PERSPECTIVA LEGAL DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL1

En esta breve exposicin desarrollamos la posicin legal del Cdigo penal de Chiapas ante el abuso sexual infantil. No realizamos una crtica ni anlisis profundo del tipo penal que lo abarca. Se trata, ms que nada, de brindar una informacin que pueda ser til para quienes les corresponda enfrentarse con este desagradable y poco perseguido delito. Generalmente, el abuso sexual infantil abarca todos aquellos supuestos donde un menor es utilizado por otra persona sin o con su consentimiento, como objeto sexual. En estos casos, el agresor aprovecha la inferior posicin del menor en cuanto a edad, madurez, poder, posicin, etc. Como bien se sabe, la puesta en marcha de la maquinaria penal (Fiscal del Ministerio Pblico y policas), requiere de una previa denuncia o querella (Art. 16 Constitucional). En cuanto al ilcito de abuso sexual, puede fcilmente constatarse que las denuncias o querellas por tal delito son sumamente escasas, a pesar que su incidencia no es poca. La realizacin oculta que caracteriza este delito, el sometimiento que es objeto el menor de edad, el temor a represalias del agresor, as como la vergenza y el miedo de que puedan reprenderle sus propios padres u otros familiares cercanos que les corresponda la custodia, la falta de conocimiento y educacin del menor sobre estos temas, entre otras, hacen verdaderamente difcil su conocimiento. Con independencia de lo anterior, y debido a que en una buena parte de las veces que se comete tal delito el sujeto activo resulta ser un familiar o pariente cercano, que incluso puede ser hasta menor de edad tambin, el problema queda y se resuelve en familia. Es por este ltimo motivo que el conflicto social propuesto por el abuso sexual infantil se abarc primeramente desde la perspectiva psicolgica, pues aun cuando se considere que qued resuelto desde la perspectiva legal, no ocurre lo mismo desde la ptica de la psicologa. Los traumas y desordenes psicolgicos que incluso pueden desembocar en problemas psiquitricos- son los que ms deben preocupar y los que ms afectan a la sociedad. Es necesario conocer que las consecuencias a futuro irradiaran negativamente en el entorno social de quien sufri un abuso sexual en una edad temprana de su vida. Un abuso sexual infantil no tratado oportunamente, puede causar una serie de efectos negativos en la vida social, escolar y laboral de la vctima, as como daos colaterales que alcanzan a la pareja e hijos que en un futuro se tengan, entre otros. El abuso sexual infantil visto desde una perspectiva amplia, abarca todo tipo de actos de carcter lbrico sexual, incluida la cpula. Pero, en este desarrollo, nos abocaremos particularmente en el abuso sexual infantil, tipificado as, bajo ese rubro, en el Cdigo penal Chiapaneco. Generalmente, el tipo penal de abuso sexual en infantes no exige del elemento normativo jurdico cpula. Para su encuadre requiere que, con o sin el consentimiento del infante (menor de 14 aos), el sujeto activo ejecute un acto sexual distinto de la cpula, sin el propsito de llegar a ella, o bien, obligue al menor a observarlo o a ejecutarlo. El marco legal del abuso sexual infantil anteriormente se encontraba pobremente abarcado en la descripcin tpica de atentados al pudor. Ahora bien, si el abuso sexual consista ya en penetracin anal o vaginal, el supuesto corresponda al tipo penal de violacin equiparada o ficta, o incluso, ante la reunin de otros elementos tpicos, al de corrupcin de menores. El atentado sexual en menores generalmente ha estado agravado. Pero con el antiguo atentado al pudor, no puede decirse que exista correspondencia de proporcionalidad entre la sancin y la lesividad social que representan los abusos sexuales en infantes. Actualmente, el abuso sexual infantil visto desde la perspectiva psicolgica y desde un sentido amplio, se encuentra abarcado por los tipos penales de abuso sexual (Art. 241, 242, 243) violacin equiparada o ficta (Art. 235) y la corrupcin de menores (Art. 327,333, 334 del CPCH). Los legisladores Chiapanecos tuvieron un importante acierto al sustituir el antiguo delito de atentados al pudor por el abuso sexual, as como en mantener agravada tal
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Tema desarrollado por Gloria Utrilla Lpez en colaboracin con el consejo consultivo de la Revista C LEX.

conducta cuando se realiza en infantes, pues este tipo de conductas no slo lesionan el pudor del sujeto pasivo, sino, constituyen un autentico abuso. Anteriormente, este tipo de supuestos, que solamente podan abarcarse con el tipo de atentados al pudor, se le sealaba una sancin mucho menor que la del actual artculo 241 del CPCH. El atentado al pudor en infantes (Art. 153 del Cdigo punitivo derogado), indicaba una pena de seis meses a cuatro aos de prisin y multa de diez a treinta das de salario, y era perseguible de oficio si la vctima era menor de 12 aos. Ahora, con la actual figura de abuso sexual, al igual es perseguible de oficio, y la pena sealada se encuentra entre los tres a siete aos de prisin, agravndose hasta en una mitad ms (de cuatro y medio a diez y medio aos) si concurre violencia o, si el sujeto pasivo es menor de edad (Artculos 241 prrafo segundo y 242 prrafo tercero). El tercer prrafo del artculo 241 mencionado, en tres fracciones indica supuestos equiparables al abuso sexual, e igualmente, el artculo 243 dispone de un mismo nmero de fracciones sobre supuestos equiparados. Del tipo penal de abuso sexual en infantes se desprende que, comete el delito de abuso sexual, la persona que sin el consentimiento o, con el consentimiento de un menor de catorce aos, ejecute con l o ella un acto sexual distinto a la cpula, sin el propsito de llegar a esta, o bien obligue al menor a observarlo o a realizar tales actos lbricos o sexuales con otra persona. La conducta que el tipo penal describe se centra en la realizacin de actos que atentan contra la libertad, pero tambin abarca la indemnidad y el normal desarrollo psicosexual del menor. No puede ubicarse la lesin del bien jurdico slo en la libertad, pues el fin preventivo esta dirigido a proteger no solamente la sta, sino tambin, a mantener indemne la sexualidad del menor y proteger su normal desarrollo psquico en el orden de las relaciones sexuales. La dinmica comisiva esta referida a la realizacin, sin el consentimiento de la victima, de actos fsicos consistentes en contactos corporales, caricias, tocamientos etc. que tengan un indiscutible carcter sexual sin nimo de llegar a ningn tipo de penetracin. En cuanto a infantes resulta irrelevante el consentimiento. Aunque el tipo penal indicado en el artculo 241 exija la falta de consentimiento, el artculo siguiente en su prrafo tercero, exime de la justificacin de tal elemento en menores de 14 aos (presuncin iuris et de iure). Ciertamente una de las causas que excluyen el delito es el consentimiento del titular del bien jurdico, pero conforme a lo previsto por el artculo 25 en su fraccin III del Cdigo punitivo de nuestro Estado, se requiere, adems que: a) El bien jurdico sea disponible; b) que el titular del bien jurdico tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del bien; c) que el consentimiento sea expreso o tcito, y no medie vicio alguno en su otorgamiento; y d) que el consentimiento no sea un elemento del tipo penal en cuya valoracin se refiera a la tipicidad del mismo. En el caso de menores de catorce aos y por disposicin de la ley, no tienen la capacidad jurdica de disponer libremente del bien jurdico tutelado en la figura que se comenta, estableciendo una presuncin iuris et de iure que no admite prueba en contrario. El propio cdigo penal de nuestra entidad, en el artculo 242 prrafo tercero, indica que la dinmica comisiva del abuso sexual se verificar aun cuando aquellos otorguen el consentimiento, y esto operar incluso en los casos que los mencionados menores hayan provocado el contacto sexual. Ahora bien, no cualquier contacto fsico puede reconducirse al elemento tpico descriptivo de la conducta de abuso sexual. Las acciones consistirn generalmente en besos, tocamientos, frotamientos o manipulaciones sobre las zonas ergenas, y debern revestir cierta gravedad y trascendencia. Adems, requieren de circunstancias de lugar y momento acompaantes, de tal manera que puedan dar lugar a considerar que atentan contra la sexualidad de la vctima en los mbitos de proteccin indicados. El abuso sexual en infantes presenta otras modalidades comisivas. En la parte in fine del prrafo primero del artculo 241 mencionado, seala que, los actos lbricos o sexuales distintos de la cpula puede ejecutarlos el propio activo con otra persona, y obligue a la victima (al menor) a observar la realizacin de tales actos, pero tambin, puede obligar llevarlos acabo. Al igual, en estos casos, los actos deben tener un significado sexual. En estos ltimos supuestos pueden ocurrir diversas hiptesis; por ejemplo, podra darse el caso que los actos lbricos o sexuales los lleve acabo el

sujeto activo con otra vctima tambin, ya sea mayor o menor de edad, o bien, lo realice con la participacin activa de otro adulto. En este ltimo caso, si quien ejecuta el acto lbrico con el autor del delito conoca de la realizacin del evento tpico, le recaera tambin responsabilidad por su participacin. Si es mayor de 14 aos y menor de 18 y actu con su consentimiento, podra quedar sujeto a las autoridades y disposiciones especiales para menores y, si fuere mayor de 18, sujeto a responsabilidad penal. Otro de los casos que podran ocurrir es, cuando la vctima es obligada a ejecutarlos con otra persona mientras el sujeto activo observa. En este caso esa otra persona puede ser mayor o menor de edad, y tambin ser vctima. Y, en el mismo sentido indicado, si esa tercera persona conoca de la realizacin del evento delictivo, le alcanzara responsabilidad por su participacin. En este ltimo caso, el tipo no exige que el sujeto activo observe; puede hacerlo o no hacerlo. Lo que si exige en todos los supuestos de abuso sexual, es el elemento subjetivo especfico constituido por el nimo libidinoso. As las cosas, se nos indica que, los actos deben estar encaminados a desahogar un apetito sexual desordenado y lujurioso del agente. Este fin subjetivo es lo que caracteriza el abuso sexual como acto libidinoso. Por tal motivo se excluyen los actos realizados por ejemplo, por un gineclogo u obstetra, o cualquier otro mdico encargado de tratar enfermedades de la mujer. Claro que, en estos casos, los mdicos tratantes estn obligados a actuar conforme a la lex artis y tica profesional que los rige, pues tampoco se libran que en el ejercicio de su profesin su actividad pueda encuadrarse en tales abusos si se conducen de una manera que revele su animo lascivo. Dentro de las modalidades de abuso sexual, encontramos las indicadas por las fracciones del prrafo III del 241 y las del 243 del Cdigo penal de Chiapas. En las modalidades expresadas en los supuestos abarcados se prescinde de la violencia y se equipara al abuso sexual, la cpula consentida por el sujeto activo o un tercero vinculado a este, cuando su realizacin se impone como condicin para el ingreso o la conservacin o permanencia de un trabajo o empleo, su promocin, remuneracin o prestaciones de ndole laboral, ya sea para la propia vctima o alguno de sus familiares. La cpula puede ser con el propio sujeto activo o con otra persona. Un segundo supuesto y en el mismo sentido indicado, esta constituido por el consentimiento del pasivo para copular, a fin de que el sujeto activo conceda o facilite reconocimientos u otorgamientos de derechos o beneficios econmicos, profesionales o acadmicos. En estos casos, no se exige que la cpula se lleve acabo con el propio agente ni que el beneficio lo reciba la propia vctima, sino lo relevante es, que el consentimiento para la cpula sea forzado mediante el ofrecimiento de los beneficios mencionados. En estos casos y en mi concepto, deben analizarse y constatarse variadas circunstancias como: si el beneficiado ya sea vctima o un tercero se encontraba en un momento de necesidad que forz a consentir la cpula y no dio motivos para recibir tal ofrecimiento condicionante, pues si no exista ninguna necesidad apremiante que de alguna manera forzara el consentimiento para copular, puede presumirse que, el sujeto pasivo, no sufri de un atentado que lesionara su libertad e indemnidad sexual, o bien, en caso de menores cuya edad se encuentre dentro de los 14 o 18 aos, adems, su normal desarrollo psicosexual. Sealamos esto ltimo en relacin a los menores de ese rango de edad, debido a que el tipo penal requiere en ellos, la ausencia de consentimiento u forzamiento que los obligue a realizar los actos lbricos o sexuales. La fraccin tercera de los mencionados artculos estn referidos al hecho de obligar a la vctima a realizar actos lbricos o sexuales sobre si mismo, o en la persona del agente, o en un tercero. En este caso el tipo requiere que el sujeto activo lleve acabo conductas que de alguna manera fuercen al sujeto pasivo a realizar los actos de significado sexual. En este supuesto de hecho, el consentimiento esta presente en todos los casos, pero este es forzado. Aqu el tipo se abre a consideraciones ms amplias sobre los acontecimientos que puedan obligar a la realizacin de los actos lbricos o sexuales. La valoracin de aquello que pueda dar lugar a la ejecucin de tales actos, es de incumbencia de quien le corresponda calificar la conducta del agente de tpica. La posicin tanto de sujeto activo como del pasivo, son informadores de todas aquellas circunstancias que permitan realizar la valoracin respectiva, para ubicar la inferior posicin y condiciones de la vctima

con respecto del agente, que forzaron el hecho de realizar los actos lbricos reprobados por la norma penal. En relacin con menores de 14 aos, adems de agravarla, en la ley misma se expone una valoracin jurdica que no admite prueba en contrario; se trata de una presuncin iuris et de iure de ausencia de consentimiento. Este elemento, por ser el abuso sexual un delito que atenta contra la libertad sexual, es de carcter esencial. Esta diversidad de criterio semntico as como de cualificacin resulta coherente, debido a que la posicin de los menores es evidentemente inferior en muchos aspectos en relacin con los posibles sujetos activos. De acuerdo a lo expresado en la ley, su anlisis debe atender el criterio biolgico sin que tenga alguna relevancia la mayor o menor madurez psicolgica de la vctima. En este ltimo supuesto puede ocurrir que, tanto la persona distinta al sujeto activo como la vctima sean menores de edad; que slo el tercero interviniente sea menor de edad (entre los 14 y 18 aos); o bien, que nada ms la vctima sea menor de edad. En el primer y segundo caso, con la cuestin punitiva no existe mayor complicacin, pues como as lo indica el artculo 4 de la Ley punitiva de nuestro Estado, la edad penal se alcanza hasta los 18 aos en adelante. En el primer caso si ambos son menores de 14 aos, los dos resultan ser vctimas del delito. En este caso la ley indica que se perseguir de oficio si la victima es menor de 12 aos; aquellas que sobrepasen de esa edad, se requiere del requisito de querella. Ahora bien, en lo que respecta a menores de edad cuya edad se encuentren dentro de los 14 y 18 aos, necesariamente se tiene que colmar el requisito tpico penal, en el sentido de demostrar que fueron forzados u obligados a participar en el evento delictivo. As las cosas, debe analizarse si el menor y tercer interviniente actu con conocimiento de la realizacin del tipo, y si el menor actu o no en estado de necesidad, para remitir al menor y las diligencias realizadas a la autoridad respectiva y estar en condiciones de poderse aplicar la normativa correspondiente al tratamiento de los menores de edad que hayan incurrido en actos previstos como delitos. Para ello, deben aplicarse los criterios correspondientes a la ponderacin de intereses tutelados por el derecho, mediante la teora de la diferenciacin que arropa la teora de la colisin de Hegel y de la adecuidad de Kant. La teora indicada seala que el estado de necesidad puede analizarse en dos direcciones: La primera abarca aquellos casos en que el inters salvado es objetivamente ms importante que el sacrificado; en estos supuestos estaremos ante la presencia de estado de necesidad justificante (teora de la colisin). La segunda esta dirigida para aquellos eventos en que con independencia del valor del inters sacrificado que incluso puede ser de igual o mayor valor, el agente acta bajo una especial situacin de conflicto (coaccin psicolgica) que impide su normal motivacin ante la norma. Por ese motivo no puede exigrsele punitivamente el sacrificio de su inters amenazado. Exigir sacrificio seria exigir heroicidad, y el derecho penal no se dirige a hroes, sino, al ciudadano medio. En todo caso, deben analizarse en todos los activos si existe o no circunstancias de error vencible o invencible tanto de tipo como de prohibicin, o error en las causas de justificacin y determinar si estn presentes los requisitos tpicos que las conforman, para resolver si se trata de una eximente completa o incompleta. Al Fiscal del Ministerio Pblico le corresponde recabar todo el material probatorio que justifiquen todos los requerimientos indicados para justificar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad de o los sujetos activos, para ejercer la accin penal correspondiente ante el rgano jurisdiccional competente. El delito de abuso sexual no se encuentra indicado como delito grave segn el listado que hace el prrafo sexto del artculo 269 bis A del Cdigo de Procedimientos Penales de nuestro Estado. Considero desafortunado el que no se incluyera dentro de las descripciones penales la presuncin iuris et de iure que es de pleno y absoluto derecho, en favor de quienes sufran de algn trastorno mental que no puedan comprender el significado del hecho. De igual forma podra haberse incluido al menos una presuncin iuris tantum en favor de quienes se encuentren privados de razn o sentido, de manera que la carga de la prueba que la contradijera pesara sobre el sujeto activo. Lo anterior debido a que si la norma penal tiene fin y efectos motivacionales, a fines preventivos de la pena, resulta necesario clarificar en el tipo legal, aquellos supuestos en que la ausencia del consentimiento se revela claramente por la disminuida voluntad del sujeto pasivo; porque es claro que, en el abuso sexual,

aquello que motiva su proteccin, se encuentra constituido primordialmente por la libertad sexual.