los elementos que deben estar presentes en un Plan de Atencin y Reparacin Integral a vctimas, los cuales pueden esbozarse de la siguiente manera: a) Participacin efectiva de las vctimas en la definicin de las medidas de satisfaccin, tanto a nivel individual como colectivo; b) Existencia de una estructura institucional y de una estrategia que d cuenta de un proceso de atencin por tipologa de violaciones; c) Aplicacin de criterios claros de responsabilidad institucional y de apropiacin presupuestal para garantizar los recursos con los cuales se adoptarn las medidas de satisfaccin y d) El desarrollo de la Memoria Histrica como elemento conductor entre las Medidas de satisfaccin y las Garantas de No repeticin. Vale la pena rescatar el estudio realizado por Aura Patricia Bolvar,154 en el que se comparan las medidas de reparacin adoptadas legalmente en pases como Argentina, Per, Guatemala, Irlanda del Norte, Sudfrica, Chile, Bosnia, Timor Leste y Sierra Leona, las cuales pueden dar una mejor idea de las medidas de satisfaccin adoptadas en cada uno de estos procesos, con miras a lograr una reparacin integral de las vctimas. La siguiente tabla resulta ilustrativa:

Bolvar, Aura Patricia (2007). Mecanismos de Reparacin en perspectiva comparada. Tomado de Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia). Bogot, pg. 100.
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Tabla 1. Medidas adoptadas en cada Legislacin

Experiencia Chile Medidas Adoptadas Pensiones vitalicias Atencin gratuita de prestaciones mdicas mediante el Programa de Reparacin y Ayuda Integral en Salud (Prais) Becas para la universidad y educacin tcnica Exencin del servicio militar obligatorio Para los exonerados polticos, orden: Abonos de tiempo por gracia Pensiones no contributivas por gracia Indemnizacin por desahucio, Reliquidacin de pensiones Beneficios mdicos Para los campesinos exonerados de tierra: Pensiones de gracia vitalicias y beneficios mdicos. Restitucin de bienes confiscados o, en su defecto, el pago de una indemnizacin cuando era imposible su devolucin. Para las vctimas de prisin poltica y tortura, orden: Pensiones anuales de reparacin. Bonificaciones compensatorias de monto nico. Atencin gratuita de prestaciones mdicas sealadas en el Prais. Apoyo tcnico y rehabilitacin fsica necesaria para la superacin de las lesiones fsicas surgidas a consecuencia de la prisin poltica o la tortura. Beneficios de carcter educacional como la continuidad gratuita de los estudios, sean de nivel bsico, medio o superior. Exencin del servicio militar obligatorio para los hijos de las vctimas. Otras medidas: Leyes cuyo objeto era eliminar la jurisdiccin de tribunales militares para investigar civiles por violaciones al cdigo penal militar. Revisin de las leyes de control de armas y de conductas terroristas. Elaboracin de un catastro nacional destinado a registrar las expresiones que surgieron despus de 1990 en todo el pas en materia de memoria. Otorgamiento de apoyos para adelantar proyectos Arquitectnicos y artsticos presentados por las propias agrupaciones de familiares y organizaciones de derechos humanos para construir nuevas obras o bien para restaurar memoriales existentes. Entrega de una copia del informe de la CNVR a las vctimas.

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Experiencia Argentina

Medidas Adoptadas Medidas de restitucin de derechos como el reingreso y reincorporacin al sitio de trabajo de los trabajadores de las empresas del Estado, docentes, trabajadores bancarios y trabajadores del sector pblico y privado. Reconocimiento del tiempo de inactividad a los efectos laborales, previsionales y jubilatorios de los docentes declarados prescindibles o cesantes y de los trabajadores del sector pblico y privado. Pensiones vitalicias y cobertura mdica y de drogas por medio del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. Medidas de compensacin en modalidad de pagos nicos, con bonos o ttulos de deuda pblica. Otras medidas: Expedicin de certificados de ausencia por desaparicin forzada, Destinacin de un espacio pblico para emplazar un monumento y un grupo de esculturas en homenaje a las vctimas. Creacin del Fondo de Reparacin Histrica para la Localizacin y Restitucin de Nios Secuestrados y/o Nacidos en Cautiverio. Instauracin de la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad y del Archivo Nacional de la Memoria. Institucin del Da Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia. Programa de restitucin de derechos ciudadanos que incluy la creacin de la comisin multisectorial para la elaboracin del Plan Nacional de Restitucin de la Identidad y la tramitacin y expedicin del Documento Nacional de Identificacin para la poblacin indgena y poblacin de zonas rurales y amaznicas. Reparaciones en educacin. Reparaciones en salud. Reparaciones colectivas y simblicas. Programa de promocin y facilitacin del acceso habitacional con el otorgamiento de un bono habitacional para vctimas de terrorismo. Otras medidas: Creacin del Padrn Nacional de Organizaciones de Afectados por la Violencia Poltica. Da de la Reconciliacin Nacional. Medidas de restitucin material con tres componentes: restitucin de tierras, inversin productiva y restitucin de vivienda. Medidas de resarcimiento econmico con indemnizacin econmica, Becas de estudio. Servicios de salud y rehabilitacin fsica. Medidas de resarcimiento cultural a nivel nacional y regional. Medidas de dignificacin de las vctimas, incluyendo las de dignificacin de la memoria histrica y las exhumaciones e inhumaciones. Medidas de reparacin psicosocial con atencin psicosocial comunitaria y atencin a la niez desaparecida. Ayuda financiera a grupos de vctimas. Establecimiento de dos centros de trauma, para atencin mdica y tratamiento urgente. Otras medidas: Creacin de un fondo conmemorativo de Irlanda del Norte Indemnizaciones en forma de pagos nicos. Restitucin de tierras. Restitucin de propiedades.

Per (Programa Integral de Reparaciones)

Guatemala (Plan Nacional de Resarcimiento)

Irlanda del Norte

Sudfrica

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Experiencia Bosnia y Herzegovina (BiH)

Timor Leste (Programa de Reparaciones Urgentes) Sierra Leona

Medidas Adoptadas Repatriacin. Recuperacin de los derechos de propiedad. Bonificaciones mensuales. Atencin de salud. Cubrimiento de gastos funerarios bsicos. Marcacin de los terrenos de entierros y exhumaciones. Restitucin de empleo. Alivios fiscales. Bonificaciones monetarias a las vctimas. Talleres curativos conducidos. Reparaciones en salud Pensiones a las viudas de soldados del gobierno. Asistencia o apoyo a organizaciones que proveen tratamiento a viudas de la guerra y educacin a los hurfanos. Servicios mdicos. Servicios educativos. Servicios de salud.

Se aprecia la existencia de elementos comunes en cada una de estas experiencias, los cuales han servido como base para la estructuracin de los elementos mnimos que se propone tener en cuenta en la reglamentacin del Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral para las Vctimas, en el marco de la Ley 1448 de 2011 7.4.1 Elementos mnimos Participacin efectiva de las vctimas en la definicin de las medidas de satisfaccin, tanto a nivel individual como colectivo. Para que un Plan de Atencin y Reparacin a Vctimas como el establecido en la Ley 1448 de 2011, sea eficiente, es necesario garantizar la participacin efectiva de las vctimas en la definicin de las medidas de satisfaccin. Dicha participacin debe ser contemplada en dos escenarios diferentes, pero que de hecho pueden ser complementarios: uno es el escenario de la adopcin de medidas de satisfaccin para las vctimas consideradas de manera individual, en donde la naturaleza y proporcin de la medida de satisfaccin surge de su deseo expresado explcitamente ante una instancia judicial o ante un instancia administrativa. El otro es el escenario colectivo, en donde es preciso hacer un aclaracin conceptual, pues unas son las medidas tendientes a satisfacer las necesidades masivas de reparacin en el caso de comunidades o grupos de personas afectadas por un mismo victimario o tipo de violacin, verbigracia las vctimas de desaparicin forzada o de desplazamiento forzado, y otra cosa muy distinta es establecer las medidas de

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satisfaccin para un sujeto colectivo de reparacin, como los pueblos indgenas, las comunidades afrodescendientes, los sindicatos o las organizaciones campesinas155. En ese sentido, es fundamental que desde el Estado se establezca un mecanismo idneo de participacin, para que las vctimas, individual o colectivamente consideradas, puedan definir la naturaleza y el alcance de sus medidas de satisfaccin, independientemente de las medidas generales que el Estado quiera adoptar para efectos de avanzar hacia el resarcimiento de las vctimas, tal como las que hasta ahora aparecen en la regulacin de la Ley de vctimas. Definicin de una estructura institucional y de una estrategia que d cuenta de un proceso de atencin por tipologa de violaciones. Este es uno de los puntos ms importantes de la propuesta, toda vez que configura la columna vertebral de un Plan Nacional de Atencin y Reparacin Integral a Vctimas. En criterio de la Comisin de Seguimiento, no es posible atender de manera adecuada al universo de vctimas si no se estructura el plan con base en una tipologa de violaciones, de tal manera que sea posible para el gobierno ofrecer una atencin diferenciada, y por ende, puedan ser adoptadas las medidas con base a las necesidades propias de cada conjunto de vctimas. En ese sentido se considera que el Plan debera contemplar metodologas de trabajo diferenciadas y protocolos de atencin y adopcin de medidas de satisfaccin dirigidas a las vctimas de violencia sexual basada en gnero, desaparicin forzada, homicidio, masacres, tortura y malos tratos, desplazamiento forzado, reclutamiento forzado, accidentes con minas antipersonales o municin sin explotar MUSE, esclavitud y trabajos forzados, entre otras. As mismo, dichas lneas programticas del Plan deben observar protocolos de atencin que implementen el enfoque diferencial, de manera tal que se preste atencin de manera especfica a indgenas, afrodescendientes, nios y nias, mujeres, adultos mayores y personas en situacin de discapacidad 7.4.2 Criterios claros de responsabilidad institucional y de apropiacin presupuestal para garantizar los recursos con los cuales se adoptarn las medidas de satisfaccin Si se adopta un Plan de atencin con los elementos anteriormente descritos, resulta imprescindible para el Estado la adopcin de criterios que deben estar plasmados en
El caso de la reparacin colectiva a los familiares de las vctimas de la masacre de Villatina (Medelln, Colombia) es diciente al respecto. Considerando que la masacre de ocho nios y un joven haba tenido consecuencias graves dentro de la comunidad como la falta de inters de los jvenes en programas de participacin y solidaridad, el marginamiento de los lderes juveniles y adultos de dicho programas, la desorientacin de muchos padres sobre la educacin de sus hijos y la creacin de un clima de miedo y temor entre los nios del barrio, se recomend implementar un proyecto productivo que estuviera prioritariamente dirigido a beneficiar a la poblacin infantil y juvenil del barrio. Pero luego, por solicitud expresa de los familiares de las vctimas directas, se defini que el proyecto productivo deba estar dirigido a las familias de los nios y el joven asesinados. Los familiares de las vctimas no consideraron justo que otras personas recibieran algn beneficio como consecuencia del asesinato de sus hijos.
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160

la ley o en sus decretos reglamentarios, y que se establezcan de manera transparente y eficiente las responsabilidades institucionales al interior del Estado, bajo una lgica de corresponsabilidad Nacin-Territorio, en los trminos en los cuales se ha expresado esta temtica en otro de los captulos del presente documento. 7.4.3 La Memoria Histrica como elemento conductor entre las medidas de satisfaccin y las garantas de no repeticin Por ltimo, al igual que lo hace la Ley 1448 de 2011, se considera de vital importancia el tema de Memoria Histrica, como uno de los componentes fundamentales para lograr el resarcimiento de las vctimas en el pas. En ese sentido, tanto la Ley como la propuesta de Decreto reglamentario desarrollan de manera detallada las funciones del Centro de Memoria Histrica. Sin embargo, es fundamental entender que la verdad que sea revelada, gracias al trabajo que pueda desarrollar este Centro de Memoria Histrica, debe conducir al menos a la recopilacin de informacin que conduzca a la construccin de medidas de satisfaccin para las vctimas, a hacer visible el sufrimiento causado por las violaciones perpetradas y a permitir restablecer el goce efectivo de los derechos de las vctimas mediante el reconocimiento de su dignidad. De esta manera, el Estado podra garantizar a las vctimas el ejercicio del derecho inalienable a la verdad y podra cumplir con el deber de recordar, a travs del cual una sociedad toma medidas para la construccin de la memoria histrica y, de esta manera, asegura el levantamiento de un puente entre la adopcin de medidas de reparacin a las vctimas y las garantas objetivas de no repeticin. De lo contrario, no se estara buscando la integralidad en la reparacin y se estara dejando la puerta abierta para que se repitan los hechos generadores de las violaciones sistemticas que ocasionaron las manifestaciones ms aberrantes de violencia, y que dieron origen a un proceso de victimizacin masiva, tal como lo define la Ley 1448 de 2011 de justicia transicional.

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VI. LA INSTITUCIONALIDAD
1. EL SISTEMA NACIONAL

En la Ley queda establecido que el SNARIV contar con dos (2) instancias en el orden nacional: el Comit Ejecutivo y la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas UAEARIV. Para la creacin y puesta en marcha de estas instancias, al igual que del Departamento Administrativo y dems entidades del Sistema Nacional, la Presidencia de la Repblica prepara un Decreto con base en las facultades extraordinarias contenidas en el artculo 18 del Decreto 1444 de 2011. La Comisin de Seguimiento no tuvo acceso a los borradores de creacin de dichas entidades y cuando se escribe este documento no se conocen an los Decretos definitivos. Por tanto, las observaciones se refieren solo a la reglamentacin contenida en los borradores del Plan Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas del Conflicto Armado. Para la Comisin de Seguimiento han sido claras las dificultades que entraa el diseo de la institucionalidad156. Por eso ha sealado que: En sentido amplio, puede decirse que los cambios que se produzcan en la institucionalidad en materia de atencin y reparacin a las vctimas deben garantizar la eficacia, eficiencia y racionalidad administrativa; de lo contrario, se corre el peligro de generar paralelismos institucionales cuyas mltiples vas de acceso, pueden llevar a un proceso de revictimizacin de la poblacin al obligarla a remitirse a mltiples agencias o instituciones para obtener el goce efectivo de sus derechos ... En especial, existe el riesgo de que se produzca duplicidad de funciones en organismos de distinta naturaleza, superposicin de competencias, ausencia de participacin de las vctimas en la mxima instancia de direccin y falta de participacin del Ministerio Pblico. Un riesgo adicional es el derivado de otorgar funciones administrativas a la mxima instancia de direccin. Con estas dificultades y riesgos en mente se aborda el anlisis de la propuesta reglamentaria. 1.1 Sobre las funciones de las distintas instancias del sistema nacional En las Bases del Plan no se desarrollan los principios y lineamientos de poltica que regirn la arquitectura institucional que debe acompaar el desarrollo de la Ley. Simplemente se sealan los objetivos del Comit Ejecutivo, se enuncian unos
156Comisin

de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado (2011). Balance aproximativo de la Ley de Victimas aprobada por el congreso de la Republica (Ley 1448 de 2011). Bogot, junio, pg. 22.

principios que ms que principios son funciones (garantizar la integralidad de los procesos o la articulacin de actores, por ejemplo). No se abordan los aspectos relacionados con la Unidad Administrativa ni con el Sistema mismo. El proyecto reglamentario no aclara las confusiones existentes en la Ley y, por el contrario, contribuye a incrementarlas. Por ejemplo, no se reglamenta el Artculo 170 de la Ley 1448 que trata sobre la transicin de la institucionalidad, y se asignan competencias superpuestas en distintas entidades del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas. 1.1.1 Comit Ejecutivo Sus funciones fueron determinadas por el legislador en el Artculo 165 de la Ley 1448 de 2011, pero el proyecto de reglamentacin no desarrolla dichas competencias. No se incluye un artculo en el cual se consoliden todas las funciones, y en cambio en diferentes disposiciones se le otorgan nuevas, algunas de las cuales son labores administrativas que difcilmente realizar una alta instancia coordinadora y que, en la prctica, pueden terminar siendo desarrolladas por la secretaria tcnica157. Este es el caso de las funciones sobre reparacin por va administrativa o de las de resolver casos no claros de registro o recursos contra las decisiones que niegan dicha inscripcin. 1.1.2 Asignacin de las mismas funciones a diversas instancias Algunas acciones como las de promover y hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones en materia de atencin y reparacin a vctimas, se encuentran asignadas a distintas instancias. Es as como el Artculo 270 en su numeral 5 se la impone a la Presidencia del Comit Ejecutivo, el Artculo 279 numeral 2 la establece a cargo del Ministerio del Interior y segn el artculo 277 estar a cargo de la Unidad Administrativa Especial. De otra parte, el Artculo 165 de la Ley seala como funcin del Comit Ejecutivo Disear y adoptar las polticas, estrategias, planes, programas proyectos para la atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas. Sin embargo, estas funciones tambin son asignadas por el PDR al Ministerio de Justicia y del Derecho en el artculo 280 numeral primero, al establecer como funcin Formular, adoptar, promover y coordinar las polticas y estrategias en relacin con la justicia transicional y restaurativa158.

157Ms 158En

an cuando la Ley permite que el comit se rena cada 6 meses.

este sentido, la reglamentacin otorga al Ministerio de Justicia funciones ms all de las mismas que se establecieron como misionales para ese Ministerio a travs del Decreto 2897 de 2011, que establece la estructura del nuevo Ministerio de Justicia y del Derecho. En su artculo 17 numeral 1 se establece a cargo del mismo asesorar y promover las polticas de Estado en materia de Justicia Transicional, pero en ningn momento formular, adoptar o coordinar dichas polticas.

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Un ltimo ejemplo de superposicin de funciones se encuentra en la coordinacin y enlace con las entidades territoriales frente a lo cual se les asignan funciones compartidas a la Unidad Administrativa, al Subcomit de Coordinacin Nacin Territorio y al Ministerio del Interior, sin establecer claros lmites de competencias a cada ente159. El apoyo a las entidades territoriales en la formulacin de planes y proyectos estar a cargo de la Unidad Administrativa y del Ministerio de Justicia y del Derecho160. En lo que tiene que ver con la asuncin por parte de la Unidad Administrativa Especial de las competencias que se encontraban a cargo de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, el PDR no determina cmo se van a asumir161. Por ltimo, no se aborda el problema de la relacin entre la estructura creada por la Ley 387 de 1997 y la que crea la nueva ley. No se especifica si se abordar desde una mirada de complementariedad o si se har un proceso de transicin o si simplemente la estructura anterior subsistir como parte integral de la nueva. De esta forma, no es posible saber qu instancias quedan vigentes o qu competencias sern asumidas por la nueva institucionalidad. 1. 2 Sobre la participacin en las altas instancias de direccin Como se dijo por parte de esta Comisin en el Balance aproximativo de la Ley de Vctimas, la reglamentacin deba resolver lo referente a la participacin de las vctimas en el Comit Ejecutivo, no solo como invitadas sino por derecho propio y en cumplimiento de lo establecido en el Artculo 192 de la Ley de Vctimas que reza: Es deber del Estado garantizar la participacin efectiva de las vctimas en el diseo, implementacin, ejecucin y seguimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y programas que se creen con ocasin de la misma. El derecho de las vctimas no debe ser solo formal sino efectivo, y hasta ahora, como se ha sealado anteriormente, ha sido marginal la participacin de las victimas en el diseo e implementacin del Plan Nacional, en la estructuracin de la institucionalidad y en el establecimiento de medidas. Los subcomits Tcnicos del Sistema Nacional Como apoyo al Comit Ejecutivo en la formulacin tcnica de la poltica pblica de atencin y reparacin a vctimas, la Ley autoriza la creacin de subcomits tcnicos.162 El proyecto de reglamentacin establece la creacin de 10 subcomits a cargo de formular los planes operativos anuales y de definir los lineamientos para orientar a las entidades territoriales en la formulacin de sus planes de accin.163

159Artculo

168 numeral 6 de la Ley de Vctimas y artculos 275 numeral 1 y 279 del proyecto reglamentario. 4 del Artculo 278 y numeral 2 del Artculo 280. El primero establece que para que la Unidad Administrativa pueda apoyar a las entidades territoriales, recibir apoyo del Ministerio de Justicia, entre otros, y el segundo establece que el Ministerio dar apoyo directo a las entidades territoriales y no a travs de la Unidad Administrativa. 161Artculo 171 de la Ley1448 de 2011. 162Pargrafo 1. Artculo 165 de la Ley 1448 de 2011. 163Numerales 3 y 4, Artculo 273 proyecto reglamentario.
160Numeral

164

Una primera duda surge es a cargo de qu entidad o persona se encuentra la direccin de cada subcomit. De acuerdo a lo previsto en el Artculo 273 reglamentario, stos deben acoger las orientaciones tcnicas que imparta el coordinador operativo del Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas164. Teniendo en cuenta que el proyecto de reglamento no desarrolla lo concerniente a la institucionalidad, no queda claro si se refiere a quien ejerza la Direccin de la Unidad Administrativa, o a la presidencia del Comit Ejecutivo, el que de acuerdo al Artculo 270 reglamentario, tiene a cargo dirigir y orientar la adopcin de la poltica pblica de asistencia, atencin y reparacin integral a vctimas. De otra parte, el decreto que crea la estructura del nuevo Ministerio de Justicia y del Derecho 165 , en su Artculo 17 numeral 2, encarga a la Direccin de Justicia Transicional de coordinar y articular los Comits y Subcomits de Justicia transicional, y apoyar sus secretarias tcnicas, segn instrucciones del Viceministerio. Entiende esta Comisin que se transformarn los subcomits nacionales existentes a la fecha y que derivan su creacin del marco del Comit Interinstitucional de Justicia y Paz, adoptando la figura de los nuevos Subcomits Tcnicos. En este sentido, la nueva institucionalidad establecida en la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras debe ser la encargada de coordinar y articular dichos subcomits. Nada se establece en la reglamentacin frente a la asuncin o traslado de dichas competencias. En cuanto a la conformacin de dichos subcomits, se seala lo siguiente: Es importante que en el subcomit de reparacin colectiva se incluya al Centro de Memoria Histrica, teniendo en cuenta el impacto de sus competencias en el desarrollo de medidas colectivas. En la composicin del Subcomit de Prevencin, Proteccin y Garantas de no repeticin se desconocen las competencias y el papel que frente a dichas medidas tienen las altas consejeras para la Paz y la Reintegracin (y actualmente la Alta Consejera para la Seguridad Ciudadana). No queda claro tampoco cmo un solo subcomit va a coordinar todas las medidas de prevencin, proteccin y garantas de no repeticin. Solo en el caso de garantas de no repeticin, el Artculo 149 de la Ley establece 19 competencias altamente variables y complejas que deberan ser definidas y formuladas por dicho comit. En materia de prevencin no es claro cmo se compaginan las funciones de dicho subcomit con aquellas del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario contempladas en el Artculo 227 del mismo proyecto reglamentario. Dada la importancia del enfoque diferencial en el desarrollo de las polticas y programas de atencin y reparacin integral a vctimas, se considera poco
Artculo 277 establece que la coordinacin nacional estar a cargo de la Unidad Administrativa Especial. 2897 de 2011.

164El

165Decreto

165

eficiente la creacin de un solo comit para asumir las temticas de gnero y aquellas concernientes a pueblos indgenas, comunidades afrocolombianas y ROM. Aunque la reglamentacin en el caso de los pueblos indgenas y de las comunidades negras y afrocolombianas se desarrolla por medio del decreto ley establecido en el Artculo 205 de la Ley 1448, el desarrollo de la reglamentacin ha mostrado en la prctica poca coordinacin entre las entidades que tienen a su cargo la reglamentacin general y aqullas que deben responder por lo concerniente a comunidades especiales. En este sentido la creacin de instancias de coordinacin reviste una importancia especial, pues este campo es un ejemplo claro de superposicin de funciones entre entidades del mismo gobierno nacional (por ejemplo, entre el Programa Presidencial para el Desarrollo Integral de la Poblacin Afrodescendiente, Negra, Palanquera y Raizales, el Programa Presidencial para la Formulacin de Estrategias y Acciones para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas, la Direccin Tcnica de Atencin y Reparacin de Grupos tnicos166, y las Direcciones de Asuntos Indgenas, Minoras y Rom y Comunidades Negras, Afrocolombianas, raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior)167. La proteccin especial de la cual deben ser objeto los nios, nias y adolescentes no se encuentra desarrollada en la estructura de ningn subcomit168. En lo que respecta al subcomit de enfoque diferencial, no prev la participacin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En estos trminos la reglamentacin de la Ley desmejora la coordinacin interinstitucional y desconoce instancias de coordinacin que ya venan trabajando, por lo menos en lo que a poblacin desplazada se refiere, para dar respuesta a los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. Al ser los subcomits las instancias encargadas de formular los Planes Operativos Anuales, es necesario que cuenten con la participacin o representacin de las instancias territoriales y de las vctimas. De otra forma se estara desconociendo su participacin activa en el diseo de las polticas. El Artculo 275 crea el Subcomit de Prevencin, Proteccin, y Garantas de no repeticin y el Artculo 253 modifica el Artculo 11 del decreto 1737 sobre el Grupo Interinstitucional de Proteccin. Aparte de las entidades del Ministerio Publico, las entidades que conforman uno y otro son las mismas y algunas de sus competencias pueden superponerse con las del Subcomit.169

166Creada

en el proyecto de Ley difundido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del Artculo 205 de la Ley 1448 de 2011. Artculo 135. 167En el proyecto de Ley difundido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del Artculo 205 de la Ley 1448 de 2011, en su Artculo 133 y como desarrollo del pargrafo del Artculo 164 de la Ley 1448, crea el subcomit tcnico de enfoque diferencial. Solo las funciones que en ese decreto se le otorgan a dicho subcomit, haran necesario un subcomit especial. 168Los artculos 181 y siguientes de la Ley 1448 de 2011. 169Principalmente las competencias 4 a 7 del Artculo 12 del decreto 1737 de 2010.

166

En la composicin de los subcomits no se prev la participacin de la Defensora del Pueblo. Tanto en el marco de la Ley 387 de 1997 como en los subcomits creados en desarrollo de la Ley 975, la participacin del Ministerio Pblico fue crucial. Su papel es fundamental en el desarrollo de programas y medidas dadas sus competencias en la atencin a vctimas y en derechos humanos en general 1. 3 Los Comits territoriales de justicia transicional Los comits territoriales de justicia transicional se definen como la mxima instancia de coordinacin territorial, presididos por el gobernador o el alcalde170. Una primera consideracin es que la reglamentacin desconoce el carcter diferenciado de ambas organizaciones territoriales y sus competencias constitucionales y legales. De la lectura no queda claro que se deban conformar dos tipos de comits territoriales: los departamentales y los distritales o municipales. Dependiendo de si la instancia es Departamental o Municipal, las competencias deben ser distintas, al igual que quien lo preside. Un claro ejemplo de lo contraproducente que puede resultar no diferenciar ambas instancias, se encuentra en la redaccin del Artculo 81 reglamentario que otorga competencia a los comits territoriales para verificar la situacin de vulnerabilidad de la victima de desplazamiento forzado. El primer problema es no saber si en un caso concreto depender del comit departamental o del distrital o municipal. El segundo problema es que siendo el Comit una instancia de coordinacin, no estn claramente establecidas las herramientas con que contar para la realizacin de un trabajo administrativo, como puede llegar a ser la verificacin de la condicin de vulnerabilidad. Por ltimo, es importante dejar claro que la Ley, en su Artculo 68, estableci que esa competencia de verificacin deberan realizarse por parte de la Unidad Administrativa y de los alcaldes municipales y distritales. Tampoco est contemplada entre aquellas relacionadas en el Artculo 283 reglamentario de las funciones de los Comits Territoriales171. De otra parte, la Ley 1448 establece que la promocin de dichos comits se realizar con el apoyo del Ministerio del Interior y de Justicia. En la reglamentacin no queda claro si en el momento de la separacin de ministerios, en cul de los dos Ministerios se delega esta funcin, o si queda a cargo de la Unidad Administrativa 1.4 Centros de atencin a las vctimas El Artculo 169 de la Ley de Vctimas establece que la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin a las Victimas cumplir sus funciones de forma
170Artculo

283 del proyecto reglamentario. en cuenta que a la fecha se encuentran constituidos a nivel nacional 11 Comits territoriales del nivel departamental, es esencial una clara delimitacin funcional. Segn la informacin otorgada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a la fecha se encuentran conformados los comits en los siguientes departamentos: Valle, Casanare, Cesar, Sucre, Crdoba, Antioquia, Meta, Bolvar, Atlntico, Magdalena y Cauca.
171Teniendo

167

desconcentrada a travs de las unidades o dependencias territoriales con las que hoy cuenta la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional o la entidad que cumpla sus funciones. La reglamentacin, por su parte, en el captulo VI del Ttulo III trata lo concerniente a la creacin de unos centros regionales de atencin y reparacin a vctimas. Estos son definidos como una estrategia de articulacin interinstitucional del nivel nacional y territorial que tiene como objetivo atender, orientar, remitir, acompaar y realizar seguimiento a las vctimas del conflicto armado interno 172 . Se prev su funcionamiento en un espacio nico y permanente que rena la oferta institucional de tal forma que las vctimas solo tengan que acudir a estos centros para ser informadas acerca de sus derechos.173 La reglamentacin no precisa la distribucin de competencias entre las distintas instancias creadas, de manera que no queda claro, por ejemplo, qu instancia desarrollar las funciones de atencin a las vctimas. No se establece tampoco un marco para la transicin de las instancias actualmente existentes para la atencin a la poblacin desplazada (UAO), o de las sedes de la CNRR que atendan vctimas, y de aqullas que funcionan en la actualidad por iniciativa territorial.174 Pese a que temticas como la restitucin de tierras no se encuentra reglamentada en el proyecto de Plan Nacional que hoy nos ocupa, de lo que ha conocido esta Comisin se desprende que se crearn instancias especiales de atencin en esa materia en el territorio pese a que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cumplira en estos centros funciones de atencin y orientacin para la restitucin de tierras y vivienda rural (Artculo 139 PDR)175. De acuerdo a informacin brindada por el Programa de Tierras de Accin Social, si la vctima se acerca a las unidades de tierras ser remitida a los Centros de Atencin nica para la oferta distinta a la propia restitucin de tierras. Esto podra contradecir el mismo Artculo 203 de la Ley, que obliga al Comit Ejecutivo a elaborar una ruta nica de acceso a todas las medidas contempladas en la Ley. Aunque en el pargrafo 2 del Artculo 139 se establece que cada entidad que participe en el Centro debe reportar a la Unidad Administrativa informacin detallada sobre las medidas realizadas, no se prev la creacin de un sistema nico de informacin de dichos centros. Hay, entonces, un alto riego de dispersin de la informacin, la cual va a depender de los sistemas particulares de cada entidad. La Red Nacional de Informacin debera prever la interoperabilidad de la informacin de todas las
172De

acuerdo a las entrevistas realizadas con funcionarios del Ministerio del Interior, se prev el funcionamiento de 16 de estos centros a nivel nacional y se asumirn aquellos centros que se desarrollaron en la puesta a prueba del Modelo Interinstitucional de Atencin a Vctimas. Tambin informaron sobre la creacin de unidades mviles, un centro de atencin telefnica y enlace territorial.
173Artculo 174Son

138 del proyecto reglamentario. los casos de unidades de atencin como las creadas en Bogot (Caviv) o Antioquia, frente a las cuales no existe una iniciativa clara de unificacin con los centros nicos de atencin. 175Articulo 138 numeral 11 del proyecto reglamentario.

168

entidades presentes en dichos centros, de manera que pueda conocerse la atencin integral efectivamente prestada a las vctimas. Pese a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hace parte de dichos centros, para la atencin de los nios nias y adolescentes vctimas se prev su remisin a Centros Zonales del ICBF176.

176Pargrafo

4, Artculo 139 del proyecto reglamentario.

169

VII. LA PARTICIPACIN
En trminos generales el captulo sobre participacin de la propuesta de reglamentacin de la Ley 1448 es muy general e introduce algunos desarrollos problemticos. A pesar de que en el artculo 23 del Plan nacional se incluye la participacin como un derecho, en el documento que contiene los lineamientos estratgicos se le identifica como una forma de tomar decisiones, como la expresin de un comportamiento social y como una responsabilidad, pero no como un derecho. Observaciones especficas: A continuacin se presentan las observaciones a la propuesta de reglamentacin de la participacin efectiva: 1. El documento de lineamientos incorpora el concepto de ciclos de la participacin con lo cual hace referencia a los mecanismos, los espacios y las instancias de participacin. La manera de hacerlo merece dos observaciones: En primer lugar, no precisa la similitud o diferencia entre tales conceptos (mecanismos, instancias y espacios), lo que puede generar posteriores confusiones de carcter prctico.177 En segundo lugar, el concepto de ciclo debera referirse ms a los pasos, momentos o etapas de la participacin y la forma como los involucrados en ese proceso pueden intervenir para materializar el derecho. La pregunta de cmo son los momentos de la participacin queda sin resolver en la propuesta. En los artculos 287, 289 y 306 se confunde la naturaleza de las Mesas de Participacin. En el artculo 287 se identifica a las Mesas como una de las varias Instancias de participacin efectiva. En el artculo 289 se establece que son espacios para la discusin, interlocucin, retroalimentacin, capacitacin y seguimiento de la ley de vctimas. Si se parte de que la participacin se asimila a incidencia en poltica pblica, las instancias de participacin deben ser lugares en los cuales se adoptan decisiones de poltica pblica. Ello indica que deben estar integrados por representantes del Estado, a travs de las instituciones o entidades encargadas de materializar las responsabilidades de atencin y reparacin de las vctimas. As mismo, a estos escenarios pueden concurrir las vctimas para presentar propuestas y observaciones a la poltica pblica que est en construccin o ejecucin, o para realizar su monitoreo o evaluacin. Como estn concebidas las Mesas de Participacin (artculo 289) se integran por organizaciones de vctimas y organizaciones defensoras de los derechos de las
Estas ambigedades han dado lugar a confusiones, en el caso del desplazamiento, al aplicar la orden del Corte de crear un mecanismo amplio y democrtico. Unos han entendido que la Corte hace referencia a un mecanismo de representacin y otros a un escenario en el cual se produce la participacin.
177

vctimas. Sin embargo, una de sus funciones, segn el artculo 306, es la de servir de garantes de la participacin, lo cual significara que las organizaciones de vctimas y las organizaciones defensoras de los derechos de las vctimas son las responsables de garantizar la participacin. Las Mesas de Participacin deberan concebirse como un mecanismo que le permita a las vctimas organizar y preparar las propuestas que van a presentar en las instancias de participacin, y no como una instancia de participacin. De otro lado, no se precisa el alcance del concepto espacio temtico que se le asigna a las Mesas de Participacin. No pareciera que se trata de uno de los subcomits autorizados por el pargrafo del artculo 269, porque stos se refieren a grupos de trabajo interinstitucional que operan como apoyos en el diseo e implementacin de la poltica pblica de atencin y reparacin de las vctimas. El hecho de que segn el artculo 305, las Mesas de Participacin puedan convocar o invitar a representantes de entidades oficiales, no las convierte en subcomits temticos. La Comisin de Seguimiento estima que en el protocolo debera establecerse un subcomit temtico, en el cual el Estado construya la poltica pblica orientada a materializar el derecho a la participacin efectiva, organice su ejecucin y proyecte evaluaciones de la misma. A ese subcomit temtico de participacin deberan asistir representantes de las organizaciones de vctimas. Igualmente plantea que el reglamento debe establecer la participacin de las organizaciones de vctimas en todos los subcomits (tcnicos, temticos y diferenciales que se creen). 2. La Comisin de Seguimiento est de acuerdo entre la divisin de voceros y representantes establecida en la propuesta de reglamentacin (la Comisin de Seguimiento, en su propuesta, denomina a los voceros como delegados). 3. En relacin con el registro el reglamento establece requisitos, tiempos para realizarlo, as como responsables de efectuarlo y recursos frente a la decisin de no realizar el registro solicitado. La Comisin de Seguimiento considera que el reglamento debe establecer mecanismos idneos que garanticen que la informacin sobre las organizaciones que se entrega al momento del registro, est amparada por la confidencialidad y que se establezcan estrategias para protegerla. Igualmente, se estima que el requisito de la ficha tcnica establecida en los artculos 295 y 296 de la propuesta de reglamento, puede conducir a que se introduzcan nuevas cargas para la inscripcin, lo que puede implicar que organizaciones queden al margen de su posibilidad de tener representacin en las Mesas de Participacin. Se propone que se establezca en el reglamento, de manera general, el contenido y sentido de la informacin que se demanda en el mencionado formulario, y que se implante la frmula de la inscripcin automtica. Las Personeras y Defensoras deberan brindar apoyo a las organizaciones de vctimas para que formalicen su peticin de inscripcin. No se considera oportuna la carga de renovar anualmente el inters de permanecer en el registro, ms bien debera ser renovado cada tres aos.
171

4. El artculo 302 asigna la responsabilidad a los Municipios de establecer los mecanismos necesarios para la participacin efectiva de las vctimas en las Mesas de Participacin y garantizar la permanencia y continuidad de las dinmicas y procesos implementados en las Mesas. A su vez, el artculo 303 establece una disposicin similar para los Departamentos en relacin con las Mesas Departamentales, en tanto que el 304 para la Nacin con relacin con la Mesa nacional. En consecuencia, resulta necesario aclarar si la responsabilidad se refiere a la disposicin de recursos, a otros apoyos tcnicos o humanos, o si refiere a unos y otros. La Comisin de Seguimiento considera que, tanto en trminos presupuestales como tcnicos, le corresponde a la Nacin brindar apoyos a las Mesas Departamentales y Municipales, dada la fragilidad de los entes territoriales, en trminos generales. 5. Respecto a la composicin de las Mesas de Participacin, la propuesta de reglamento introduce la variante de crear espacios de participacin regional en las Mesas Departamentales que cuenten con determinado nmero de municipios; y espacios locales, en las Mesas Municipales que cuenten con determinado nmero de habitantes. La Comisin estimamos que se trata de una propuesta positiva. El captulo IV del reglamento no establece las pautas de composicin de las Mesas. Solo se refiere, en al artculo 304, a que la Mesa Nacional estar integrada por un vocero de cada Mesa Departamental. No es claro si el silencio significa que este tema queda reservado para que las organizaciones de vctimas y defensoras de los derechos de las vctimas se auto organicen, o que tal tema ser abordado por el Protocolo. La Comisin de Seguimiento considera que dada la heterogeneidad de procesos organizativos de las vctimas, sera conveniente establecer desde la norma los criterios que indiquen cmo se representan las distintas clases o grupos de vctimas, cmo se asegura la integracin horizontal de tales grupos, as como su integracin territorial. As mismo, se deben definir pautas para garantizar la representacin diferencial. 6. El artculo 312 establece que el Protocolo de Participacin efectiva pretende fijar los parmetros para el funcionamiento de las Mesas de Participacin. Esta definicin contrara lo establecido en el artculo 193 de la Ley 1448 que establece que el Protocolo est orientado a consignar las condiciones para materializar el derecho; tales condiciones estn a cargo de la Nacin y de los entes territoriales. La Comisin de Seguimiento considera que en el Protocolo deben establecerse las garantas, las condiciones y los incentivos para concretar el derecho a la participacin, y hacerla efectiva y significativa. Ese es el sentido que el gobierno y la Corte Constitucional le han dado al Protocolo de Participacin en el caso del desplazamiento forzado. Adems, al Protocolo deberan articularse disposiciones orientadas a garantizar la seguridad de lderes e integrantes de las organizaciones, como requisito para que pueda concretarse la participacin efectiva. En la propuesta de reglamento no se definen las lneas gruesas del Protocolo, ni se establece la fecha en que se va iniciar el proceso de construccin, ni tampoco la metodologa para hacer del proceso un ejercicio realmente participativo. La Comisin
172

de Seguimiento considera que el punto de partida del este Protocolo debera ser el existente Protocolo de Participacin de la poblacin desplazada, con las modificaciones y adiciones ordenadas por la Corte Constitucional en los autos de seguimiento a la Sentencia T-025. No hay ninguna razn que indique la conveniencia de empezar de cero este proceso de construccin cuando ya existe un proceso con aprendizajes alcanzados y disposiciones establecidas, en el cual han participado el gobierno, la Corte Constitucional y las vctimas (en este caso la personas afectadas por el desplazamiento forzado). 7. Los artculos 313 a 315 de la propuesta de reglamento se refieren a la Secretara Tcnica de las Mesas de Fortalecimiento. Esta figura y quien la ejerce se encuentra establecida en la Ley 1448. Sin duda se trata de una disposicin extica porque introduce en la vida interna de las organizaciones que componen las Mesas (organizaciones de vctimas y organizaciones defensoras de los derechos de las vctimas) una especie de tutelaje por parte de representantes del Estado (Personeras y Defensora). El reglamento le entrega funciones que amplan esa funcin de tutelaje: i); ii) le otorgan la funcin de convocar a las Mesas, lo cual hace que su funcionamiento dependa de un actor ajeno a las vctimas; iii) le entrega el papel de realizar el seguimiento del trabajo adelantado por las Mesas y realizar sus ejercicios de rendicin de cuentas, lo cual le otorga facultades para intervenir en su vida organizativa. Sin duda estas son funciones ajenas a la naturaleza constitucional del Ministerio Pblico y son una intromisin en la vida interna de las organizaciones, lo que contrara el principio de autonoma establecido en el artculo 103 de la Constitucin Nacional. La Comisin de Seguimiento considera que debe reducirse el papel de la Secretara Tcnica a labores operativas y de convocatoria de las Mesas, pero preservando la facultad y la responsabilidad de decidir sobre la oportunidad y la temtica de tales convocatorias a los cuerpos directivos elegidos por las Mesas. Resulta adecuado asignarle a las Personeras y la Defensora el papel de servir de canal de informacin a las organizaciones de vctimas de las propuestas de decisin en materia de poltica pblica sobre vctimas. Si se llegara a constituir el subcomit temtico de la participacin, el Ministerio pblico podra actuar en la promocin del derecho y contribuir en los procesos de seguimiento y monitoreo de la poltica pblica sobre participacin; esta funcin estara en consonancia con la naturaleza del Ministerio Pblico. Por ltimo, la propuesta de reglamento no aborda temas tan importantes como: i) el derecho a la participacin efectiva de las vctimas no organizadas; ii) la progresiva materializacin del derecho a travs, por ejemplo, de un plan con objetivos, metas, tiempos, resultados, responsables y recursos; iii) la distribucin de las responsabilidades presupuestales y las dems responsabilidades entre Nacin y entes territoriales; iv) los mecanismos, tiempos e indicadores para realizar el monitoreo y la evaluacin de la poltica pblica orientada a la participacin efectiva y significativa de las vctimas.

173

Las propuestas de reglamentacin del gobierno son demasiado genricas y dejan grandes vacos, parte de que algunas de las frmulas propuestas son problemticas. La Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado ha elaborado una propuesta alternativa que busca resolver esas carencias y problemas.

174

BIBLIOGRAFA
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Otros artculos y libros consultados

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Documentos de consultores especialmente preparados como base de este documento.

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Equipo de Verificacin
Velsquez, talo Andrs. Anlisis sobre la reparacin colectiva en el marco de la reglamentacin de la ley de vctimas. Propuesta de un programa nacional de reparacin Colectiva. Anlisis y propuesta sobre medidas de satisfaccin en el marco de la regulacin de la ley 1448 de 2011.

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