RESPONSABILIDAD CIVIL POR NACIMIENTO CON DISCAPACIDAD: LAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH (NACIMIENTO INJUSTO) Y WRONGFUL LIFE (VIDA

INJUSTA) Sumario: I.- Introduccin; II.- Las llamadas acciones de wrongful birth (nacimiento injusto) y wrongful life (vida injusta); III.- Presupuestos; IV.- Factor de atribucin; V.Daos resarcibles; VI.- Relacin de causalidad; VII.- Cuestionamientos ticos; VIII.- A modo de conclusin; IX.- Bibliografa. I.- INTRODUCCIN Es curioso observar como los grandes avances de la Medicina contrastan con el notable incremento de demandas y denuncias formuladas por parte de pacientes insatisfechos contra los profesionales de la salud, buscando resarcimiento econmico. Este aumento de demandas por responsabilidad civil contra mdicos, entre otros factores1, obedece a que la proteccin de salud cuenta cada vez con tcnicas ms complejas y sofisticadas, propiciando el sentir generalizado de la poblacin de un cierto derecho a un resultado exitoso en cualquier tratamiento, provocado quiz por el sentimiento excesivo en este progreso, llegando inclusive al extremo de estar convencidos que en nuestros das la Medicina lo puede todo; idea que resulta reforzada debido a que en diversas ocasiones los medios de comunicacin masivos divulgan los problemas mdicos y sus soluciones con carcter excesivamente triunfalista, conllevando a que muchos pacientes consideren que si no logran su curacin ineludiblemente existir incumplimiento por parte del galeno. Resulta inquietante pues, observar que actualmente debido a los enormes avances cientficos (transplante de rganos, ingeniera gentica, etc.) los mdicos y cuantos colaboran en el mbito sanitario devienen vctimas de la responsabilidad de su propio xito, aunque resulte paradjica tal afirmacin2. Es indudable tambin que los confines de la responsabilidad civil se amplan cada da ms, hasta hace pocos aos atrs resultaba insostenible la idea de reclamar judicialmente daos por el nacimiento de un hijo, an cuando ste naciera enfermo, no obstante, con los avances en el campo de la medicina gentica y preventiva, y de la mano de la legalizacin del aborto, comenzaron a asomarse tmidamente en la jurisprudencia norteamericana primero y europea despus las primeras acciones de responsabilidad civil por embarazos no planeados (wrongful conception) o embarazos que probablemente no habran llegado a su trmino si los padres hubieran recibido, oportunamente, informacin que, por ejemplo, diera cuenta de alguna enfermedad congnita del embrin (wrongful birth)3.

Autor: Juan Carlos Garca Huayama. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscala Civil y Familia de Castilla - Piura. Magster en Derecho Civil y Comercial; egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Piura; Diplomado en Derecho Civil y Registral por la Universidad de Piura. 1 Son mltiples las causas del notable aumento de demandas por responsabilidad civil contra mdicos y establecimientos prestadores de salud; excedera los objetivos de este artculo exponerlas detalladamente. En tal consideracin, me remito a mi artculo denominado La responsabilidad civil de los mdicos en el ordenamiento jurdico peruano, publicado en la Revista Actualidad Jurdica, N 219, febrero del 2012, p. 91-101. 2 GALN CORTS, Julio Csar. Responsabilidad civil mdica. En: La responsabilidad civil del profesional. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003, p. 137. 3 MEDINA, Graciela. Responsabilidad por nacimiento con discapacidad. Wrongful birth una dcada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. En: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Motivensa, Lima, 2009, p. 625.

Dentro de este contexto se puede afirmar que, a medida que aumenta el desarrollo cientfico y tcnico, irn incrementando el nmero de enfermedades o defectos que pueden ser detectados en las fases previas al nacimiento y sobre los que, deber informarse a los progenitores que se sometan a un diagnstico preconceptivo o prenatal, a fin de que puedan adoptar oportunamente las decisiones pertinentes4. En tal sentido, la existencia y evolucin de las acciones judiciales que en su terminologa norteamericana, de donde proceden, se conocen como wrongful birth y wrongful life van asociadas al avance de la ciencia mdica. Especficamente en el mbito del diagnstico gentico y el diagnstico prenatal ha hecho surgir nuevas pretensiones de los pacientes, en relacin con la informacin de que pueden disponer y sobre la que pueden adoptar decisiones respecto de la descendencia futura. Lo que antes no era posible, ahora lo es; y asimismo, lo que antes no era considerado un dao por ser imposible de evitar ahora puede serlo. Sin embargo, la admisibilidad de estas demandas no se encuentra exenta de cuestionamientos de corte tico o moral, como por ejemplo, se afirma que conllevan a calificar la vida del hijo como un dao, pues los padres al accionar explcitamente estn manifestando que hubieran preferido que su hijo jams hubiera nacido, hecho que colisiona frontalmente con el derecho a la vida, el rechazo al aborto y con que la alternativa de ese nio a vivir con discapacidad era no vivir, pues si la anomala o la malformacin se detectaba a tiempo y la madre hubiese optado por acudir al aborto eugensico, ese hijo nunca habra llegado a nacer. Se argumenta tambin que la aceptacin de las acciones bajo anlisis nos retrotrae a tiempos que parecan muy lejanos, en los que se calificaba a las personas con discapacidad intelectual como vidas indignas de ser vividas, seres maliciosos de miradas retorcida, cscaras humanas vacas, masa de carne sin alma; pues en ellas se plantea la posibilidad de calificar la vida como un dao y, en consecuencia, afirmar un pretendido derecho a no nacer porque la vida que hipotticamente va a tener el nasciturus es tan baja que lo mejor para l es no venir a este mundo5. Asimismo, se seala que resulta preocupante que los mdicos frente al temor a ser demandados por errores de diagnstico, se vean impulsados a aconsejar indiscriminadamente abortos ante la menor seal de problemas o que se vean tentados a ejerzan la medicina a la defensiva6. Y es que en los ltimos aos los profesionales de la salud se han visto sometidos a un acoso desconocido hasta hace poco, vindose obligados a adoptar medidas de precaucin como programas de diagnstico y teraputicos excesivos, el rechazo de casos difciles, contratacin de seguros mdicos, ejerciendo pues su profesin a la defensiva. II.- LAS LLAMADAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH (NACIMIENTO INJUSTO) Y WRONGFUL LIFE (VIDA INJUSTA).
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MACA MORILLO, Andrea: Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life (consultado el 27/05/2012), Revistas chilena de Derecho Privado, N 12, pp. 167-206, julio del 2009, formato pdf., disponible en: <http://www.scielo.cl/pdf/rchdp/n12/art05.pdf>, ISSN 1718-8072. 5 AMOR PAN, Jos Ramn. Demandas Judiciales por nacimiento con discapacidad (wrongful birth, wrongful life). En: <http://www.down21.org/legislacion/temasinteres/demandasjudic/perspjuiridica2.htm>. (consultado el 04/06/2012). 6 Ejercicio de la profesin mdica a la defensiva es aquella que el mdico o grupo de mdicos desarrollan por el miedo a cometer un error de diagnstico, y que se caracteriza bsicamente, por un retrazo en la aplicacin de un tratamiento, por la solicitud de pruebas e interconsultas con otros compaeros de forma serial y exagerada (cfr. PORTERO LAZCANO, Guillermo. Responsabilidad penal culposa del mdico: fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia. En: Revista Latinoamericana de Derecho Mdico y Medicina Legal; Dic. 2001- Jun. 2002; p. 90).

Debe entenderse por wrongful birth (conocida tambin como nacimiento injusto) a la accin por la que ambos, o cualquiera de los padres de un nio demandan a su mdico y/o centro de atencin mdica por no haber detectado u omitir informar que su hijo iba a nacer enfermo, privndolos, en consecuencia, de tomar una decisin informada sobre la continuacin o interrupcin del embarazo o cuidados especiales en el parto o mtodos muy estrictos de contracepcin7. En sntesis, se trata de una accin intentada por los progenitores de un nio que nace con incapacidad o retardo severo, quienes de haber conocido a tiempo la enfermedad que aquejaba al feto, hubieran decidido interrumpir el embarazo o tomar medidas especiales en la concepcin y parto. En esta accin, no se alega que la negligencia del galeno fuera la causa de la lesin o enfermedad del nio, sino que la negligencia dio lugar a su nacimiento. En los casos de wrongful life (conocida tambin como vida injusta) es el hijo incapacitado o su representante, quin demanda al mdico y/o centro mdico que atendi a sus progenitores, en la medida que de no haber sido por: (a) su diagnstico negligente y/o (b) la informacin incompleta o errnea que les fue brindada a sus padres, l no hubiera nacido para experimentar el sufrimiento de su enfermedad congnita8. En este supuesto la demanda la interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomala o por sus representantes legales (padres o tutores) pero en nombre de aqul. En este caso el ser humano que padece una anomala tampoco sostiene que la negligencia del mdico fuera la causa de su lesin o de su enfermedad, sino que dicho actuar negligente dio lugar a su nacimiento; expone que hubiera sido mejor nunca haber nacido que nacer con los defectos o enfermedades que lo aquejan. Observamos que, en trminos generales, ambas acciones son planteadas frente al nacimiento de un nio con malformaciones, enfermedades incurables o inevitables, posibles de ser detectadas durante el embarazo, que de haber sido conocidas a tiempo habran permitido a los padres decidir legtimamente interrumpir el embarazo. Empero, se diferencian bsicamente en funcin al sujeto que formula la accin; esto es, en las acciones de wrongful birth son los padres quienes interponen la demanda y, contrariamente, en los supuestos de wrongful life es el propio hijo discapacitado el que directamente o a travs de sus representantes plantea el reclamo contra los mdicos. En otras palabras, la distincin entre las acciones de wrongful birth y wrongful life consiste en que la primera se formula por los padres del nio contra el mdico, mientras que en la segunda quien la entabla es el hijo. Por ello, en aquella los padres alegan que, al no haberse detectado o no habrseles informado sobre la posibilidad de que la madre diese a luz una criatura con enfermedades congnitas, se les priv de la oportunidad de adoptar una decisin informada sobre si dar o no lugar al nacimiento. En la accin de wrongful life, en cambio, el hijo demandante argumenta que de no haber sido por el consejo mdico inadecuado, no habra nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad. Por decirlo de otro modo, en la accin de wrongful birth la culpa del mdico consiste en un error que ha conducido al nacimiento del hijo de los padres demandantes; y en la accin de wrongful life el error del mdico que se invoca es el de que ha conducido a la vida del propio hijo enfermo que demanda9.
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MEDINA, Graciela. Ob. cit., p. 730. dem. 9 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. La quinta sentencia del Tribunal Supremo espaol en un caso de wrongful birth: se puede decir ya que existe una jurisprudencia en la materia. En: La responsabilidad civil

Seguidamente presentamos un resumen de las diferencias ms notables entre las acciones de wrongful birth y wrongful life: WRONGFUL BIRTH Sujeto activo de la demanda Son ambos, o cualquiera de los padres de un nio quienes demandan a su mdico y/o centro de atencin mdica por no detectar u haber omitido informar que su hijo iba a nacer enfermo. WRONGFUL LIFE Es el hijo incapacitado quin directamente o a travs de sus representantes legales (padres o tutores), demanda al mdico y/o centro mdico que atendi a sus progenitores. El demandante argumenta que de no haber sido por el consejo mdico inadecuado, l no hubiera nacido para experimentar el sufrimiento de su enfermedad congnita. Es decir, sostiene que habra sido mejor no haber nacido que nacer con los defectos o enfermedades que lo aquejan.

Los padres alegan que, al no haberse detectado o no Argumentos informrseles sobre las para solicitar enfermedades congnitas del resarcimiento feto, fueron privados de decidir adecuadamente entre continuar el embarazo, conscientes de la enfermedad inevitable del hijo o, bien, acudir al aborto.

Las acciones civiles bajo comentario deben ser diferenciadas de otros supuestos de injusticias prenatales, tales como la wrongful conception o wrongful pregnancy (embarazo injusto), que es una demanda incoada por los progenitores contra el actuar negligente del mdico que no obstante haberles recetado o suministrado anticonceptivos o haber practicado una esterilizacin, llegaron a concebir a un nio no planificado. Entonces, implica el nacimiento de un hijo sano, pero no deseado, por negligencia en los tratamientos anticonceptivos o en la esterilizacin voluntaria. La wrongful conception abarca los siguientes supuestos: a) esterilizaciones fallidas o defectuosamente ejecutadas (operaciones fallidas de vasectoma o ligadura de trompas); b) intervenciones esterilizantes realizadas correctamente, pero con tratamiento o informacin posteriores insuficientes, dando lugar a una concepcin no deseada ni previsible. As, por ejemplo, se ha de informar a los pacientes que durante un tiempo posterior a la intervencin es necesario el uso de otras medidas anticonceptivas por formar parte del tratamiento mismo, pues en caso no proceder de esta manera puede producirse un embarazo posterior y c) interrupciones fallidas del embarazo. A continuacin se resumen las diferencias entre las acciones bajo anlisis con la accin de wrongful conception o wrongful pregnancy: WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE WRONGFUL CONCEPTION

Segn la En trminos generales dichas Esta accin implica el voluntariedad acciones se formulan por el nacimiento de un hijo sano
y la persona en el siglo XXI. Libro homenaje a Carlos Fernndez Sessarego. Tomo II, Idemsa, Lima, 2010, p. 499.

de la concepcin.

nacimiento de un nio, cuya concepcin ha sido deseada por los progenitores, sin embargo, stos habran interrumpido el embarazo si oportunamente hubieran sido informados que el feto presentaba taras fsicas y/o mentales.

pero no deseado. La concepcin ha tenido lugar por negligencia en los tratamientos anticonceptivos o en la esterilizacin voluntaria.

Segn el estado de salud del neonato.

El nio nace con grave enfermedad o malformaciones. El nio nace sano, pero no ha sido deseado o planificado por sus padres.

Segn los supuestos que legitiman para demandar.

En estas acciones se alega que el nacimiento del nio enfermo se produce debido un actuar negligente del mdico, que puede ser consistir en lo siguiente: a) el mdico se equivoca en la formulacin del diagnstico, ocasionando que los padres reciban informacin incorrecta, en el sentido que el feto est sano, cuando en realidad presenta taras fsicas o psquicas, produciendo que pierdan la posibilidad de recurrir al aborto dentro del plazo legalmente establecido; b) el mdico an realizando un diagnstico correcto, no comunica nunca a los progenitores o lo informa extemporneamente cuando ya no hay posibilidad de realizar el aborto eugensico y c) el galeno omite aconsejar la conveniencia de realizar pruebas de diagnstico prenatal.

En esta accin comprende los siguientes supuestos: a) esterilizaciones fallidas o defectuosamente ejecutadas; b) intervenciones esterilizantes realizadas correctamente, pero con tratamiento o informacin posteriores insuficientes, dando lugar a una concepcin no deseada ni previsible y c) fallidas interrupciones del embarazo.

III.- PRESUPUESTOS Para la admisin de las demandas por wrongful birth y wrongful life, es necesario que concurran los siguientes presupuestos10:
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Vid. FORNAS, Ricardo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en las acciones de wrongful birth. En: <http://www.ricardofornas.net/search/label/acciones%20de%20wrongful%20birth>. (consultado el

1.- Un profesional mdico informa errneamente (accin) o no informa (omisin) a los padres sobre el estado del feto o los riesgos que lo amenazan. Esta conducta del mdico que priva a la gestante de su posibilidad de decidir puede agruparse en tres supuestos: 1.1. El mdico se equivoca en el diagnstico, interpretando errneamente los resultados de las pruebas, ocasionando que los progenitores reciban informacin incorrecta, en el sentido que el feto est sano, privndoseles la posibilidad de acudir legalmente al aborto. 1.2. El mdico an realizando un diagnstico correcto, no lo comunica nunca a los padres o lo informa extemporneamente cuando ya no hay posibilidad de abortar lcitamente al haber transcurrido el plazo legal. 1.3. El mdico no aconseja sobre la conveniencia de realizar pruebas de diagnstico prenatal. Por tanto, el error consiste no en la defectuosa realizacin del diagnstico, sino en no haber dado lugar a l. 2.- No se conoce cura a la enfermedad o anomala detectada en el feto. 3.- El mal o la enfermedad estuvo en la posibilidad de ser detectada de acuerdo con los conocimientos cientficos actuales. 4.- Los progenitores al conocer la discapacidad hubieran optado por interrumpir el embarazo, esto resulta posible porque el ordenamiento jurdico permita abortar al momento en que se produjo la informacin errnea o la omisin de la informacin. 5.- La concepcin del hijo fue voluntaria. Para Andrea Maca Morillo la posibilidad que se plantee una demanda de wrongful birth o de wrongful life depende de la existencia de dos presupuestos. En primer lugar, slo puede plantearse este tipo particular de reclamaciones de responsabilidad si, en el ordenamiento que resulte aplicable, est contemplada la facultad de interrupcin voluntaria del embarazo como una opcin lcita de la que dispone la gestante o ambos progenitores; en segundo lugar, es necesario que, en el caso concreto, el mal o defecto que padece el nio, posteriormente nacido, pudiera ser detectado o diagnosticado de acuerdo con el estado de la ciencia mdica, antes de la concepcin o antes del plazo legalmente fijado para el ejercicio de la interrupcin voluntaria del embarazo11. En efecto, constituye un requisito imprescindible para la admisin de las acciones de wrongful birth o wrongful life que el ordenamiento jurdico en cuestin admita el aborto en caso de grave enfermedad o malformacin del feto y, es precisamente la ausencia de informacin respecto a los males que aquejan al nasciturus, lo que priva a la madre de la posibilidad de interrumpir el embarazo, acto que no es punible si es realizado dentro del trmino establecido por la ley y con motivo de las malformaciones. La interrupcin voluntaria del embarazo cuando se presume que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas es conocida como aborto eugensico o embrioptico. Slo cuando un ordenamiento jurdico lo admite lcitamente se puede afirmar que el comportamiento negligente del mdico ha privado la facultad de interrumpir voluntariamente el embarazo; contrariamente, en aquellos ordenamientos
03/06/2012). 11 MACA MORILLO, Andrea. Ob. cit., p. 172.

jurdicos en que no est reconocida esta opcin para las gestantes, la omisin de informacin sobre el estado de salud de la descendencia ya concebida no priva a la madre de facultad alguna como las aqu planteadas, pues la accin del nio o de los padres carecera de base al no existir legalmente la opcin de impedir el nacimiento. En otras palabras, si la posibilidad de abortar no es admitida legalmente, la madre en ningn caso va a ser privada de elegir entre continuar con el embarazo o no, puesto que dicha facultad no existe. No es suficiente con el reconocimiento de la facultad de aborto para otros motivos (teraputico o tico), ya que, en tal caso el hecho de que existieran defectos o malformaciones en la descendencia futura no permitira a los progenitores decidir acerca del ejercicio de la facultad de aborto, por lo que el error en el diagnstico sobre estos extremos no producira una privacin de esta facultad de interrupcin del embarazo () De hecho en este contexto la falta de informacin a los progenitores sobre los defectos o malformaciones de su descendencia concebida y no nacida, no impide a la gestante decidir si interrumpir o no el embarazo, pues esta posibilidad queda slo condicionada a la puesta en peligro de su salud o de su vida12. En nuestro pas no resulta posible plantear acciones de wrongful birth y wrongful life, debido a que no se admite legalmente el aborto eugensico y, por el contrario, se encuentra tipificado como un ilcito penal13; consecuentemente, estando proscrita la posibilidad de abortar debido a taras fsicas y/o mentales del feto, la madre en ningn caso va a ser privada de elegir entre continuar con el embarazo o no, puesto que en el ordenamiento jurdico peruano dicha facultad simplemente no existe. IV.- FACTOR DE ATRIBUCIN Obviamente existe responsabilidad civil slo cuando la privacin de la posibilidad de abortar obedece a una conducta culposa del mdico, contraria a la lex artis, de acuerdo con los conocimientos mdicos actuales, esto es, necesariamente se requiere la concurrencia del elemento subjetivo culpa as como de los dems requisitos que exige todo supuesto de responsabilidad civil14. En el error de diagnstico para que la conducta del mdico merezca reproche, ha de estar presente la culpa, necesaria tradicionalmente para que el caso merezca la atencin de los tribunales de justicia (). Tal vez, en el supuesto de error de diagnstico, la culpa, ya sea en forma de omisin de diligencia, ya de manifiesta negligencia, ha de merecer el calificativo de grosera para que adquiera la entidad suficiente que alcance a provocar la atencin del juzgador, pues es verdad que no se
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Idem. El artculo 120 del Cdigo Penal dispone que el aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: () 2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico. 14 Sin embargo, consideramos que excepcionalmente el mdico puede asumir una obligacin de resultado al momento que se compromete a realizar el diagnstico prenatal. Esto nicamente es factible en casos donde la ciencia mdica, conforme con los conocimientos actuales, ha alcanzado elevado grado de certeza para obtener correctamente el resultado del diagnstico prenatal realizado a la gestante (establecer la existencia o no de una determinada enfermedad en el feto). En estos supuestos, desde el momento en que el galeno acepta dicho compromiso, est obligado a proporcionar un resultado cierto, por tanto entendemos que nos encontraramos ante un contrato de obra. Aqu el mdico debe responder ante la gestante en virtud a factores de atribucin objetivos, por el simple hecho de no obtener el resultado convenido y slo se libera de responsabilidad si prueba la existencia de un hecho que ocasione la ruptura del nexo causal, esto es, una circunstancia extraordinaria, imprevisible e irresistible (caso fortuito o fuerza mayor) que haya impedido el resultado, como tambin el hecho determinante de un tercero o el actuar de la propia vctima.

puede ser muy estricto con el cumplimiento obligacional de este contrato en lo que se refiere a la obtencin de un resultado cierto15. Efectivamente, la responsabilidad del galeno en el diagnstico prenatal debe ir asociado a la culpa en la emisin del diagnstico prenatal, pues no se comunic a la gestante o a los progenitores del mal o defecto que padeca el feto, o que amenazaba a la descendencia futura, pudiendo sin embargo, haberse informado del mismo de acuerdo a la lex artis. Este actuar negligente ocasiona que los progenitores reciban una informacin falsa o errnea sobre el estado de salud del feto, al que creen sano, privndolos de la facultad de interrumpir el embarazo. En tal sentido, para poder imputar la responsabilidad es necesario que se compruebe que el mdico actu negligentemente en alguna de las fases de la prestacin sanitaria, de manera que ese comportamiento impidiera la formulacin de un diagnstico certero. En sentido contrario, cuando la enfermedad o defecto que se concrete tras el nacimiento sea una de las que, de acuerdo al estado actual de la ciencia mdica, no puede ser diagnosticada antes de la concepcin o antes del plazo legalmente fijado para ejercitar la facultad de interrupcin voluntaria del embarazo, nada se le puede reprochar al profesional sanitario que no la detectara en la fase preconceptiva o prenatal; su diagnstico, aunque errneo, se enmarcara dentro del contexto de un comportamiento diligente, lo que excluye la responsabilidad civil16. El actuar negligente puede consistir en lo siguiente: a) no informacin sobre la conveniencia de realizar pruebas de diagnstico; b) errores en el diagnstico o interpretacin de resultados. El Tribunal Supremo espaol con sentencia de fecha 18 de diciembre del 2003 encontr responsabilidad en los mdicos por no haber detectado una grave enfermedad congnita en el feto an cuando a la madre se le realiz cuatro ecografas; para el tribunal result inconcebible que los galenos demandados visualizaran dos arterias cuando en realidad haba una o que haba normalidad en las extremidades cuando faltaba totalmente la izquierda17, y c) falta de comunicacin de los resultados dentro del plazo hbil para realizar el aborto eugensico. Un supuesto como este se puede encontrar en la sentencia del 06 de junio de 1997 donde el Tribunal Supremo espaol, declar la responsabilidad de una mdico a quin la gestante solicit un diagnstico de salud para su posible futuro hijo a travs de una prueba de amniocentesis, sin embargo, la mdico omiti informar a la interesada el fracaso de la prueba realizada, privndole la posibilidad de su repeticin dentro del plazo legal establecido para abortar, impidiendo a la futura madre tomar una decisin informada18. V.- DAOS RESARCIBLES A travs de las demandas por wrongful birth se acciona contra los mdicos y/o establecimientos de salud atribuyndoles responsabilidad civil, bajo el argumento que debido a su actuar negligente ocasionaron el nacimiento de un nio discapacitado, conllevando a que los progenitores asuman gastos extraordinarios que en ningn momento se imaginaron a la hora de concebir y, que hubieran podido evitar si eran informados de la discapacidad del feto, recurriendo al aborto eugensico dentro del plazo establecido por la ley.

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BLAS ORBN, Carmen. Responsabilidad profesional del mdico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial Bosch, Barcelona, 2003, p. 193. 16 MACA MORILLO, Andrea. Ob. cit., p. 176. 17 Cfr. MEDINA, Graciela. Ob. cit., p. 631-633. 18 Cfr. BLAS ORBN, Carmen. Ob. cit., p. 201-206.

Empero, resulta enormemente dificultoso establecer si la vida del recin nacido puede considerarse en s mismo como un dao jurdicamente resarcible, pues ante esta pretensin se encuentra la idea que la vida es por excelencia un derecho natural primario del que todo ser humano goza, por el solo hecho de su existencia, constituyendo el presupuesto indispensable para todos los dems derechos19, cuya proteccin est garantizada en la mayora de los ordenamientos jurdicos. Adems, el considerar la vida del recin nacido como un dao para los progenitores, rebaja el valor del nio frente a stos y lesiona su dignidad, lesin que se incrementa desde que se trata de reducir el valor de un ser humano a los costos que origina su existencia. En vista de esta polmica, en las demandas por wrongful birth se han buscado caminos alternativos a travs de los cuales lograr la satisfaccin del inters de los progenitores de recibir una indemnizacin, tratando de eludir, al mismo tiempo, que el dao se centre en el nacimiento de su hijo. Se parte, pues de la afirmacin de que ste no es, en s mismo, un dao, y se trata de identificarlo con otros intereses o derechos de los progenitores que se han visto lesionados por el comportamiento del profesional sanitario. Los argumentos para separar el dao reclamado de la vida del recin nacido surgen en la jurisprudencia alemana con la teora de la separacin, segn la cual es posible diferenciar la vida o el nacimiento del nio, de los gastos que implica su manutencin. Desde este punto de vista, es posible afirmar que la indemnizacin se solicita nicamente por la vulneracin de la autodeterminacin reproductiva de los progenitores as como por la prdida de oportunidad de recurrir al aborto, lo que a su vez genera perjuicios econmicos extraordinarios y daos morales aparejados al nacimiento de un hijo discapacitado, pero no por el nacimiento del nio en s mismo. Con este planteamiento se supera al parecer las objeciones ticas que supone considera la vida como un dao. Entonces, en las demandas por wrongful birth no se considera el nacimiento mismo del nio discapacitado como dao resarcible, sino que en puridad, la reclamacin se sustenta, fundamentalmente, en la privacin de la posibilidad de la madre de decidir en torno a la interrupcin legal del embarazo con todas las consecuencias que ello conlleva, lo que constituye una lesin de su derecho a la dignidad personal y al principio de libre desarrollo de su personalidad 20. Adicionalmente se establece que la privacin de la posibilidad de recurrir al aborto, ocasionar un dao moral y tambin, por efecto rebote, daos patrimoniales extraordinarios derivados de la especial condicin de enfermedad o discapacidad del hijo. Siguiendo este razonamiento, el Tribunal Supremo espaol en la sentencia del 21 de diciembre del 2005 afirm El dao, por tanto resulta no solo del hecho de haber privado a la madre negligentemente de la posibilidad de decidir acerca de su situacin personal y familiar y de consentir en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectar profundamente la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privacin conlleva21. El dao patrimonial extraordinario se traduce en las expectativas de que se han visto privados los actores, la repercusin en su vida, la atencin fija y permanente que requieren los incapaces de por vida, gastos de asistencia mdica y rehabilitacin especializados derivados de la anomala del hijo, gastos de asistencia a un centro de educacin especial, egresos que conlleva la adecuacin de la vivienda familiar y
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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 4ta. edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p.177. 20 GALAN CORTS; Julio Csar. Ob. cit., p. 259. 21 Cfr. MEDINA, Graciela. Ob. cit., p. 634 y 635.

costos de los vehculos especiales para el transporte del incapaz, el salario de persona que atienda al vstago enfermo e inclusive en ocasiones los padres tendrn que abandonar sus actividades lucrativas para dedicarse al cuidado del hijo. En general, la familia se ver obligada a asumir la responsabilidad econmica que supone mantener un ser humano que tiene unas necesidades superiores, tanto en su cantidad como en su duracin a las que ellos estaban dispuestos a costear por el hecho de tener un hijo. Es que el hijo discapacitado genera unos egresos que, muy probablemente, los padres no hubieran querido adjudicarse en caso de haber contado con la informacin que finalmente no se le brind. A su vez, el dao moral se encuentra constituido por el impacto psicolgico de crear un ser discapacitado que nunca podr valerse por s mismo, requiriendo de los padres dedicacin ms intensa y prolongada que un hijo sano; el padecimiento de ver crecer a un hijo discapacitado, el sufrimiento que provoca la incertidumbre de no saber quien lo cuidar en caso que les sobreviva, la angustia constante por el futuro de ese hijo. En la sentencia del 06 de junio de 1997 del Supremo Tribunal espaol, admitiendo la existencia del dao moral, expuso Desde luego, aqu surge la figura conocida en el Derecho americano con el nombre de wrongful life22 - el nio nace con taras, pero la otra alternativa posible era que no hubiera nacido -; ahora bien, el dao derivado del referido dato es no patrimonial y para su valoracin, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parmetros econmicos a una tara como es la derivada del sndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el impacto psquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podr valerse por s mismo y puede llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atencin fija y permanente y por lo comn asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lgico el montante de la suma reclamada por la parte ahora, recurrente23. Sin embargo, en las pretensiones de wrongful life - a diferencia de lo que sucede en los casos de wrongful birth - no resulta posible establecer coherentemente la separacin entre el dao y la vida misma del nio, pues en aquella accin es la propia vida lo que se reclama como dao indemnizable al establecerse que presenta mayores inconvenientes el vivir disminuido fsica y/o psquicamente respecto al no vivir plenamente. En las acciones de wrongful life se comprueba que la reclamacin se centra en que el profesional sanitario no permiti a los progenitores evitar la concepcin o interrumpir el embarazo; con ello, el demandante sostiene que se han lesionado sus intereses. Sin embargo, ya se ha apuntado que, ni la facultad de interrupcin voluntaria del embarazo ni la libertad de procreacin se establecen en atencin al inters del nio de no nacer, sino en atencin a los intereses de la gestante o de los progenitores, que son los que priman y resultan efectivamente protegidos en situacin de conflicto.

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Considero necesario observar que an cuando el Tribunal Supremo espaol en esta sentencia se refiere a una accin de wrongful life, considero que en realidad se trat de un caso de wrongful birth. El caso es el siguiente: Una gestante, ante una situacin derivada de un diagnstico de alto riesgo, tanto para la madre como para el feto, acudi al hospital donde se le prescribi la realizacin de una amniocentesis. Dicha prueba fracas, conocindose el resultado el 07 de junio, sin que se le notificara a la paciente tal irregularidad hasta el mes de septiembre siguiente, an cuando el 14 de junio aquella demostrara su inters por conocer el resultado. Cuando la paciente conoci el fracaso de las pruebas ya no era posible interrumpir lcitamente el embarazo por haber transcurrido el plazo legal para ello. En virtud a lo expuesto, la madre interpuso, en nombre propio, una demanda de responsabilidad civil, solicitando se le indemnice el dao derivado del nacimiento de un hijo con el sndrome de Down. 23 DE NGEL YAGUEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 502.

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Si el aborto eugensico se estableciera en virtud del inters del nasciturus se corre el peligro de transformar la libertad de la gestante en una obligacin de abortar, generndose la amenaza de introducir un derecho a la eutanasia prenatal 24. Adems, las acciones de wrongful life suscitan una serie de dramticas interrogantes como a partir de qu lmite de gravedad, la incapacidad hara la vida insoportable? 25. En consecuencia, debido a la inexistencia de dao resarcible tanto la doctrina como los tribunales - contrariamente a lo que sucede con las de wrongful birth - generalmente no consideran admisibles las reclamaciones de wrongful life26. VI.- RELACION DE CAUSALIDAD Cuando se produce el nacimiento de un nio gravemente enfermo o discapacitado por causas naturales, ante la imposibilidad de atribuir responsabilidad a otros sujetos, las miradas se vuelven hacia los profesionales sanitarios que participaron en el proceso de seguimiento del embarazo o de diagnstico previo al mismo (si hubo un diagnstico preconceptivo), buscando imputarle algn tipo de responsabilidad por el hecho del nacimiento en tales condiciones. Aunque la enfermedad o discapacidad no haya sido causada por el comportamiento del profesional sanitario, el hecho de que no se haya ofrecido la posibilidad de impedir el nacimiento, y que, consiguientemente, llegado a trmino el embarazo haya nacido un nio en graves condiciones de salud, es el dao sobre el que se estructura la reclamacin de los progenitores y del nio. Ante las reclamaciones por errores en el diagnstico prenatal, los demandados con frecuencia sostienen que no es seguro que la madre hubiera abortado si hubiera sabido la enfermedad congnita del feto, y que la alegacin de la madre es una alegacin de circunstancias, esto es, interesada27. Como sostiene De ngel Yaguez, esa decisin de la madre es una hiptesis, no una certeza, por lo que la relacin de causalidad entre la conducta negligente del mdico y el resultado (nacimiento de un nio enfermo, por no haberse podido acudir al aborto) se halla mediatizada por una supuesta decisin de la madre28. Este problema de relacin de causalidad se enmarca en el concepto de los cursos causales no verificables, en el sentido que el mdico demandado puede argumentar que el nexo causal es interrumpido en virtud de la libertad inalienable de la mujer a decidir, en presencia de los presupuestos exigidos por ley, si interrumpe o no el embarazo. Es decir, sera una mera sospecha y no una certeza manifestar que la madre hubiera abortado si hubiese conocido la enfermedad congnita del nasciturus, por tanto, la relacin de causalidad entre la conducta negligente del galeno y el resultado daoso se encuentra interrumpida por una supuesta decisin de la gestante. No obstante, coincidimos con quienes sostienen que el curso causal, aun cuando no sea verificable en su integridad, es que la madre que efecte tales tcnicas las haga, no por curiosidad, sino para acudir a la interrupcin voluntaria del embarazo si hubiere lugar a ello. La circunstancia misma de que la madre acudiera al diagnstico prenatal constituye per se un indicio suficientemente significativo de que habra
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DONATO BUSNELLI, Francesco. Biotica y Derecho Privado. Editorial Grijley; Lima, 2003, p. 424. dem, p. 424. 26 Se indica que ante los mayores obstculos ticos y jurdicos presentes en las acciones de wrongful life, stas han sido en general rechazadas en la mayora de los ordenamientos en los que se han planteado; tal ha sido el caso de Alemania, Inglaterra, Italia y Francia. Vid. MACA MORILLO, Andrea: Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life () 27 SUPERBY JELDRES, Alejandro Ivn: El nexo de causalidad y su prueba en la responsabilidad civil mdica. En: <http://www.peritajedrsuperby.es/drsuperby_nexo_de_causalidad_en_la_responsabilidad_civil_medica.pd f>. (Consultado el 07/06/2012). 28 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 500.

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abortado si hubiese conocido la enfermedad del feto. Por ese motivo, debera al menos producirse una inversin de la carga de la prueba, de suerte que sea el mdico el que tenga que demostrar que la madre no habra abortado 29. De lo contrario, consideramos que en la prctica se estara exigiendo la presencia de prueba diablica a la reclamante. En los casos de wrongful life a la ausencia de un dao jurdicamente resarcible, se adiciona la inexistencia de relacin de causalidad entre la conducta del mdico y los perjuicios reclamados, pues es innegable que tales malformaciones existen y que, con seguridad, de ellas deriva el perjuicio del nio, pero su existencia no se debe al comportamiento del profesional que no las detect o no las puso de relieve frente a los progenitores; falla, pues, aqu la relacin de causalidad entre el dao y el comportamiento del profesional sanitario30. Asimismo, tampoco se puede sostener que el dao ocasionado al hijo demandante consisten en haberle privado la facultad de interrupcin voluntaria del embarazo, en tanto que dicha facultad se atribuye estrictamente en virtud a los intereses de la gestante y no en atencin al nasciturus. VII.- CUESTIONAMIENTOS TICOS Contra las acciones bajo anlisis se han formulado diversos cuestionamientos cimentados en consideraciones ticas y religiosas que destacan el valor de la vida y la imposibilidad de calificarla como dao jurdicamente resarcible; objeciones que consideramos han sido superadas en la accin de wrongful birth (pues conforme a la teora de la separacin, resulta claro que la indemnizacin se solicita nicamente por la lesin a la libertad de autodeterminacin reproductiva y en la prdida de oportunidad de la gestante de interrumpir voluntariamente el embarazo, pero no por el nacimiento del nio en s mismo), sin embargo, en las demandas por wrongful life no han sido rebatidas con respuestas coherentes. As, se menciona que el nacimiento de un ser humano nunca puede ser calificado como un dao, tanto en el sentido econmico como moral, aunque est aquejado de alguna enfermedad o dolencia incurable, pues un hijo siempre es un don y nunca una carga. La vida jams puede ser considerada como un dao: no se puede comparar, ni es admisible que alguien plantee equiparar, la no existencia con la existencia. Si la vida es un valor fundamental de todo sistema jurdico civilizado, su conceptualizacin como dao resarcible no puede ser sino un sntoma de barbarie. Al admitirse las acciones de wrongful life se ocasionara que traer un hijo al mundo se convierta en una suerte de consumismo. Cuando un producto adquirido no cumple con las especificaciones con que se encarg, lo enviamos de regreso y pedimos un reembolso. En este contexto, las demandas por nacimiento injusto se convierten en una compensacin por una compra defectuosa. Entonces, resultara atendible la preocupacin consistente en que los tribunales al amparar las acciones por vida injusta, estaran lanzando un peligroso mensaje a los discapacitados, pues en estas demandas se sostiene que los nios discapacitados son errores de fabricacin y que jams debieron haber nacido. El mensaje sera que los individuos que padecen enfermedades y limitaciones son de menor valor o inferiores a los seres humanos que no se encuentran aquejados por taras fsicas y/o psquicas. VIII.- A MODO DE CONCLUSIN

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GALAN CORTES, Julio Csar. Ob. cit., p. 258 y 259. dem.

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1. Actualmente observamos que las fronteras de la responsabilidad civil se

encuentran en un acelerado proceso de expansin, pues hace algunos aos atrs resultaba injustificable la idea de reclamar judicialmente resarcimiento por el nacimiento de un hijo, an cuando ste naciera enfermo, no obstante, con los avances de la ciencia mdica han surgido nuevas pretensiones de los pacientes, en relacin con la informacin de que pueden disponer y sobre la que pueden adoptar la decisin de interrumpir o no el embarazo debido a enfermedad que aqueja al feto. En este contexto, resulta indudable que la existencia de las acciones judiciales wrongful birth y wrongful life se encuentran estrechamente asociadas al desarrollo de la medicina y la legalizacin del aborto eugensico.

2. La admisibilidad de las acciones de wrongful birth y wrongful life no se

encuentra exenta de cuestionamientos ticos atendibles, en el sentido que conllevan a calificar la vida del hijo como un dao, pues los padres al demandar explcitamente estaran manifestando que hubieran preferido que su hijo jams hubiera nacido, hecho que colisiona frontalmente con el derecho a la vida, ms an cuando la alternativa de ese nio a vivir con discapacidad era no vivir, ya que si la anomala o la malformacin se detectaba a tiempo y la madre hubiese optado por acudir al aborto eugensico, ese hijo nunca habra llegado a nacer; sin embargo, en las acciones de wrongful birth se ha logrado superar dichas objeciones ticas recurriendo a la teora de la separacin, segn la cual la indemnizacin se solicita nicamente por la vulneracin de la autodeterminacin reproductiva de los progenitores as como por la prdida de oportunidad de recurrir al aborto, pero no por el nacimiento del nio en s mismo.

3. Es regla general el rechazo de las demandas por wrongful life pues las razones
argumentadas por la teora de la separacin no han funcionado en este caso, ya que en estas acciones resulta claro que el dao se identifica con la propia vida al argumentarse que constituye mayor dao vivir disminuido fsica y/o psquicamente que no vivir plenamente; mxime si tampoco se evidencia en ellas la existencia de nexo causal entre la conducta negligente del mdico y el resultado daoso (nacimiento de un nio enfermo, por no haberse podido acudir al aborto), pues en primer lugar, las malformaciones que aquejan al nio no se deben al comportamiento del profesional y en segundo trmino, tampoco se puede identificar como dao al nio demandante, la privacin de la facultad de interrupcin voluntaria del embarazo, pues dicha facultad se atribuye especficamente en virtud a los intereses de la gestante, no en atencin al nasciturus.

4. En nuestro pas no resulta posible plantear acciones de wrongful birth y

wrongful life, debido a que no se admite legalmente el aborto eugensico y, por el contrario, se encuentra tipificado como un ilcito penal; consecuentemente, estando proscrita la posibilidad de abortar debido a taras fsicas y/o mentales del feto, la madre en ningn caso va a ser privada de elegir entre continuar con el embarazo o no, puesto que en el ordenamiento jurdico peruano dicha facultad simplemente no existe. IX.- BIBLIOGRAFA

BLAS ORBN, Carmen. Responsabilidad profesional del mdico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial Bosch, Barcelona, 2003.

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 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. La quinta sentencia del Tribunal Supremo espaol en un caso de wrongful birth: se puede decir ya que existe una jurisprudencia en la materia. En: La responsabilidad civil y la persona en el siglo XXI. Libro homenaje a Carlos Fernndez Sessarego. Tomo II, Idemsa, Lima, 2010. DONATO BUSNELLI, Francesco. Biotica y Derecho Privado. Editorial Grijley, Lima, 2003.

GALN CORTS, Julio Csar. Responsabilidad civil mdica. En: La responsabilidad civil del profesional. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003. MACA MORILLO, Andrea: Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life (consultado el 27/05/2012), Revistas chilena de Derecho Privado, N 12, pp. 167-206, julio del 2009, formato pdf., disponible en: <http://www.scielo.cl/pdf/rchdp/n12/art05.pdf>, ISSN 1718-8072.

MEDINA, Graciela. Responsabilidad por nacimiento con discapacidad. Wrongful birth una dcada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. En: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Editorial Motivensa, Lima, 2009.

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