Troper Etat Et Necessite Et Droit

QUAND UN JURISTE EXPLIQUE ET DCONSTRUIT L'TAT
Olivier Beaud Editions de Minuit | Critique

2012/5 - n 880 pages 401 410
ISSN 0011-1600
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Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Beaud Olivier, Quand un juriste explique et dconstruit l'tat , Critique, 2012/5 n 880, p. 401-410.
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Quand un juriste explique et dconstruit ltat

Michel Troper Le Droit et la Ncessit
Dans Penser ltat, louvrage posthume issu dun de ses cours au Collge de France 1, Pierre Bourdieu se rfre nombre dauteurs, mais nvoque presque aucun juriste. Nestce pas tonnant quand on songe que ltat reste, au premier chef, un concept juridique ? Penser ltat sans faire le dtour par le droit semble dcidment trange et tmoigne dune certaine ccit franaise la culture juridique. L uvre de Michel Troper, un juriste de droit public dont la double spcialit, le droit constitutionnel et la thorie du droit, la conduit devenir le chef de file dun courant dnomm thorie raliste de linterprtation (TRI 2), dmontre quel point on ne saurait penser ltat sans recourir au droit. Le Droit et La Ncessit est le troisime volume quil publie dans la prestigieuse collection Lviathan : compos dun ensemble imposant darticles, il succde Pour une thorie juridique de ltat (1994) et La Thorie du droit, le droit, ltat (2001). Dun (fort) volume lautre, ltat se rvle chaque fois comme un lment central de sa rflexion sur le droit. Michel Troper fait sienne une conception du droit que lon peut qualifier de positiviste au sens, non trivial, de pense juridique fonde sur une pistmologie positiviste. Il a, en
1. Voir dans ce mme numro larticle de Fabien Jobard, L tat, de lappareil lapparat . 2. Thorie que lon pourrait aussi bien appeler thorie des contraintes car Michel Troper a ajout le correctif des contraintes la doctrine selon laquelle le crateur du droit est linterprte du droit, de la norme.
Paris, PUF coll. Lviathan , , 2011, 304 p.
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L tat vu par un thoricien positiviste du droit On y retrouve dabord la revendication de primaut qulvent les juristes quand ils entendent parler de ltat. Dans le chapitre relatif au rapport entre thorie sociolo gique et thorie juridique de ltat , Michel Troper reprend son compte la critique adresse par Kelsen Max Weber selon laquelle la conception sociologique de ltat, fonde sur un rapport de domination, suppose ncessairement lexistence dun concept juridique de ltat. Autrement dit, le monopole de la violence lgitime qui caractrise ltat (selon Weber) a pour particularit de se fonder sur une violence pose comme lgitime ; ds lors, seul ltat, en tant que catgorie juri dique, peut attribuer une telle lgitimit la contrainte. Il en rsulte que loriginalit de Weber disparat aux yeux du juriste car revendiquer le monopole de la contrainte lgi time, cest tout simplement saffirmer souverain. Weber ne scarte donc gure de la dfinition classique des juristes qui appellent tat une organisation qui exerce sur une certaine population et sur un certain territoire une puissance souve raine (p. 67). Le sociologue ne peut pas arracher ltat au droit qui le constitue et lorganise. Sur ce point prcis, Troper inflchit la version kels nienne en proposant la thse singulire selon laquelle la thorie du droit est une sociologie de ltat en tant quelle donne une description de ltat comme systme de rparti
effet, toujours revendiqu, en tant que thoricien du droit, un engagement qui se situe explicitement dans la ligne de Hans Kelsen, le fondateur de lcole de Vienne et du normativisme (perspective illustre, en France, par Charles Eisenmann, le directeur de la thse de Troper sur la sparation des pou voirs), approche qui se situe aussi dans le prolongement de certains courants contemporains de la doctrine italienne du droit. Mais il serait rducteur de voir simplement en Troper un pigone des thses de Hans Kelsen car une grande partie de son uvre de thoricien du droit a consist non seulement approfondir, mais aussi rectifier les ides du clbre pen seur autrichien. partir de Droit et Ncessit, on peut tenter de dgager la conception de ltat que se fait un thoricien positiviste du droit.
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tion du pouvoir et comme mode de lgitimation (p. 69). Autrement dit, la technique juridique luvre dans ltat moderne, caractrise par la hirarchie des normes, et la pro duction par ltat de sa propre lgitimit, confrent au juriste des moyens de dcrire, en quelque sorte sociologiquement, la forme tatique. Cette inclusion de la lgitimit dans le champ de la thorie du droit est une des principales consquences du renversement quasi copernicien de la thorie du droit pro pose par lauteur. Celleci devient une mtathorie qui vise tudier le droit comme une forme particulire de discours visant justifier les dcisions, cestdire comme une forme dexercice du pouvoir (4e de couverture). L inflexion de cette thorie positiviste du droit revient dplacer lobjet de celle ci de la norme au discours de justification, afin notamment de pouvoir rendre compte causalement du droit. On peut ne pas tre entirement convaincu par lide que la hirarchie des normes serait le meilleur moyen de dcrire sociologique ment ltat, ni par cette autre ide que le juriste aurait pour tche de rendre compte causalement du droit ; mais lessen tiel pour notre propos est de souligner cette revendication du juriste estimant quil est le mieux plac pour dcrire et expliquer ltat. L tat est toujours bien vivant : il nest pas moribond : telle pourrait tre la seconde leon contenue dans cet ouvrage. En dautres termes, le juriste un peu lucide ne partage pas la thse du dpassement de ltat. On lit en effet souvent que ltat serait menac par en haut la globalisation ou lin tgration europenne et par en bas , cestdire par la dcentralisation. Le chapitre sur la souverainet impres criptible et inalinable dment sa faon cette assertion dun tat en crise ou dune crise de la souverainet rsultant notamment de la construction de lEurope. Certes, cest au terme dun raisonnement trs particulier que lauteur conclut ce chapitre en observant que, en un certain sens, le concept de souverainet est intact (p. 98). Pour effectuer une telle dmonstration, il rejette lide classique selon laquelle la souverainet serait une substance, ou un pouvoir empirique, ou encore une proprit objective et distinctive de ltat, que le juriste serait capable de dcrire. Pour lui, la souverainet nest pas une, elle est multiple et il existerait quatre concepts de souverainet ; mais quel que soit le concept retenu, aucun
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dentre eux ne serait remis en cause par la construction euro penne. Plutt que de rsumer sur ce point la dmonstration de Michel Troper, on relvera dabord la faon dont il balaie lob jection du dficit dmocratique qui lui semble un argument parasite dans ce dbat sur la souverainet et lEurope. En effet,
si un tat a rellement perdu sa souverainet, quil lait perdue au profit dune instance dmocratique ou dune instance non dmo cratique, il ne la pas moins perdue. Dailleurs, selon les mots de MacCormick 3, la souverainet nest pas comme la proprit, mais plutt comme la virginit : une personne peut la perdre, sans quune autre lacquire. On peut estimer que cette perte est regret table ou heureuse, mais lorsquon cherche seulement tablir si la perte a eu lieu, le caractre dmocratique du processus de dcision au sein de lUnion europenne est tout fait indiffrent (p. 79).
Une telle citation illustre le raisonnement du juriste positi viste qui entend prohiber tout jugement de valeur dans la dmarche juridique : bien que profondment dmocrate en tant que citoyen, Troper estime, en tant que juriste thori cien, que la dmocratie est une forme de gouvernement et que ltat est indiffrent toute forme de gouvernement. Un tat est et reste un tat mme si, de dmocratique, il devient autocratique, ou vice versa. De mme, ce qui compte lorsquon analyse la souverainet, cest seulement de savoir si lensemble de prrogatives juridiques (autre dfinition quil donne de la souverainet) affect ltat reste ou non attach cet tat : peu importe la manire dont est distribu lexercice de ces pouvoirs juridiques. Il y aurait beaucoup dire sur cette thse du maintien intgral de la souverainet dans lactuel contexte europen, thse que lon peut taxer, sans excs polmique, dune cer taine dose dirralisme. En effet, largumentation de Michel Troper est arcboute sur la distinction entre le pouvoir et son exercice qui ressemble fort celle, scolastique, entre substance et exercice du pouvoir de sorte quil peut affirmer
3. Neil MacCormick est lauteur de Questioning Sovereignty. Law, State and Nation in the European Commonwealth, Oxford, Oxford University Press, 1999 ; le passage voqu par M. Troper se trouve p. 126.
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4. On notera en passant que Charles Eisenmann avait pourtant dvelopp une argumentation trs diffrente au moment du dbat sur la constitutionnalit de la Communaut europenne de dfense (CED) : il avait plaid, avec dautres minents juristes (Ren Capitant, Georges
que ltat membre de lUnion europenne conserve sa sou verainet parce quil conserve la dtention des prrogatives juridiques, alors mme quil a confi lexercice de ces pou voirs un tiers ( savoir les reprsentants de lUnion euro penne). Or, il est difficile daffirmer que ce pouvoir ne se perd pas lorsque ses comptences sont confies dautres (p. 89), ce qui vaudrait notamment pour le pouvoir de battre monnaie. Pour prouver que les tats membres auraient gard le dernier mot, donc leur souverainet, alors mme quils ont perdu la prrogative rgalienne de battre monnaie (ils lexercent conjointement depuis le trait de Maastricht), Michel Troper invoque le pouvoir que dtient chaque tat de dnoncer les traits europens. Autrement dit, lUnion europenne repose sur des traits internationaux qui sont lexpression mme de la souverainet des tats , de sorte que ces derniers peuvent toujours rsoudre le contrat (le trait est juridiquement un contrat dune nature spciale) en se conformant ses dispositions. L argument est juridiquement rigoureux, et ressemble au fameux argument de Dieter Grimm dans la controverse relative lexistence dune constitution europenne , selon lequel les tats restent matres des traits (Herren der Vertrge) dans la mesure o ils dcident seuls de ratifier ou non la modification des traits. Dans les deux cas, dnon ciation ou modification des traits, les tats demeureraient souverains. Bref, cette ultima ratio, qui consisterait pour les tats membres sortir de lUnion europenne, dmontrerait que la souverainet est inalinable et reste aux mains de ces tats. Quand on voit pourtant la manire dont la crise des dettes souveraines est non pas rgle, mais rgie , on a du mal adhrer compltement cette thse dun maintien int gral de la souverainet qui fait bon march du fonctionnement effectif de lUnion. Mais on voit bien comment une analyse formelle du droit, ici fonde sur le pouvoir de conclure lacte juridique (le trait) peut permettre de rsoudre un problme juridique 4.
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Un tat sans pathos de ltat La filiation entre Hans Kelsen et Michel Troper apparat le plus nettement dans son souci constant de dmythifier le pouvoir et de dmasquer les idologies servant justifier le pouvoir ou le renforcement du pouvoir. Cest particulirement visible dans le chapitre au titre suggestif L tat dexception qui na rien dexceptionnel , rvlateur de ce quon peut appe ler une faon librale de penser ltat, qui fait pendant la dfense de ltat de droit. Cest loccasion pour Michel Troper, dont le grand talent critique ne fait pas le moindre charme de ses crits, de laminer les thses nonces par Giorgio Agam ben dans tat dexception (d. du Seuil, 2004) et, indirec tement, celles de Carl Schmitt sur lesquelles elles reposent. Il entend ici dnoncer le pathos de lexception porte son comble par Agamben prtendant que lexception deviendrait la rgle dans les dmocraties occidentales et quelle serait une suspension prvue par le droit. Michel Troper dissout brillamment ce double paradoxe en rappelant notamment que la suspension du droit est ici uniquement partielle et en considrant que le rgime de ltat dexception rvle seule ment lexistence dune double lgalit. En effet, critil, ce que rvle le cas ou la situation dexception, cest quil y a deux sries de rgles de droit, applicables pour deux types de situations diffrentes et ltat dexception na rien dexcep tionnel (p. 109). L o Carl Schmitt invoque lurgence, la ncessit de droger au droit, en raison dun trouble majeur lordre public, Troper inverse habilement largumentation : il ny a pas un tat dexception, puis des rgles pour le rgir, mais ltat dexception est la situation qui fait lobjet de rgles sur ltat dexception (p. 102). Cest donc toujours le droit qui contrle la situation. Plus prcisment, ltat dexception constitue toujours la mise en uvre dun rgime juridique que lon substitue un autre, conformment une norme juridique suprieure (p. 105). On songera ici larticle 16
Burdeau), la cause selon laquelle, en mettant en commun la fonction militaire, prrogative profondment rgalienne, les signataires de ce trait avaient port atteinte la substance de la souverainet de ltat franais, de sorte que la Constitution tait implicitement modifie et quil fallait donc, non pas une loi ratifiant le trait, mais une rvision de la Constitution, pour autoriser un tel changement.
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La hirarchie des normes Un des aspects les plus frappants de ce troisime recueil est la place centrale quoccupe dans la configuration institu tionnelle de ltat la hirarchie des normes. Celleci fonc tionne dabord comme une opration technique qui sert expliquer la manire dont les normes sembotent les unes aux autres, conformment la fameuse pyramide des normes. On trouve son sommet une Constitution qui nest fonde sur aucune norme de droit positif : sur elle repose nanmoins la loi sur laquelle se fondent les dcrets ainsi que tous les textes rglementaires sur lesquels repose enfin une dcision individuelle. Rien de bien nouveau par rapport au discours de Kelsen, diront les connaisseurs. Mais au sein du projet mthodologique de la mtathorie du droit, la hirarchie des normes occupe une place centrale en tant que discours de lgitimit que le droit produit mcaniquement. Ce quon veut
de la Constitution de 1958 qui reprsente une suspension partielle de la constitution, une seconde constitution mat rielle pour temps de crise (p. 107). Il reste cependant une interrogation. Troper invoque largument daprs lequel un tel problme se rduit un pro blme de comptence : est tat dexception la situation ainsi dfinie par linterprte du droit. Un tel raisonnement semble alors flirter dangereusement avec celui du dci sionnisme schmittien. Est souverain celui qui dcide de ltat dexception constitue, en effet, lune des maximes les plus fameuses dans lopus de Schmitt. Troper se sort de ce voisinage dangereux en considrant quun tel tat dexception est prvu par le droit conformment une norme juridique suprieure . Mais la vritable difficult du cas dexception ne surgitelle pas lorsque lon ne constate justement aucune norme suprieure qui le prvoie, cestdire dans le silence de la loi ou de la Constitution ? Nestce pas ce moment l que surgit immanquablement largument de la ncessit de dfendre ltat ? En somme, Troper prtend rgler la question de ltat dexception sans se rfrer ltat et sa dfense, comme si le droit luimme pouvait, autorfrentiel lement, rsoudre le problme que pose ce cas atypique de la suspension de la Constitution.
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5. Michel Troper a pourtant publi, il y a bien longtemps, un vibrant plaidoyer intitul Rinventer le Parlement (avec Pierre Birnbaum et Francis Hamon), Paris, Flammarion, 1978.
suggrer ici, cest qu lire plusieurs passages de ce livre, tout se passe comme si le thme de la souverainet, pice struc turante du discours sur ltat, tait dsormais remplac par celui de la hirarchie des normes. Selon Troper, celleci a scrt la doctrine de ltat de droit (p. 58) de sorte que vers quelque endroit que le juriste tourne son regard les droits fondamentaux, la libert, les techniques de garantie de ces droits, en particulier le contrle de constitutionnalit des lois (thme auquel lauteur consacre plusieurs chapitres) , il retombe sur la hirarchie des normes qui joue dsormais le rle dun discours de justification du pouvoir. On peut inter prter cette ide comme tant la faon pour un positiviste, qui renonce au pathos du jusnaturalisme, de rendre compte (de justifier ?) ltat de droit, dun tat libral. La question demeure nanmoins de savoir sil importe de hisser cette thorie de la hirarchie des normes au rang dexplication premire de ltat. Ce point mriterait de plus amples dve loppements, mais on peut en douter, dans la mesure o cela revient relguer en dehors de la question de ltat certaines questions centrales de son organisation et de son fonction nement. Il est frappant de voir que les institutions politiques et les mcanismes constitutionnels examins dans ce livre se rfrent essentiellement la justice constitutionnelle et au pouvoir judiciaire et plus spcifiquement ce quon appelle le contrle juridictionnel de constitutionnalit des lois (nomm judicial review aux tatsUnis). Mais une telle perspective, largement commande par la place prdominante accorde la hirarchie des normes le contrle de constitutionna lit des lois est la technique permettant de garantir cette hi rarchie a pour effet de relativiser ou de minorer dautres aspects fondamentaux de ltat, du moins de ltat franais. On ne trouve, par exemple, dans cet ouvrage, aucune analyse du fonctionnement effectif de la Ve Rpublique, de la prminence du pouvoir excutif et du progressif effacement du pouvoir parlementaire 5 ; le pouvoir important de lAdmi nistration, essentiel en France, se trouve aussi pass sous silence. En dautres termes, cet tat tel quil nous est dcrit
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6. Voir O. Beaud, Conceptions of the State , dans M. Rosenfeld et A. Saj (d.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 2012.
travers le prisme de la hirarchie des normes et de la jus tice constitutionnelle, et travers son histoire trs largement judiciaire et doctrinale , suppose, dune part, deffec tuer un cloisonnement que lon peut estimer trop rigide entre droit constitutionnel et droit administratif et entre histoire constitutionnelle et histoire administrative, et, dautre part, de dtacher la rflexion de thorie constitutionnelle des pro blmes juridiques les plus vifs suscits par lexamen de la pratique constitutionnelle (au sens de pratique non juridic tionnelle). En outre, il est galement tonnant de constater que Tro per lude le problme de savoir si ltat est un sujet de droit comme les autres. Or, cest bien parce quil est diffrent que les juristes ont invent un domaine spcifique, le droit public, qui, oppos au droit priv, dfinit un rgime juridique grce auquel ltat nest pas assujetti aux mmes rgles que les personnes prives. En outre, cest seulement en passant que Michel Troper voque une question cruciale, savoir la nature juridique de ltat. Quand le juge administratif (le Conseil dtat par exemple) estime ltat responsable dun dommage quil a caus, il faut, nous explique lauteur, consi drer alors que ce nest pas lordre juridique envisag globalement quil impute cette responsabilit, mais une personne morale institue au sein de cet ordre (p. 68). Une telle distinction suppose de distinguer ltat lato sensu, dun tat stricto sensu qui serait la personne juridique tatique pense comme une sorte de sujet de droit. Le fait est que dans ce livre, comme du reste dans les deux prcdents, Tro per ntudie pas spcifiquement cette question de la person nalit juridique, et quil nglige quelque peu le thme de ltat comme institution. Or lune des spcificits de la construction intellectuelle de ltat en Europe continentale 6 rside dans cette tonnante facult objectiver le pouvoir qui nappar tient pas des individus : les gouvernants sont censs exer cer un pouvoir et des comptences qui leur sont attribus par ltat. Le pouvoir institutionnalis, qui est le propre du pouvoir de ltat, se trouve ds lors pens comme un pouvoir
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Olivier beaud
perptuel dans le seul but de rsoudre des problmes trs pratiques. Pourquoi, par exemple, un sicle aprs sa rpu diation des dettes par le gouvernement bolchvique, ltat russe daujourdhui atil d rembourser, certes avec des sommes ridicules, les crances dtenues par les hritiers des titulaires des fameux emprunts russes ? Les juristes expli queront que ltat, indiffrent la succession des formes de rgimes politiques diffrents, reste le titulaire de lobligation et des droits, incarnant la perptuit du pouvoir. Ces ques tions dcisives ne se trouvent gure abordes ici. Elles font pourtant bien partie de la thorie gnrale de ltat. Le Droit et la Ncessit illustre, on la compris, lune des manires dont les juristes pensent aujourdhui ltat mme si, pour paraphraser une formule de Jean Carbonnier, on trouve plus dune dfinition de ltat dans la maison du droit Une chose nest pas moins certaine : il nest pas inu tile pour les nonjuristes dtudier la conception juridique de ltat. On peut dailleurs se demander si Max Weber aurait pu produire sa sociologie du droit ainsi que sa sociologie de ltat sil navait pu, prcisment, rflchir lcart entre ce quil connaissait intimement du droit de son poque savoir la grande dogmatique juridique du droit priv alle mand et de lAllgemeine Staatslehre (thorie gnrale de ltat) telle quil a pu ltudier travers son analyse de la personnalit morale des socits commerciales et de la cor poration tatique et ce quil voulait construire, savoir une vritable sociologie du pouvoir politique.

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Paris, PUF coll. Lviathan , , 2011, 304 p.

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