30.1.-Introduccin.

Dada la complejidad y la extensin de las nuevas teoras de la Justicia surgidas en el :mbito cultural y geogrfico angloamericano, solamente haremos referencia a aquellas de mayor arraigo e influencia en la tradicin jurdica del Common Law. Alrededor de los aos setenta, la discusin sobre la Justicia adquiere una gran importancia producindose un notable incremento de los estudios sobre la misma, debido al progreso econmico de estos pueblos, iniciado despus de 1945, el que se vera truncado posteriormente; porque el sueo de prosperidad se fue derrumbando y lleg a lo que los economistas denominaron la yuma cero en la sociedad: lo que uno gana, otro lo pierde w.
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Es en estas circunstancias, que el estudio sobre la Justicia. interesar a los juristas de habla inglesa, en el sentido e referrsealadistribudndebienes, decargas sociales y de recursos. De este modo, y sin renunciar a los postulados bsicos del capitalismo liberal, reflejados en el individualismo y la libre disposicin de la propiedad privada, se ir forjando una actitud ms solidaria, con el fin de crear una sociedad ms justa e igualitaria, partiendo as de estas exigencias, criterios y normas, que debern justificar, fundamentar y determinar el cmo se deben distribuir los bienes y las cargas dentro de una sociedad. 30.1.1.- Criterios terico-prcticos asumidos por la mayora de ios juristas angloamericanos. Por un lado, el aspecto argumentativo y terico, que responder a las preguntas de el por qu y de el cmo de esa distribucin. . Por el otro, ei aspecto prctico, que se cuestiona sobre la asignacin a tal o cual individuo. Este segundo nivel implcala caracterizacin de laJusticia como una exigencia individual e irrenunciable, fundada en el anterior aspecto; asimismo expresa una exigencia social, qu debe armonizar las distinto tendencias de los individuos en la sociedad, para poder atribuir a cada uno "aquello que le corresponde, o lo que es suyo" (lo justo). 30.2. - Tendencias principales de! desarrollo de la Teora sobre la Justicia en el pensamiento de habla inglesa.E1 problema central gravita en justificar la distribucin inicial de bienes, recursos y cargas, lo cual afecta directamente al Derecho. Por esta razn, es lgico, que los juristas se ocupen ms por la Justicia en el sentido prctico, (la equidad),.
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De entre las muchas tendencias actuales enumeramos las principales: La Justicia como respeto a los Derechos Humanos.- El Iusnaturalismo de Ronald Dwortn. La Justicia como decisin negociada.- La Teora de B. Ackermah. La Justicia como distribucin eficiente.- La Teora de R. Posner. La Justicia como respeto del mrito.- La Teora de W. Sadurski. . 30.3. - El lusnaturalismo de Ronald Dworkin.Este destacado jurista, que haba sucedido a L. Han en la docencia desempeada en la Universidad de Oxford (Inglaterra), es quizs el primero en introducir una reaccin iusnaturalista contrapuesta al tradicional utilitarismo ingls, como tambin al positivismo de sus antecesores. En su obra Los Derechos en Serio, escribe:
(2)

Me propongo llevar un ataque contra el positivismo y. cuando sea necesario dirigirlo contra unblanco particular... ...Mi estrategia se organiza en tomo del hecho deque cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en aquellos casos difciles en que nuestros problemas parecen agudizarse ms; echan mano de estndares que no funcionan corno normas, sino que operan de manera diferente; como principios, directrices polticas y otros tipos de pautas. Argumentar que el positivismo esunmodelo de y para un sistema de normas, V sostendr que su idea central de nica fuente de Derecho legislativa, nos obliga a pasar por alt los importantes papeles de aquellos estndares que no son normas01.
30.3.1. El Dsrecho.-

Son normas, directrices y principios de Justicia y Equidad, pero que

en casos difciles, especialmente en las decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU., tienen que ser tomadas en cuenta sobre polticas ya establecidas, y el positivismo, slo identifica normas, ofreciendo una versin parcial e incompleta del fenmeno jurdico(4). Los positivistas, al separar el Derecho de la Moral, adoptan una posicin artificiosa, ya que si no existe una norma aplicable, hay que

acudir a aquellos principios que en realidadfonnanparte de la Moral, que es inseparable del Derecho.
30.3.2. Los derechos individuales o fundamentales.-

Dworldn concibe al Derecho, no desde el punto de vista de la autoridad que

regula la conducta mediante normas obligatorias de convivencia, sino lo condbe desde el punto de vista de los individuos, cuya conducta es objeto de reguladn. Entonces, el Derecho (conjunto de normas, directrices y prindpi os) aparece como una organizacin destinada a garantizar el goce d los derechos (rights)

individuales. Lhvortn afirma adems, que la titularidad de los derechos corresponde a todos los hombres, convirtindose de este modo, en portador de unos derechos bsicos inalienables y universales, que son pre\ios a toda organizacin o paao humano.
La legitimidad de una forma de gobierno, se funda en el respeto y proteccin de esos derechos, que tienen la caracterstica de no poder ser conculcados en aras del bienestar social, admitiendo incluso, la posibilidad de llegara la desobediencia al Derecho, como una postura de fuerza para mantener vi gentes los derechos fundamentales, basados en cienos derechos morales, que la Constitucin conviene en jurdicos ( o fundamentales. 30.3.3. -Teora de la Justicia.EI problema queda planteado en la caracterizacin > cualiFicacin de los derechos fundamentales, como tambin, en su influencia para construir una sociedad ms justa.

Dworkin responde que los derechos n la dignidad y a la igualdad de las personas, son los pilares sobre los que se debe asentar la Justicia, derechos que deben estar siempre presentes en el ordenamiento jurdico, para evitar su mediatizacin o sometimiento a coyunturas y decisiones polticas.
Desde esta perspectiva, construir su Teora sobre la Justicia, partiendo de la igualdad en el doble sentido ya indicado; la igualdad es el derecho

fundamental y ncleo esencial de la Justicia.

El papel del Juez.- el autor se centra en desarrollar una teora de laJusticia sometida al poder jurisdiccional del Juez, que contra lo que afirmaba el realismo jurdico, no crea el Derecho, sino que, es un buen

conocedor del msmoy de sus fundamentos morales.

El Juez deber estar dotado de ciertas cualidades como: erudicin, conocimiento profundo del ordenamiento jurdico, habilidad y paciencia, y sobre

todo perspicacia. Todas estas cualidades lo convierten en prolector de los

derechos individuales o fundamentales.

30.3.4. Comentarios.No obstante no haberse declarado iusnaturalista, Dwortin tuvo el mrito de despertar con su doctrina, la conciencia moral y 1a responsabilidad inherentes al dinamismo factual y espiritual de la libertad, cuyo correlato es la responsabilidad y culpabilidad por nuestras acciones^; como un resabio kantiano de la persona racional y moral, valindose de antecedentes judiciales como ejemplos, para articular principios de moralidad y honestidad que sirven de pautas.de orientacin, y que van ms all de lo que dicen las normas jurdicas y todo Derecho positivo; as, mediante el anlisis de la prctica judicial, el horizonte del Derecho se ensancha y se acerca al principio moral universal: Haz el bien y evita el mal y otros principios morales, como el que reza: Nadie puede sacar provecho de su injusticia ; A nadie

le est permitido aprovecharse de ni propio fraude o sacar partido de su propia injusticiam.

30.4. - La Justicia como decisin negociada.Los autores que admiten este planteamiento, sealan que el sistema actual de Justicia, exige adems del uso de conceptos abstractos, la atencin, la apreciacin y la estimacin de los casos concretos; porque la Justicia supone ante todo, la emisin de juicios que estn fundamentados en criterios claros y reglas definidas, tradicin antigua en el pensamiento occidental. 30.4.1. El hombre justo.Por lo tanto, interesan ms las caractersticas del hombre justo y no tanto los hechos. Este hombre justo, es el Juez, prudente, bien infontiado y conocedor de aj leyes, a qui en tambin se le exigen otras cualidades como: imparcialidad, inteligencia, y sabidura, que le permitirn actuar con neutralidad moral y emitir juicios ecunimes. 30.4.2. -Teora de la Justicia.Desde esta perspectiva procedimental, la teora de la Justicia se centra en

saber cmo se aplicaran deforma justa los criterios de Justicia por parte del Juez, cuya labor en concreto ser: i.: Argumentacin en forma coherente, correcta y suficientemente justificada.

 El fin que buscar, ser encontrar un conocimiento y no solo sentimiento de lo imparcial, que a su vez servir para introducir una neutralidad moral en toda sentencia judicial, relacionada siempre con bienes escasos, que viene a ser la principal preocupacin de los pensadores de esta corriente. 30.4.3.-Representantes.Tornando como punto de partida, la amplia tradicin liberal de la Justida, y atenindose slo al contenido, se pueden distinguir dos grandes tendencias: La que considera a la Justicia como beneficio mutuo, cuyo representante ms destacado es el filsofo D. Gauthier., En esta corriente se concibe una regla justa, como una regla por la que cada uno puede someterse n nombre de su inters personal, aunque sea a largo plazo. La otra tendencia, representada por B Ackerman, defiende la tradicin de !a imparcialidad, en la que se considera cada situacin, desde un punto de vista de universalidad (para todos), tomando en cuenta el dilogo intersubjetivo y la expresin de puntos de vista personales; dilogo que debe ser libre de todo dominio e imposicin. De esta manera, Ackerman cree que ha llegado a descubrir e! mtodo capaz de producir principios generales de Justicia, que ofrecen un camino para alcanzar la solucin del problema de la distribucin de bienes en el Estado demoliberal, en palabras de l: de la tradicin liberal de una forma

ms genuina de lo que lo hicieron los partidarios de la utilidad y el contrato socialm. Afirma adems, que la Justicia se realiza tomando en
cuenta la desigualdad en relacin con los bienes deseados, los que, a la vez,, son limitados, de manera que su distribucin se har mediante argumentos racionales expuestos en la conversacin entre los interesados. No obstante las dificultades de trasladar estas nociones a la realidad social, para el autor, es slo mediante el dilogo, que l considera superior al contrato, donde las personas involucradas pueden alcanzar oiterios. de

solucin justa, efectiva y aplicable. Para Ackerman, el dilogo originario tiene que asentarse sobre tres principios: racionalidad, coherencia y neutralidad, que son los elementos imprescindibles para preservar la igualdad y por ende, la Justicia.
30.5. - La Justicia como distribucin eficiente.-

Dentro del anlisis econmico del Derecho, el concepto de eficiencia es muy importante; porque el objetivo de la eficiencia, aplicado al Derecho angloamericano, acta como un sistema de asignacin de responsabilidades, entre los sujetos implicados en las interrelaciones de distribucin de bienes, con la finalidad de

maximizar los bienes y minimizar los costes de estas actividades.

30.5.1. - La Teora de R. Posner. Posner ha sido uno de los juristas que ha intentado desarrollar una teora de la Justicia basndose en este postulado de ndole econmica. En su obra Economa de la Justicia, parte del concepto que Rawls propone acerca de la misma: La Justicia es la estructura bsica de la sociedad, que consiste en

averiguar cul es el mejor modo para que las instituciones de la sociedad distribuyan de forma adecuada, los derechos y los deberes fundamentales; y determinen desde la perspectiva de la cooperacin social, la divisin de las ventajas que se derivan de ella... ...los bienes sern repartidos a todos por igual; pero si se diese el caso de una distribucin desigual, sta slo se justificar, si tiene por objeto, el beneficio de todos y cada uno dlos individuos*(U>.
Toda la obra de Posner est escrita bajo la influencia del anlisis econmico del Derecho, intentando entender o explicar las relaciones sociales-econmicojundicas,especialmente en otra de sus obras: Anlisis Econmico del Derecho. En ella define la eficiencia, como la explotacin de los recursos econmicos para que satisfagan 1 as necesidades humanas, al considerar que la economa es algo ms que un simple instrumento; porque tambin al lograr la miximizacin de la riqueza, ofrece un fundamento seguro y vlido para sentar las bases ticas y el desarrollo de las instituciones sedales. Aunque no ofrece una definidn exacta del principio de maximizacin de riqueza desde el punto de vista tico, lo compara con otras nodones valorad vas como la utilidad, la felicidad, el bienestar, etc. Para l, la moralidad es ante todo, una gua del comportamiento y de las acdones individuales, ya que el individuo acta moral mente, cuando sus acciones incrementan la riqueza y la prosperidad en una sociedad. Segn Posner, la maximizadn de la riqueza nos ofrece un fundamento seguro a la teora de la Justida distributiva, e incluso, un fundamento del concepto mismo del Derecho(12>. 30.6. - La Justicia como respeto a! mrito.A1 presente, en el pensamiento anglosajn, se puede apreciar un renacer de

las doctrinas del mrito, espedalmente en el mbito de la filosofa moral. El convencimiento de que el individuo puede y debe ser tratado de acuerdo con sus mritos, est en la base de muchas teoras que pretenden detenfininar situaciones que se denominan justas o equitativas; ya que desde una perspectiva jurdica, esta teora sostiene que, el mrito ocupa la idea central para la realizacin de la Justicia en la sociedad; teora que se basa en la confianza y la idea de que hay que recompensar a las personas de acuerdo con los trabajos realizadosilqcusl, supone reconocer que la utilidad, la proclamacin de la igualdad y de la libertad; la bsqueda de la imparcialidad, la neutralidad, como principios sostenidos por las anteriores tendencias, carecen de la importancia que aqullas les asignan, ya que para construir una teora de la Justicia basada en el mrito, tambin se toman en cuenta criterios morales resumidos en la afirmacin de que: hay que tratar a las personas como sujetos

responsables de sus conductas y sus acciones.

As, la ordenacin de los individuos en una sociedad determinada, depender tambin del cmo acten en el momento de demostrar su responsabilidad para con aqulla, desarrollando sus actividades,adems de responsablemente, con todo su talento y su esfuerzo individual, para mostrar, cules son sus mritos y excelencias

30.6.1. - La Teora del mrito de W. Sadurski.Jurista que trata de rescatar la idea de mrito como una idea inteligible, realista, prctica y operativa, para poder construir un Derecho justo y una sociedad justa. El mrito, segn el autor contiene los siguientes aspectos: Relacin con la persona, de suerte que cualquier juicio sobre tal, se hace con referencia a personas responsables de sus acciones. Las consideraciones sobre los mritos, implican siempre, una valoracin moral de las acciones pasadas, que realmente sucedieron, como tambin, a situaciones determinadas o concretas. Por lo anterior, la Justicia implica que se trata a las personas como responsables de sus acciones. Por lo tanto, se debern recompensar o

castigar de acuerdo a las conductas que observen, considerando sus

resultados: xitos o fracasos. 30.6.1.1. - La sociedad justa.Los tericos del mrito, conciben que una sociedad ser justa cuando la distribucin de los beneficios y de las cargas se haga de acuerdo con los mritos individuales: las personas deben obtener lo que se merecen. Es de aqu, de donde deviene la Justicia y el equilibrio social: de las acciones de las personas que darn lugar a recompensas o sanciones. La consideracin de la Justicia, desde el punto de vista de los mritos, permite adems explicar su doble aspecto. La distribucin equitativa y proporcional de acuerdo con las conductas de las personas, y la reparacin de las injusticias. La Justicia, basada en el mrito, distingue adems, entre acciones que trastrocan el equilibrio social, actos dainos o malos que merecen un castigo o sancin, cuya consecuencia es la compensacin de las vctimas; y actos que no causan ni bien ni mal en la sociedad. En el primer caso, sus defensores afirman que dicha teora ofrece un fundamento real y concreto de Justicia rectificadora, positiva y compensatoria, que es necesaria para mantener el orden y el equilibrio sociales. Pero adems, junto al mrito, consideran otros criterios tales como: la

igualdad y la imparcialidad, reconociendo que el hombre goza de derechos fundairital es inherentes a su ser. Por otro lado, tambin deben ser observadas y respetadas, las exigencias de

un equilibrio o balance en las posiciones bsicas que los individuos ocupan dentro de una organizacin social.' Dicho equilibrio deber reuniras siguientes caractersticas o criterios:(I3)
Una sociedad identificada con el respeto mutuo de las libertades. Si este equilibrio se rompe, el infractor deber ser sancionado. Una satisfaccin igual de Iq condiciones materiales bsicas, de tal

forma que todos puedan desarrollar su vida normalmente. ' Una contribucin igual, para el desarrollo de la sociedad: debe haber un

equilibrio entre lo que se da y lo que se recibe.

La conjuncin de los anteriores criterios, pennidr formular una Teora de la Justicia que sea capaz de fundamentar la igualdad de trato social, econmico y : poltico. . v 30.7. -Comentarios finales.El debate sobre la Justicia, pone en relieve dentro del pensamiento angloamericano de las ltimas dcadas, una diversidad de conceptos sobre la misma, aunque todas estas tendencias tienen un punto de confluencia: el intento de llegar

a una. distribucin y asignacin social justa, de los bienes y medios que son, por su propia naturaleza, escasos(l4>.
El gran aporte de todos ellos al problema de distribucin de recursos y cargas, esquelas discusiones y soluciones propuestas,no sonnecesariamenteideas abstractas y generales; son, por lo tanto, ms prcticas, concretas y realistas, donde los bienes materiales adquieren la condicin de instrumentos y de medios necesarios para la verdadera perfeccin del serhumano(ls), sin los cules, es imposible la realizacin de sus condiciones espirituales ms elevadas. Adems, casi todos ellos ponen en relieve quela lteridad de la actuacin humana dentro de una sociedad, es el substrato sobre el que se levanta o sobre el que recae todo orden jurdico. Sea cual fuere la posicin adoptada, el pensamiento jurdico de hablainglesa, nos proporciona pautas importantes para recurrir a soluciones justas en los casos concretos, bajo la premisa aristotlica de igualdad: igualdad que significa, proporcin o adecuacin de la obra humana conforme a un criterio objetivo, que en ltima instancia, resulta ser el bien comn poltico(16>. Ademas, es digno de resaltar, la importancia que atribuyen indistintamente, todas las teoras de origen angloamericano, a la labor del Juez, quien en la (l7) actualidad ha pasado a convertirse en el eje central de la trama litigiosa , porque desde el momento en se produjo una reaccin en contra del normativisrho y formalismo del Derecho, lafigura de laley, ha recado, en gran parte, sobre el encargado de aplicarla: Aquella persona, que debe reunir muchas cualidades

y virtudes pejsonales, intelectuales y morales; por encima de cualquier inters, motivacin e inclinacin de diversa ndole.