Introduccin al Derecho.

Unidad I. Definicin de derecho: Que es el derecho?. Esta pregunta provoca desorientacin entre los juristas. Esta dificultad, tiene su origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad. En el pensamiento teorico y jurdico, todava se tiene una concepcin platonica respecto de la relacin entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los objetos reflejan una escencia de las cosas, y que las palabras son vehculos de los conceptos, lo que supone una relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad. Esta concepcin, por lo tanto, sostiene que hay una sola definicin valida para cada palabra, y esa definicin se obtiene mediante intuicin intelectual, siendo en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. Los filosofos analiticos, en cambio, suponen que la relacin entre el lenguaje y la realidad, ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Aunque existe un cierto acuerdo en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos, nadie esta obligado de seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas. Para el analisis filosofico, las cosas solo tienen propiedades escenciales en tanto y en cuanto, los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra, decisin que puede variar. Esto es lo que sucede con la palabra derecho, a la cual se le debe establecer un cierto significado, si se pretende describir fenmenos denotados por ella. Por otra parte, es necesario investigar el significado de la expresin en el lenguaje ordinario, como una forma de descubrir distinciones conceptuales importantes, y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosoficas. Si bien esta concepcin tiene cada vez mas vigencia, no es comun que los juristas se adhieran a ella, lo que incide en cierta medida, en las dificultades para definir la palabra derecho. Hay escritores y juristas que no prestan atencin al uso ordinario de la expresin derecho, ni de la realidad que ella emana, lo que es perjudicial para la identificacin de los fenomenos juridicos. Sin embargo, la investigacin de la palabra derecho en el lenguaje corriente, no garantiza que obtengamos una caracterizacion clara y definida del termino. Esto es asi, porque el uso comun del termino derecho, presenta ciertos inconvenientes, que suelen generar una serie de equivocos entre los juristas. La palabra derecho es ambigua, y para colmo, tiene la peor especie de ambigedad, ya que tiene varios significados relacionados entre si. Tambin resulta que la palabra derecho es vaga, lo que supone, que no es posible enunciar en el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se use. Algunos hacen referencia a la coactividad como esencial propiedad de la palabra derecho, otros hacen referencia a las directivas promulgadas por una autoridad, etc. El ultimo inconveniente que presenta la expresin derecho, es que tiene una fuerte carga emotiva. Las palabras, ademas de servir para referirse a cosas o hechos, y para designar propiedades, se suelen utilizar para expresar emociones y provocarlas en los dems. Algunas, solo tienen esta ultima funcion, tales como ay!, Hurra!; en cambio, otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo, tal es el caso de la palabra democracia o bastardo. Otras palabras, solo tienen un significado cognoscitivo, tal es el caso de triangulo, lapicera, etc. Derecho es una palabra con un significado cognoscitivo favorable. Sin embargo, esto provoca una gran imprecisin en el campo de referencia de la expresin, ya que la gente extiende o restringe el uso del termino para abarcar con el, o dejar fuera, los fenmenos que aprecia o rechaza, segn que el significado tenga carga favorable o desfavorable y en el caso del derecho, explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas. Esto se ve claramente en la polmica entre iusnaturalistas y positivistas, acerca del concepto de derecho. El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico. Las connotaciones emotivas de la palabra derecho, se deben a que los fenmenos juridicos muchas veces, estn estrechamente relacionados con valores morales. Siguiendo esta lnea de pensamiento, una amplia corriente ha supuesto que la relacin entre el derecho y la moral, debe siempre estar reflejada en el concepto de derecho. Sin embargo, la idea de que hay una relacin esencial entre el derecho y la moral, puede tener muchas variantes: 1. Las normas de todo sistema jurdico, reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad, o de los grupos de poder que participan en su dictado. 2. Las normas deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente validos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3. Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera sea la validez de tales pautas.

No es posible formular una distincin conceptual entre las normas juridicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5. Los jueces, no solo aplican en sus fallos las normas jurdicas, sino tambin, normas y principios morales. 6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales, para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas juridicas. 7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas contrarias a sus principios morales o de justicia fundamentales. 8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico, esta tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen y contenido; y debe ser obedecida por la gente y aplicada por los jueces. 9. La ciencia jurdica debe formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones y evaluar hasta que punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas conforme a sus exigencias. 10. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico, no basta verificar que el sistema en cuestin satisfaga ciertas condiciones fcticas, sino que tambin debe estar adecuado a principios morales y de justicia. Un sistema que no se adecue a tales principios, no puede ser calificado de jurdico. Estas tesis que sostienen que hay una relacin entre el derecho y la moral, son en su mayora, independientes entre si, y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter lgico, ya que algunas son de ndole fcticas, otras de carcter valorativo o normativo. La polmica entre iusnaturalistas y positivistas gira alrededor de la relacin entre el derecho y la moral. No puede pensarse sin embargo, que el iusnaturalismo afirme las diez tesis que se acaban de mencionar, ni que el positivismo se oponga a todas ellas.

4.

a) Iusnaturalismo.
La concepcin iusnaturalista se caracteriza por sostener estas dos tesis: 1. Hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razon humana. 2. Un sistema normativo o norma no puede ser calificado de jurdico si contradicen esos principios morales de justicia. Si alguien rechaza una de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no ser considerado un iusnaturalista. Si bien los iusnaturalistas coinciden en aceptar estas dos tesis, discrepan acerca del origen y fundamento de estos principios morales de justicia que conforman el derecho natural. Iusnaturalismo teologico: (Santo Tomas de Aquino) Sostiene que el derecho natural es parte del orden universal originado en Dios, y es asequible a la razon humana. Ningun orden positivo tiene fuerza normativa si esta en contra de estos principios. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y a todos los tiempos, necesario e inmutable. Las leyes positivas deben obtenerse por conclusin del derecho natural y deben hacer efectivos, mediante la coaccion, los mandatos del derecho natural. Iusnaturalismo racionalista: Tuvo origen en el movimiento iluminista, y tuvo como exponentes maximos a Spinoza, Pufendorf, Wolf y Kant. Segn esta concepcin, el derecho natural deriva de la naturaleza o estructura de la razon humana. Los racionalistas idearon sistemas de derecho natural, cuyas normas basicas constituian axiomas autoevidentes para la razon humana. Iusnaturalismo historicista: (Savigny y Puchta) Sostienen que las normas universalmente validas, se desarrollan con el transcurso de la historia humana. Pretenden demostrar que ciertas normas o valoraciones, derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad. Iusnaturalismo Aleman; la naturaleza de las cosas: (Dtese, Maihofer y Welzel). Sostiene que ciertos aspectos de la realidad, poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. b) Positivismo: Escepticismo etico: La tesis expuesta por el escepticismo etico, sostiene que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

Esto, se opone directamente a la primer tesis del iusnaturalismo. Algunos pensadores positivistas como Hans Kelsen, y Alf Ross, afirman y defienden esta tesis, sosteniendo que los unicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente, son los juicios que tienen contenido empirico. Los enunciados morales, por el contrario, no satisfacen esta condicion, y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son subjetivos y relativos y se limitan a la expresin de los estados emocionales de quienes los formulan. Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis, y creen en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral. Positivismo Ideologico: Segn esta corriente, cualquiera sea el contenido de las normas del derecho positivo, este tiene validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicada por los jueces, haciendo caso omiso a sus escrupulos morales. Es muy difcil encontrar un autor positivista importante que se adhiera a esta tesis. De hecho, ha sido atribuida al positivismo por parte de los iusnaturalistas, para realizar criticas. Norberto Bobbio, denomina a esta corriente: positivismo ideologico, y la caracteriza estableciendo dos enunciados basicos: El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo es justo. El derecho, independientemente del valor moral de sus reglas, tiene un fin deseable, como el orden, la paz, y la justicia legal. Alf Ross, llama a este corriente seudopositivismo, y la compara con el conservadorismo, las enseanzas de Martin Lutero, Hegel, etc. El positivismo ideologico pretende que los jueces tomen una posicin moralmente neutra y se limiten a decidir segn el derecho vigente. Sin embargo, los jueces, no pueden eludir de adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes. Para el positivismo ideologico, los jueces tienen un solo principio moral: observar todo lo que disponga el derecho vigente. Kelsen es un caso especial, ya que sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto, son validas o tienen fuerza obligatoria. Las normas se dan en el mundo del deber ser. En este sentido, Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero al tratar de fundar una ciencia juridica valorativamente neutra, rechaza la tesis iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas reside en su concordancia con principios morales de justicia. Para Kelsen, tal validez deriva de una norma no positiva, una norma basica, un presupuesto epistemologico, una hiptesis de trabajo, que permite a los juristas acceder, sin asumir un comprmiso moral, a la verdadera realidad juridica. Las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber ser. Sin embargo, el solo habla de la aceptacin hipotetica de la norma basica por parte de los juristas, para describir, no para aplicar el derecho. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar normas jurdicas por razones morales. Kelsen, no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar toda norma juridica. Formalismo Jurdico: Segn esta concesin, el derecho esta compuesto exclusivamente por normas promulgadas por organos centralizados, y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Adems, sostiene que el orden jurdico es siempre completo, no posee lagunas, ni contradicciones; no presenta aguedades ni ambigedades. El orden jurdico, segn esta tesis, es un sistema autosuficiente. Esta clase de positivismo, generalmente va acompaado por el positivismo ideologico. Los principales referentes del positivismo, tampoco se adhieren a esta tesis, sino que por el contrario, autores como Kelsen, Ross y Hart, sostienen claramente que un orden jurdico puede estar integrado no solo por normas legisladas, sino tambin por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Por otra parte, autores como Hart, Ross, y en argentina, Carrio y Alchourron y Bulygin, han contribuido a esclarecer todo tipo de indeterminaciones, tales como lagunas, contradicciones logicas, vaguedad, amgibuedad, etc, que puede encontrarse en un sistema jurdico, lo que demuestra, que no son autosuficientes, por lo que muchas veces, los jueces deben resolver, justificando sus decisiones en cuestiones no jurdicas. Kelsen, tambin es un caso especial en esta tesis ya que en muchas obras sostuvo que el derecho no presenta lagunas o contradicciones logicas, aunque si hace referencia a ciertas indeterminaciones lingsticas, lo que hace que los jueces tengan presentes varias soluciones. Positivismo metodologico o conceptual.

Esta tesis se opone a la segunda tesis expuesta por el iusnaturalismo, que afirma que un sistema normativo o norma no puede ser calificado de jurdico si contradicen los principios morales de justicia. Sin embargo, el positivismo metodologico, no se opone a la primer tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia asequibles a la razon humana y justificables racionalmente. Esta concepcin positivista sostiene que el derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas, sino descriptivas. Sin embargo, ello no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas ni cual es la actitud que se debe adoptar frente a ellas. Es coherente segn esta posicin, decir que un cierto sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma juridica, pero que son demasiado injustos para ser obedecidos o aplicados. Los jueces, en ciertos casos, estn obligados moralmente a desconocer ciertas normas jurdicas. En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una simple cuestion de definicin de derecho. La propuesta positivista de autores como Bentham, Austin, Ross, Hart y Kelsen, sostiene que derecho es un sistema normativo que presenta rasgos facticos distintos, sin tomar en cuenta propiedades de indole valorativa, de modo tal, que solo puedan ser usadas como componente central de la ciencia juridica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Sin embargo, otra corriente, denominada realismo jurdico, cuestiona la idea de caracterizar el concepto de derecho como un sistema de normas. Realismo Jurdico: Esta corriente de pensamiento se ha desarrollado en los Estados Unidos y paises escandinavos, con exponentes tales como Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, etc. Se caracterizan por mostrar una actitud esceptica ante las normas jurdicas. Esta corriente es totalmente opuesta al formalismo jurdico, que se ha desarrollado en los paises del denominado derecho continental Europeo, tales como Francia, Alemania, Italia, Espaa, etc. El hecho de contarse en estos, una amplia codificacion, ha dado pie a imprecisiones, incoherencias, falta de completitud, etc. Estas dificultades surgen porque los juristas suponen que el legislador es racional, y no pueden admitir, por lo tanto, que dos normas esten en contradiccin. Los juristas del Common Law, no tienen frente a si cuerpos codificados. La mayor parte de las normas que constituyen el derecho, estn fundadas en los fallos precedentes; en la jurisprudencia. Los juristas de ese sistema han advertido que las normas estn lejos de tener las propiedades que se les suele asignar (dictadas por un legislador, pertenecientes a un sistema jurdico, son tenidas en cuenta para fundamentar las decisiones. Por el solo hecho, que al dictar las normas, se debe utilizar el lenguaje natural, estas, adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordinario. Adems, las normas jurdicas son generales, por lo que los legisladores no pueden prever todas las combinaciones posibles que se pueden presentar en un futuro. De este modo, quedan casos sin regular. Estas observaciones y otras mas, fueron debilitando la confianza de algunos juristas hacia las normas. Sin embargo, una cuestion es decir que las normas jurdicas del sistema, no tienen las virtudes del formalismo, y otra muy diferente es sostener que el derecho no consiste en absoluto en normas jurdicas. El realismo, coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las normas jurdicas. Llewellyn sostena que las reglas son importantes en la medida que nos ayuden a predecir lo que haran los jueces. Criticas al realismo: Segn los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad, con proposiciones jurdicamente verificables. Se nos habla desde el punto de vista del hombre malo, un hombre que estara interesado en que se le prediga que actos puede realizar impunemente y cuales seran objeto de castigo. Sin embargo, tal como pregunta Hart. Que pasa con el hombre bueno? Aquel hombre que busca cumplir con su deber, independientemente de sus consecuencias. Segn el realismo, este hombre solo esta interesado en una cuestion moral, por lo que el derecho no le puede dar respuestas, sino que debe recurrir a su interior. El derecho solo le permite predecir como se comportaran los tribunales, no cuales son sus deberes o facultades. Holmes y Llewellyn, sostienen que el derecho consiste en un conjunto de profecias sobre la conducta de los tribunales. Sin embargo, no sabemos si cuando hablan de derecho se refieren a la ciencia juridica, aunque parece evidente que asi lo es. Sin embargo, son los juristas y abogados los que haran esas profecias sobre los jueces, por lo que no se entiende, cual es el papel de la ciencia juridica. Seguramente su papel no es hacer profecias de profecas. Por lo tanto, no sabemos que es el derecho, osea, el objeto de estudio de la ciencia juridica. Si la ciencia del derecho consiste en predecir cuestiones judiciales, entonces el derecho sera el conjunto de tales decisiones.

Sin embargo, como sabemos quienes son los jueces? Esta corriente admite la existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces. Por otro lado se nos habla de conductas o decisiones que llevan a cabo los jueces, pero: que aspectos de tales conductas o decisiones le interesan a la ciencia juridica? Los jueces al formular sus normas no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. Los mismos jueces dicen que ellos en sus fallos, aplican el derecho. Los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecas sobre la actividad judicial, sino que consiste en decisiones judiciales particulares. Sin embargo, los jueces no tienen en cuenta otras decisiones judiciales, sino, en todo caso, los criterios, pautas, normas, etc, que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Entonces, si hay que admitir que los jueces siguen ciertas pautas generales, entonces, que tipo de normas son estas? El realismo esta enfrentado con un problema de palabras, ya que por un lado reconoce que los jueces siguen ciertas normas para fundar sus decisiones, pero que esas normas no son jurdicas, sino que son morales. Pero, no pueden ser consideradas jurdicas dichas normas, por el solo hecho de ser utilizadas por los jueces en sus sentencias? Este criterio es seguido por Alf Ross, un realista moderado, que caracteriza al derecho sobre la base de la prediccion de las decisiones judiciales, pero aclara que esta caracterizacion corresponde a la ciencia juridica y no al objeto de estudio de la misma. Ross sostiene que la ciencia del derecho predice que normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. Ross define el derecho vigente como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendran en cuenta en la fundamentacion de sus decisiones. Segn Ross, para que una norma integre el derecho vigente, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto pas. De este modo, las corrientes realistas mas razonables, no eliminan a las normas jurdicas del analisis jurdico. Caracteristicas del derecho. 1. Juega un papel regulador en la sociedad, armoniza las relaciones entre individuos. 2. No asegura la ausencia de conflictos, pero busca encontrarles solucion 3. Existen en el, dos clases de conflictos: Conflictos internos, que abarcan discusiones propias del derecho y los externos o extrajudiciales, que nacen en el seno de la sociedad. 4. Cumple una doble funcion: Directa e indirecta. La primera es cuando aparece como un regulador normal de la sociedad, aun cuando no existe conflicto. La segunda, en cambio, es cuando se da un conflicto en la sociedad. 5. Tiene carcter dogmatico, es impuesto, obligatorio. El individuo puede no acatar el derecho, pero es pasible de ser sancionado. Mediante la ley o norma se regula la conducta de los individuos. 6. crea un orden convencional o voluntario. Todas las leyes que se van dictando conforman un sistema u orden jurdico obligatorio . es voluntario, porque es el hombre el que lo crea. 7. Tiene una finalidad practica. 8. Es general 9. es durable. 10. es abstracto. 11. Su fin es lograr la paz social. Definiciones de derecho. Planiol: El derecho es una coleccin de reglas jurdicas. No hay sociedad sin derecho. La critica que se le hace es que deja de lado las costumbres, contratos, sentencias judiciales, etc. Del Vecchio: El derecho es un inters jurdicamente protegido. Parte de la definicin de Ihering, que consideraba al derecho, en su aspecto subjetivo, como la consagracin de la voluntad individual, en tanto tienda a un objetivo determinado. El objeto de la voluntad constituye un bien o un inters. Se debe siempre querer algo. Este contenido seria el elemento esencial del derecho. Es por esto que Ihering define al derecho como un inters protegido por la ley. Kelsen: Considera al derecho desde dos aspectos. Un punto de vista estatico, por el cual, el derecho es un sistema de normas a las cuales los hombres se conforman o no. Los actos por los cuales esas normas son creadas y aquellos a

los que ellas se refieren, no interesan al derecho asi concebido, mas que en la medida en que son determinados por las normas jurdicas. Si consideramos al derecho desde el punto de vista dinamico, o sea, la manera en que es creado y aplicado, debemos poner acento sobre los comportamientos humanos a los que las normas se refieren. Isay: El derecho tiene por funcion el orden, es decir, la reglamentacin del comportamiento exterior de los hombres, en vista de su cohabitacion en el seno de una comunidad. Webber: Hay derecho desde que la validez del orden esta garantida exteriormente por la posibilidad de una coaccion fisica o psiquica, debida a la actividad de una instancia humana especialmente instituida a esos fines, que fuerce el respeto y castigue la violacin de ese orden. Para Webber, el derecho esta caracterizado por la presencia de coaccion, es un orden coactivo. Le Fur: El derecho es de indole compleja. Comprende 3 elementos escenciales en su definicin. En primer lugar, consiste en un imperativo, una orden. El derecho es un orden en los dos sentidos del termino: jerarquia y mandato. En segundo lugar, el derecho es una nocion teleologica. Todo derecho presupone un fin, que puede ser un bien jurdico a realizar o un mal jurdico a evitar. En tercer lugar, el derecho supone una sancin. El derecho es la regla de vida impuesta por la sociedad a los individuos y a los grupos organizados en vista a la realizacin del bien comun. El derecho es la determinacin de competencias de las personas, efectuada conforme al bien comun por una autoridad calificada y garantida por la aplicacin de sanciones positivas. Badura: El derecho es un modo de organizacin de la sociedad y un modo de preparacin de las condiciones, relaciones y procesos sociales. En otras palabras: es el instrumento de control social. Ciencia del derecho. Ciencia es un trabajo y un quehacer humano, pero dada la ambigedad del termino, generalmente se denomina ciencia al resultado de la investigacin. La ciencia busca descubrir y formular enunciados que pueden ser contrastados empricamente. Algunos autores consideran al derecho como una ciencia, pero en cambio, otros, no opinan lo mismo. Si bien el derecho en si no es una ciencia, puede existir una ciencia del derecho. Tal conviccin llevo a Kelsen a escribir su teoria pura del derecho. El primer modelo de ciencia que se dio en la historia fue el de Aristteles. Consista en organizar el conocimiento de manera sistematica, siendo, dichos enunciados, verdaderos. Para lograr esto partia de primeros principios (axiomas), extraidos de la razon humana y que el consideraba autoevidentes (no demostrables). El principio fundamental de dichos axiomas era la racionalidad del hombre. Estableci ciertos postulados basicos para su modelo. 1. Evidencia: los primeros principios (axiomas) son autoevidentes. 2. Deduccion: Sostena que hay que razonar partiendo de lo general para llegar a lo particular. 3. Verdad: los teoremas son verdaderos por ser consecuencias logicas de los principios autoevidentes. 4. Realidad: Sirve para describir/sistematizar, de una manera racional, todas las cosas del mundo. El modelo aristotelico no tenia ningun tipo de relevancia, ya que no hacia ninguna clase de verificacin empirica, sino que todo se hacia mediante el metodo deductivo. Este modelo de ciencia dura alrededor de 20 Siglos, recin hacia el ao 1600, este modelo entra en crisis porque surge la experimentacin. Galileo Galilei comienza a utilizar un telescopio para verificar la mecanica de los Astros y surge el metodo de la verificacin empirica. A partir de entonces, las ciencias se dividieron en dos grupos: las ciencias formales o racionales (geometra y matematicas), y las ciencias empiricas (quimica, fisica, etc.) Las ciencias formales continuan utilizando el metodo aristotelico, en cambio, las empiricas comienzan a hacer experimentos y mediante el metodo inductivo (ir de lo particular a lo general), formulan leyes generales cuya verdad deriva de la experiencia. La verdad concuerda con el contenido de los enunciados. Se siguen los pasos 3 y 4 del metodo de Aristteles, pero se dejan de lado el 1 y 2. Al producirse esta division, el derecho queda situado dentro de las ciencias formales, ya que no intenta describir la realidad de lo que ocurria en el fenmeno jurdico. Describia lo que debia ser.

La escuela Historica de Savigny, reemplaza a la razon humana, como principio autoevidente, por el espiritu del pueblo. Sostiene que este es el origen historico de las instituciones. Para Savigny, la forma de describir el derecho era a partir del origen de las instituciones, y de ah hacer induccin. Su metodo no intenta contrastar con la realidad. Austin: Acudi a la jurisprudencia general para estudiar los principios comunes a varios sistemas del derecho positivo en particular, alude a la ley tal cual esta legislada y no como debe ser. Aftalion: Sostiene que el derecho no es una ciencia, sino una mera tcnica poltica, un instrumento que se utiliza para controlar a los miembros de la sociedad. El modelo de la Dogmatica jurdica se origina en la Revolucin Francesa. Busca convertir a los jueces en boca de la ley, aplicando solo lo que el legislador haba sancionado, adorados como nica fuente de la verdad. El principio fundamental pasa a ser la ley, tal cual es sancionada por el parlamento. El derecho es considerado completo, sin lagunas ni vicios. Esta corriente se dividio en dos: La escuela de la Exegesis, para la cual la nica fuente del derecho era la ley, y el nico carcter valido para interpretarla era la voluntad del legislador a la hora de dictarla. La escuela de la jurisprudencia de conceptos (Ihering), que sostenian que haba que desprenderse de la voluntad del legislador y tener en cuenta nicamente el significado de las palabras. Las caracteristicas de la dogmatica jurdica son: 1. La adhesin dogmatica al derecho positivo. 2. El legislador es un ser absolutamente racional, que formula cuerpos legales precisos, coherentes y completos. El legislador es un ser nico, imperecedero (mantiene con su voluntad la valide de las normas), consciente (es consciente de las normas que formula), omnisciente (tiene conocimiento de todas las circunstancias facticas), operativo (jamas dicta normas que no puedan aplicarse), justo, coherente (no se contradice), omnicomprensivo ( no deja situacin jurdica sin regular) y preciso. Como reaccion a esta corriente nace el realismo jurdico. Pretenden ubicar al estudio del derecho entre las ciencias empiricas. Destacan como relevantes en el derecho, las decisiones de los jueces, las sentencias judiciales. El derecho es lo que los jueces dictan en sus fallos. Para estos autores, la ciencia jurdica consiste en predecir lo que los jueces pueden llegar a fallar. Terminan disolviendo la ciencia jurdica en un conjunto de ciencias auxiliares, tales como la psicologa, sociologa, estadistica, etc. La critica que se les formula es que en el fondo descreen de toda sistematizacion del derecho. Descreen de los metodos deductivos, pero sin embargo terminan disolviendo a la ciencia del derecho en un mar de otras ciencias Otros modelos de ciencia jurdica. Kelsen: la ciencia, por ser tal, debe estar purificada de elementos extranormativos y de factores valorativos o ideologicos. La ciencia, segn este modelo, es una ciencia normativa, pero no porque formule normas. Los enunciados que la ciencia jurdica formula, son denominados por Kelsen proposiciones jurdicas. Estas son un calco en cuanto al contenido y estructura lgica de las normas jurdicas. Lo nico que diferencia a las normas jurdicas de las proposiciones jurdicas, es la funcin lingstica que cumplen y el tipo de enunciado. Las normas jurdicas son prescriptivas, en cambio, las proposiciones jurdicas, son proposiciones descriptivas. Para Kelsen, el derecho describe su objeto, que son las normas jurdicas, mediante las proposiciones jurdicas. Alf Ross: seala la incoherencia del sistema Kelseniano. Sostiene que Kelsen, a pesar de asignarles una funcin descriptiva, los coloca como enunciados del deber ser y no del ser, como lo son todos los enunciados de las ciencias naturales. Sostiene que es incoherente, dado que los juicios de deber ser son enunciados prescriptivos, y por lo tanto, siendo descriptivas las reglas del derecho, no pueden ser enunciados del deber ser, Ross afirma que las proposiciones de una genuina ciencia del derecho, deben ser aserciones acerca de cual es el derecho vigente. Para el, el derecho vigente es el conjunto de directivas que los tribunales tomaran en cuenta en sus decisiones judiciales. Para Ross, las proposiciones de la ciencia del derecho, constituyen predicciones acerca de que directivas seran aplicadas por los jueces. De este modo, los juristas deberan adoptar otras ciencias tales como la psicologa, sociologa, estadistica, etc, que les permitira saber con mayor grado de certeza, las futuras decisiones judiciales. Alchourron y Buligyn: Sostienen que es obsoleto hacer una distincin tajante entre ciencias formales y empiricas, ya que estas ultimas no son totalmente puras, dado que utilizan un metodo logico-deductivo. Dicen que el decir que el derecho era una ciencia formal, ha fracazado, pero tambin fracazo el intento de clasificarlo como una ciencia empirica., ya que los realistas desaprovechan las utilidades del metodo (logico-deductivo). El jurista que quiere hacer ciencia, utiliza los elementos de ambos tipos de ciencias. Para establecer las bases del

sistema, se utiliza el metodo empirico (se recurre a la experiencia). Una vez establecidas las bases, recurre al metodo logico-deductivo, que es tipico de las ciencias formales, para extraer conclusiones. El modelo de Alchourron y Buligyn, es mas sofisticado que el de Ross. Reconocen dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurdica desarrolla: La tarea empirica de determinar que enunciados constituyen la base de un sistema jurdico, tarea que Ross considera como la actividad central de la ciencia jurdica. Las operaciones logicas de sistematizacion del derecho: estas a su vez se traducen en: 1. Derivar las cosecuencias logicas de los enunciados que constituyen la base jurdica, empleando ciertas reglas de inferencia, lo que permite mostrar los defectos logicos del mismo. 2. Tratar de reemplazar la base del sistema por uno mas reducido y general, que tenga las mismas consecuencias logicas que las normas que reemplaza. Ciencia es en definitiva una palabra vaga. No hay ningun criterio que nos diga cuando podemos establecer que una cierta actividad es una ciencia o no. No hay un criterio unanime, sino que es una cuestion arbitraria y convencional, que cambia con el transcurso de la historia.

Unidad II

Complejidad del orden jurdico. El orden jurdico, como manifestacin del ser humano, responde a diversas causas, es por eso, que decimos que es un orden complejo. El derecho, en cuanto a ciencia, es una ciencia distinta a las ciencias naturales, ya que estas se basan en el principio de la causalidad, por lo que no interviene la voluntad del hombre. Dentro de ese mundo, el hombre no es libre, sino que esta bajo el mando de la naturaleza. El hombre, recin comienza a ser libre dentro del campo normativo, cuando se dirigen a el las normas. El hombre se convierte en un ser libre a medida que se transforma en esclavo de la ley. El orden jurdico responde a la voluntad del hombre. Es creado por el, y se utiliza para regular la conducta humana. La voluntad humana interviene tanto en la creacin, la muerte y su vigencia, ya sea de forma conciente o inconsciente. El orden jurdico es un orden abstracto, compuesto por normas generales, ademas es un orden durable, ya que sus normas son dictadas con carcter de permanencia. El derecho existe independientemente de que lo queramos o no, de que observemos o no sus normas. Estamos en permanente contacto con el. Existen distintos sistemas de derecho, distintos tipos de ordenes juridicos. Existe un orden legal codificado, que es propio de paises de Europa Continental. Este es llamado Derecho continental Europeo y su origen se da en el comienzo de la practica de editar textos juridicos escritos y ordenados. Cuando se habla de derecho, el jurista europeo esta pensando en el derecho escrito, codificado. Sin embargo, la funcion decisoria de los jueces se ve limitada por este sistema. El sistema angloamericano, por el contrario, se basa en la jurisprudencia. En estos paises de tradicin anglosajona, no existen codigos ni compilaciones ordenadas. Las normas jurdicas se van generando a travez de los fallos de las cortes. Los fallos ya dictados son de observancia obligatoria para los tribunales de inferior jerarquia. En estos sistemas, prima la costumbre como fuente. La base del common law, es el fallo precedente la compilacin de los pronunciamientos de los tribunales de justicia es lo que forma el derecho consuetudinario. Si bien el conjunto de leyes forma parte del derecho, no es todo el derecho, sino que es nicamente el orden legal. Estos dos sistemas contrastan, ya que en el sistema continental europeo, el derecho es una compilacin de normas emanadas del legislador, en cambio, en el sistema anglosajn, la agrupacin ya no es tan ordenada, y los casos son decididos por el juez. Contraste entre los dos sistemas: El derecho tambin reconoce como fuentes a la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, etc. Finalmente podemos agregar que el orden jurdico es un orden pacifico, que busca ponerle freno a la violencia; erradicar de cada uno de nosotros la posibilidad de utilizar la fuerza por mano propia. Segn Bobbio, el orden jurdico implica el enfoque de las normas en su conjunto. Kelsen divide el estudio del derecho en dos secciones: la nomoestatica (quieta en si misma), que es el analisis de la norma en si misma y la nomodinamica, que es la norma en accin, como parte integrante de un orden.

Orden jurdico: es el cumulo de situaciones que pueden motivar la decisin de un juez, ademas de las leyes. Es amplio y complejo. Orden legal.es el conjunto de leyes que son emanadas por los poderes legislativos y que tienden a regir las conductas. Normativismo, Decisionismo e Institucionalismo. Hay tres tipos de pensamiento jurdico. Normativismo: el pensamiento normativista gira alrededor de la norma. Es un pensamiento absolutista. Aisla la norma y la absolutiza, la coloca en una situacin de superioridad frente a los casos particulares y frente a las situaciones reales. Los normativistas tienden a que la justicia sea impersonal y objetiva, la que debe reinar es la ley y no los hombres. Su maxima se traduce en la expresin la norma como rey. Kelsen es un normativista. Propone depurar a la ciencia del derecho de todo contenido que no sea estrictamente jurdico. Para el el derecho es un conjunto de normas jurdicas que tiene como funcion regular el comportamiento humano. Que una norma sea valida, significa que ella es obligatoria, por lo que los individuos deben comportarse tal como lo estipula dicha norma. La validez de una norma no puede tener otro fundamento que la validez de otra norma. Una norma es valida porque hay otra norma valida superior que le otorga esa validez. Para que esta cadena no sea infinita, debemos presuponer una norma fundamental, una norma suprema, de la cual se presupone su validez. Es un presupuesto epistemologico, una hiptesis de trabajo, la cual ya se adopta como aceptada. Esta es el fundamento ultimo de la validez de toda una cadena de normas. Todas las normas que deriven de ella, formaran parte del mismo sistema jurdico. Desicionismo: no es la orden, sino que es la autoridad o soberana de la decisin, que se ve expresada en una orden, la que crea el derecho. De esta decisin, expresada en una orden, se van a derivar todas las reglas o normas. Para Hobbes, todo derecho, toda ley o norma, todo orden, esta formado por la voluntad/decisin del soberano. Para hobbes, soberano es aquel que posee la autoridad. La justicia seria en definitiva, el arbitrio de la persona que decide. Para los desicionistas, la decisin no se puede deducir ni del contenido de una norma, ni del orden existente. La decisin es la que crea la norma y la que crea el orden Isay es un exponente de esta corriente. Sostiene que hay dos tipos de reglamentaciones: por anticipacin, que es el comportamiento externo de los hombres en forma abstracta e hipotetica (normas jurdicas); y posterior, que es la que regula el comportamiento del hombre en forma concreta y en casos determinados (decisiones de los magistrados). Hay una diferencia esencial entre norma jurdica y decisin. La norma jurdica es racional, inmutable, se encuentra congelada. La decisin en cambio, contiene elementos irracionales, tiene movimiento, vida. Por si sola, una reglamentacin no puede prever todos los casos particulares. Siempre es necesario indefectiblemente, recurrir a la decisin. Para los desicionistas, el derecho es la decisin de los magistrados. Consideran que para la solucion de un caso en particular, se aplica el contenido de la norma. En cambio, los decisionistas consideran que en la decisin del juez, interviene su actividad intelectual, por lo que creen que es la mas correcta. Hay una corriente desicionista moderada, que sostiene que la norma debe ser completada por los jueces. Para que la decisin sea objetiva, el juez debe fallar conforme a los fines de la norma En cambio, para la posicin decisionista extrema, lo que gobierna no es la norma, sino el juez. El derecho es lo que dice el juez, este es la autoridad soberana. Institucionalismo: Para el institucionalismo, la norma ocupa un lugar determinado dentro de un sistema jurdico, pero no el papel central. La norma no es la que va a crear el orden, sino que cumple una funcion reguladora dentro de un orden determinado. La norma no tiene validez independiente y autnoma en el orden concreto y suprapersonal que son las instituciones. Para el instiucionalismo, el elemento objetivo del derecho son las instituciones. Estas tienen duracion, continuidad y realidad. Hay dos tipos de instituciones: las intituciones personalizadas (jueces) y las instituciones no personalizadas o instituciones cosas. Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente. Nacen por operaciones de fundacion, por la cual se les otorga fundamentos juridicos para la continuacin, viven una vida positiva y objetiva, gracias a las operaciones jurdicas de gobierno y administracin, vinculadas con el procedimiento. Por ultimo mueren, debido a las operaciones jurdicas de disolucin o abrogacion.

Unidad III.

El concepto de norma jurdica. Las normas jurdicas son una especie de de la clase general de las normas y las normas, son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. El lenguaje prescriptivo. El lenguaje se usa frecuentemente para transmitir informacion, pero esta no es su nica funcion. Se ha intentado hacer una clasificacion de los usos del lenguaje, que con mas o menos variaciones, sigue estos lineamientos. 1. Uso informativo: se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de cosas. Las oraciones que tienen esta funcion, expresan una proposicion. Solo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad. 2. Uso expresivo: Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor. 3. Uso interrogativo: la oracion tiene como funcion requerir informacin del interlocutor. 4. Uso operativo: se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones, implica realizar la accin a que esas palabras se refieren. (Ej.: bautizo a este nio con el nombre de Juan) 5. Uso prescriptivo o directivo: Se da cuando, por medio del lenguaje, el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea, inducirlo a que se adopte un determinado curso de accin, independientemente de que se logre aquel proposito o no. La directiva resulta ineficaz, seguira siendo directiva cuando el emisor haya tenido la intencion real de influir en la conducta del destinatario. Las directivas se caracterizan porque de ellas no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Se puede predicar si es justa o injusta, conveniente o inconveniente, pero no si es verdadera o falsa. Esto no es posible, porque las directivas no estn destinadas a dar informacin acerca de la realidad. Que una expresin lingstica sea una directiva, es independiente de que la oracion este formulada en modo imperativo. Usar el verbo imperativo es un buen recurso para emitir una directiva, pero no es condicion excluyente. Puede formularse una directiva por medio de una oracion indicativa (Ej.: para encender el televisor, presione la tecla roja). Tambin se suelen expresar las oraciones directivas con la aplicacin de determinadas palabras, llamadas operadores deonticos, tales como prohibido, obligatorio, permitido, u operadores modales, tales como necesario, posible, imposible, pero el uso de estas tampoco es condicion necesaria para que se exprese una directiva. Otras veces se indica una directiva mediante una oracion operativa (Ej. Le suplico que no me pegue) Esta forumulacion general, se da cuando no hay otros factores tales como gestos, que puedan orientar sobre la fuerza de la oracion. De todos los tipos de directivas, los que estn relacionados con normas jurdicas, son los que tienen mayor fuerza (ordenes, mandatos e imposiciones). A estas directivas suele denominarselas prescripciones. Las prescripciones se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Esta superioridad puede ser fisica o moral. En la prescripcion, el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario. Si este ultimo desobedece la prescripcion, el amisor lo vera como un desafio a la autoridad. Las prescripciones ademas se refieren a especies de enunciados que no son ordenes, y que son llamados permisos o autorizaciones. Estos son considerados por algunos filosofos, como ordenes o promesas, que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento, etc. Para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta, es necesario que esa persona tenga capacidad para hacerlo. Si bien las prescripciones son directivas que estn relacionadas con las normas, no toda prescripcion es una norma Las normas en la teoria de Von Wright. Caracterizacion general. Von Wright propone una clasificacion de las normas. Advierte, sin embargo, que la palabra norma es ambigua e imprecisa. Distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. a) Principales: 1. Reglas definitorias o determinativas: Son reglas que definen o determinan una actividad. Tipico caso de estas, son las reglas de los juegos, que determinan que movimientos estn prohibidos y cuales estn permitidos. Si no se cumplen las reglas, se dira que el juego no se juega correctamente o que no se esta

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jugando el juego en cuestion. Wright incluye dentro de estas, a las reglas de la gramatica y las de calculo logico y matematico. 2. Directivas o reglas tecnicas: Son reglas que determinan un medio para alcanzar un fin. Las reglas tecnicas presuponen siempre una proposicion anakastica, que son proposiciones descriptivas que dicen que algo es necesario para alcanzar determinado fin. Las proposiciones anankasticas pueden ser verdaderas o falsas, en cambio, segn Von Wright, la regla tcnica, que no es ni prescriptiva ni descriptiva, no puede predicar verdad o falsedad. 3. Prescripciones: Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas tres elementos. Emanan de la autoridad del emisor, al que denomina autoridad normativa. Estn destinadas a algun agente, llamado sujeto normativo. Para hacer conocer al sujeto su voluntad, la autoridad promulga la norma, y para darle efectividad, le aade una sancin o amenaza de castigo. b) Secundarias: 1. Normas Ideales: Son normas que no se refieren directamente a una accin, sino que un patron o modelo de la especie optima dentro de la clase. Las reglas ideales mencionan las virtudes caracteristicas dentro de una clase. Se parecen a las reglas tecnicas, ya que en cierto sentido, establecen un camino para llegar a determinado fin. 2. Costumbres: Son especies de habitos, pues exigen regularidad en la conducta de los individuos en determinadas circunstancias. Se distinguen de otros habitos, en que son sociales, son compartidos por la comunidad. Esto le da presion normativa, lo que hace que se asemeje con las prescripciones. Sin embargo, se distinguen de estas, ya que no emanan de una autoridad normativa, y no necesitan promulgacin, ni estar escritas. Las costumbres tienen analoga con las reglas determinativas, ya que definen a una comunidad y la distingue de otras. 3. Normas Morales: Son muy difciles de identificar. Von Wright pone como ejemplos el deber de cumplir las promesas y el de honrar a sus padres. De cierta manera, estas normas se parecen a las determinativas, ya que pueden definir una institucin, por Ej. La de prometer. Hay dos grandes interpretaciones filosoficas en cuanto a las normas morales. Una es la concepcin teologica, que considera a las normas morales como emanadas de dios. Para esta corriente, las normas morales serian como prescripciones. La otra interpretacin podria llamarse teleologica. Considera a las normas morales como una especie de regla tcnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto de ese fin, hay dos corrientes: el eudemonismo, cuyo fin es la felicidad del individuo y el utilitarismo, que su fin es el bienestar de la sociedad. Hay otras concepciones que se niegan a identificar a las normas morales como una especie de normas. Estas concepciones suelen denominarse deutologismo. Las normas prescriptivas y sus elementos. Varios de los 6 tipos de normas que Von Wright caracteriza, son relevantes para el derecho. Sin embargo, las normas jurdicas que son prescripciones, ocupan un lugar especial en el orden jurdico. Este caracteriza y enumera los siguientes elementos de las prescripciones. 1) Carcter: esta en funcion de que la norma se de para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligacin. Cuando la norma se formula para que algo no deba hacerse, el carcter es prohibitivo. Cuando la norma tiende a que cierta conducta pueda hacerse, la norma es permisiva. Los caracteres obligatorio y prohibido son interdefinibles, ya que en el sentido de uno de ellos, puede definirse el otro. Los caracteres normativos, llamados tambin, operadores deonticos, estn regidos por ciertas leyes logicas que los distinguen de los operadores modales como Posible, Necesario, etc. Tales leyes constituyen la logica deontica. Las palabras prohibido, permitido y obligatorio, se usan no solo en las normas, sino tambin en las proposiciones que se refieren a ellas El hecho de mencionar solo tres caracteres deonticos, no implica descartar que cada uno de ellos tengan diferentes significados, lo que supone una variedad mucho mayor de caracteres normativos. 2) Contenido: Es lo que la norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones, por Ej. Matar, pagar, insultar, etc o actividades. Las acciones pueden ser positivas o negativas, segn que el cambio se produzca por la intervencin activa del agente en el curso de la naturaleza (ya sea, un movimiento corporal, u omision de hacerlo, cuando tenia facultad.

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3) Condicion de aplicacin: Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de
realizar el contenido de la norma. Respecto de la condicion de aplicacin, las normas se clasifican en categoricas o hipoteticas. Son categoricas aquellas normas que solo suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su contenido (Ej. cierre la puerta). En cambio, son hipoteticas, aquellas que aparte de la condicion de aplicacin, preveen condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. (Ej. Si llueve, cierre la puerta) Autoridad: La autoridad de una prescripcion es el agente que emite o dicta la norma. Por su autoridad, las normas se clasifican en teonomas y positivas, segn emanen de un agente supraempirico, de dios, o esten dictadas por un ser humano. Tambin pueden distinguirse las normas heteronomas y autonomas. Las primeras son las que un agente da a otro y las segundas son las que los agentes se dan a si mismo, aunque se discute si estas existen realmente. Sujeto normativo: Son los agentes que son destinatarios de ellas. Segn el sujeto normativo, las normas se clasifican en Particulares (se dirigen a uno o varios agentes determinados) y generales (se dirigen a una clase de agentes indeterminados, por medio de una descripcin) Las prescripciones generales, a su vez se dividen en conjuntivamente generales (se dirigen a todos los miembros de una clase. Ej. Todos los que estn en el buque deben abandonarlo) y disyuntivamente generales (se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase. Ej. Algunos de los que estn en el buque, deben abandonarlo) La ocasin: Es la localizacion espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripcion. En cuanto a la ocasin, las normas pueden clasificarse en particulares y generales y estas ultimas en conjuntiva y disyuntivamente generales. Una norma es particular cuando establece una ocasin determinada (Ej. Cierre la puerta con llave hoy a las 9). Una norma es conjuntivamente general cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales pueda o deba realizarse el contenido. Es disyuntivamente general cuando su contenido debe realizarse en alguna de una de las clases de ocaciones propuestas por la norma (Ej. Puedes cerrar la puerta con llave a toda hora.) Cuando una norma es general, tanto por su sujeto, como por su ocasin, Von Wright, la llama eminentemente general. La promulgacin: Es la formulacion de la prescripcion. Consiste en expresarla para que el destinatario pueda conocerla. La sancin: es la amenaza que la autoridad normativa puede agregar a la prescripcion para el caso de incumplimiento.

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La teoria de Kelsen respecto de las normas Jurdicas. John Austin define a las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus subditos. Toda norma es un mandato u orden, o sea, una expresin de deseo de que alguien se comporte de determinada manera y con la intencion de causarle dao si no se conduce de conformidad con el deseo. Las normas jurdicas segn Austin, siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de la orden, un acto, y una ocasin, en la cual ese acto debe realizarse. Ademas, presentan un operador imperativo que ordena a los sujetos a cumplir ese acto en la ocasin especificada. La intencion de causar un dao puede expresarse en una segunda parte de la norma, o en otra norma independiente, exclusivamente punitiva. El elemento que distingue a las normas jurdicas de los demas mandatos, es, segn Austin, que los mandatos juridicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. Kelsen formula una concepcin en muchos aspectos analoga a la de Austin, respecto de las normas jurdicas, pero con importantes diferencias. 1-Las normas jurdicas como juicios de deber ser. Kelsen distingue dos tipos de juicios: los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad; y los juicios de deber ser, que son directivos y de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Kelsen sostiene la existencia de un abismo logico entre los enunciados del ser y el deber ser, ya que ningun juicio del deber ser, puede derivarse lgicamente de premisas del ser, y viceversa. Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad. Sin embargo Kelsen niega ver detrs de los juicios de deber ser, una voluntad real en sentido psicologico, y por esto rechaza la teoria de Austin entre normas y mandatos. Kelsen da una serie de ejemplos de normas que no se originan en la voluntad real de quienes la formulan, y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron. Recurre a las leyes dictadas por el parlamento sin saber que es lo que sancionan, las costumbres, el testamento, las leyes que subsisten cuando sus autores han muerto, etc.

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Kelsen sostiene que la analoga entre las normas y los mandatos es solo parcial, y que una norma es un mandato despsicoanalizado. Kelsen, ademas de la voluntad, que considera que es caracteristica de los mandatos y no de las normas, seala otra propiedad que diferencia a las normas de los mandatos. Esa propiedad es la validez, y es solo propiedad de las normas. La validez es la existencia especifica de las normas y constituye su fuerza obligatoria. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras que las ordenes son la expresin de la mera intencion subjetiva de quien las formula. Que un juicio de deber ser sea una norma valida, depende de que quien lo formule este autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea valida. 2-La estructura de las normas jurdicas. Las normas constituyen tecnicas de motivacin social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos tecnicas de motivacin: La tcnica de motivacin directa, se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseada, pretendiendo motivar a los hombres solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma (Ej. Normas morales). El incumplimiento de estas puede acarrear una sancin y su cumplimiento un premio, pero tales sanciones o premios no estn previstos y organizados por las propias normas. La tcnica de motivacin indirecta, se caracteriza porque se pretende motivar a la gente, estableciendo una sancin para la conducta indeseable o un premio para la deseable (Ej. Normas religiosas). Las normas jurdicas tambin constituyen casos de motivacin indirecta. SI bien las normas jurdicas podrian ser premiales, en la mayoria de los casos se ha elegido por la sancin para motivar a una conducta. La sancin jurdica segn kelsen, constituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, consistente en la privacin de algun bien, ejercida por un individuo autorizado y como consecuencia de una conducta. Segn Kelsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica. Segn Von Wright, el contenido de las normas jurdicas, es un acto coercitivo que priva de un bien. El carcter del que habla Von Wright, es lo que Kelsen llama deber ser. Kelsen sugiere que el deber ser, es un termino que cubre las situaciones en que un acto coercitivo esta tanto ordenado como permitido o autorizado. En conclusin, para Kelsen, una norma jurdica, es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo que esta calificado como debido. 3-Clases de Normas Jurdicas. Segn Kelsen, hay dos tipos de normas jurdicas segn su condicion de aplicacin: Categoricas e hipoteticas, segn que la ejecucin del acto coercitivo no este supeditado a ninguna condicion o si lo est. Un ejemplo de norma categorica es: deben ser 8 aos de prision para mirtha. Un ejemplo de norma hipotetica es: si alguien mata, debe tener una pena de 8 a 25 aos. Las leyes generalmente son normas hipoteticas, y las sentencias judiciales son normas categoricas. Adems, Kelsen clasifica a las normas jurdicas en generales y particulares. Son generales cuando se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas. En cambio, son particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasin determinados. Las sentencias judiciales son generalmente normas particulares, y las leyes, son casi siempre normas generales. Las normas jurdicas, si bien pareciera, segn lo que opina Kelsen, que se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una tcnica indirecta de motivar la conducta de los subditos. Kelsen distingue entre normas jurdicas primarias y secundarias, segn la coactividad. Las normas primarias son las que prescriben en ciertas condiciones o no, la privacin a un sujeto, de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurdicas genuinas, lo que significa que un orden jurdico esta integrado solo por ellas. Las normas jurdicas secundarias son meros derivados logicos de las normas primarias y su enunciacion solo tiene sentido en cuanto a los fines de una explicacin mas clara del derecho. Kelsen da una regla de transformacin para obtener una regla secundaria de una primaria. Sostiene que el carcter de una norma secundaria es un carcter de deber, y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condicion de aplicacin en una norma primaria. Ej. Si se tiene como norma primaria: si alguien mata debe aplicarsele prision, la norma secundaria ser: se debe no matar Esto implica que solo de las normas primarias hipoteticas, pueden derivarse las normas secundarias, puesto que las normas categoricas no mencionan como condicion una conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una norma secundaria. En el caso en que las normas primarias enuncien varias condiciones de aplicacin, se presenta una dificultad, dado que no es posible determinar cual ser el contenido de la norma secundaria. Kelsen sostiene que solo las conductas que constituyan un acto antijuridico o un delito, pueden ser relevantes para la configuracin de las normas secundarias.

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Aunque tanto en las normas primarias, como en las secundarias, aparece el operador deontico deber, este tiene un significado diferente en cada uno. Cuando se dice que una conducta esta calificada como debida por una norma primaria, quiere decir, que hay una norma valida que prescribe la ejecucin de esa conducta. En cambio, cuando se dice que una conducta cualquiera esta calificada como debida por una norma secundaria, significa que hay una norma primaria valida que prescribe la ejecucin de un acto coercitivo para la conducta opuesta. Al primer sentido Kelsen los llama simple deber ser, y al segundo, deber jurdico. La conducta de enviar a la carcel a alguien, solo es debida, generalmente en el primer sentido. Sin embargo, esto no suele ser asi, cuando hay otra norma en la cual la no ejecucin de la sancin en cuestion, constituya la condicion de aplicabilidad de otra sancin. 4-El caso de las normas que no disponen sanciones. Segn lo anteriormente desarrollado, surge que una norma con carcter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo, solo es una norma jurdica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria. Este es el grave inconveniente que debe enfrentar Kelsen. Si vemos cualquier sistema jurdico, nos encontraremos con una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionen actos coercitivos. La respuesta de Kelsen ante este hecho es que efectivamente todos estos enunciados no son normas, sino que son partes de normas genuinas. Estos enunciados son antecedentes de las autenticas normas del sistema, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin. O sea, segn Kelsen, un sistema jurdico estaria integrado solo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja dada la enorme cantiad de enunciados. Esto implicaria que la norma este dictada a travez de muchos actos legislativos, realizados en epocas diferentes. Segn Kelsen, las unicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autonomas, son algunas normas civiles, cuyo contenido es un acto de ejecucin forzosa de bienes. 5-Norma jurdica y proposicin normativa. La proposicin normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurdicas. Las normas jurdicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula proposiciones normativas para describirlo. La ciencia del derecho esta integrada por proposiciones normativas, no por normas jurdicas. Las proposiciones normativas son enunciados descriptivos que, a diferencia de las normas jurdicas, son susceptibles de verdad o falsedad. Mientras una norma jurdica dice: si alguien mata, debera ser condenado, una regla de derecho diria: la norma A, pertenece al sistema jurdico Argentino. Kelsen sostiene que las proposiciones normativas, al igual que las normas jurdicas, son juicios de deber ser, aunque puramente descriptivos. Esta afirmacion de Kelsen, parece estar provocada por el hecho de que a veces en las proposiciones normativas, se utilizan los operadores deonticos obligatorio, prohibido y permitido, aunque con un sentido descriptivo y no prescriptivo. Ej. Cuando un transente le dice a un automovilista que esta prohibido estacionarse en determinado lugar, no esta dictando una norma, sino que lo esta informando sobre una norma vigente. Sin embargo se critica a Kelsen en esto, porque segn su propia teoria, la distincin en los juicios de deber ser y los del ser, no dependen de las palabras, sino de la fuerza prescriptiva o descriptiva de la oracion. Criticas a la concepcin de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas. Una de las observaciones que se le ha hecho a Kelsen, es el hecho de que las normas jurdicas para ser tales, deben tener como contenido una sancin. Joseph Raz, sostiene que el linchamiento o la vendetta pueden estar prescriptos por ciertos sistemas morales positivos, sin convertirlos en ordenes juridicos. De igual modo, ciertos ordenes sociales no juridicos, pueden prescribir castigos corporales de los padres a los hijos o de los maestros a los alumnos. Sin embargo, esta critica es poco destructiva, ya que las normas que se dan por ejemplo no son consideradas como jurdicas por los juristas. El que si ha hecho una critica importante a la teoria de Kelsen es Hart. Este, pone en duda la concepcin de las normas jurdicas como mandatos. Hart sostiene que el esquema de las ordenes respaldadas por amenazas responde bastante bien al esquema de las normas juridicas penales y a algunas de las civiles. Sin embargo, deja en claro que este esquema no recoge una gran cantidad de normas que integran los sistemas juridicos, tales como el grupo de normas que tienen como funcion otorgar potestades. Hay normas que se refieren a la forma de celebrar contratos, contraer matrimonio, etc, que sirven para que las personas, concreten sus deseos, otorgandole potestades para crear derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo. El no cumplir con estas reglas no es una infraccion a alguna obligacin, sino que no se habra concretado tal proposito.

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Dentro de estas normas que confieren potestades, estn las que confieren potestades publicas, como las que le confieren potestades publicas a un legislador para dictar normas. Hart sostiene que tanto las normas penales como las que confieren potestades, sirven de pautas o criterios de conducta para la apreciacin critica de ciertas acciones y esto es lo que hace que ambas sean normas. Hart sostiene que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creacin de las normas que imponen deberes. Hart critica a Kelsen por intentar de reducir a las normas que confieren potestades a las normas que imponen deberes. Kelsen consideraba a las primeras, como fragmentos de las del segundo. Hart objeta esto y afirma que en el sistema de Kelsen, las normas estn dirigidas a los funcionarios, negandose la verdadera funcin del derecho, que es la de motivar la conducta de los subditos. Adems, Kelsen supone considerar al ordenamiento jurdico solo desde el punto de vista del hombre malo, sin tener en cuenta al hombre que quiere cumplir con su deber. Hart sostiene que tal reduccion tiene como precio la deformacin del derecho, ya que se deja de lado la situacin de los individuos que guian su conducta por las normas potestativas para saber como obtener determinados efectos juridicos, centrandose solo en las normas que guian a los individuos para ejecutar o no ser victimas de sanciones. La otra critica que hace Hart al sistema de Kelsen, es que al querer reducir las normas que confieren facultades, a las normas que imponen obligaciones, pasa a tomarse el termino de nulidad como una sancin. Pero esta concepcin de la nulidad es rechazada por Hart, ya que sostiene que la nulidad no constituye un mal. Una sancin supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y debe ser desalentada. En cambio, hay situaciones que el derecho no pretende desalentar, tales como celebrar un contrato, hacer un testamento, etc. Hart propone considerar al ordenamiento jurdico como una union de diferentes tipos de normas o reglas. De esta forma es que Hart hace su clasificacion de las normas: Hart sostiene que hay dos clases de normas, las primarias y las secundarias: Reglas primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no. Imponen obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva. Estas reglas no solo se dirigen a los funcionarios, prescribiendoles la aplicacin de sanciones, sino, que principalmente estn dirigidas a los subditos, indicandoles conductas que se consideran deseables. Son reglas primarias, puesto que las demas reglas (reglas secundarias) se refieren a ellas. Un ejemplo de norma primaria son las que integran el derecho penal. Reglas secundarias: Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino que se ocupan de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias: Reglas de Reconocimiento: sirven para identificar que normas forman parte de un sistema jurdico y cuales no. Establecen los criterios de identificacin del derecho (Ej. Forman parte del sistema jurdico Argentino, todas las normas dictadas por el legislador A). Reglas de Cambio: Confieren potestades a los funcionarios y particulares para crear en ciertas condiciones reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. (Ej. Art. 75 inc 11 de la Constitucin Nacional, que confiere potestades al congreso para dictar los codigos). Reglas de adjudicacin: Dan competencia a ciertos individuos (jueces) para establecer si en una situacin particular, se ha infringido o no en una regla primaria. Estas reglas indican las condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisin judicial y el alcance que tienen las decisiones judiciales. Este enfoque de Hart permite advertir que hace su enfoque no en el contenido o estructura de las normas, sino que lo realiza entorno a su pertenencia a un sistema jurdico. Define norma jurdica como una norma que pertenece a un sistema jurdico. Sobre la existencia de las normas jurdicas. Una norma jurdica no es una cosa o un hecho observable, y este hecho, ha llevado a los juristas y filosofos a considerarlas objetos de presuntos reinos ontologicos. Lo cierto es que en la ciencia, hay muchas palabras que hacen referencia cosas u hechos inobservables, tales como la palabra electrn. Esos terminos son llamados teoricos. Los enunciados tericos no son metafisicos, dado que se pueden verificar empricamente. La expresin norma jurdica no denota un conjunto de oraciones escritas en un papel, ni el conjunto de conductas humanas. Segn Alf Ross, una norma existe, o sea, esta vigente, cuando se puede decir con probabilidad, que los jueces la usaran como fundamento de sus resoluciones. Para Ross no importan ni el origen ni el contenido de una norma para calificarla de jurdica. Esta es la posicin tipica de los realistas.

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Kelsen rechaza esta postura, ya que suelen caer en un circulo vicioso. Si para definir una norma jurdica vigente, recurren a un juez, entonces necesitaran volver a las normas jurdicas para definir lo que es un juez, ya que para ejercer esta magistratura, es necesario estar autorizado por ciertas normas. Para Kelsen, la aplicacin judicial de las normas jurdicas, solo determina su eficacia. Ser eficaz significa que es obedecida por los subditos y aplicada por los jueces. Pero Kelsen sostiene que la eficacia es irrelevante para la existencia de una norma jurdica. Para que una norma sea valida, segn Kelsen, debe ser positiva, es decir, que ciertos individuos o conjuntos de individuos empiricos la deban haber formulado, en determinadas condiciones. En el caso del derecho consuetudinario, se exige que para que una proposicin exista, debe haber una reiteracin de una serie de conductas por parte de un conjunto de individuos reales. Pero si bien la positividad de una norma, es condicin necesaria para Kelsen, no es condicion suficiente. Kelsen exige ademas, otras condiciones, tales como que lo que la norma regule sea lgica y empricamente posible. Pero la condicion necesaria para que una norma exista, es, segn Kelsen, que la norma sea valida. Una norma es valida, o sea, existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria. Esta fuerza obligatoria deriva de la norma fundamental. Las normas jurdicas, segn Kelsen, existen en tanto y en cuanto pertenecen a un sistema jurdico valido o existente. Lgica simbolica, lgica deontica y lgica de argumentacin. La lgica es el estudio de los metodos y principios usados para distinguir el razonamiento bueno o correcto de uno malo o incorrecto. La lgica tiene por objetivo establecer mtodos para decidir si una proposicin se desprende o no de otras, a travs de un razonamiento vlido. La lgica busca formular y sistematizar las relaciones admisibles entre las proposiciones, y se preocupa por establecer metodos para decidir si una proposicin se desprende o no de otras a travez de un razonamiento valido. Aristteles intento realizar esta misma tarea por medio del lenguaje natural, al que incorporo vocablos especficamente definidos y ciertos smbolos abstractos, emprendiendo asi, probablemente, el primer estudio sistemtico de la lgica formal. Con Leibniz, De Morgan, Boole, Frege y Peano, entre otros, se inicio una nueva etapa. Estos autores aplicaron a la lgica el lenguaje formal propio de las matematicas. Asi, se incorporaron smbolos convencionales, definidos con rigurosa presicion, que pueden combinarse entre si a travez de reglas deliberadamente construidas. Este nuevo desarrollo recibio diferentes nombres que lo pretendian distinguir de la lgica tradicional. Lgica matematica, lgica simbolica, lgica formal, etc, pero a medida que paso el tiempo, comenz a llamarse simplemente lgica. En sntesis, como las conclusiones gramaticales de la lgica tradicional acarreaban los mismos vicios que las premisas, se recurre a la lgica simblica. sta trata de reemplazar al lenguaje por smbolos, pero result que stos limitaban el campo y tampoco se poda determinar si un razonamiento era justo o no (fines del siglo XIX). Fue entonces que von Wright percibi que en todo sistema jurdico se repeta que las conductas que regulaba el derecho eran todas tendientes a tres direcciones: 1. lo que esta prohibido. 2. lo que esta permitido. 3. lo que es obligatorio. A partir de ah, todo razonamiento correcto que utilizase algunos de estos operadores tendra conclusiones correctas y vlidas. Esta lgica no es propia de la ciencia del derecho, sino de toda aquella ciencia que use los operadores denticos, aunque en principio se pens lo contrario. Actualmente se habla de la lgica de la argumentacin (cuyo padre es Perelman). La intencin de los operadores del derecho es de persuadir al interlocutor con un razonamiento. El mtodo de razonamiento es un mtodo prctico y puede contener falacias. La lgica de la argumentacin es la lgica que tiende a persuadir al juez. En la lgica tradicional, simblica y dentica lo que se busca es la correccin del razonamientos. En la lgica de la argumentacin lo que se intenta es la persuasin del juez y estn permitidas las falacias. La lgica de la argumentacin puede incluir otros objetos que no estn incluidos en la lgica tradicional, tales como: La intencin. La subjetividad. El inters que defiendo. El momento en el cual lo hago. La lgica de la argumentacin es un mtodo de razonamiento prctico y concreto. Es prctico porque es el que utilizan los operadores del derecho en el ejercicio de su actividad, y es concreto porque depende de cada caso o tema en particular, esto implica que pueden incorporarse elementos extra-lgicos dentro de su razonamiento.

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A la lgica de la argumentacin no le interesa especialmente razonar correctamente, su objetivo principal es persuadir o convencer al interlocutor. Para algunos autores, hablar de lgica de la argumentacin es un concepto errneo, porque la lgica tiene como un presupuesto ineludible al hecho de estar abstrada de cualquier subjetividad. La lgica de la argumentacin no es pura, ya que incluye elementos externos, para muchos, hasta es una contradiccin denominarla lgica. Lgica Proposicional A pesar de lo que se piense, la lgica proposicional, no es una disciplina alejada de lo humanstico, a pesar de su acercamiento a conceptos matemticos. La lgica permite separar cierta relacin o aspecto, independizarlo de su contexto y luego establecer vnculos entre los elementos abstrados. Hace ms o menos medio siglo se ha formado una lgica formal de las normas, eso es lo que se llama lgica dentica. Se vuelven a usar enunciados, proposiciones y oraciones en forma intercambiable. En el campo de la lgica son diferentes entre s los conceptos de estas tres palabras: -oraciones: para hablar nos expresamos mediante expresiones, estos conjuntos de palabras son oraciones porque cumplen el requisito de socavar una idea. -enunciados: se da cuando se dice una frase en distintos idiomas, pueden ser distintas oraciones. -proposiciones: se da cuando varios enunciados quieren decir lo mismo, estamos frente a una proposicin. Una proposicin es el significado de un enunciado declarativo (que establece), o descriptivo (da la idea de cmo es). En definitiva es el contenido del enunciado que es comn a las distintas maneras de decir lo mismo. Es descriptivo porque permite dejar de lado las expresiones que no expresan proposiciones (ej. caramba!). El lenguaje puede usarse en distintos sentidos: -lenguaje descriptivo. -lenguaje expresivo. -lenguaje prescriptivo. -lenguaje operativo. La parte de la lgica que estudiamos se maneja con valores de verdad (verdadero o falso). Cuando un enunciado hace referencia a ciertos estados de cosas donde es posible determinar si es verdadero o falso, estamos en presencia de un enunciado declarativo. Cuya verdad o falsedad depende de la existencia real del estado de cosas descripto (ej. la tierra es redonda, la tierra es cuadrada). La lgica formal se vale de signos o smbolos, los cuales nos ponemos de acuerdo para hablar de lo mismo, estos smbolos son smbolos proposicionales. Esta lgica formal nos permite manejar la proposiciones segn las relaciones que tengan entre s. Las letras minsculas no representan nmeros sino proposiciones, es decir, una proposicin que esta inserta en un resultado o enunciado (ej. la tierra es redonda se simboliza con la letra a). Dentro de las proposiciones tenemos palabras vinculantes (s o s, y, o, pero, aunque, para, etc.). Estas palabras son llamadas conectivas, y son: Conjunciones: son dos variables afirmadas conjuntamente, son V cuando los dos trminos son V. Es F cuando los dems casos. Corresponde a la palabra y. Disyunciones: puede ser excluyente (cuando excluye) o simple o incluyente (cuando incluye). Ambos exigen que un de los dos componentes sea V. Corresponde a la palabra o. Condicional: en esta formula importa distinguir el orden en que aparecen los componentes, al derecho el consecuente y al izquierdo el antecedente. En el lenguaje natural usamos la palabra si para estar en el terreno del condicional. Hay dos tipos de condiciones: la necesaria, el consecuente debe ser condicin necesaria al antecedente; y la suficiente, el antecedente es condicin suficiente para el consecuente. Bicondicional: esta resulta verdadera si y solo si sus dos trminos tienen el mismo valor de verdad (es decir, si son ambos V, o ambos F). Se representa con si y solo si. Negacin: tiene por funcin invertir el valor de verdad de la frmula a que se aplique. Una frmula V negada es F, y una frmula F negada es V. Corresponde a la palabra no. La frmula proposicional es una expresin simblica, que esta compuesta exclusivamente por variables proposicionales, conectivas y algunos signos auxiliares si son necesarios, ningn otro elemento. Tautologa: son frmulas cuya tabla de verdad arroja siempre valor positivo para todos los casos posibles. Tiene la ventaja de ser siempre verdaderas con independencia de su contenido, pero tambin tiene una desventaja, no proporcionan ninguna informacin sobre el mundo que nos rodea. Principio de identidad: toda proposicin se implica a si mismo. Como su antecedente y su consecuente son idnticos, y por lo tanto intercambiables, la relacin entre ambos funciona tanto en un sentido como en el otro.

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Principio de no contradiccin: ninguna proposicin puede ser V y F al mismo tiempo. Cualquier enunciado con esa estructura lgica es formalmente F (una contradiccin), y el propio principio, que niega la contradiccin, resulta formalmente verdadero (una tautologa). Principio del tercero excluido: toda proposicin o es V o es F. Lo que es lo mismo, o bien es verdadera una proposicin, o bien es verdadera su negacin. Contradiccin: dos proposiciones son contradictorias entre s, cuando una equivale a la negacin de la otra. No pueden ser las dos V, o las dos F. Contrariedad: dos proposiciones son contrarias cuando son incompatibles entre s, no pueden ser ambas pueden ser V, pero dejan entre ella un espacio para otras posibilidades. Lo mismo ocurre cuando son F. La lgica Deontica. Para entender la lgica deontica, primero debemos analizar la lgica modal aletica. Ya Aristteles haba advertido que los enuniados de una ciencia no siempre son simplemente verdaderos, sino que se formulan como necesariamente verdaderos, o como de verdad medianamente posible. Tanto la posibilidad como la necesidad de modificar el sentido de la simple verdad, son llamadas modalidades aleticas. De esta forma, se han modificado los operadores por posible, necesario e imposible. Si una proposicin no es posible, el operador se llama imposible. Si no es posible que una proposicin no sea verdadera, diremos que tal proposicin es necesaria De esta forma, introduciremos los smbolos M para posible y N para necesario para comprobar que ambos trminos son interdefinibles. El smbolo p, equivale a una proposicin. 1. M-p = Np 2. Mp = N-p 3. M-p = -Np 4. Mp = -N-p El cuadro de oposicin de las modalidades aleticas. A partir de la verdad o falsedad de una proposicin modal, se puede deducir la verdad o falsedad de otras proposiciones relacionadas con la primera. Estas relaciones entre las proposiciones modales suelen representarse bajo el cuadro de oposicin. Contrariedad Np Contradiccin Mp Subcontrariedad Dos proposiciones son contrarias entre si cuando es posible que ambas sean falsas, pero no es posible que las dos sean verdaderas. Ej. Es necesario que yo estudie, pero no puede ser necesario que no estudie y viceversa. Pero puede resultar falso que sea necesario estudiar y tambin que sea necesario no estudiar. Dos proposiciones son contradictorias cuando si una de ellas es verdadera, la otra es falsa y viceversa. Ej. Si es verdad que es necesario que yo estudie, es falso que sea posible que no estudie. Dos proposiciones son subcontrarias cuando es posible que ambas sean verdaderas, pero no que ambas sean falsas. Ej. Puede ser verdad que sea posible estudiar y a la vez posible no estudiar, pero no puede ocurrir que ambas posibilidades sean falsas. Alguna de las dos, debe ser verdadera. En la subalternacion, las proposiciones colocadas en los vrtices superiores son denominadas sublaternantes y subalternas las ubicadas en los vrtices inferiores. Dos proposiciones se halan en la relacin de subalternacion cuando: a) De la verdad de la subalternante se infiere la verdad de la subalterna. b) La falsedad de la subalterna permite deducir la falsedad de la subalternante. c) La falsedad de la subalternante deja indefinida la verdad o falsedad de la subalterna. d) La verdad de la subalterna deja indefinida la verdad o falsedad de la subalternante. Modalidades deonticas. M-p N-p

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Quienes se encuentran vinculados al lenguaje del derecho, de la moral, o al lenguaje de las normas en general, manejan ciertas nociones como las de obligaciob, prohibicin, y permision. Estas nociones tienen un comportamiento formal analogo al de los conceptos aleticos. El descubrimiento de estas semejanzas permiti a Von Wright el estudio logico formal de los conceptos normativos. Asi surgio la lgica deontica. Sin embargo, el comportamiento de los operadores deonticos no es identico al de los correspondientes aleticos, ya que los operadores M y N nos servian para calificar proposiciones que describian estados de cosas. Los operadores deonticos, por el contrario, describen conductas. De ellas predicamos obligatoriedad, permision o prohibicin. Usaremos el operador P para referirnos a la permision, O para hacer referencia a la obligacin y Ph para hablar de la prohibicin. Interdefinibilidad. Pp = -O-p = -Ph p -Pp = Op = Ph p P-p = -Op = -Ph-p -P-p = Op = Ph-p Cuadro de oposicion deontico. Contrariedad Np Contradiccin Mp Subcontrariedad M-p N-p

Unidad IV Justicia, Equidad y Prudencia. La Justicia. Hans Kelsen: Segn Kelsen, existen dos concepciones directamente opuestas. Segn la primer concepcin, un derecho positivo no puede ser considerado valido, sino en el caso y en la medida en que es creado de conformidad con la exigencia de justicia. El derecho valido, por lo tanto, es el derecho justo. La validez de la norma de justicia es el fundamento de la validez del derecho positivo. La segunda concepcin niega totalmente la tesis anterior. La validez del derecho positivo no depende de la validez de la norma de justicia. Un derecho positivo puede ser valido aun cuando sea injusto. Platon: desarrolla la teoria de ideas e ideales. Estas son entidades trascendentales que existen en otro mundo. El ideal mas importante para Platon es el bien absoluto, dentro del cual se encuentra la justicia. La critica es que no establece como se hace para determinar ese bien absoluto. Considera que este es inaccesible al conocimiento humano, y solo muy pocos elegidos pueden acceder a este. Ve al Estado como un hombre en grande, en el cual hay tres estamentos, (sabios, guerreros y artesanos), a los que relaciona con la inteligencia, voluntad y sentidos, respectivamente. A cada uno de estos le agrega una virtud: sabidura, fortaleza y templanza La justicia es la que armoniza todos estos valores. Su teoria de la justicia no asume un carcter especficamente jurdico sino moral. La concibe como una virtud de un organismo, en el que la justicia exige a cada estamento que haga lo que le corresponde, sin entrometerse en funciones ajenas ni mezclarse con los otros estamentos. Cada una de las facultades de estos, tiene una funcin propia. La justicia es una especie de virtud formal, que reaparecera plenamente en el Estado cuando los sabios lleguen a los gobernantes o los gobernantes sean sabios. Aristteles: Habla de justicia en un sentido amplio y un sentido restringido. El primero que considera a la justicia individualmente, consistiendo en adoptar el punto medio entre lo mucho y lo poco, rechazando todo defecto o exceso. El sentido restringido, es un concepto de justicia social, dentro del cual se encuentra la alteridad y el principio de igualdad. Siguiendo a la alteridad, distingue a la justicia distributiva y la justicia conmutativa.

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La justicia distributiva exige proporcionalidad en el reparto de honores, bienes, cargos publicos y funciones. Es dar a cada uno lo que le corresponde segn su merito. La justicia conmutativa o sinalagmatica, no tiene en cuenta a las personas, sino solamente las cosas y las acciones, y consiste en el punto medio entre el dao y la ventaja. La justicia conmutativa se subdivide en conmutativa propiamente dicha (Ej. Contratos) y estatal (relacin entre el dao y la pena) Aristteles descubre a la alteridad como nota fundamental de la justicia. Ulpiano: la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Los Romanos no siguieron la lnea de Aristteles consistente en la igualdad, alteridad, etc, sino que se vieron mas influenciados por la justicia universal (justicia como virtud moral) Ulpiano establece su regla que consta de 3 puntos basicos: 1. Dar a cada uno lo suyo 2. No daar al otro. 3. Vivir honestamente Santo Tomas de Aquino: Completa el pensamiento aristotelico, agregando el concepto de justicia social. Justicia Social es aquella que tiende al bien comn, que emana de los particulares y va hacia el todo. De esta forma, distingue a la justicia con tres principios. 1. Distributiva: va desde la comunidad hacia el individuo. 2. Conmutativa: Va de individuo a individuo. 3. Social: Va desde el individuo hacia la comunidad. Stampler: La justicia es un valor al que no se llega nunca. La justicia es una idea reguladora de la conducta social que sirve para guia ordenadora de la materia jurdica. Kelsen: Tiene un criterio relativo de igualdad y justicia. Descree que haya una forma universal de justicia. No niega ni afirma la justicia, sino que niega su valor. Cada uno tiene un valor propio de justicia, para el es relativa, no es universal. El concepto de justicia cambia con el momento y el tiempo en que se vive. Sostiene que es una virtud secundaria, porque el hombre es justo cuando se adecua a un orden jurdico. La justicia busca la felicidad de un orden social e interviene en choques de intereses. La eleccion de lo justo, corresponde al hombre desde el punto de vista emocional y no se le puede aplicar el metodo cientifico. Cossio: sostiene que hay un plexo de valores, tales como el orden, la seguridad, paz, orden, poder, cooperacin, solidaridad, etc. Entre ellos se encuentra la justicia, que considera el mas importante, ya que ayuda a armonizar al resto de los valores. Sostiene que el derecho es un medio para procurar la justicia. Rawls: Habla de justicia como equidad. Los principios de justicia son aquellos que eligen las personas libres y puramente racionales que solo se preocuparan por su propio inters si estuvieran en una posicin de igualdad (posicin originaria) y recubiertos por el velo de la ignorancia, que les impida ver todas las diferencias y situaciones particulares. Conclusin: es un modo de resolver conflictos de intereses, aplicando al maximo criterios de igualdad y solidaridad, sin caer en la arbitrariedad. No existe una justicia absolutamente racional, sobre todo en conflictos de valores, sino basica y predominantemente racional.

La Equidad. La equidad es vista como una virtud, y hay quienes la consideran parte integrante de la justicia. Algunos llegan a sostener que justicia y equidad son la misma cosa. Cuando hablamos de equidad, nos referimos a la equidad de los jueces. La equidad seria la virtud que motiva al titular institucional de la justicia (juez) a moderar el rigor de la norma general, adaptandola al caso en concreto. El juez, asistido por la equidad, corrige las deficiencias del sistema y procura conducir a la solucion mas justa. Segn Alf Ross, la equidad es un poderoso agente para la justicia. Para el, la equidad concreta es la labor de humanizacion y complementacion del derecho cuando es menester corregir imperfecciones de la ley, en casos de injusticia por excesiva literalidad. Adems, tiende a llenar lagunas del derecho y media en conflictos de valores.

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Para Aristteles, lo equitativo es lo justo. No se trata de lo legalmente justo, sino de una correccion de la justicia legal. La equidad judicial es valida para los casos habituales, pero no para los anomalos. Santo Tomas de Aquino sostena que cuando la ley es defectuosa, no hay que juzgar conforme a su letra, sino, recurrir a la equidad segn la intencion que pudo tener el legislador. La Prudencia. Segn Rippert, tanto el juez como quien debe procurar convencerlo a travez de la argumentacin, estn obligados a atenerse a un orden y a guiarse del valor precedente, guiarse por una tradicin decisoria, etc. Raz sostiene que un orden en el que hubiera absoluta soberania por parte de los jueces para decidir, seria un orden jurdico impensable. La prudencia es un valor positivo en el proceso del derecho. Es tal la fuerza de la prudencia, que es mas difcil cambiar una jurisprudencia firme que modificar una ley. Los juicios y las sentencias crean una verdadera costumbre. El jurista es conservador por formacin misma de su espiritu. Fuerza, Violencia y Agravio. Uno de los fines principales del derecho es la pacificacin. En tiempos antiguos, el derecho aparece como una forma de limitar el ejercicio de la violencia por parte de los individuos. Era un derecho tendiente a sancionar las conductas nocivas para la comunidad y recompensaba aquellas que se consideraban correctas. El derecho poco a poco va limitando el recurso de defensa por mano propia. Cuanto mas limitado esta el recurso de defensa por mano propia, mas moderno es el estado y menos primitivo es el derecho. El estado, a travez del ejercicio medido, institucionalizado y razonable de la fuerza, reprime las lesiones y los daos causados. El derecho tiene dentro de si a la fuerza, lo monopoliza. La fuerza es centralizada, es ejercida por poderes institucionalizados. Los individuos ya no pueden determinar subjetivamente, cuando se produce una lesion, sino que esto es determinado objetivamente por los jueces. El derecho establece efectivamente sanciones, no solo habla de una posible coactividad. La fuerza seria el ejercicio de la violencia por parte del Estado, en forma centralizada e institucionalizada. La violencia, en cambio, es la fuerza utilizada dentro de una sociedad sin la legitimacin del Estado. A menor ejercicio de la fuerza por parte de los particulares (violencia), mas cerca estara el derecho de cumplir su fin pacificador. El estado no excluye la fuerza, sino que excluye la violencia. Sin la fuerza, el derecho seria una mera declaracion. El agravio es todo aquello que atenta contra el orden jurdico. Tambin suele ser denominado dao. Existen distintos tipos de daos, y cada uno tiene su respectivo castigo. De esta forma, existen el dao emergente, el dao moral y el lucro cesante. Todos estos deben ser resarcidos. La injuria es una difamacin. Esta tipificada como un delito porque provoca un dao. La calumnia es la falsa imputacion de un delito. Las formas y el procedimiento. La Forma Segn Ihering, la forma se identifica con la vida. Cuando un ser muere, pierde la forma, hasta confundirse con la naturaleza. La forma es el canto a la vida. En el derecho la forma juega un papel fundamental, estableciendo de que modo hay que encarar ese procedimiento. Las formas son indispensables para la vida social. En los tiempos de la justicia privada, esta solo era admisible si se atena a ciertas formas. Esto ocurria en las mas antiguas instituciones del derecho romano. Podemos definir a las formas como todo elemento sensible que reviste exteriormente un fenmeno de la naturaleza, destinado a la creacin, modificacin, extincin o transferencia de un derecho subjetivo sancionado socialmente, cuyo resultado depende, en alguna medida, de la organizacin jurdica del momento. No es correcto identificar al formalismo con el conservadorismo, con la superficialidad, el rigorismo, etc, sino todo lo contrario. Ihering sostena que la forma es la hermana gemela de la libertad. La forma dentro del proceso judicial es lo que se denomina procedimiento. El Procedimiento. Toda solucion de un litigio, a travez de la aplicacin de las normas, necesita de un procedimiento. Las reglas de procedimiento son dictadas por las legislaturas provinciales, que conforman el codigo de procedimiento de cada provincia.

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Pocedimiento designa una serie de formalidades que deben ser observadas por los jueces cuando se dirigen a las jurisdicciones para obtener, ya sea la constatacion y el respeto de un derecho preexistente desconocido o violado o el reconocimiento en su favor de un derecho nuevo. Puede haber muchas clases de procedimientos. Se diferencian por la naturaleza de su jurisdiccin y por la rama del derecho pretendido (civil, comercial, penal, administrativo, etc.) La primera funcin del procedimiento fue la de asegurar la paz en las ciudades. Se nego a los ciudadanos el derecho de hacer justicia a su manera, y se los ajusto a las formas. El procedimiento designa las formas impuestas para requerir u obtener justicia. El procedimiento es un conjunto de actos mediante los cuales se ejercita la jurisdiccin, es decir, se llega a la creacin de una norma individual (sentencia). Es el conjunto de actos del juez y de las partes, unificados en una serie temporal, hasta la sentencia definitiva, que es el resultado de ese conjunto. Estos actos estn reglados por la ley de procedimientos, de modo que se cumplan en cada uno de ellos, una serie de requisitos, que se realicen en un orden determinado y dentro de ciertos plazos, etc. de este modo, se va llegando hasta el fin buscado, que es la sentencia.

Unidad V

El Sistema jurdico. Rasgos distintivos de los sistemas jurdicos. Sistema jurdico y derecho, en sentido objetivo, son utilizados como sinonimos. Ahora veremos las caracteristicas de los sistemas jurdicos. 1-Los sistemas jurdicos como sistemas normativos. El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, asi tambin como la religin, la moral, etc. Alchourron y Bulygin, parten de la definicin de Tarski de sistema deductivo de enunciados. Tarski define sistema deductivo, como un conjunto de enunciados que comprende todas sus consecuencias logicas. Alchourron y Bulygin, caracterizan a los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias logicas, hay al menos una norma que correlaciona un caso determinado con una solucion normativa, o sea, con la permision, obligacin o prohibicin de cierta accin. No es necesario que el sistema normativo este formado solo por normas, sino que basta que haya una sola, para calificar a ese sistema de normativo. Esta exigencia debil refleja la realidad de muchos sistemas, que contienen muchos enunciados que no son normas. 2-Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos. Kelsen distingue a las normas jurdicas de las demas normas, por el hecho de prescribir sanciones. Kelsen sostiene que un sistema jurdico es un sistema constituido por normas jurdicas. Esta concepcin, deja de lado una gran cantidad de reglas que integran generalmente el derecho. Sin embargo, Kelsen esta bien encaminado en erigir la coactividad como nota distintiva de los sistemas jurdicos, aunque resulte exagerada su afirmacin de que toda norma de un sistema jurdico prescribe un acto coactivo. Se podria decir que un sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos (aunque no todas ellas estipulen actos coactivos). Parece razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos como la moral o la religin, por el hecho de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. Hay una serie de reglas que autorizan el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos individuos. Si bien esto es cierto, hay que insistir en contra de Kelsen y otros teoricos, que no todas sus normas prescriben sanciones. Hay normas jurdicas que autorizan, prohben o declaran obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en la aplicacin de sanciones. Hay autores como Joseph Raz que ponen en duda que la coactividad sea una condicin necesaria de un sistema jurdico. Raz sostiene que si bien todos los sistemas jurdicos que conocemos contienen normas que estipulan sanciones, esto es dado por la naturaleza humana, y no es necesario para calificar a un sistema de Jurdico. Raz imagina una sociedad compuesta por seres angelicales, que no necesitan de la coaccion para hacer lo que deben hacer, pues siempre estn dispuestos a actuar correctamente. Sin embargo, estos seres necesitan reglas y tribunales para saber lo que deben hacer. El argumento de Raz no resulta muy convincente, ya que consideramos que es incuestionable que la coactividad es una de esas propiedades relevantes respecto del significado ordinario de derecho.

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3-Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados. Hart sostiene que un sistema jurdico se caracteriza por incluir ciertas normas secundarias. Imagina un sistema jurdico primitivo, que solo se rige por normas primarias de tipo consuetudinario, estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. Se diria que esta hipotetica sociedad no cuenta con un sistema jurdico, aun cuando tuviera reglas que regulen el uso de la fuerza. Sostiene Hart que a medida que esa sociedad se haga mas compleja, se haran haciendo evidentes determinadas falencias, y se evolucionara, recurriendo al tipo de reglas que son distintivas de un sistema jurdico. La falta de certeza sobre que normas rigen en la sociedad, dan origen a la regla de reconocimiento, que determina las condiciones para que una regla sea valida en el sistema. El carcter esttico de las normas vigentes de origen consuetudinario, dan origen a las reglas de cambio, que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas y derogar las existentes. Los problemas de la aplicacin de las normas a casos particulares, se resuelven recurriendo a normas de adjudicacin, que facultan a ciertos rganos a tomar decisiones sobre la aplicabilidad de las normas de obligacin en casos particulares. Segn Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas, hay que tomar en cuenta que este no solo cuenta con normas primarias de obligacion, sino tambin con normas secundarias, que se llaman asi porque versan acerca de las anteriores, de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. Estas normas apuntan al carcter institucional del sistema jurdico, estableciendo autoridades u organos en sus normas. Tambin Kelsen se basa en la institucionalizacion, cuando menciona que el derecho se origina no solo por ciertas normas primitivas y las que se deducen de ellas, sino tambin por cualquier otra norma dictada por un rgano autorizado por alguna de estas. Asi como antes se sostuvo que el sistema jurdico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, se presupona este otro rasgo distintivo de los sistemas jurdicos, ya que si el sistema no establece organos centralizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. Esto, es lo que permite distinguir a los sistemas jurdicos de otros sistemas. Esto implica excluir del ambito de aplicabilidad de la palabra a dos sistemas que generalmente son considerados jurdicos, tales como el derecho primitivo y el derecho internacional. 4-Los organos primarios de los sistemas jurdicos. Los derechos que conocemos poseen tres tipos de organos: los encargados de crear y derogar normas generales (legisladores), los organos encargados de determinar que normas son aplicables a casos particulares y disponer, si es el caso, la ejecucin de medidas coactivas (los jueces) y los organos encargados de ejecutar fisicamente las medidas coactivas (organos policiales y de seguridad). La segunda clase de organos, o sea, los encargados de aplicar las normas a casos particulares y de disponer medidas coactivas, juegan un papel central. Estos organos son los que esclarecen una serie de preguntas tales como la pertenencia de una norma a un sistema jurdico y la existencia de un sistema. Estas preguntas no podrian responderse si nos concentramos en los organos creadores de normas, ya que puede haber organos que creen normas, y que no pertenezcan al sistema jurdico. Tampoco podrian ser respondidas si ponemos atencin en los organos que ejecutan fisicamente las medidas coactivas, ya que estos no aplican normas generales, sino que cumplen instrucciones de quienes estn encargados de hacerlo. Los organos que aplican las normas a casos particulares son llamados por Raz organos primarios. Los organos primarios son escenciales en el sistema de Raz, ya que este es un realista jurdico. Para Raz, estas instituciones son relevantes para identificar un sistema jurdico. Raz imagina un sistema en que sus organos primarios no estuvieran obligados a aplicar ciertas normas en sus decisiones, sino que estuvieran autorizados a resolver cada caso, segn las normas o principios que considere mas justos. Raz se pregunta si este sistema, al que llama sistema de absoluta discrecin, sera un sistema jurdico. Su respuesta es negativa, ya que sostiene que un rasgo distintivo de los sistemas jurdicos es que proveen guias de conducta a los individuos. Si los tribunales no tuvieran la obligacin de aplicar ciertas normas, sino que decidieran segn las normas que creyeran convenientes, los subditos solo podran guiar su conducta, haciendo predicciones acerca de que pautas tomaran los jueces, ni tampoco podrian demandar la aplicabilidad de cierta norma ante los tribunales. Lo cierto es que en todos los derechos desarrollados, hay organos primarios que estn obligados a aplicar ciertas normas a casos particulares. 5-La obligacin de los organos primarios de aplicar normas, y la regla de reconocimiento de Hart. Hart sostiene que la obligacin de los jueces de aplicar ciertas normas, es que ella surge de una practica o regla social, desarrollada principalmente por ellos mismo, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (estar dictadas por un determinado rgano legislativo, etc), son validas y deben ser aplicadas.

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Esto es llamado por Hart, regla de reconocimiento. Esta practica social de reconocimiento, se pone de manifiesto en la aplicacin reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las criticas a quienes no las aplican, etc. El conjunto de los jueces no esta obligado por la regla de reconocimiento, pero si lo esta cada uno de los jueces que integran ese conjunto. Dworkin afirma que nuestras decisiones sobre lo que debemos hacer o no, no pueden fundarse en lo que otra gente dice o piensa que se debe hacer, y en su conducta consiguiente, que es en definitiva en lo que una practica o regla social consiste. Hart distingue entre el punto de vista externo e interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador que describe el hecho de que en un cierto ambito rige una determinada regla de reconocimiento que prescribe que normas deben ser aplicadas. En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de reconocimiento, no consiste en hacer referencia a ella, sino en usarla, adherirse a ella para determinar que normas deben ser aplicadas. Este es el punto de vista que adoptan los jueces, y se manifiesta el uso del lenguaje normativo propio del derecho. Cuando se dice que una norma es valida, generalmente se formula un enunciado interno que presupone la aceptacin de la regla de reconocimiento. Un sistema jurdico es un sistema normativo reconocido por ciertos organos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos organos pueden disponer la ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Criterios de pertenencia y e individualizacin. a-La pertenencia a sistema de las normas derivadas. Una norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de dictarla esta autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurdico en cuestion. Kelsen es uno de los iusfilosofos que ha expuesto con mas profundidad este criterio. Kelsen sostiene que para determinar si una norma es valida, debe haber otra norma que forme parte del sistema, que la haya creado, y atrs de esta una constitucin y tal vez una constitucin anterior, etc, hasta llegar a una primera, que puede haber sido establecida por un usurpador o una asamblea. Es decir, que para determinar si una norma pertenece o no a un sistema, debemos llegar a travez de lo que Raz llama cadena de validez, y Von Wright cadena de subordinacin, a una norma o conjunto de normas que consideramos que forman ya parte del sistema. Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos averiguando, a un eslabon superior en la cadena de validez, tenemos que encontrar que la promulgacin de la primera fue autorizada por otra norma. Que una norma autorice la creacin de otra quiere decir que la conducta de dictar la norma inferior, este permitida por la superior. El permiso de dictar una norma se dirige a los organos competentes. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga determinado procedimiento y a que tenga determinado contenido. Kelsen sostiene que una norma es valida cuando concuerda con lo establecido por otra norma valida en cuanto a: 1. Al rgano que debe dictarla 2. Al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada. 3. Al contenido que debe tener dicha norma. Sin embargo, Kelsen sostiene que rara vez se cuestiona el contenido y el procedimiento, por lo que considera que el elemento importante para la creacin de otras normas, es el rgano que debe dictarlas. La pertenencia de una norma a un sistema esta condicionada a que no haya habido un acto de derogacin de esa norma, autorizado por otras normas del sistema. Asimismo, si revocamos nuestro primitivo presupuesto acerca de la validez de la primera norma, habremos de concluir que tampoco son validas las normas cuya sancin fue autorizada por aquella. Cuando decimos que una norma es valida si proviene de otra norma que sea a su vez valida, la cadena de validacin no puede progresar infinitamente. Tarde o temprano nos encontraremos con una norma cuya pertenencia a un sistema no podra depender de que el acto de dictarla este autorizado por otra norma valida. La dificultad de determinar la pertenencia al sistema de las normas en que concluyen las cadenas de validez, se proyecta sobre todas las normas que derivan de ellas. Es por esto que Kelsen habla de la norma fundamental, un presupuesto epistemologico, por el cual, los juristas deben presuponer una norma valida, que le da validez a todo el sistema. b-La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de individualizacin. Un criterio de pertenencia tiene que establecer ciertas condiciones para satisfacer tanto a la norma cuya pertenencia al sistema se cuestiona, como a las restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas.

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Estas condiciones, seran entonces, las que nos permitan distinguir un sistema jurdico de otro. Las condiciones para distinguir un sistema jurdico de otro son: 1. El criterio territorial: Dos normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando son aplicables en el mismo territorio. Una primera dificultad que tiene este criterio, es que hay normas que pertenecen al mismo sistema jurdico, a pesar que tienen diferentes mbitos de aplicacin territorial, como lo que sucede con el codigo de procedimientos de Crdoba y el de Buenos Aires. Sin embargo, se podria responder que ese es el caso solo de las normas derivadas del sistema, ya que las normas primitivas tienen necesariamente el mismo ambito de aplicacin. Lo cierto es que hay otra objecin a este criterio de individualizacin, y este es que el concepto de territorio no es un concepto fsico ni natural, sino que es un concepto jurdico. El territorio de un pas se determina por el ambito en que es aplicable el sistema jurdico de ese pas. Por lo tanto, resulta circular individualizar un derecho por el territorio donde sus normas se aplican, ya que el territorio se identifica por el sistema jurdico que es aplicable en el. Por lo tanto, primero debemos distinguir al derecho de otro, para poder distinguir un territorio de otro. 2. El criterio del origen en cierto legislador: Segn Austin, una norma pertenece al sistema jurdico que este integrado por todas las normas directa e indirectamente dictadas por el mismo legislador que dicto aquella norma. Es decir, que un sistema jurdico estara formado por todas las normas dictadas por un determinado legislador. Austin distingue dos clases de legisladores. El legislador soberano, que es un individuo o un grupo de individuos, investidos por un habito de obediencia de una comunidad, sin que el mismo tenga el hbito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no este conferido por ninguna norma ni tampoco este limitado. Unas veces el soberano legisla directamente, y otras lo hace a travez de un legislador delegado, al que el soberano le otorga facultades para legislar, prescribiendo a los subditos a obedecer las normas que el dicte dentro de los limites de su competencia. Austin acepta implcitamente el procedimiento de las cadenas de validez, ya que para determinar si es valida una norma que no fue dictada directamente por el soberano, debemos recorrer una cadena de validez hasta llegar a alguna norma dictada por este. Un orden jurdico se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema. Este criterio de Austin presenta varias irregularidades. Su criterio implica en un principio, que un cambio de legislador soberano, determina el cambio del sistema jurdico, aunque se mantengan las mismas normas. Esto se podria llegar a aceptar en el caso de un golpe de estado, pero cuando se produce una sucesin no violenta, este cambio de sistema jurdico es completamente inusitado. 3. El criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma por su derivacin de otra norma valida. Asi, llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la constitucin, y se pregunta si tambin es valida. Dar una respuesta afirmativa es condicin necesaria para aceptar la validez de todas las normas que de ella derivan. Segn Kelsen, su validez solo puede determinarse recurriendo a una norma no positiva, o sea, no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran todas las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este modo, es que Kelsen recurre a su celebre norma fundamental basica. La norma de Kelsen es un presupuesto epistemologico, una hiptesis de trabajo que utilizan los juristas en sus elaboraciones. El contenido de la norma fundamental, es descripto por Kelsen con formulaciones diversas, pero siempre otorgando competencia al legislador originario. Kelsen advierte que no hay ninguna necesidad de presuponer una norma semejante, pero que los juristas en forma implicita, la presuponen cuando describen un sistema jurdico. De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos, podemos distinguir un sistema jurdico de otro. Los sistemas jurdicos se diferencian por estar originados en diferentes normas fundamentales. Los juristas formulan la norma fundamental respecto de aquellos legisladores cuyas directivas son eficaces, o sea, que fueron generalmente obedecidas y aplicadas. Con el recurso de la norma fundamental, Kelsen proclama la validez de las primeras normas positivas del sistema, dando de validez a todas las que se derivaron de ella. Sin embargo, segn el criterio de Kelsen, una norma es valida cuando deriva de una norma que a su vez tambin es valida, lo que inspira a preguntarnos sobre la validez de la norma fundamental. Kelsen sostiene que la validez de esa norma presupuesta, debe a su vez presuponerse y que no puede ponerse en tela de juicio. Pero la respuesta de Kelsen no es satisfactoria, ya que habria que presuponer otra norma y asi seguiramos hasta el infinito. Adems, este criterio no resuelve el problema que se intentaba solucionar con el.

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Joseph Raz, ha objetado el papel de la norma fundamental, ya que el contenido de esta en funcin de las ultimas normas positivas del sistema, pero antes de formular la norma fundamental, ya tenemos individualizado un sistema jurdico y ordenadas jerrquicamente sus normas, por lo que la norma basica no cumple ninguna funcin 4. El criterio basado en la regla de reconocimiento: Hart pretende resolver los problemas de los criterios de individualizacin y pertenencia de un sistema, recurriendo a su regla de reconocimiento. El criterio de Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurdico cuando su aplicacin esta prescripta por una regla de reconocimiento de ese sistema jurdico. Un sistema jurdico se distingue de otro porque la aplicacin de todas sus normas, esta directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento distinta a la de otro. La regla de reconocimiento de Hart elude el enredo en que incurre Kelsen cuando sostiene que la validez de la norma fundamental debe presuponerse. Hart sostiene que no tiene sentido predicar validez o invalidez de su regla de reconocimiento, puesto que ella sirve precisamente para determinar cuando las normas son validas. Argumenta que preguntarse por la validez de la regla de reconocimiento, es como preguntarse si el metro, es en si mismo correcto. Por otra parte, la regla de reconocimiento de Hart, no es, a diferencia de la norma fundamental de Kelsen, una hiptesis de pensamiento, sino que es una norma positiva, una practica social. Esto lleva a que la norma fundamental solo pueda ser distinguida de otra en cuanto a su contenido. En cambio, la regla de reconocimiento de Hart, es una norma positiva, por lo que puede ser individualizada, distinguiendola de otras, por otros aspectos, ademas de su contenido, como quienes la practican, donde, etc. Sin embargo Hart tambin fracaza, ya que no consigue justificar su aserto de que todo orden jurdico tiene solo una regla de reconocimiento. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema, puede determinar distintas fuentes independientes de normas validas primitivas. Por lo tanto, puede haber una regla de reconocimiento, que por ejemplo, prescriba la aplicabilidad tanto de las normas dictadas por un parlamento, como las normas originadas por fallos judiciales. Si esto es asi, estamos frente a una regla de reconocimiento que reconoce dos fuentes de normas validas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes. Sostener esto, puede llevarnos a decir que puede existir una regla de reconocimiento que reconozca tanto las normas dictadas por el parlamento Ingles, como por el Francs. Si Hart admitiera que un sistema jurdico puede tener mas de una regla de reconocimiento, la individualizacin de un sistema ya no podra estar basada en la singularidad de su regla de reconocimiento. En el mejor de los casos, habra que buscar algn elemento en comn que las vinculara entre si, y las distinguiera entre otras reglas de reconocimiento de otros sistemas jurdicos. Pero seria ese criterio en comun, el que servira para individualizar a un sistema jurdico. Dworkin critica a Hart, ya que sostiene que un sistema jurdico no esta solo compuesto por reglas, sino tambin por principios. Los principios se distinguen de las reglas, en que su aplicabilidad a un caso, no es cuestion de todo o nada, como sucede con las reglas, sino que depende de su peso relativo en contraste con el de otros principios. Segn Dworkin, los principios no podrian ser parte de un sistema jurdico si se aceptara la teoria de Hart, ya que esta regla identifica a las normas del sistema por su origen o fuente, y aquellos principios son reconocidos por los jueces no por derivar de cierta fuente, sino porque su contenido se considera valido, apropiado o justo. Dworkin sostiene que la teoria de Hart no puede dar cuenta de casos en los que los jueces reconocen ciertas normas, no porque contengan determinado origen, sino porque consideran que su contenido es apropiado. 5. El criterio basado en el reconocimiento de los organos primarios: Joseph Raz, sostiene que los criterios de individualizacin, deben basarse en los organos que aplican las normas a los casos particulares. Es el reconocimiento por parte de estos, lo que parece decisivo para otorgar unidad a un grupo de normas. Sin embargo, este enfoque presenta una serie de problemas. En primer lugar, el problema aparece al querer caracterizar a los organos cuyo reconocimiento de una norma, determina su pertenencia al sistema. La competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que ellos mismos reconocen, hacen que caigan en un circulo vicioso. Raz sostiene que el reconocimiento de los organos primarios, determinan su pertenencia al sistema. Sin embargo, para poder determinar que individuos gozan de tal poder, es necesario determinar primero que normas pertenecen al sistema. Pareciera que el criterio que antes haba utilizado Raz en otra de sus obras, para caracterizar a los organos primarios, era mas adecuado. Raz sostena que los organos primarios eran aquellos que estaban autorizados para decidir cuando el uso de la fuerza, en ciertas circunstancias, esta jurdicamente prohibido o permitido. Sin embargo, este criterio esta afectado por la misma circularidad que el anterior. El segundo problema de este criterio, es el de determinar que es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes organos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurdico y en cambio, no formen parte de ese sistema, las normas que otros organos primarios reconocen. No se puede sostener que existen tantos sistemas jurdicos como organos primarios, sino que hay que admitir que hay cierto conjunto de organos que reconoce ciertas normas, pero hay que saber cual es el criterio que agrupa a los jueces cordobeses y correntinos y no a los Argentinos y Bolivianos. Raz propone para formar conjuntos de organos primarios, el hecho de que los organos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones.

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Pero este criterio es insatisfactorio, ya que tambin resulta circular (ya que el reconocimiento de la fuerza de las decisiones de otros organos se funda en las normas del sistema) y porque las normas de un sistema jurdico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurdico en su ambito de aplicabilidad, de tal modo, que la mayoria de los derechos del mundo, formarian parte de un solo sistema jurdico. Raz aparentemente se vio obligado a recurrir a este criterio, por su negativa de considerar a la coactividad como distintiva de los sistemas jurdicos. El tercer probema consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una norma es reconocida por tales organos. Es evidente que no alcanza con el hecho de que haya una mera coincidencia entre una decisin del rgano y lo que la norma en cuestion prescribe, ya que de ser asi, se podra incorporar normas al sistema con esa simple coincidencia. Ross sostiene que debe exigirse que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales. Por otra parte, hay normas que uno puede decir que forman parte de un sistema jurdico, sin que haya existido la posibilidad de que sea aplicada por un rgano primario. Es en estos casos, en que se tiene en cuenta la regla de reconocimiento de Hart, ya que se sostendra que una norma puede pertenecer al sistema, si ella reune condiciones necesarias que definen la clase de normas que una practica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar (Ej. Ser dictada por un determinado parlamento). Se puede decir en definitiva, luego de ver estos criterios de individualizacin y pertenencia, que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurdico, cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a travez de practicas generales de reconocimiento) por organos que estn en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organizacin que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.

La validez y la existencia del derecho. a) Diferentes sentidos de Validez. La expresin validez es de extremada ambigedad, ya que se aplica tanto para calificar a una norma jurdica, como cuando se la usa en relacin a todo un orden jurdico. Los siguientes son algunos de los focos de significados en que se suele utilizar la expresin validez. I. Decir que una norma o un sistema son validos, es equivalente a decir que existen. Los criterios de validez de estos seran los mismos que los de su existencia. II. Puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurdico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen. III. Una norma jurdica es valida cuando hay otra norma jurdica que declara que su aplicacin u observancia es obligatoria. IV. Puede predicarse validez de una norma jurdica con el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras normas jurdicas, o sea, que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los limites de su competencia. V. Una norma es valida cuando pertenece a un cierto sistema jurdico. VI. Una norma o un sistema jurdico son validos, cuando tienen vigencia o eficacia, o sea, que son generalmente observados y aplicados. b) Conceptos normativos y descriptivos de validez. Si la designacion del concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema jurdico de los que se predica validez, el concepto se convierte en una nocion normativa. En este sentido de la expresin validez, decir que una norma o un sistema son validos, implica afirmar que deben ser observados y aplicados. Los otros significados de validez, que estn asociados con la vigencia de una norma o un sistema, o con la pertenencia de una norma a un sistema, o con la circunstancia de que una norma ha sido permitida o declarada obligatoria por otra norma, son, en cambio, enunciados descriptivos. La idea de validez esta relacionada con la de existencia. La nocion de existencia ser, por lo tanto, normativa o descriptiva segn con que concepto de validez se identifique. c) El concepto de Validez de Kelsen Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez Kelseniano. I. Una primera interpretacin, asegura que Kelsen emplea un concepto puramente descriptivo de validez, ajeno a toda asociacin con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una norma o sistema jurdico.

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Puede haber desacuerdo en cuanto a cual sentido descriptivo de validez utiliza, ya que a veces parece identificar la validez con la existencia de las normas y otras veces con su pertenencia a un sistema, otras con el hecho de que haya otra norma que autorice su dictado o que declare obligatoria su observancia, otras veces con su vigencia y eficacia, etc. Sin embargo, hay una forma de hacer coherentes todas esas afirmaciones. Para Kelsen, la validez de una norma es idntica a su existencia, y sta, depende de su pertenencia a un sistema jurdico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma este autorizado por otra norma del sistema. II. Segn otra interpretacin, Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurdica. Esta tesis es defendida por Raz, que sostiene que Kelsen, en muchos pasajes, ha identificado la validez de una norma no solo con su existencia, sino tambin con su fuerza obligatoria. Kelsen sostiene que decir que una norma es valida implica decir que debe ser lo que ella dispone. Mientras que los juicios que predican eficacia o vigencia, son juicios del ser, los juicios de validez, son juicios del deber ser, que no pueden inferirse de los anteriores y que Kelsen utiliza no solo para calificar a una norma, sino tambin a todo un sistema jurdico. Esta interpretacin sostiene que en la teoria de Kelsen, una norma solo es valida o existe cuando tiene fuerza obligatoria, ya que para Kelsen, la nica normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas pertenecen al mundo del deber ser, por lo tanto, hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Precisamente, la norma fundamental de Kelsen, consiste en una presuposicin de que las prescripciones de ciertas autoridades, deban ser observadas, asumindola los juristas, como una hiptesis, o sea, que deben presuponer que las reglas que describen, tiene fuerza obligatoria. Es compatible para este autor, asociar validez, con la pertenencia de una norma a un sistema y con el hecho de que la sancin de una norma haya sido autorizada por otra, o con la vigencia de una norma o un sistema. Sin embargo, la pertenencia a un sistema vigente no garantiza la validez o fuerza obligatoria de la norma, ya que este debe ser a su vez valido, presuponiendo su norma fundamental. d) La existencia de las normas como concepto descriptivo. Las confusiones que la teoria de Kelsen ha dado a lugar, nos debe ensear a separar cuidadosamente el concepto de validez (o existencia) normativo, de los descriptivos La cierta sinonimia entre las expresiones validez y existencia, cuando son aplicadas a las normas, generan ambigedad. Por lo tanto, es conveniente reservar la palabra validez para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria de las normas jurdicas, y otorgar a la palabra existencia exclusivamente un significado descriptivo. El concepto descriptivo de existencia esta relacionado con el hecho de que las normas jurdicas en cuestion tienen que tomarse en cuenta para decidir como actuar en su ambito de aplicabilidad. El concepto de existencia esta asociado con la vigencia o eficacia de las normas. Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurdicas y no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir como actuar. Una norma es eficaz o vigente cuando: sus destinatarios la observan generalmente y cuando ciertos organos de aplicacin las reconocen en sus decisiones. Sin embargo, generalmente no se identifica la existencia de una norma con su vigencia, ya que como hemos visto, una norma puede existir, sin que sea generalmente obedecida o aplicada. Tenemos que tener en cuenta aquellas normas que todava no han sido obedecidas o aplicadas. Si bien la existencia de un sistema jurdico se identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo con las normas. Una norma jurdica existe cuando pertenece a un sistema jurdico vigente. Podra decirse que un sistema jurdico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas, son generalmente observados por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los organos que tienen la posibilidad de disponer la ejecucin de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Una critica a este criterio es que la mayoria de las reglas primitivas del sistema (Ej. Reglas de reconocimiento), no tienen como sujetos normativos a los subditos, sino que se dirigen a los propios organos primarios. Un orden jurdico se diferencia de otros como la moral, etc, ya que un orden jurdico es un sistema normativo que estipula en que condiciones el uso de la fuerza esta prohibido y permitido y que estatuye organos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares, disponiendo la ejecucin de medidas coactivas que el sistema autoriza, a travez del monopolio de la fuerza estatal. Un orden jurdico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por organos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organizacin de fuerza independiente de la que emplean los organos primarios de otros sistemas. Un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones, por los organos que tienen la posibilidad factica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.

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La relacin de un sistema jurdico con el derecho internacional. Como hemos visto, calificar al derecho internacional como un sistema jurdico, resulta algo dudoso. El tema del orden internacional, resulta de importancia para el problema de la individualizacin de un sistema jurdico. El derecho internacional esta constituido fundamentalmente de normas de origen consuetudinario, o sea, normas que surgen de reiteradas actitudes de los estados. Son raras las normas del derecho internacional que tienen su origen en organos centralizados, tales como las Naciones Unidas u organizaciones regionales. Por lo comn, estas organizaciones formulan recomendaciones, y cuando sancionan prescipciones, pocas veces son eficaces. Tienen importancia en el derecho internacional los tratados y convenciones, sin embargo, los juristas le asignan a estas, una validez derivada de las normas consuetudinarias, principalmente de aquella que sostiene que los pactos internacionales deben cumplirse. Segn Kelsen, la validez de las normas de mayor jerarquia de los sistemas jurdicos, proviene de la norma fundamental, que le otorga validez a las primeras normas del sistema. Siendo consuetudinarias esas normas, la norma fundamental del derecho internacional, debera tener un contenido adecuado para dar validez a tales normas. Kelsen sostiene que los Estados deben comportarse como acostumbran hacerlo. La pregunta que puede formularse en cuanto al derecho internacional, es si este puede otorgar validez a los sistemas jurdicos nacionales, o si esta relacin se da a la inversa. Kelsen distingue tres posibles posiciones que dan respuesta a este interrogante. 1) Monismo Internacional: Sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues este da validez a cada uno de ellos. 2) Monismo Nacional: Afirma que el derecho internacional recibe su validez de los sistemas jurdicos nacionales, y por lo tanto, forma parte de ellos. 3) Pluralismo: esta corriente sostiene que el derecho internacional, es un sistema independiente de los derechos nacionales. Kelsen se inclina por la tesis expuesta en primer termino. Para ello, se apoya en que la norma fundamental, que otorga validez a cada derecho nacional, esta reproducida con su mismo contenido, como una norma positiva, de carcter consuetudinario, del derecho internacional. Esta norma suele llamarse principio de efectividad, la cual prescribe que se reconozca todo rgimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo de un cierto territorio. Esta norma cumple la misma funcin que Kelsen le asigna a la norma fundamental de los sistemas nacionales, o sea que da competencia a un grupo de personas para dictar normas, que sin estar autorizadas por ninguna norma positiva del sistema, tiene xito en establecer normas originarias eficaces. Si se ha encontrado una norma positiva (principio de efectividad), que da validez a las normas originarias de los derechos nacionales, entonces no se entiende la necesidad de una norma fundamental para estos ltimos. Se podra continuar la cadena hasta el principio de efectividad. De esta forma, todos los derechos del mundo, formarian parte de un solo sistema. El error de esta tesis es considerar que por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema jurdico coincida con una norma positiva de otro, el primer derecho, forme parte del segundo. Los criterios que se utilizan para individualizar un sistema jurdico, seleccionan determinadas normas que son reconocidas por ciertos organos primarios como soberanas. Si una norma es reconocida como originaria y no porque deriva de otra, aquella formara parte de la base de un sistema jurdico independiente. El monismo nacional, tampoco es considerada una tesis adecuada. Es cierto que los organos, que por via consuetudinaria o convencional, crean normas del derecho internacional, son los Estados, y si la mayor parte de estos manifiesta su disenso, respecto de una norma, esta quedara derogada. Pero esto no es verdad respecto de cada Estado en particular. Las normas internacionales seguiran teniendo vigencia mientras esten respaldadas por la comunidad internacional en general. El pluralismo pareciera ser la corriente mas coherente, ya que considera independientes al derecho internacional y a cada uno de los derechos nacionales. El cambio regular de la base de un sistema jurdico. Cuando se cambian las normas que constituye la base de un derecho, cambia el sistema jurdico. Sin embargo, esto sucede cuando la modificacion se hace en forma irregular, sin seguir las formas previstas por el sistema. Cuando esa especie de cambio sucede, se habla de golpe de estado o revolucin. Sin embargo, hay casos en los que entre las reglas basicas, hay alguna que prevee un procedimiento para llevar a cabo la modificacion del conjunto. Tal es el caso del articulo 30 de la Constitucin nacional, que dispone la forma de modificar cualquier articulo de la propia constitucin, siguiendo las prescripciones constitucionales. En tal caso, no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho sigue siendo el mismo. Este hecho pareceria contradecir la idea de que la individualizacin de un sistema depende del reconocimiento de ciertas normas que constituyen la base del mismo.

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Una posible explicacin consistiria en decir que la nueva constitucin deriva de la antigua, por lo cual el orden jurdico no ha cambiado. Sin embargo esto es inaceptable, ya que probablemente la nueva constitucin contenga normas inconsistentes con la de la antigua, lo cual producira una derogacin de las normas constitucionales anteriores, y por consiguiente, su exclusin de la base y un cambio de sistema. Se podra replicar esta tesis sosteniendo que la nica norma que integra la base de un sistema, es la norma constitucional que prevee la reforma de la constitucin, pero esta respuesta tampoco es satisfactoria, ya que la antigua constitucin no deriva de una norma que dispone el procedimiento para su reforma. Si en cambio, la nueva constitucin es reconocida solo como derivada de una norma perteneciente a la antigua, ello significara que el derecho tiene ahora una nueva base, y en consecuencia, es un sistema jurdico distinto del anterior. Adems, supongamos que se reforma el mismo articulo 30 de la constitucin. A pesar de esto, para los juristas, el sistema jurdico seguira siendo el mismo. Sin embargo, el nuevo articulo 30 no puede derivar del antiguo, ya que si fuera asi, el antiguo seguiria perteneciendo al sistema y las reformas ulteriores deberian hacerse segn el antiguo articulo 30 y no de acuerdo al nuevo. Hay que concluir diciendo que cuando cambia la base de un sistema jurdico, sea por via regular o revolucionaria, hay un orden jurdico diferente y el fundamento de validez de las nuevas normas, no puede encontrarse en el sistema derogado. La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimientos de creacin de normas. a) Las fuentes del derecho. Las normas que integran los sistemas jurdicos, no solo se pueden clasificar por su estructura, sino tambin por su origen. El estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace bajo el nombre de fuentes del derecho. Hay dos modalidades genericas de creacin del derecho: la forma deliberada y la forma espontanea. Cuando hablamos de creacin deliberada de derecho, hacemos referencia a la sancin de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por organos competentes con la intencion de establecer reglas. La legislacin es el caso tipico de este tipo de creacin del derecho. Una ley es sancionada mediante el conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creacin. Se pueden mencionar entre las normas creadas deliberadamente, aquellas sancionadas por una convencion constituyente, el congreso, el poder ejecutivo, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, las sentencias judiciales, etc. Hay discusin acerca de si las sentencias judiciales son o no normas. El profesor Soler ha expresado una opinin negativa en cuanto al tema, ya que, estas no poseen algunas propiedades que son definitorias de las normas jurdicas, tales como la generalidad. Sin embargo, la caracterizacin de norma jurdica que hemos visto, en la unidad III, parece ser compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales. Una discusin relacionada con la anterior, se plantea alrededor de si los jueces crean o no el derecho. Carrio se ha expresado en este tema, sosteniendo que los malentendidos verbales provocados por la expresin los jueces crean derecho, son los que dan pie a esta polmica. Si bien los jueces en particular, no dictan normas generales, si lo hacen en conjunto. Los jueces, cada uno por separado, no dictan normas generales, sino que dictan normas particulares, que no siempre se deducen de leyes. Aparte de las sentencias judiciales, existe otro medio de creacin deliberada del derecho a travez de normas jurdicas particulares. Tal es el caso del contrato, por el cual, dos personas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones para ambas partes o una de ellas. De este modo, Kelsen los cataloga como una norma jurdica o un conjunto de ellas. Las normas contractuales son autonomas, ya que regulan solo la conducta de quienes intervienen en la celebracin del contrato. Adems, hay una descentralizacin de la capacidad para dictar esta clase de normas, ya que cualquier persona que reuna determinadas caracteristicas, tales como la edad, puede celebrar un contrato. Adems de las formas deliberadas de creacin de normas jurdicas, existen los medios espontaneos. La forma espontanea mas clara, es la costumbre. La costumbre es el comportamiento reiterado de los miembros de una sociedad. Sin embargo, hay que distinguir la costumbre de los meros habitos de una sociedad. Hart argumenta que un comportamiento repetido, solo da origen a una norma, cuando esa reiteracin de actos se toma como guia para criticar a quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella. Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurdica, debe ser reconocida por los organos primarios del sistema. Tambin constituyen una forma espontanea la jurisprudencia o los precedentes judiciales. Los jueces dictan ciertas normas particulares que llaman sentencias judiciales. Para hacerlo, pueden tener en cuenta determinadas normas que pueden preexistir, pero tambin, toman en consideracin principios de razonabilidad, equidad,

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etc. Estos criterios no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la costumbre. Cuando tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento de sus sentencias, se da origen a ciertas normas jurdicas, ya que el apartarse de ellos es motivo de critica. Es por esto, que los jueces llegan a considerarlos tanto o mas obligatorios que las mismas leyes. Es valido afirmar, por lo tanto, que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas generales, lo que no quiere decir que se sancione deliberadamente normas. Los precedentes solo son obligatorios en casos analogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquia. No puede establecerse a priori cual o cuales de las diversas fuentes del derecho son admitidas en cada sistema jurdico en particular, ya que ello depende del criterio de reconocimiento del sistema jurdico en cuestion. En estos criterios, se establecen las condiciones en que las normas basicas permiten la creacin de nuevas normas. En cuento a nuestro sistema, se discute si se admite o no a la costumbre como fuente del derecho. La opinin mayoritaria de los juristas es negativa, apoyandose en el articulo 17 del codigo civil, que establece expresamente que la costumbre no es fuente del derecho, sino cuando la ley se refiera a ella o en caso de lagunas legales. Sin embargo, este no es un buen argumento, ya que podra ocurrir que los organos primarios reconocieran como integrantes de la base del sistema, a ciertas normas de origen consuetudinario. Esto implicaria que, paradjicamente, el Art. 17 del codigo civil, quede derogado por una costumbre. En cuanto a los precedentes, en nuestro sistema, del tipo continental eruropeo, a diferencia de lo que ocurre en los paises del derecho anglosajn, estos no tienen relevancia. En nuestro pas los jueces buscan orientacin en la jurisprudencia, pero en general, no consideran que los precedentes posean fuerza imperativa para las futuras decisiones. A diferencia de lo que ocurre en los paises del denominado Common Law, la jurisprudencia no se constituye con una sola decisin, sino que exige una serie concordante de decisiones. El nico caso en que en nuestro sistema se reconoce obligatoriedad a un fallo judicial para las futuras decisiones, es cuando se produce un plenario. Un plenario consiste en una reunion de todas las salas que componen una camara de apelaciones, con el objeto de unificar doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces la decisin obligatoria para toda la camara y los jueces que dependan de ella. Sin embargo, un fallo plenario no es un precedente en sentido estricto, ya que no se origina en la fundamentacion de cierta decisin, sino que es una regla estipulada deliberadamente. b) El orden jerarquico de las normas que integran un sistema jurdico. Las normas que constituyen un sistema jurdico se suelen ordenar segn ciertos niveles de jerarquia. Tal ordenacin esta relacionada tanto como por el tema de la pertenencia de las normas a un sistema, como con las fuentes del derecho. Las cadenas de validez formadas con las normas que autorizan la creacin de otras, nos ofrecen una ordenacin jerarquica de las normas. Sin embargo, esta ordenacin, solo es parcial, ya que solo nos permite decir que una norma es inferior a la que autoriza su creacin, pero no refleja los diferentes niveles que puede haber entre normas cuya creacin esta autorizada por normas distintas. Adems, tampoco refleja la diferente jerarquia que puede darse entre normas cuya sancin esta permitida por una nica norma o por un conjunto de normas de un mismo nivel. Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre una de ellas, se considerara valida a la primera y no a la segunda. La preferencia de ciertas normas respecto de otras, surge, segn Hart, de lo establecido por los criterios de reconocimiento. Estos criterios, pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema (por ejemplo, las normas dictadas por una convencion constituyente, y cierto conjunto de normas consuetudinarias), y establecer que uno de estos conjuntos, tiene prelacin sobre el otro, no porque se deriven del primero, sino, porque en caso de conflicto, prevalecen el primero sobre el segundo. En segundo termino, la ordenacin jerarquica depende de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma de un sistema, puede establecer la prelacin de las normas inferiores a ella. Esto es lo que acontece con el Art. 31 de la Constitucin Nacional. Siguiendo los criterios de reconocimiento, y lo que disponen las mismas normas del sistema, se podra diagramar la estructura jerarquica de nuestro orden jurdico de la siguiente forma: Constitucin nacional Tratados internacionales Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la constitucin. Otras leyes del Congreso Nacional Constituciones provinciales y tratados interprovinciales Decretos del Poder ejecutivo nacional Decretos y resoluciones de los ejecutivos provinciales Resoluciones ministeriales Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas y de entidades autarquicas, etc Convenciones entre particulares Decisiones judiciales.

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No se incluyen en el cuadro las normas consuetudinarias, ya que es muy difcil dilucidar en que orden jerarquico se encuentran. Tampoco se incluyeron los fallos plenarios, los precedentes, etc. No cualquiera esta autorizado a determinar la invalidez de una norma inconstitucional, de una sentencia legal, de un contrato, etc. Los sistemas jurdicos, facultan a determinados organos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un sentido incoherente con el de ellas. En cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho solo permite a los jueces anularlas, y solo para el caso en que se presente ante el tribunal. Es por esto que se suele decir que una norma inconsistente con otra superior, continua siendo valida o existente si un juez no la ha anulado. Sin embargo, pareciera contradictorio decir que una norma que no reune ninguna de las condiciones para ser parte del sistema, sea valida o existente. Kelsen responde que en realidad, una ley inconstitucional, tambin deriva de la constitucin, puesto que hay que presuponer que la constitucin tiene ciertas clusulas tacitas que autorizan a dictar normas contrarias a los preceptos expresos, ya que de lo contrario, no se explicaria que sean consideradas validas hasta que no fueran anuladas. Esto es, sin duda, ficticio e irrazonable, ya que desapareceria el sentido de la distincin de normas validas e invalidas, puesto que todas serian validas. Bulygin, sostiene que cuando decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son validos mientras no se los anule, no estamos usando el termino validez en sentido de pertenencia a un sistema, sino en el sentido de que son obligatorias mientras no se las anule, por lo cual, no seria contradictorio decir que estas normas son validas aunque sean incoherentes con otra de nivel superior. Si hablamos de validez en sentido descriptivo de pertenencia a un sistema, una ley inconstitucional es invalida e inexistente, en cambio, si utilizamos el sentido descriptivo de obligatoriedad, segn las normas de un cierto sistema, una ley inconstitucional es valida o existente hasta tanto no sea anulada.

Unidad VI

Los conceptos basicos del derecho Las descripciones del sistema jurdico utilizan una serie de conceptos que constituyen la base teorica para la construccin de muchos. Entre estos, se encuentran la nocion de sancin, responsabilidad, acto anti juridico, obligacin, facultad, persona jurdica, etc. El carcter basico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las ramas del derecho. Se distinguen asi, de expresiones que tienen un uso mas circunscripto, tales como matrimonio, seguro, hipoteca, etc. El analisis del significado de los conceptos basicos constituye una de las funciones de la filosofia del derecho. La filosofia del derecho tradicional, dedicaba poca atencin al significado de terminos tales como sancin, propiedad, derecho subjetivo, etc y valoraba desde el punto de vista moral los hechos y conductas que ellos usualmente denotan. Las expresiones jurdicas basicas, forman un sistema en el que algunos terminos son primitivos, puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demas son derivados, ya que en su definicin aparece directa o indirectamente alguna de las expresiones primitivas. Por cierto, la investigacin de los terminos jurdicos, seguramente descubrira criterios muy poco definidos y en muchos casos ambiguos. Sin embargo, la reconstruccin del aparato conceptual debe ser preciso y equilibrado, por lo que se debe eliminar la vaguedad. De este modo, las principales tareas de la teoria del derecho respecto de las expresiones jurdicas elementales son las siguientes: 1. Investigar los criterios vigentes en el uso espontaneo de tales expresiones por parte de los juristas y el publico. 2. Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigedad, que son vicios del lenguaje ordinario. 3. Reflejar en la reconstruccin de esos conceptos, las relaciones logicas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son la coherencia y la economa. Adems de estas funciones, la filosofia del derecho debe construir conceptos originales no usados habitualmente por los juristas, que sin embargo pueden ser utiles para describir la realidad jurdica. Kelsen fue el que mas aporto al tema, ya que su esquema conceptual, si bien presenta dificultades teoricas, busca la construccin de un sistema coherente de definiciones de las expresiones basicas, eliminando en buena parte la imprecisin y conservando sin embargo, cierta vinculacion con el singificado que tienen en el lenguaje ordinario.

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El concepto de sancin. El concepto de sancin de Kelsen es un concepto primitivo, ya que los demas conceptos elementales se derivan de este. Kelsen define sancin sealando las propiedades necesarias y suficientes. a) Se trata de un acto coercitivo, de fuerza efectiva o latente b) Tiene por objeto la privacin de un bien c) Quien lo ejerce esta autorizado por una norma valida d) Debe ser consecuencia de una conducta de algn individuo. Veremos con detalle cada una de estas propiedades. a) La coercion como distincin de la actividad de sancionar. Lo que caracteriza a la sancin, segn Kelsen, no es la aplicacin efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicacion Joseph Raz, critica esta idea Kelseniana, ya que considera que la coercin no es necesaria de toda sancin. Imagina un caso en el cual, los que ingresen a un pas, depositan en una institucin oficial, una cierta suma de dinero, que se vera disminuida si cometieran algn delito. Esta sancin no implicaria una coercion, por lo que considera errado suponer esta propiedad como definitoria de la sancin. b) La sancin como objeto de privacin de un bien La pena de muerte priva de la vida, la de la carcel, priva de la libertad, la multa, priva de la propiedad, la inhabilitacin, priva del ejercicio de ciertos derechos. Si la sancin consiste en la privacin de un bien a cierto individuo, entonces se podra pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso o que se le quita. Para evitar esto, Kelsen propone considerar bienes aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos. Raz critica tambin la exigencia implicita de que quien ejecuta la sancin deba ser una persona diferente de aquella a quien se aplica. Raz menciona ejemplos de personas que se presentan voluntariamente en la carcel o el que deposita voluntariamente el monto de una multa. c) La sancin se ejerce por una autoridad competente. Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio y a la carcel del secuestro es que las primeras son ejecutadas por una autoridad competente. Los sistemas jurdicos distinguen entre la funcin de disponer que una sancin se aplique y la funcin de ejecutarla. En el sistema de Kelsen, la funcin esencial de las normas primarias es la de dar competencia para la aplicacin de sanciones. Estas normas especifican con detalle las condiciones en que se debe ejercer la coercion estatal. d) La sancin como consecuencia de una conducta. Con el fin de reflejar el uso comn, Kelsen agrega una nueva propiedad a la palabra sancin. La sancin debe ser consecuencia de una conducta. Esto quiere decir que solo puede hablarse de sancin en aquellos casos en que la coercion estatal aparece como una respuesta a alguna actividad voluntaria, o sea, cuando hay una conducta realizada, mediando la capacidad de omitir. El concepto de sancin no es solo abarcativo del derecho penal, sino que este es solo una especie de sancin. En el derecho civil, la sancin caracteristica es la ejecucin forzada de bienes. Una critica a esto, es que no se ve porque debe ser considerado sancin, el pago de una indemnizacin, la entrega de una cosa, el desalojo de un inmueble, etc, cuando estos no han sido ordenados por un juez. Esto quiere decir que en el sistema de Kelsen, para que sea denominado sancin, se debe recurrir a una ejecucin forzada de bienes. Otra critica sostiene que considerar solamente como sancin civil a la ejecucin forzada de bienes, amplia muy poco el conjunto de las normas jurdicas genuinas, ya que la idea de Kelsen consiste en considerar que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de bienes, son solo partes de las que preveen tales medidas. Una solucion para estas criticas seria extender las sanciones civiles a aquellas que denotan la nulidad de un acto jurdico. Sin embargo, segn Hart, esta extensin no resulta conveniente. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir una sancin penal de una civil. La sancin penal se reclama generalmente de oficio por el fiscal. La civil puede demandarse por el damnificado. La multa penal pasa a integrar el erario publico, en cambio, la civil, beneficia al demandante. La sancin penal tiene como fin la retribucin o prevencion, en cambio, la sancin civil tiene como proposito resarcir un dao, por lo que su monto esta dado por la extensin de este ultimo.

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Kelsen sostiene que estos criterios no son absolutos. Un rasgo importante, que no es sealado por Kelsen, es el que distingue a las penas, ya que en estas se aplica el imponer algn sufrimiento a su destinatario, teniendo como fin, la prevencion. En cambio, en las sanciones civiles, el sufrimiento parece ser colateral, pero no es parte de la finalidad de las medidas. El concepto de acto antijuridico (delito) La definicin de Kelsen. El concepto de delito esta estrechamente vinculado con el de sancin. Al igual que la sancin, el termino delito no es exclusivo del ambito penal. Kelsen objeta la concepcin tradicional sobre la vinculacion de delito y sancin. Kelsen sostiene que la relacin sucede a la inversa de lo que se cree generalmente, por lo que explica que un acto es un delito, cuando el orden jurdico dispone una sancin por su ejecucin. Kelsen sostiene que la ciencia del derecho solo debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo, por lo que niega todo dualismo de derecho natural-derecho positivo. Segn el dualismo, los actos que son malos en si mismos, serian contrarios al derecho natural, en cambio, los actos prohibidos, lo serian respecto del derecho positivo. La concepcin tradicional sostiene que un acto esta prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o viola alguna norma jurdica. Sin embargo, Kelsen se opone a esta caracterizacion, y sostiene, en primer termino, que solo hay contradiccin entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurdica y una proposicin descriptiva, pues los dos pertenecen a mundos diferentes. Adems, segn Kelsen, el delito no puede contradecir una norma. Segn Kelsen, solo es valida la afirmacin de que el acto antijuridico es aquel al que una norma imputa una sancin, y no la relacin inversa Primera definicin de acto antijuridico de Kelsen: Acto antijuridico es la condicin o el antecedente de la sancin, mencionado en una norma jurdica. Sin embargo Kelsen encuentra rapidamente inconvenientes en esta definicin, ya que puede que una norma posea mas de una condicin. Ademas, no todas esas condiciones serian capaces de ser un acto antijurdico. Kelsen, propone una segunda definicin: Acto antijurdico es la conducta que, siendo condicin de la sancin en una norma jurdica, esta realizada por el individuo a quien la sancin se aplica. Sin embargo, esta definicin es pasible de dos nuevas criticas: En primer termino, esta definicin no cubre los casos de responsabilidad indirecta (sanciones aplicadas a los padres por delitos cometidos por los hijos) En segundo lugar, esta definicin sirve para eliminar de la denotacion de delito, a las conductas realizadas por terceros que son condicin de sancin, pero no las conductas del propio sancionado que, a pesar de ser presupuestos por aquella, nadie llamaria delito. Por ejemplo, para que alguien sea acusado de adulterio se necesita que realice dos conductas: que se case, y que mantenga relaciones con otra persona. El primer presupuesto no puede ser considerado un acto antijurdico. Por lo tanto, Kelsen propone una tercera definicin: Acto antijurdico es la conducta de aquel hombre contra quien o contra cuyos allegados se dirige una sancin establecida como consecuencia de una norma jurdica. Sin embargo, el concepto de allegado, es lo bastante vago como para que se encuentren en esa vinculacion, no solo el hijo respecto del padre, sino tambin el jefe de Estado en relacin con sus subdito, o el fiscal que acusa y el cocontrante que demanda por el incumplimiento de un contrato. El fracaso de Kelsen respecto del concepto de delito, tal vez se deba a su concepcin de la norma jurdica. La definicin de delito en la dogmatica penal. Los teoricos penales son los que mas se han preocupado por formular una definicin precisa de la expresin delito. Carrara, define delito como la infraccion a la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. El positivismo criminologico formulo otra definicin de la palabra delito. Esta definicin sostiene que el delito no es el producto del libre albedro del agente, sino que esta determinado por ciertos factores causales. Segn el positivismo, las causas de la conducta no son factores de tipo psicologico o sociologico, sino caracteristicas antropologicas u orgnicas. Garofalo, definio el concepto de delito natural, como la lesion de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y prohibidad, en la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad El jurista aleman Beling, formulo una definicin de delito que luego sirvio de base para todas las definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo.

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Beling definia delito como la accin tipica, antijuridica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. De esta forma, construyo lo que llamo la concepcin estratificada del delito, lo que consiste en requerir una serie de elementos del delito que estn vinculados lgicamente entre si, de manera tal, que cada uno de ellos implica la presencia del que se menciona antes. Estos elementos son: Accin: la primera condicin para que haya un delito es que el individuo realice una accin, o sea, un movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esta forma, surge que la accin puede ser comitiva (matar) como omisiva (no prestar ayuda a quien lo necesita). Para la dogmatica, hay acciones de pura actividad, como caminar, y acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con el, por ejemplo, el hombre muerto en la accin de matar. Tipicidad: Para que una accin sea relevante para el derecho penal, debe ser tipica. Una accin es tipica cuando encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en una ley penal no retroactiva. Antijurisdicidad: Una conducta puede ser tipica y no antijuridica, tal es el caso de matar en legitima defensa. Una accin es antijuridica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas. Asi, detrs de la norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma implicita que prohibe matar, salvo que se den ciertas condiciones especiales. Culpabilidad: Para que una accin sea punible, no basta con que sea tipica y antijuridica, sino que tambin debe ser culpable. Segn Beling, una accin es culpable, cuando esta acompaada por un componente psicologico caracteristico, que puede ser el dolo (intencion), o culpa (negligencia o imprudencia). Un individuo actua dolosamente cuando quiere, o consiente el resultado de su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actua culposamente cuando, no queriendo el resultado, pero previendolo como posible, o debiendolo prever, actua de la misma manera. Punibilidad: Cuando una accin es tipica, antijuridica y culpable, es punible, o sea, esta sujeta a pena, segn el derecho positivo. Comparacin entre la definicin de delito de Kelsen y la formulada por la dogmatica. Los dos primeros principios recogidos por la dogmatica, forman parte tambin de la definicin de delito de Kelsen. De esta forma, tanto la accin como la tipicidad, son aceptados como propiedades del termino delito. Sin embargo, la antijuricidad, no es aceptada por Kelsen, ya que supone la oposicin entre una conducta y una norma que la prohibe. Esto no puede tener cabida en el sistema Kelseniano, ya que este no incluye normas directamente prohibitivas de ciertos actos (Ej. Esta prohibido matar), sino solo normas que establecen sanciones dadas ciertas condiciones (Ej. El que mata, tendra una pena de 8 a 25 aos). Es justamente la no inclusin de normas prohibitivas lo que produce el dficit que tiene Kelsen respecto al uso comn para identificar al delito entre las condiciones de sancin. Claro esta, que no es facil verificar la existencia de normas que prohiban ciertos comportamientos. Sin embargo parece admisible que las consideremos aun cuando no esten escritas como parte del derecho positivo. Alguien en defensa de Kelsen podra sostener que las normas de prohibicin son morales y no jurdicas. Sin embargo, aunque sean morales tales normas, no es obstculo para concluir que en el uso comn son relevantes para distinguir cual de las condiciones de sancin es un delito. La dificultad de Kelsen para definir el concepto de antijurdico esta provocada por su negativa de admitir en su sistema, normas jurdicas diferentes a las que disponen sanciones. El concepto de Responsabilidad. El termino responsabilidad tiene varios sentidos, tanto en el uso corriente como en el de los juristas. Hart habla de responsabilidad en los siguientes sentidos. 1. Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin, papel, etc. Ej. El padre es responsable de sus hijos. Por su cargo, el capitan X, tenia la obligacin de ciudar de sus pasajeros y carga. 2. Responsabilidad en el sentido de factor causal. Responsabilidad es utilizado para indicar que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Se emplea tanto para referirse a individuos, como a cosas o procesos. Ej. Juan es responsable de que yo llegue tarde. Las langostas fueron responsables de la perdida de la cosecha. 3. Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Se utiliza el termino responsabilidad para hacer referencia a un individuo mentalmente capaz (imputable), y no se trata de un menor, un insano, etc.

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Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor de los mismos. Tambin responsabilidad en este sentido suele utilizarse en casos de negligencia o falta de diligencia. La negligencia consiste en omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las consecuencias de sus actos. 4. Responsable como punible o moralmente reprochable. En este sentido, responsabilidad significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Por ejemplo, podriamos decir que el juez encontro al homicida responsable o que Juan es responsable de no haber cumplido su promesa. Kelsen sostiene que un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto antijurdico e independientemente de que de hecho le sea aplicada una sancin. Clases de responsabilidad. Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta (o vicaria). Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sancin como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo. El sujeto que cometio el antijurdico y el objeto coinciden. Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. En el derecho contemporaneo este tipo de responsabilidad indirecta se mantiene fuera de la esfera del derecho penal y solo en un numero muy limitado de casos, se mantiene en el fuero civil. Un caso de responsabilidad indirecta en lo civil, es la que tienen los padres en relacin con sus hijos menores. Otro caso es el del patron respecto de los daos producidos por sus empleados. Sin embargo, los casos mas importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en que los miembros o socios de una sociedad, colectividad o institucion, responden por los actos de sus directivos. En el derecho internacional subsiste la responsabilidad indirecta, pues cuando un jefe de estado comete un antijurdico, son castigados todos los habitantes de tal Estado. En el derecho interno, la responsabilidad indirecta rige en las sociedades civiles y comerciales. En algunas de estas, la responsabilidad de los socios llega a ser ilimitada, y responden con su patrimonio, en otras, en cambio, son responsables limitados, ya que responden solo hasta el monto de los aportes realizados Kelsen tambin clasifica la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (por resultado). Hay responsabilidad subjetiva cuando el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijuridica. A su vez, Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subjetiva: El primero es cuando se tiene una intencion maliciosa, o sea, una intencion de causar un dao. Ej. Matar por venganza En segundo lugar, basta con que el sujeto tenga intencion de cometer un acto antijurdico, aunque lo que lo mueva no sea el animo de daar, sino, por ejemplo, beneficiarse. Ej. Matar para heredar del muerto. En tercer grado, distingue la responsabilidad subjetiva cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque este resulte indeseable. Ej. Mendigos que mutilan a sus nios para tener mas limosna, aunque no deseen que ellos mueran. Los penalistas consideran ademas, a los casos de negligencia. Sin embargo, Kelsen sostiene que este ultimo es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculacion psicologica entre el individuo y su acto. La responsabilidad objetiva se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya querido o previsto el antijurdico. En el derecho penal, prcticamente esta proscripto, pero en el civil, tiene un importante campo. Todos los casos de responsabilidad indirecta, lo son tambin de responsabilidad objetiva. Tambin existe en el derecho civil, responsabilidad por hechos no provocados por el sujeto pasible de ejecucin forzosa ni por otro individuo. Tipico de este caso es aquel en el que el patron es responsable por los accidentes de trabajo de sus obreros, o el dueo de una cosa, por los daos que esta cause. Este tipo de responsabilidad es independiente de toda intencion o prevision por parte del sujeto responsable. El concepto de Deber Jurdico. Algunos teoricos del derecho no se resignan a identificar al deber juridico con algn tipo de hechos de indole psicologica o sociologica. Ha sido frecuente construir el concepto de obligacin o deber jurdico sobre la base del modelo de una persona que se encuentra coaccionada por amenazas de un asaltante. Hart critica esta identificacin y sostiene que en el caso del asaltado, nadie tiene la obligacin de entregar el dinero, ya que esto sucederia en el caso del pago de un impuesto, pero si que se vio obligado a hacerlo. Segn Hart, la afirmacin se vio obligado a hacerlo, responde a hechos psicologicos del agente. En cambio, para la afirmacin tenia obligacin o el deber de entregar el dinero, no es necesaria ni suficiente la ocurrencia de ciertos hechos psicologicos. Puede que el agente no tenga miedo de sufrir un dao, y sin embargo, puede afirmar haber tenido una obligacin, como la de pagar un impuesto.

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Austin y Bentham, al igual que Hart, advirtieron que el concepto de obligacin no se relaciona con estados psicologicos y elaboraron un concepto en relacin, no a la creencia sujetiva de que sufrira algn dao si no se actua, sino en base a la probabilidad objetiva de que si no se actua de determinada manera sufrira un mal. Ej. Si no se paga al acreedor, ser objeto de una sancin. Hart sostiene que decir que alguien tiene un deber no sirve solo para predecir que ser sancionado, sino para justificar esa sancin. Sostiene Hart que si bien hay en la idea de obligacin alguna relacin con la probabilidad de sufrir un dao, lo decisivo para ese concepto es la existencia de ciertas reglas o normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado. El enfoque psicologico o sociologico olvida el trasfondo normativo que presuponen los enunciados que hablan de deberes. Cuando se dice que un sujeto esta obligado, se esta aplicando una norma general a un individuo particular. En cambio, en la situacin del asaltado, no hay regla a la cual recurrir para calificar esa conducta. Segn Hart, solo puede hablarse de una regla social cuando se da una conducta regular y cuando se toma a esta como modelo de comportamiento. Otro que ha hecho referencia al concepto de deber jurdico es Kelsen. Este, lo define en relacin al contenido de las normas jurdicas. Asi como el concepto de responsabilidad esta relacionado con el de sancin, el de deber jurdico esta relacionado con el de acto antijurdico. El deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. Por ejemplo, si evadir impuestos es condicin para una sancin, no evadirlos, o sea, pagarlos, constituye el contenido de una obligacin jurdica. Debe aclararse que opuesto no es lo mismo que contrario. Las normas primarias de Kelsen, como hemos visto, mencionan las condiciones de la sancin prescripta en su consecuente. Entre estas, se encuentra el acto antijurdico. En cambio, las normas secundarias, que son meros derivados logicos de las primeras, establecen que debe ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurdico mencionado en la norma primaria. Esto significa que el deber jurdico, no aparece en la norma primaria, sino en la secundaria. Segn Kelsen, no hay deber jurdico sin que este prevista una sancin para la conducta opuesta. Este planteo de Kelsen, es diferente al de Hart, ya que este ultimo sostiene que una conducta es obligatoria cuando es posible que se le aplique una sancin a la accin opuesta. Para Kelsen no es necesaria la probabilidad empirica de que se le aplique una sancin, sino que es determinante que una norma valida, este prevista una sancin para la accin opuesta a la obligatoria. Para Kelsen solo hay deber jurdico si hay una norma primaria que prescribe una sancin para la conducta opuesta. Sin embargo, si tenemos en cuenta lo que es para Kelsen una norma primaria, podriamos decir que el deber que ella impone, no esta respaldado por una sancin. Una norma primaria tendria el siguiente esquema: si alguien haya X, debe ser la sancin S.Parciera que las normas primarias imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas condiciones. Sin embargo, no hay una norma que estipule sanciones para los jueces que no aplican estas normas. Ademas, esto llevaria a una cadena infinita de normas. En algunas de sus obras, Kelsen parece admitir que las normas primarias imponen este tipo de deber, que es mas debil que lo que el denomina deber jurdico, ya que no presupone una sancin para la conducta opuesta. Sin embargo, en otras obras, Kelsen vacila en calificar de deber a lo que las normas primarias imponen a los jueces. De esta forma, sostiene que si no hay otra norma que estipule una sancin para la omision de sancionar, el deber ser de las normas primarias expresa una autorizacin a los jueces de aplicar sanciones. De esta forma, Kelsen no admitiria la existencia de deberes jurdicos que no estn respaldados por sanciones. Carrio ha objetado la pretencion de Kelsen de reducir el deber jurdico solo a los casos en que se preve una sancin para la conducta opuesta. El concepto de deber jurdico de Kelsen, tal vez sea adecuado para el derecho penal, pero no es operativo para reflejar la realidad en el derecho internacional, comercial, laboral, etc. Los juristas hablan de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no estn previstas sanciones. Si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de sancionar, aunque cuando no esten sujetos a sanciones, ampliaria un poco su criterio de uso de la expresin deber. El concepto de derecho subjetivo. Frases tales como: tengo derecho a vestirme como quiero, Pedro tiene derecho a comer en la pensin, etc, suelen decirse en la vida cotidiana. El sentido de la palabra derecho en estas frases, no hace referencia a un sistema de normas, a lo que se lo suele llamar derecho objetivo, sino a una situacin particular en que se encuentra una persona en relacin al derecho objetivo.

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Las situaciones en que se dan los derechos subjetivos suelen calificarse utilizando expresiones como libertad, permiso, licencia, atribucin, privilegio, facultad, poder, posibilidad, garanta, etc. Estos trminos son sinnimos de derecho, en sentido subjetivo. Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas del derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, ya sea que deriven de Dios, de la racionalidad del hombre, o del transcurso de la historia. Segn el iusnaturalismo, lo nico que puede hacer con ellos el derecho positivo es reglamentarlos, reconocerlos y protegerlos. Esta ideologa esta expuesta en la declaracion de los derechos del hombre, dictada en 1791. Hay otra corriente, llamada positivismo metodologico, que no se opone a la tesis expuesta por el iusnaturalismo, pero sostiene que tales derechos son morales y no jurdicos. El significado descriptivo que los positivistas asignan a la palabra derecho hace que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes jurdicos, deban ser verificables en lo que las normas positivas dispongan. Los llamados derechos individuales, son principalmente derechos morales. Protegen la libertad de cultos, de expresin, de asociacin, el derecho a la vida, a la integridad corporal, al debido proceso judicial, etc. Son derechos que la gente tiene independientemente de lo que disponga el sistema jurdico de un pas. Los derechos individuales estn dirigidos directamente a los organos estatales, e implican su deber moral de reconocerlos, dictando normas que los transformen en derechos jurdicos y no realizando actos que los restrinjan. Hay otras corrientes de pensamiento que consideran a los derechos subjetivos como algo que el derecho positivo no crea, sino que reconoce y protege. Ihering, opina que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos. La tesis de Ihering es objetada por Kelsen, ya que sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicologico como lo seria el inters. Puede haber derecho subjetivo sin inters, sostiene Kelsen. Se puede tener el derecho de propiedad sobre cosas que no nos interesan, asi como a su vez, puede haber inters sin derecho, en el caso de el que ambiciona una cosa ajena. Segn Kelsen debe eliminarse el dualismo entre el derecho subjetivo y el derecho objetivo. Los enunciados que se refieren a derechos subjetivos son equivalentes a ciertos enunciados que versan en el derecho objetivo. Kelsen sostiene que hablar en trminos de derechos subjetivos no es mas que describir la relacin que tiene el ordenamiento jurdico con una persona determinada. Kelsen propone distinguir los diferentes sentidos de derecho subjetivo.

1) Derecho como equivalente a no prohibido:

Ej. Tengo derecho a vestirme como quiera. Segn Kelsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras que afirman que un cierto derecho objetivo no prohibe la conducta en cuestion, es decir, que no hay una norma en el sistema que establezca una sancin para la accin de que se trata. Hay una critica que se cuestiona si es posible deducir la posibilidad de ejecutar cierta conducta, de la ausencia o invalidez de una norma. Kelsen sostiene que los sistemas jurdicos no contienen lagunas, e incorpora su principio de clausura, que establece que todo lo que no esta prohibido, esta permitido.

2) Derecho como equivalente a autorizacin.

Ej. La municipalidad le otorgo a Pedro el derecho de instalarse en la esquina. El profesor nos dio derecho a interrumpir en clase. Estas frases describen la existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos mencionados. Kelsen admite este significado de derecho en la ultima versin de la teoria pura. Esta admisin es curiosa, ya que supone la existencia de normas permisivas, lo que contradice su exigencia de que todas las normas de un sistema jurdico tengan carcter prohibitivo. De acuerdo con el sistema de normas primarias que propone Kelsen, las unicas autorizaciones jurdicas posibles son las dirigidas a los organos para la aplicacin de sanciones.

3) Derecho como correlato de una obligacin activa.

Ej. Tengo derecho a que usted me cuide mi casa. Diego tiene derecho a que su deudor le pague. Segn Kelsen, estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. Tal traduccin no necesita romper el esquema Kelseniano de las normas jurdicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos y admitir normas que autoricen determinadas conductas. Kelsen otorga a estas frases un significado equivalente al de otras que describen el deber jurdico de alguien. En la teoria Kelseniana, alguien tiene un deber jurdico cuando hay una norma jurdica que dispone una sancin para la conducta opuesta.

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Hay veces que la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta persona. En tales casos, la relacin jurdica puede ser descripta poniendo el acento en el beneficiario, y no en el sujeto obligado. Es por esto que la relacin jurdica pasa a considerarse un derecho, en lugar de hacer mencion al deber. Por esto mismo, Kelsen sostiene que el derecho subjetivo, en este sentido, es un mero reflejo o correlato de un deber jurdico. En vez de decir fulano tiene obligacin de pagar, decimos yo tengo derecho a que fulano me pague. Kelsen aclara que esta situacin esta limitada por ciertas concepciones corrientes respecto de quienes pueden ser titulares de tales derechos. Por ejemplo, no se podra decir lo mismo si el titular fuese un animal.

4) Derecho como correlato de una obligacin pasiva.

Este significado es analogo al anterior, con la nica diferencia de que aqu, el derecho subjetivo no es un correlato de una obligacin de hacer, sino de omitir, de no hacer. Ej. Tengo derecho a descanza en paz. Juan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en la cuadra. Kelsen incluye dentro de esta clase, al derecho de propiedad. Kelsen distingue dos grupos entre los derechos subjetivos que son correlatos de obligacin pasiva: los relativos y absolutos. Los derechos relativos son los que se correlacionan con el deber de una persona determinada o de un grupo determinado y los derechos absolutos son reflejo de una obligacin de todas las demas personas. Segn Kelsen, la propiedad no es mas que el correlato de una obligacin pasiva de todos los demas, de no interferir con el uso, goce, etc de una cosa. De este modo, Kelsen se enfrenta con la dogmatica tradicional que distingue a los derechos reales y personales. 5) Derecho como accin procesal. Ej. Tengo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa. Juan tiene derecho a que Roberto lo indemnice por los daos que le produjo a su coche. Estos casos son iguales a los casos anteriores. Consiste en un deber jurdico del cual el derecho es un correlato, sin embargo, hay un elemento adicional, que es la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial para lograr el cumplimiento de una obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin. A esta posibilidad, en el lenguaje jurdico se la llama accin. Kelsen llama a este significado de derecho: sentido tecnico o estricto, porque no es reducible al concepto de deber jurdico, a diferencia de los dos anteriores, sino que es una nocion autnoma. Esto no significa que sea independiente del derecho objetivo, sino que por el contrario, las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen. Decir que alguien tiene derecho en este sentido consiste en afirmar que su conducta esta mencionada en una norma entre las condiciones para que se aplique una sancin. En el derecho penal, esta tcnica no es generalmente utilizada, pero si lo es en el derecho civil de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a los particulares la facultad de convenir sus negocios y la de demandar o no, a quienes no cumplen segn su inters. En los sistemas socialistas, en cambio, su vigencia esta muy restringida. El ejercicio de la accin procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial, que es una norma jurdica particular. Los particulares por lo tanto colaboran en la creacin del derecho objetivo. 6) Derecho poltico. Ej. El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes. La libertad de expresar sus ideas por medio de la prensa es un derecho del ciudadano. Este sentido de la palabra derecho, esta relacionada con cuestiones de organizacin poltica. Cuando se habla de estos derechos se esta aludiendo a derechos morales y no jurdicos, o sea, derechos que el Estado tiene la obligacin moral de convertir en derechos jurdicos. En los sistemas democraticos se faculta a los ciudadanos a participar en la creacin de normas generales, ya sea autorizandolos a sancionar ellos mismos tales normas o eligiendo a los organos encargados de dictarlas. El otro sentido del derecho poltico se relaciona con los llamados derechos y garantias fundamentales. Estos protegen a los individuos contra la sancin de ciertas normas que contradicen a otras de nivel superior. Este derecho poltico es anlogo al derecho en sentido tecnico, o accin procesal, en cuanto consiste en una facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin embargo el objetivo es distinto, ya que se busca obtener una sentencia que anule una norma que contradice una de nivel superior. Capacidad jurdica y Competencia. Capacidad.

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La capacidad en el lenguaje ordinario tiene un significado relacionado con la posibilidad y la habilidad para actuar. En el uso comn del lenguaje, es posible encontrar varios sentidos diferentes, aunque ligados entre si de capacidad. En el derecho civil es donde el concepto de capacidad ha tenido mas desarrollo A partir del articulo 31 del codigo civil, surge una definicin de capacidad, como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Los civilistas las clasifican en capacidad de hecho y capacidad de derecho. La definicin del Art. 31, responde a la capacidad de derecho. La capacidad de hecho, no se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, sino con la posibilidad de hacerlo por si mismo, sin la intervencin de un representante. El principio general de codigo civil es que todos somos capaces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurdicos. En el derecho civil no existe la incapacidad de derecho absoluta, sino que se limita a ciertos casos como que los esposos no hagan determinados contratos entre si, los padres no pueden contratar con sus hijos, los comerciantes en quiebra no pueden enajenar los bienes que le pertenecian, etc. Por el contrario, si existe la incapacidad de hecho absoluta, o sea, que hay personas que no pueden por si mismas, sin intervencin de un representante legal, adquirir ningun derecho civil ni contraer alguna obligacin. Los incapaces de hecho absolutos estn expuestos en el Art. 54 del codigo civil, y son los siguientes: 1) Las personas por nacer. 2) Los menores impberes 3) Los dementes. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Estos ltimos, son incapaces de hecho relativos, o sea que pueden realizar algunos actos jurdicos como los que pueden efectuar los mayores de 14 aos y menores de 21, que son denominados menores adultos. Si un incapaz realiza un acto jurdico, ese acto es nulo. La extencion y los efectos dependen de que la incapacidad sea de hecho o de derecho, y en el primer caso, depende que sea absoluta o relativa. Las incapacidades civiles pueden verse como excepciones a la autorizacin generica que el sistema jurdico acuerda a los particulares. Las incapacidades suponen una prohibicin, pero estas prohibiciones, tal como dice Hart, no son susceptibles de acarrear sancin, pues la nulidad no puede ser considerada como pena, ni tampoco se pretende desalentarlos. Un sujeto civilmente capaz seria aquel de quien es posible predecir que en ciertas condiciones, tendra xito en hacer que ciertas consecuencias jurdicas sean aplicables. Sin embargo esto es una analoga, ya que la capacidad civil no supone una prediccion de hechos futuros, sino que depende de lo que dispongan actualmente las normas. En el derecho penal, la capacidad tambin es relevante. Para que una pena sea aplicable, quien cometio un delito debe ser imputable (capacidad penal). Segn lo expuesto en el Art. 34 inc 1 del codigo penal, son imputables, quienes al momento de cometer el delito pueden comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. No son imputables: 1) Los menores de 16 aos. 2) Los que a pesar de ser mayores de 14 aos no tienen un suficiente grado de desarrollo mental (oligofrenicos) 3) Los que tienen una alteracin morbosa de sus facultades mentales (psicoticos y algunos casos de sordomudez) 4) Los que obran en inconciencia absoluta (Ej. embriaguez profunda). En muchos casos de inimputabilidad, cuando el juez considera necesario para la proteccin del individuo o la sociedad, puede aplicar una medida de seguridad como la reclusion en un manicomio o en un instituto de menores. La incapacidad civil y la inimputabilidad se parecen en que en los dos casos no se satisface una condicin para que ciertas consecuencias jurdicas sean aplicables. Kelsen pretende llevar mas lejos la semejanza entre la incapacidad civil y la penal. Sostiene que la capacidad civil supone una autorizacin para obtener ciertos efectos jurdicos a travez de determinados actos. Sin embargo, se encuentra con el inconveniente de que su teoria no admite normas de autorizacin, sino que solo admite normas prohibitivas que disponen sanciones bajo ciertas condiciones. Kelsen intenta salir de este problema sosteniendo que una conducta esta autorizada cuando esta mencionada en una norma como condicin o como consecuencia. De esta forma, se podra argumentar que no cumplir el contrato, robar, matar, etc, serian acciones autorizadas, ya que esta mencionada por el antecedente de una norma. Kelsen aclara que autorizacin se usa en un sentido amplio, que no implica la aprobacin. Esto resulta contradictorio en el lenguaje ordinario, ya que no se puede decir que una conducta autorizada, equivale a decir que una conducta esta prohibida. En definitiva, la capacidad penal es analoga a la civil en que ambas tienen cierta relacin con exigencias de madurez y normalidad psiquica, pero no es razonable el considerar a la capacidad penal como una autorizacin para

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actuar de modo de obtener aquella consecuencia, sino que en todo caso deberia ser considerada como una autorizacin a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un individuo mentalmente normal y desarrollado a obrado antijurdicamente. Competencia El concepto de competencia pareceria tener mas estrecha relacin con el de capacidad civil. Tanto la competencia como la capacidad pueden considerarse como autorizaciones para dictar ciertas normas. Se es capaz para modificar su propia situacin jurdica, en cambio, se es competente para modificar la de otras personas. La capacidad es la facultad de auto obligarse, o sea, dictar normas autonomas, en cambio, la competencia es una capacidad para obligar jurdicamente a otras personas, o sea, para dictar normas heteronomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, una ordenanza. La competencia no solo se actualiza dictando normas que disponen que cierta conducta es obligatoria, sino que tambin cuando se dictan normas que permiten determinadas acciones. Mientras todos los individuos son civilmente capaces (salvo las excepciones anteriormente mencionadas), solo determinados individuos son jurdicamente competentes. No se tiene en cuenta para nombrar a las personas competentes, ciertas condiciones como el desarrollo mental, sino que tales individuos son nombrados especficamente. Claro esta, que hay ciertas normas generales que establecen condiciones minimas que deben reunir quienes ocupan una funcin. Para que un individuo tenga competencia para dictar normas validas, debe estar autorizado por una norma valida de ese sistema, o sea, una norma valida, dictada por otro funcionario competente y asi sucesivamente. Esto ha dado muchos problemas a los juristas y ha sido objeto de discusin. Debe aclararse que la competencia puede estar vinculada a un deber jurdico de dictar o aplicar normas. El concepto de persona jurdica. La nocion de capacidad civil esta vinculada con la de persona jurdica. Como se ha visto, la capacidad es, segn la dogmatica civil, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Precisamente, el codigo civil define persona jurdica en su Art. 32, como un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay entidades diferentes a los hombres a las que tambin las normas jurdicas les atribuyen derechos, imponen deberes o establecen sanciones. Sin embargo, hay dos hechos que parecen estar en conflicto. Por un lado, efectivamente hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son personas. Desde el derecho medieval, donde haba penas para los animales que cometian determinados daos, hasta el derecho contemporaneo, donde muchas normas se refieren a las llamadas personas colectivas o morales, tales como sociedades, universidades, asociaciones, organismos internacionales, instituciones gubernamentales, etc Por el otro lado, al sentido comn de los juristas le resulta muy difcil imaginar que algo diferente al hombre pueda ejercer derechos, obedecer mandatos o sufrir una pena. Vale decir que no resulta facil interpretar los derechos, obligaciones y sanciones que las normas jurdicas establecen respecto a las personas colectivas, como derechos, obligaciones y sanciones de ciertos hombres. Los juristas han propuesto una serie de teorias sobre la posible denotacin de la expresin persona jurdica. 1. Teorias negativas. Algunos autores sostienen que no hay mas personas jurdicas que los hombres, o sea que no admiten la existencia de las personas colectivas. Algunos afirman que cuando se habla de personas colectivas, se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueo que estn afectados a un cierto fin. Otros sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario. Estas concepciones coinciden en decir que ciertos individuos son los que han celebrado un contrato o han contraido un bien. 2. Teorias realistas. Algunos juristas suponen que ademas del hombre, hay otras entidades reales que son las personas jurdicas. Sostienen que las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan en la realidad, siendo independientes de la conducta de determinados hombres. Para algunos juristas, la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social, que se independiza de la de cada uno de sus integrantes, surgiendo como un elemento autonomo. Para otros, las personas colectivas son instituciones, definiendo a estas como ideas fuerzas, que estn orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se reunen un grupo de hombres interesados en su concrecin. Sin embargo, estas propuestas son extremadamente vagas, y es imposible extraer de ellas algo mas que imgenes pictoricas.

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Algunos llegan tan lejos como para suponer a las personas jurdicas como superorganismos, cuya cabeza, estaria constituida por los directivos de la sociedad. 3. La teoria de la ficcion. Savigny es el creador de esta teoria. Segn esta, desde el punto de vista empirico, es claro que las unicas personas son los hombres, y solo ellos tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Estas entidades no existen en realidad, pero los juristas hacen como si existieran, atribuyendoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines. Contrariamente a lo que exponen las teorias realistas, este enfoque sostiene que el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver las personas jurdicas. La capacidad de las personas colectivas se limita al objeto de su creacin y tales personas no pueden cometer delitos, ya que para ello seria necesaria cierta voluntad, y la nica voluntad que poseen es la que el derecho les atribuye para conseguir sus fines. 4. La teoria de Kelsen. El enfoque de Kelsen puede resumirse en las siguientes proposiciones. No hay diferencia substancial entre la persona individual y las personas colectivas. Las teorias tradicionales no podian eludir diferenciarlas, pues identificaban a la persona individual con el hombre. Sin embargo, estas dos expresiones no son sinonimas. El hombre es una entidad biologica y psicologica, en cambio, la persona, es una entidad jurdica. La persona es un conjunto de derechos y obligaciones que constituyen una cierta unidad. Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. La diferencia entre ellas reside en que las primeras se refieren a un solo hombre y las segundas se refieren a un grupo de hombres. De lo anterior se infiere que los unicos que pueden ser titulares de derechos son los hombres. No hay entidades ni reales, ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurdicas. Muchas veces la ciencia jurdica, por conveniencia tcnica, personifica a los conjuntos normativos, imputandoles actos de ejercicios de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos hombres. Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas (persona colectiva), ese acto debe estar previsto por tal sistema. Dicho de otra forma: el rgano de una persona jurdica es el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aquella, por estar autorizado por tales normas. En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen no solo un conjunto de derechos y obligaciones (elemento material), sino tambin quienes son sus titulares (elemento personal). En cambio, cuando se trata de personas colectivas, las normas estatales solo determinan el elemento material, delegando la funcin de establecer quienes son los sujetos de las relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad. Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones, etc, consituyen ordenamientos jurdicos parciales. El conjunto de las normas de un ordenamiento jurdico nacional, cuando esta centralizado, configura el Estado, que tambin es una persona jurdica. Estado y derecho se identifican, ya que hacen referencia al conjunto total de normas jurdicas nacionales.

a)

b) c) d) e) f)

g)

5.

El enfoque mas plausible: la persona jurdica como una construccin lgica. Las teorias que se han mencionado, sostiene Hart, tienen en comn el suponer que un termino no tiene funcin alguna en un sistema lingstico si no hace referencia a alguna entidad. Las teorias que niegan la existencia de las personas jurdicas, llegan a tal conclusin a partir de no poder determinar que hechos denota la expresin persona jurdica. La teoria de la ficcion, al igual que la anterior, coinciden en que la expresin en cuestion no tiene denotacion real, pero que los juristas le asignan una ficticia. Sin embargo, hay muchos trminos que cumplen una efectiva funcin en el lenguaje y cientifico, sin tener denotacion alguna. A algunos de estos trminos se los llama teoricos. Este tipo de palabras pueden formar parte de frases significativas en tanto y en cuanto, tales oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos observables. La tesis de algunos escritores, entre los que se destaca Hart, es que la palabra persona jurdica pertenece a esta clase de trminos y que las dificultades para determinar su significado parten del presupuesto equivocado de que debe tener alguna denotacion para poder formar parte de enunciados significativos. El correcto enfoque consiste en desistir de intentar definir la expresin persona jurdica y en cambio, centrar el analisis en las funciones que esta expresin cumple en los distintos contextos, mostrando en cada caso como pueden traducirse las frases en que ella aparece y en otras que hacen referencia a hechos observables.

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Hermenutica Jurdica Es el estudio de la significacin lingstica de tal estado de cosas. Es la ciencia que interpreta los textos jurdicos y fija su verdadero sentido. La expresin lingstica no siempre es entendida. La ley es un acto constitutivo que se da en y por medio del lenguaje. Tiene una doble funcin: Dar forma al pensamiento jurdico en la expresin lingstico latente. Producir el carcter socialmente obligatorio, validez de la ley. En la aplicacin del derecho por el juez, es donde la hermenutica encuentra su plena significacin. El juez utiliza las reglas de fondo o de procedimiento para motivar su decisin para dictar un juicio. La importancia de los precedentes, el modo de proceder en caso de silencio de la ley o an las contradicciones internas de las leyes, todo ello constituyen problemas de la hermenutica que no pueden estar regidas nicamente por la lgica de la ley, pues las soluciones dependen en gran medida de la figura del juez. La hermenutica intenta: Interpretar la ley valindose de distintos mtodos. Ver que pretende transmitir la ley. Dar solucin a diferentes problemas que se plantean dentro de un marco jurdico. Regular la norma, la cual acarrea los problemas del lenguaje natural. Lgica Jurdica Las lgicas refutan la existencia de una lgica jurdica. La lgica dentica, que es utilizada en el derecho, no tiene nada de especficamente jurdica. Los operadores denticos se aplican a todos lo enunciados que comparten elementos prescriptivos y no solamente a los jurdicos. La lgica jurdica examinara las argumentaciones especficas del derecho. Los problemas especficos de la lgica no se plantean cuando se trata de deducir las consecuencias que resultan lgicamente de un conjunto de premisas, pero s cuando se trata de establecer esas mismas premisas, dndoles su alcance exacto a las normas jurdicas. Tales problemas son considerados como relativos a la interpretacin de la ley. El lenguaje jurdico y su interpretacin La norma se comunica por medio de smbolos. Entonces para saber de qu trata la norma se deben interpretar dichos smbolos. Las palabras son smbolos que se relacionan convencionalmente con los objetos representados. Designacin de la palabra: propiedades que deben tener las cosas para formar parte de la clase denotada por ese trmino. Denotacin de la palabra: clase de cosas que nombra la palabra. Los problemas de interpretacin del lenguaje jurdico Alf Ross seala dos tendencias interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un texto lingstico. Subjetiva: centrar la preocupacin en la intencin que tuvo el que formul la oracin. Objetiva: se preocupa por lo que efectivamente dijo segn el significado que realmente poseen las palabras en el lenguaje ordinario. Ambigedad: una oracin puede expresar ms de una preposicin. Esto puede ocurrir asi porque alguna de las palabras que integran la oracin tiene ms de un significado, o porque la oracin tiene una equivocidad sintctica. La ambigedad de proceso-producto se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso y al producto o resultado de la actividad (trabajo, ciencia, construccin, pintura, etc) La ambigedad semntica se origina muchas veces en el uso metafrico de una palabra, pero con el tiempo va creando un significado independiente del original. Ambigedad sintactica: hay equivoquidades en la conexin sintactica entre las palabras que la integran. (o) Imprecisiones: la proposicin expresada por una oracin puede ser vaga, a causa de la imprecisin del significado de algunas de las palabras que forman parte de la oracin. Respecto de las palabras vagas, la realidad puede clasificarse en claridad, oscuridad y penumbra. Hay vaguedad en palabras respecto de las cuales no hay propiedades que sean indispensables para su aplicacin. Y cuando es imposible dar una lista acabada de propiedades suficientes para el uso del trmino. Carga emotiva del lenguaje: hay palabras que sirven para provocar emociones o para provocarlas en los dems. Las palabras se limitan a ser vehculos de emociones. Perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad.

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Las definiciones que dan las palabras con carga emotiva son persuasivas. La fuerza de las oraciones: hay veces que se plantean dudas no con respecto a su significado sino respecto a su fuerza. El que la escucha o la lee puede dudar si la oracion expresa una asercin, una pregunta, una orden, etc. Dificultades en la promulgacin de las normas: en muchas oraciones cabe duda acerca del mensaje que alguien quiso transmitir porque se sospecha que no eligi la frase adecuada para expresarlo, o porque no se sabia que oracin formul. Contradicciones Normativas Existe contradiccin normativas cuando dos o ms normas respecto de un mismo caso imputan soluciones incompatibles (diferentes). El requisito es que se den o que ambas normas contemplen las mismas circunstancias fcticas. Segn Alchourrn y Bulygin, para que exista contradicciones deben darse determinadas condiciones: que haya dos normas al menos, que ambas se aplique a un mismo caso, que tengan el mismo mbito de aplicacin, que tengan soluciones incompatibles. Clases de contradicciones normativas Alf Ross distingue tres tipos de contradicciones que pueden ser: Total- total: tiene que haber dos normas, tienen que referirse a un mismo caso, el mbito de referencia de una norma se superpone totalmente en el mbito de referencia de otra norma. Total-parcial: dos normas para un mismo caso, y el mbito de referencia de una norma queda incluido totalmente en el mbito de referencia de otra norma. Pero puede prever casos adicionales. Parcial-parcial: dos normas para un mismo caso, y el mbito de referencia de una norma se superpone parcialmente en el mbito de referencia de otra norma. Los mbitos de aplicabilidad son autnomos. Alf Ross considera que existen formas de solucionar las contradicciones mediante: Lex superior: va a prevalecer la norma que tenga mayor jerarqua. Lex specialis: prevalece la ley especfica del tema con preferencia al tema general. Lex posterior: aquella ley que fue posterior va a prevalecer aquella que fue dictada con anterioridad. El principio que siempre prevalece es el de ley superior. Redundancia Normativa Exceso de soluciones para un mismo caso, estas soluciones no son incompatibles sino relativas. El sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero esas soluciones son reiteradas. Condiciones de la redundancia: ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieren a los mismos casos, que estipulen la misma solucin para ellos. Segn Ross, en la redundancia la dificultad radica en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar a las normas, con soluciones equivalentes, mbitos autnomos. Lagunas del Derecho Se da cuando dentro de un sistema jurdico no existe para determinado caso una solucin normativa establecida. Kelsen dice que en un sistema jurdico que se considere que es verdadero no puede haber lagunas, propone el principio de clausura, todo lo que no esta prohibido esta permitido. Alchourrn y Bulygin critican a Kelsen, porque consideran que la palabra permitido tiene dos significados: prohibido; el principio de clausura quedara como todo lo que no esta prohibido esta prohibido (tautologa). No servira. autorizacin positiva; no hay una norma dentro del sistema jurdico que prohba determinada conducta sino hay una norma que permite ciertas conductas. Del Vecchio dice que dentro de todo sistema jurdico no hay lagunas debido a que el mismo derecho es quien otorga a los jueces los medios adecuados para la solucin de las mismas. Los mtodos para solucionarlos:

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 Principio de clausura. Por analoga. Principios generales del derecho. Cossio dice que toda permisin de una conducta no prohibida se da en todo sistema jurdico. El objeto del derecho es la conducta humana y ste le pone una restriccin o no. Laguna axiolgica, se da cuando est correlacionado por un sistema normativo con una determinada solucin y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo pero debera ser relevante en virtud de ciertas pautas axiolgicas. Inoperancia de ciertas Normas Jurdicas Muchas normas son total o parcialmente ineficaces. La ineficacia constituye un problema que incide en la pertenencia al sistema de las normas de que se trate. Los problemas de interpretacin son casos de normas que no pueden ser aplicadas por razones independientes de las de su aceptacin o rechazo. La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse por el hecho de que su condicin de aplicacin no puede darse. Respecto de la condicin de la norma, su imposibilidad puede ser: lgicamente imposible, imposibilidad emprica, o normativamente imposible. Hay casos en que una norma es inaplicable no por la imposibilidad de ejecutar el comportamiento ordinario, sino porque tal conducta es necesaria. La norma es entonces superflua, la necesidad de una conducta puede ser: lgica, emprica o normativa. Verdad: solo de proposiciones puede predicarse verdad o falsedad, nunca de razonamientos. Al lgico no le interesa tanto la verdad o falsedad de las proposiciones como las relaciones lgicas que existen entre ellas, donde por relaciones lgicas entre proposiciones entendemos aquellas que determinan la correccin o incorreccin de los razonamientos en los cuales aparecen. Se sigue de proposiciones, no de argumentos. Se puede predicar verdad o falsedad. Validez: las propiedades de validez o invalidez solo pueden pertenecer a razonamientos deductivos, pero nunca a proposiciones. Algunos razonamientos vlidos contienen proposiciones verdaderas. Pero un razonamiento puede contener exclusivamente proposiciones falsas, y no obstante ello, ser vlido. Es imposible que las premisas de un razonamiento vlido sean verdaderas y su conclusin falsa. La verdad o falsedad de la conclusin no determina la validez o invalidez de un razonamiento. Tampoco la validez de un razonamiento garantiza la verdad de su conclusin. Se sigue de los argumentos deductivos, no de proposiciones. Se puede predicar validez o invalidez. Razonamientos: existe razonamiento cuando de la premisa se desprende otra proposicin que puede sostener que es verdadera. Si nuestro propsito es establecer la verdad de una de las proposiciones, formulo un razonamiento. Si mi propsito es explicarlo, entonces formulo una explicacin. Tipos de razonamientos: los razonamientos se dividen, tradicionalmente en dos tipos diferentes, deductivos e inductivos. Razonamiento deductivo: solo de razonamientos deductivos pretenden de sus premisas que ofrezcan fundamentos concluyentes. Se usan trminos tcnicos como vlido e invlido. Un razonamiento deductivo es vlido cuando sus premisas brindan un fundamento seguro para la conclusin. En la deduccin inferimos verdades particulares a partir de verdades generales. Razonamientos inductivos: un razonamiento inductivo no pretende que sus premisas ofrezcan fundamentos concluyentes para la verdad de su conclusin, sino solamente que ofrezcan algn fundamento. En la induccin inferimos verdades generales de verdades particulares. Aquel cuya conclusin se sigue de sus premisas solo con alguna probabilidad.

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