SOBRE

LA EFICACIA INDICATIVA DE LOS MNIMOS DE LAS ESCALAS PE- NALES Y DE LAS PENAS FIJAS 1. La tesis que trataremos de defender (la eficacia indicativa de los m- nimos de las escalas penales y de las penas fijas) se enmarca en un contexto poltico y, por lo tanto, su exposicin dogmtica es instru- mental. En definitiva, la finalidad ms importante del Derecho Penal es el diseo de construcciones tericas ms o menos refinadas- que tienden a contener el ejercicio del poder punitivo, que naturalmen- te- es uno de los aspectos del poder. 2. El ejercicio del poder y su conservacin, ante la imposibilidad prcti- ca de cortar demasiadas cabezas, necesita legitimarse mediante un discurso que exprese un dominio de saber que es tan inmutable e in- falible como el poder que pretende legitimar. En la etapa actual del desarrollo histrico, la comunicacin de ese saber posibilita la acep- tacin como naturales de ciertas manifestaciones de ese ejercicio por abyectas que sean. La prisin preventiva no parece tan mala si la denominamos "medida cautelar"; las penas perpetuas pierden su na- turaleza irracional si consideramos que en algn momento- el pena- do recuperar su libertad. El discurso ha permitido la creacin de la pena de "hiperprisin" que no figuraba en el catlogo punitivo na- cional. Por ejemplo, quien es condenado a prisin perpetua por un homicidio criminis caus (artculo 80.7 CP), no puede acceder a la li-

(1)

bertad condicional (artculo 14 -2do. prrafo- CP), tampoco a la li- bertad asistida, ni tener salidas transitorias o acceder al rgimen de semilibertad (artculo 56 bis de la LEP, complementaria del CP). 3. Ahora bien, un dominio de saber se expresa como una totalidad, que contiene todas las soluciones posibles. El cuestionamiento de uno de sus aspectos pone en crisis al conjunto. Galileo Galilei no fue conde- nado porque la Tierra girara alrededor del Sol, cuestin que no era tan importante, sino como dice su sentencia- "por haber introduci- do el desorden". 4. El actual paradigma cientfico legitima al ejercicio del poder punitivo como proveedor de soluciones adecuadas a la conflictividad social. Como la realidad se empecina en demostrar que ms bien la repro- duce y soluciona poco o nada, ello determina una fuga hacia delante cuya nota comn es el incremento legislativo de la habilitacin del ejercicio del poder punitivo (nuevos tipos penales, ms agravantes genricas e incremento de la respuesta punitiva). Poner en entredicho uno solo de los aspectos del dogma cientfico (por ejemplo la naturaleza de las penas mnimas) abre la peligrosa puerta que da a un pasillo donde es posible enjuiciar la racionalidad del conjunto punitivo y ese corredor nos lleva a una sala donde el Rey est desnudo.

(2)

El sistema resiste que la Corte (en Martnez y en Cuvillana) declarara la inconstitucionalidad del mnimo de una escala penal, porque al igual que en Pupelis- se da por cierto que el legislador est facultado a establecer mnimos rgidos. Tolera que en Maldonado se anule la sentencia que conden a un nio a prisin perpetua, por dficits de fundamentacin, porque tcitamente- confirma que a este grupo etario le resulta aplicable el rgimen penal de adultos. Por eso, en fecha reciente, la Corte en Estvez ha sostenido que una pena de 34 aos y 6 meses de prisin era una cuestin de derecho comn irrevisable por va extraordinaria. Esto es, confirmando la in- tangibilidad de la poltica criminal legislativa. En sntesis, la idea de que las penas mnimas son inexorables es con- dicin necesaria de la legitimidad del conjunto de la poltica de cri- minalizacin. El legislador es infalible tanto cuando fija los mnimos como cuando habilita los mximos. El mnimo de cuatro das de pri- sin para el delito de lesiones leves en ria (artculo 96 CP) es tan legtimo como la pena de hiperprisin para el homicidio criminis caus (artculo 80.7) por cuanto ambos son productos de un ente con difusos contornos al que se denomina "poltica criminal legislati- va". 5. La subsistencia del dogma no permite sin embargo- identificar en la base de nuestro sistema jurdico ninguna norma que imponga al le-

(3)

gislador el mandato de adjudicar respuestas punitivas mnimas a las infracciones y que en todo caso- stas sean inexorables para el juz- gador. Del principio de legalidad se infiere que un sistema punitivo no dejara de ser tal si las leyes penales slo describieran acciones u omisiones lesivas y habilitaran un mximo de respuesta punitiva. Esta ausencia no obedece al reconocimiento de la discrecionalidad legislativa en el diseo de la poltica criminal. Por una parte, en la Constitucin existen una serie de limitaciones sobre la pena, dato que no es extico sino comn en las constituciones. Por otra, esta- blece un nutrido conjunto de contenidos mnimos del programa de criminalizacin vinculantes para el legislador: a) la compra y venta de personas (artculo 15 CN); b) las severidades a detenidos (artculo 18 CN); c) el delito de sedicin (artculo 22 CN); d) la concesin de facultades extraordinarias (artculo 29 CN); e) los actos de fuerza con-tra el orden institucional y el sistema democrtico (artculo 36 CN); f) la conexa usurpacin de funciones (artculo 36 CN); g) los de- litos de corrupcin estatal (artculo 36 CN); h) las insolvencias puni- bles, la falsificacin de moneda corriente y documentos pblicos del Estado (artculo 75.12 CN); i) las reglas de jurisdiccin para los deli- tos contra el Derecho de Gentes (artculo 118); j) la traicin contra la Nacin (artculo 119) y k) las hostilidades de hecho de una Provincia contra otra, calificadas como sedicin o asonada (artculo 127 CN).

(4)

Del mismo modo, diversos tratados internacionales (de jerarqua su- perior a las leyes) obligan al legislador a tipificar ciertas infracciones (trfico de estupefacientes, trata de personas, piratera, delitos con- tra la humanidad, etctera). Ninguno de estos mandatos de accin positiva faculta al legislador a consagrar penas mnimas, basta con que establezca las mximas. Esta afirmacin se ve confirmada con las pocas referencias concretas so- bre las penas que contiene la Constitucin. Segn el artculo 36, los hechos de fuerza contra el sistema democrtico y la conexa usurpa- cin de funciones deben ser sancionados con la pena de inhabilita- cin perpetua para ocupar cargos pblicos; a su vez, los actos dolo- sos de corrupcin estatal deben ser sancionados con la pena de in- habilitacin temporal para ocupar aquellos cargos. Fuera de estos supuestos, cuya excepcionalidad predica la validez de la regla general, de ninguna otra disposicin constitucional surge la autorizacin al legislador para establecer respuestas punitivas mni- mas vinculantes para el juzgador. 6. El anlisis constitucional no termina all. Existe una disposicin que autoriza a un Juez a imponer una sancin penal con estricta sujecin a la proporcionalidad de la infraccin. El Senado de la Nacin est facultado por el artculo 60 constitucional a imponer la pena de in- habilitacin temporal para el ejercicio de cargos pblicos a quienes

(5)

fueren destituidos por juicio poltico. Se trata de una pena que en nada se diferencia de la prevista por el artculo 20.1 del Cdigo Penal y tiene como fundamento inter alia la presunta comisin de delitos en el ejercicio de las funciones o crmenes comunes despus de ha- ber conocido de ellos (artculo 53). Sin perjuicio de que su lmite m- ximo es reconstruible a partir de ciertos perodos de duracin de los mandatos pblicos, excluyndose la posibilidad de que la sancin sea indeterminada o perpetua, lo cierto es que su duracin mnima no remite a un trmino fijo inexorable, sino a la gravedad de la impu- tacin y grado de reprochabilidad de la conducta del funcionario des- tituido. Debo aclarar que autores como Zaffaroni y Risso cuestionan la vali- dez constitucional de esta facultad del Senado, precisamente porque la sancin es una "pena". 7. No obstante, resulta obvio sealar que la gran mayora de los delitos que integran el catlogo punitivo nacional estn conminados con es- calas penales que incluyen un mnimo o con penas fijas. Aclaramos, anticipadamente, que no todos. Aunque sa es una propiedad con- tingente de nuestro ordenamiento punitivo, debe encontrrsele al- guna explicacin, lo que nos impone acudir a la arqueologa jurdica. Las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII, animadas por sinceros optimistas se propusieron demoler las instituciones del An-

(6)

cin Rgime, primero con el indeseable recurso de la guillotina. En una etapa ms refinada, con la apropiacin de un nuevo paradigma cientfico: el more geometrico cuyas ecuaciones podan explicar de manera irrefutable porqu las manzanas caan sobre la cabeza de la gente pero la Luna no se precipitaba sobre nosotros. Eran personas que (en 1793 la Comisin de Pesos y Medidas) haban logrado fijar precisin la longitud del cuadrante del meridiano terrestre y, por consiguiente, establecer el patrn uniforme del metro lineal, requisi- to indispensable para el comercio internacional. Contra la arbitrariedad de las penas del rgimen depuesto conside- ran que es posible expresar en una ecuacin la exacta proporcin en- tre infraccin y pena. Las obras cientficas principales del perodo revolucionario fueron el Plan de Legislacin Criminal de Marat y el Tratado de los Delitos y de las Penas de Beccaria. La particularidad es que ni antes, ni despus- ninguno se ocup del Derecho Penal. Marat era un prestigioso oculista en Suiza cuando escribi su Plan. La oftalmologa cuenta en su arsenal tecnolgico con las dioptras, una ecuacin que expresa con valores positivos o negativos el poder de refraccin de una lente. Beccaria dedic el resto de su vida intelec- tual a solucionar los problemas de equiparacin de pesos y medidas incluyendo el remedio al problema de las diferencias de monedas en la repblica de Miln.

(7)

La posibilidad de fijar visionariamente aquella inmutable proporcin encontraba ajuste en el epiprograma revolucionario: Igualdad, Liber- tad y Fraternidad. El infractor dejaba de ser fraterno, al quebrantar el contrato social. Para que la sancin fuese igualitaria, deba consis- tir en la privacin temporal (rigurosamente determinada) del nico bien jurdico del que todos disponan: su libertad, medida en horas de trabajo confiscadas o la pena de muerte, vale decir la confiscacin general de bienes. Como la proporcin era exacta y con pretensin de intangibilidad, nada mejor que fijarla en un Cdigo que unificaba ad eternum el sa- ber penal. En 1791, la Asamblea Constituyente sanciona el Cdigo Penal que, aunque autoriza la pena de muerte, expresamente excluye a las penas perpetuas que, por definicin, no son proporcionales. Las lesiones graves se sancionaban con tres aos de detencin, las lesio- nes gravsimas con cuatro aos de detencin, la violacin con seis aos de cadenas. La solidez del sistema proporcionalista se complica con lo que ven- dra a ser el cdigo de enjuiciamiento penal del 3 de Brumario del ao IV (1795), en el que se establece cmo deba proceder el jurado para imponer una condena. Primero, deban establecer si el hecho que integraba la acusacin se haba probado. Segundo, si el autor haba actuado convencido de su autora o participacin, esto es: su

(8)

intencionalidad. La rigidez de las penas y la cantidad de delitos puni- bles con la muerte del ofensor determin que los jurados tendieran a responder de manera negativa al segundo interrogante. La estadsti- ca de la poca revela un 40% de sentencias absolutorias, un 20% de condenas por delitos inintencionales y un 40% de sanciones como las previstas por la ley. Esta consecuencia no querida por el Poder fue bien sintetizada por el Diputado Jean Baptiste Grenier en un discurso ante la Asamblea Constituyente: Fue necesario que acturamos como revolucionarios para producir la Revolucin, pero es necesario dejar de serlo para conservarla. Ya en la etapa imperial, se sanciona el Cdigo de Instruccin Criminal de 1808 que en cuanto interesa a este examen- modific la "segun- da pregunta" dirigida al jurado, que pas a ser: El acusado cometi el hecho con circunstancias agravantes no contempladas en la acusa- cin? La confiscacin al principio de soberana popular, mediante la expro- piacin de la facultad de los jurados, se completa con la sancin del Cdigo Penal Imperial de 1810, que mantuvo las penas fijas para los delitos contra la autoridad y estableci escalas penales para los deli- tos contra los individuos: lesiones graves, de un mes a dos aos de prisin; homicidio culposo, de tres meses a dos aos.

(9)

La genealoga de los mnimos de las escalas penales y de las penas fi- jas refleja una concepcin autoritaria a la que se anexa la sola ex- gesis del texto de la ley como regla interpretativa, que por cierto- dejaba escasos resquicios para su aplicacin. Por ejemplo, el Cdigo Penal de 1810 dedica 14 artculos a regular sofisticadamente- los delitos de mendicidad y vagabundeo. La utilizacin poltica del sistema sancionatorio imperial se pone a prueba con la restauracin borbnica que fija los lmites de la revo- lucin burguesa. La pena para el regidio y el parricidio era la de muerte y, por eso Fieschi fue ajusticiado por atentar contra Luis Fe- lipe. As las cosas, poco importa que Pierre Riviere haya degollado a su madre y a sus hermanos, porque estaba loco como se demostr en su juicio, lo que importaba era condenarlo a muerte y, en tal caso, la efectiva ejecucin de la condena carece de inters. El poder poltico recordaba la vigencia de la norma confirindole legitimidad. 8. Sin embargo, a veces resulta conveniente ocultar cierta molesta pro- sapia y, por lo tanto, resulta necesario verificar el funcionamiento actual de los mnimos de las escalas penales y de las penas fijas, co- menzando por estas ltimas. Ms all de la eficacia simblica de la carga emotiva semntica de las penas "perpetuas" es lgico que no puedan serlo. Penas de esa natu- raleza son intrnsecamente crueles porque contradicen la finitud de

(10)

la experiencia humana, su ser en el tiempo. Con recursos de recons- truccin dogmtica cuya explicitacin llevara tiempo, considero que la pena de prisin perpetua dura treinta aos y que permite acceder a la libertad condicional al cumplirse sus 2/3 partes: 20 aos. Ahora bien, en lo que a nuestro tema concierne, la simultnea exis- tencia de escalas penales con mnimos rgidos y de penas fijas resulta inconsistente internamente. La primera, presupone que desde cierta soberana que le es inherente, el legislador ha podido establecer al detalle cul es el rango obligatorio dentro del que debe determinar- se la pena. As, por ejemplo, el delito de batirse a duelo en todas sus modalidades remite a quince escalas de penas de diferente especie, aunque se trata de un delito bastante infrecuente. Este don cuantificador, se pierde cuando se trata de los delitos ms graves: los conminados con pena de prisin o reclusin perpetua. Cul sera la dificultad normativa para establecer en trminos preci- sos las penas para los homicidios calificados? Digamos, slo como demostracin, una escala penal comprendida entre los 25 aos de prisin (la mxima del homicidio simple) y los 50 aos (la mxima pa- ra el concurso real de delitos). La relativa indeterminacin de esta pena, no es casual, ni deriva de dificultades legislativas, es un tributo al carcter simblico del orde- namiento punitivo como proveedor de soluciones a la conflictividad

(11)

social. La perpetuidad de una pena est dirigida a complacer cierta malsana pulsin vindicativa, propsito que adems- no se cumple. Esta pena total, se desentiene de la gravedad del injusto y del grado de culpabilidad. Si alguien mata a su esposa, se le impone prisin perpetua. Si adems, utiliza veneno para ultimarla en dosis que van provocando el progresivo deterioro de su condicin fsica hasta la muerte, disfruta de sus padecimientos porque adems- odiaba la re- ligin que profesaba y recibe una paga de quien mal la quera, tendr exactamente la misma pena. Las diferencias que pudieren existir en- tre la prisin y la reclusin perpetua, como niveles de graduacin, se diluyen al considerar que en ambos casos- la libertad condicional podr alcanzarse en los mismos trminos, tampoco difiere en la eje- cucin de la pena, ni en el tiempo de cumplimiento en que se les re- mite a los extranjeros. Ciertamente, al feroz podra imponrsele la pena accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en cuyo caso nos caemos fuera del derecho penal, porque el fundamento de esta pena es, en todos los casos, la peligrosidad, aunque la Corte haya eludido su examen en este supuesto (Gramajo). 9. Retomando el curso de nuestra indagacin sobre la naturaleza de los mnimos de las escalas penales, la validez de su obligatoriedad esta- ra condicionada por la necesidad de que reflejen un criterio recons- truible racionalmente y que pueda ser comunicado por medios ms

(12)

accesibles que su inclusin en el Boletn Oficial. Detectamos, entonces, que el ordenamiento punitivo reconoce una causa de reduccin de la culpabilidad: la emocin violenta que las circunstancias hicieren excusables, circunstancia que probablemen te- tenga esa eficacia. Disminuye, de manera significativa, la pena para el homicidio calificado por el vnculo (prisin de 10 a 25 aos); la escala penal para el homicidio simple (prisin de 1 a 3 aos); y las escalas penales para las lesiones leves, graves y gravsimas. Ahora bien, a quien -encontrndose en la misma situacin- comete un deli- to de menor lesividad como el de dao, amenazas o violacin de do- micilio se le adjudicaran mnimos inexorables. La pena mnima de seis meses de prisin sera tan inexorable para quien en estado de emocin violenta- amenaza con romperle un brazo a otro como para quien, efectivamente, se lo rompe con secuelas incapacitantes. Del mismo modo funciona otro factor reductor de la culpabilidad: las circunstancias extraordinarias de atenuacin que reducen la punibi- lidad de quien comete un homicidio calificado por el vnculo. Si, con- curriendo las mismas circunstancias, el ataque contra el pariente consiste en lesiones de cualquier intensidad- el mnimo de la escala penal se agrava. La pena mnima sera tan inexorable para el ladronzuelo que valin- dose de una llave verdadera hurta por ejemplo un celular, que para

(13)

quien causa una deformacin permanente del rostro de su vctima (un ao de prisin). Si otro tiene la peregrina idea de casarse con la viuda de su hermano (que ignora la relacin de parentesco), la cues- tin se complica porque la pena mnima inexorable sera de dos aos de prisin, aunque el matrimonio ilegal haya beneficiado a ambos. Podra decirse que stas son anomalas y, en cuanto tales, son con- tingentes. Que un legislador racional podra reordenar el catlogo punitivo y subsanarlas. La proliferacin de estas anomalas me lleva a dudar de esa naturaleza accidental y, por ello, aportar un ltimo ejemplo. Nadie dudara que -por su diferente lesividad- las lesiones gravsimas son ms disvaliosas que las lesiones graves, circunstancia que apare- ce convenientemente reflejada en las penas mnimas: tres aos para las primeras; un ao para las segundas. Ahora si cualquiera de las le- siones (las graves o las gravsimas) se cometen con el concurso de las circunstancias agravantes del artculo 80, la diferencia pierde rele- vancia pues en uno u otro supuesto- la pena mnima es de tres aos. 10. Es natural suponer que estas disfunciones no pueden corregirse por medio de la declaracin de inconstitucionalidad de las normas. Pri- mero, porque son tantas que anularan la produccin parlamentaria. Segundo, porque en muchos casos- se podra dudar de cul de las

(14)

normas es inconstitucional la que conmina el hurto con llave verda- dera o la que reprime con igual pena mnima a las lesiones graves? Una solucin menos compleja y acorde con la ley se encuentra pre- vista en la parte final del artculo 41.2 del Cdigo Penal: a los fines de determinar la pena, el juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. No se trata de una norma proce- sal, sino de la principal regla para la construccin de la respuesta punitiva. Parte del dato obvio de que existe entre la escala penal conminada en abstracto y "cada caso" naturales diferencias que el Juez debe computar para determinar la pena justa. Sera un vano ri- tual si el conocimiento directo no tuviese su correlato en la concreta decisin. Una de las posibles consecuencias de este proceso judicial de conocimiento es la comprobacin de que el mnimo de la escala penal prevista para el delito oponga cierta resistencia axiolgica a su llana aplicacin. El sentido pleno de esta autorizacin legislativa (in- cluida en la Parte General del Cdigo Penal) es que en tal caso- el Juez imponga la pena que sea justa incluso con prescindencia del m- nimo legal. Lo opuesto, esto es una pena superior al mximo legal es- t prohibido por el principio de legalidad. De otro modo, el artculo 40 del Cdigo Penal en lugar de remitirse a las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso

(15)

debi decir "entre el minimum y el maximum de cada escala penal", frmula que estaba prevista en esos trminos por el Cdigo Tejedor, con fuente en el Cdigo de Baviera. En el mismo sentido, podra computarse los agregados introducidos por la Cmara de Senadores al proyecto de Cdigo Penal, segn los cuales la pena de reclusin temporal no sera inferior a un mes (artculo 6) y la de prisin temporal no sera inferior a cuatro das (artculo 9). Am- bas propuestas fueron desechadas por la Cmara de Diputados. Las re- formas mencionadas, expresaban -al menos- la vocacin de poner lmi- tes a las facultades del juzgador, pues obviamente no podan condicio- nar a las futuras legislaturas. Su supresin posee el significado que ve- nimos sosteniendo. 11. Esta autorizacin legislativa puede comprenderse mejor matizando la concepcin decimonnica del principio de divisin de poderes y de la forma federal del Estado, conforme al estado actual de la base norma- tiva de nuestro sistema jurdico. La positivizacin de ciertos derechos y garantas en diversos instrumen- tos internacionales sobre derechos humanos y la asignacin de jerar- qua constitucional a los principales y de prelacin respecto a las dispo- siciones del derecho interno, vincula como garante de su cumplimiento al Estado Nacional considerado como un todo, no a algunos de los r- ganos del Gobierno o de sus entidades federativas. El Estado Parte, no

(16)

slo debe reconocer aquellos derechos y garantas, sino que adems debe adoptar "medidas legislativas o de otro carcter" para hacerlos efectivos (artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculos 2.1 y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civi- les y Polticos). La vigencia de la garanta de que la pena no puede ser cruel reconoce un rol complementario de los rganos del Estado. La pena no puede ser cruel cuando se sanciona legislativamente. No puede serlo cuando el Juez la impone. Tampoco cuando se ejecuta bajo la supervisin de un organismo administrativo. Finalmente, no puede serlo despus que se haya cumplido (agravante por reincidencia). Ciertas propiedades inherentes a la ley impiden considerar agotado el cumplimiento de la garanta contra las penas crueles. Incluso la mejor ley es abstracta, general y anticipatoria. En la etapa de determinacin de la pena la situacin es concreta, particular y posterior al hecho que se juzga. Sera un ejercicio voluntarista suprimir estas diferencias y asumir que, en cada caso particular, la pena en abstracto abarcar con justicia todos los casos posibles con sus irrepetibles singularidades. Co- rresponde al Juez en esa etapa- garantizar que la pena no sea cruel. A su turno, los servicios penitenciarios estn obligados a garantizar que las restricciones inherentes a la privacin de la libertad no excedan la valla convencional de la crueldad. Existe un reaseguro final, de ltima

(17)

instancia, si la pena luego de pasar todos los filtros mencionados se re- vela como cruel, el Presidente de la Nacin puede disponer un indulto o conmutarla, previo informe del tribunal correspondiente. La Corte In- teramericana de Derechos Humanos, en el fallo de la causa Maqueda v. Argentina (1995) ha admitido que el indulto o la conmutacin de penas pueden constituir una adecuada reparaccin a la violacin de las garan- tas convencionales. Frente a la comunidad jurdica internacional ante la que nuestro pas se ha obligado, el principio de divisin de poderes asume la dimensin de complementariedad funcional a asegurar la vigencia de los derechos y garantas convencionales. Se ha sostenido, creo que con razn, que el legislador no puede susti- tuir al constituyente, ni el Juez al legislador, lo que parece bastante obvio. Es verdad, la funcin del Juez, al momento de imponer una pena, es ajustarla a la gravedad del injusto y reprochabilidad por el acto, ve- rificando que en el caso concreto- no sea desproporcionada y, por lo tanto, cruel. Esta tarea pblica en nada se asemeja a la funcin del le- gislador. Para saldar la cuestin sobre la presunta afectacin del principio de di- visin de poderes, que parte de la naturaleza totmica de la ley penal, es preciso advertir que el propio legislador ha delegado en un rgano jurisdiccional la facultad de dictar normas de alcance general en mate-

(18)

ria penal, como son los fallos plenarios. La facultad es tan extensa que, por ejemplo, en el clsico plenario Kosuta, luego revocado por la Corte Suprema, se derog el prrafo 4 del artculo 76 bis del Cdigo Penal. 12. Desde otro punto de vista, el sistema de enjuiciamiento penal consti- tucional es al menos en la etapa del juicio- de carcter acusatorio, lo que supone la "igualdad de armas" entre la acusacin y la defensa. Es- tablecida que fuera la responsabilidad penal del acusado, en la etapa de determinacin de la pena (haya o no cesura del juicio, pero sobretodo- si la hay), el Estado contara con un handicap: el mnimo ine-xorable de la escala penal, que al mismo tiempo- fijara de manera ineluctable la capacidad de rendimiento de la actividad defensiva. Esta posicin de privilegio es la que explica el elevado porcentaje de juicios que se resuelven mediante procesos simplificados que, nos gus- te o no, reemplazan al contradictorio constitucional. 13. En el mbito del proceso penal, existe otro punto de tensin que pone en crisis la inexorabilidad de las penas mnimas, cual es la posibilidad (al menos terica) de que la vctima o damnificado, constituido en que- rellante, requiera una pena inferior al mnimo legal y a la solicitada por el acusador pblico. En este supuesto, cul sera el lmite de la juris- diccin del juzgador? Si lo fuere el mnimo de la escala penal, el des- plazamiento de los intereses de la vctima (que es estructural) sera to- tal y cobrara centralidad la lesin a la autoridad del Estado como fun-

(19)

damento de la punicin. El ejemplo es menos terico que lo que parece. En los delitos contra la libertad sexual, que son de instancia privada, cuya vctima sea un adul- to, la propuesta de avenimiento por ella formulada (que vendra a componer el conflicto) puede ser rechazada por el juzgador. Lo mismo sucede con los delitos vinculados a la violencia de gnero que, segn cierta tendencia jurisprudencial, excluye los procedimientos de superacin alternativa del conflicto, relegando los intereses de la vctima y del infractor. Estos ejemplos demuestran que los mnimos de las escalas penales importan en realidad- una reivindicacin de una potestad incompatible con la esencia personalista de nuestro sistema jurdico: el llamado jus puniendi estatal. Existe un ltimo dato que complementa esta lnea de anlisis. El saldo actual de nuestro sistema de enjuiciamiento penal implica, entre otros aspectos, la separacin entre las funciones del acusador y del juzgador. Frente a un requerimiento punitivo fiscal que sea inferior al mnimo de la escala penal, sigue el juzgador vinculado a ese mnimo? 14. Al comenzar esta exposicin seal que la mayora de los delitos de nuestro catlogo punitivo remiten a una escala penal o a una pena fija. La tcnica sancionatoria no abarca el universo delictivo. La ley penal de factura ms refinada y extensa (41 aos de elaboracin) es el Estatuto

(20)

de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Ley 25.390 (B.O. 23/01/ 2001). En ese Estatuto, adems de ciertas pautas organizativas, se tipifican los delitos de genocidio (artculo 6), crmenes de lesa humanidad (artculo 7) y crmenes de guerra (artculo 8). El artculo 77 esta- blece las penalidades: a) reclusin temporal que no exceda de treinta aos; b) reclusin perpetua cuando lo justifiquen la extrema grave- dad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Tam- bin establecieron las penas contra la administracin de justicia (v.gr. falso testimonio): reclusin no superior a cinco aos o una multa, o ambas penas en forma conjunta (artculo 70, inciso 3). Como puede advertirse, no se contempla ninguna pena mnima ni fija para estos graves delitos. Esta propiedad no fue el resultado de la naturaleza internacional del acuerdo, pues como se advierte en los trabajos preparatorios la cuestin fue debatida seriamente en una comisin especial. Por ejemplo, algunos representantes pretendieron incluir a la pena de muerte en el catlogo punitivo; a otros les pare- ci excesiva la pena de treinta aos. En fin, los artculos 70 y 77 son el saldo de una reflexiva discusin sobre el tema. Otro punto de debate fue cul sera la legislacin aplicable, propo- nindose a) la del lugar de comisin del delito; b) la del lugar de juz- gamiento del responsable; c) la del pas donde el culpable estuviese

(21)

en custodia. Sin embargo, prevaleci el criterio prescripto por el ar- tculo 21: la norma fundamental es el propio Estatuto. En un sitial jerrquico ms relegado, el derecho interno de los Estados que nor- malmente ejerceran jurisdiccin sobre el crimen. Del sistema descripto puede inferirse como conclusin que ciertos delitos no tienen pautada una pena mnima ni una pena fija, slo ha- bilitaciones mximas a la respuesta punitiva. Obvio es sealar que se trata de las infracciones ms graves imaginables. La Ley 26.200 (B.O. 09/01/2007), vino a implementar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, esto es a reglamentarlo, posi- bilidad que no esta prevista en el Estatuto que slo facultaba a los Estados a proponer enmiendas luego de cierto tiempo (artculos 121 a 123). Esta Ley, estableci penas mnimas: de 5 aos para el delito de geno- cidio, 3 aos para los delitos de lesa humanidad y 3 aos para los crmenes de guerra. Estableci, adems, la pena fija de prisin per- petua cuando las conductas tipificadas tuviesen como resultado la muerte, con una frmula objetiva: "si ocurre la muerte". Finalmente, en su artculo 12 estableci: la pena aplicable en ningn caso podr ser inferior a la que le pudiera corresponder si fuera condenado por las normas dispuestas en el Cdigo Penal de la Nacin.

(22)

Esta ltima ley parece darle la razn a quienes postulan que la reac- cin punitiva debe determinarse entre un mnimo y un mximo de pena o resolverse en una pena fija. Respetuosamente, discrepo con esa opinin. En primer lugar, desde la Teora General del Derecho se conoce que una norma reglamentaria (llmese de implementacin) no puede al- terar el texto ni el espritu de la ley reglamentada. En segundo lugar, el Estatuto de Roma no admita reservas (artculo 120). Tambin es- tableca que era prevalente sobre las normas de derecho interno. Cuarto: la jerarqua normativa del Estatuto, en cuanto es un tratado internacional, prevalece sobre las leyes (artculo 75.23 CN) y, en vir- tud del jus cogens positivizado (Convencin de Viena sobre el Dere- cho de los Tratados) una disposicin de derecho interno no puede oponerse al cumplimiento de un tratado internacional. Quinto, el sis- tema de adjudicacin de penas es un elemento nuclear del Estatuto, no un dato accidental. Sexto, una pauta de interpretacin de los tra- tados internacionales son los trabajos preparatorios que, como vi- mos, de manera especial examinaron la cuestin. Sptimo, en aque- llos supuestos en que la Corte Penal Internacional requiriese la en- trega de una persona que, en virtud del artculo 7 de la Ley 26.200 no est sujeto a la jurisdiccin nacional y la jurisdiccin nacional se inhibiera, el rgimen punitivo sera completamente diverso.

(23)

Como nuestro pas no ha salido de la comunidad jurdica internacio- nal, la alternativa es la siguiente: a) las normas que habilitan penas mnimas o fijas en la Ley 26.200 son inconstitucionales (artculo 75.23 de la CN); b) su eficacia es meramente indicativa, como lo ve- nimos sosteniendo. La cuestin no es slo terica. A un nacional sujeto a la jurisdiccin argentina, en los trminos del artculo 3, incisos b y c, de la Ley 26.200, que hubiese cometido el delito de falso testimonio en un procedimiento ante la CPI (artculo 70, inciso a del Estatuto), dentro de cul escala penal debera determinarse su pena? Uno, la del ar- tculo 70 inciso 3 del Estatuto: una pena de reclusin no superior a cinco aos o una multa, o ambas penas. Dos, la del artculo 14 la Ley 26.200: pena de 1 a 10 aos de prisin. Ninguna duda cabe que la primera debe ser considerada ms benigna y lo singular es que no contempla un mnimo de pena privativa de libertad y puede ser re- emplazada por la pena de multa. Con mayor intensidad an, la sola "ocurrencia de la muerte" deter- mina la imposicin inexorable de la prisin perpetua (artculos 6, 7 y 8 de la Ley 26.200) o el acusado tiene derecho a que se acrediten con certeza "la extrema gravedad del crimen y las circunstancias per- sonales del condenado" y se computen las circunstancias atenuantes previstas por el artculo 145 de las Reglas de Procedimiento y Prue-

(24)

ba: las circunstancias que no lleguen a constituir causales de exone- racin de la responsabilidad penal, como la capacidad mental sustan- cialmente disminuida o la coaccin; la conducta del condenado des- pus del acto, con inclusin de lo que haya hecho por resarcir a las vctimas o cooperar con la Corte. En consecuencia, debe admitirse que se encuentran vigentes en nuestro pas ciertas normas penales establecidas en un tratado con jerarqua superior a las leyes, cuyo sistema punitivo excluye la exis- tencia de penas mnimas y que no conmina las infracciones all tipifi- cadas con penas fijas. Si ste es el paradigma punitivo vigente respecto a los delitos ms graves del ordenamiento jurdico argentino, su proyeccin al resto del catlogo punitivo no afecta ninguno de los principios del orden pblico nacional, ni la forma republicana de gobierno. 15. A modo de sntesis, debo sealar que los mnimos de las escalas pe- nales representan un dato bastante relevante sobre el disvalor de las conductas a las que se adjudican y, en este plano, se ubica la prerro- gativa parlamentaria. Sin embargo, los derechos y garantas convencionales (de rango nor- mativo superior) desplazan su imperatividad cuando, en el caso con- creto, incluso ese mnimo resulta desproporcionado a la gravedad del

(25)

injusto o al grado de culpabilidad exteriorizado con su comisin, cir- cunstancia que dentro de su rol institucional- slo puede ser esta- blecida por el Juez despus de haber tomado conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Rubn D.O. Quiones

(26)