JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO1 TEMARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO.

1) Derecho Constitucional:

* Importancia: Un Estado no es constitucional por el mero hecho de tener una Constitucin, cualquiera que sea la forma y contenido de esta, sino que nicamente merece la calificacin de tal el Estado que rige por una Constitucin orientada al propsito esencial del amparo de la libertad del individuo mediante la limitacin del poder pblico. La finalidad del Derecho Constitucional es la garanta de la libertad y la dignidad del individuo, mediante la sumisin del Estado, ntegramente considerado, al Derecho. 1.1) Definicin de derecho constitucional:

Constituir: Significa: organizar, fundar, crear al estado para mantener un equilibrio entre gobernantes y gobernados realizando una funcin constituyente, calificndose como normas constitucionales, las que descansan en la constitucin. Linares Quintanilla: Sistema de normas positivas y de principios que rigen el organismo judicial, del Estado Constitucional de Derecho, cuya finalidad suprema es el amparo, la garanta de la libertad y dignidad del hombre. Miltn Argueta: Rama del Derecho Pblico que comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organizacin de los poderes pblicos. El Derecho Constitucional es la rama del Derecho Pblico interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organizacin y ejercicio del poder del Estado, y a los Derechos y libertades bsicos del individuo y de sus grupos en una estructura social. Es la rama del Derecho Pblico que comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organizacin de los poderes pblicos. Andr Hauriou: La misin del Derecho Constitucional es la de organizar, en el marco del Estado-Nacin, una coexistencia pacfica del poder y de la libertad. Pietro Garfalo: El Derecho Constitucional es la rama del Derecho Pblico que estudia la Constitucin del Estado, o sea el ordenamiento de los rganos constitucionales del Estado y las relaciones fundamentales entre el Estado y el ciudadano. Eduardo Garca Maynez: El Derecho Constitucional es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus rganos, a las relaciones de estos entre s y con los particulares. 1.2) Historia constitucional de Guatemala:

En Guatemala el Derecho Constitucional empez a utilizarse en el ao de 1824. A continuacin se presentar un listado de las distintas Constituciones que han regido a nuestro pas a travs de los aos: El perodo pre-independiente Constitucin de Bayona Por la abdicacin de Carlos IV, en 1808, en favor de Napolen, nombr ste a su hermano Jos I Bonaparte como rey de Espaa. ste ltimo decret la Constitucin de Bayona, la cual tena por mandato y mbito espacial que "...Regir para Espaa y todas las posesiones espaolas". Aquella carta fundamental contena algunos mandatos de desarrollo orgnicoconstitucional y fue emitida con principios de rigidez. Esta Constitucin rigi lo que entonces era la Capitana General de Guatemala. Esta constitucin fue promulgada con el objeto de darle el carcter de normas supremas a aquellos aspectos que el rey consideraba de absoluta importancia. Esta Constitucin enumera ya, algunos de los derechos individuales, como la inviolabilidad de la vivienda y la detencin legal. Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola Esta carta fundamental fue promulgada en Cdiz, el 19 de marzo de 1812. Se decret por las Cortes Generales y extraordinarias de la nacin espaola. La nueva constitucin estableca en su captulo VIII el proceso de Formacin de las leyes y sancin real. Destaca en el desarrollo orgnico-constitucional la organizacin del gobierno del interior de las provincias y de los pueblos. Adems incorpor las instituciones reales de la funcin administrativa. La rigidez qued determinada. Dentro de lo novedoso de esta Constitucin se hace un detalle de las atribuciones y funcionamiento de los tres poderes. Su objeto fue organizar el poder pblico. Posteriormente sobrevinieron movimientos blicos que culminan con la declaracin de independencia de 1821 y Centroamrica se independiza de Espaa y pasa formar parte de Mxico, formando as, la Federacin de provincias Centroamrica, lo que motiva la necesidad de promulgar otra Constitucin. Del perodo independiente Acta de Independencia de 1821 El 15 de septiembre de 1821 fue suscrita el acta de independencia, con evidente expresin originaria de soberana radicada en el pueblo. En esta se impuso el principio de seguridad jurdica. Como no tenan un cuerpo constituyente y legislativo para conformar el sistema jurdico propio se continu con el de la Constitucin poltica de la Monarqua Espaola. Determin,

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO2 asimismo, la convocatoria del Congreso y la forma de su composicin. Acta de Independencia de 1823 El primero de julio de 1823 fue suscrita por los diputados al Congreso de la Unin Centroamericana el acta de independencia que, reafirmando el deseo independentista de 1821, proclam la soberana legitimada por verdaderos representantes del pueblo para las "Provincias Unidas del Centro de Amrica". Entre sus declaraciones, tanto de tipo dogmtico como de realidad constitucional, destacan aqullas verdaderamente originarias y acordes a la condicin poltica inestable y de muchas situaciones de facto, posteriores al 15 de septiembre de 1821. La rigidez del texto normativo del Acto de 1823 queda reducida a un hecho puramente prctico. El acta contiene la expresin de que los representantes de las Provincias se han congregado en virtud de convocatoria legtima para pronunciarse sobre su independencia, su unin y su gobierno. Bases constitucionales de 1823 El Decreto que contena las bases constitucionales de 1823 fue dado por la Asamblea Nacional Constituyente el 17 de diciembre de 1823 y sancionado por el Supremo poder Ejecutivo el 27 del mismo mes y ao. El documento estableci cules eran los propsitos de la Constitucin, la forma de gobierno, la nueva denominacin de "Estados Federados del Centro de Amrica" y la prctica de la religin catlica, apostlica y romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. sta deca que el congreso era el que haca las leyes y el Senado, compuesto de miembros elegidos popularmente, por cada uno de los estados, tendra la sancin de ley. Por primer a vez se habla de ley constitucional. El carcter de rigidez de las bases constitucionales se torna impreciso. Constitucin de la Repblica Federal de Centro Amrica Esta fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 22 de noviembre de 1824. En sus declaraciones dogmticas, declara su soberana y autonoma; sus primeros objetivos, la conservacin de los derechos humanos de libertad, igualdad, seguridad y propiedad. Esta federacin adopt un sistema Republicano y Representativo, instaur la Divisin de Poderes, el rgimen presidencial. En cuanto a la rigidez constitucional, la Constitucin Federal estableci un captulo especfico. Esta inspirada en la Constitucin Estadounidense y Francesa. Constitucin Poltica del Estado de Guatemala Posteriormente el Estado de Guatemala promulg, con el objeto de complementar esta Constitucin Federal, la suya propia, el 11 de octubre de 1825. Estableca que slo el legislativo y el ejecutivo tenan iniciativa de ley. Adems estableca reglas especiales de aprobacin acelerada para aquellas resoluciones que por su naturaleza fueren urgentes. Se limit a la soberana y estableci la administracin municipal. Decretos de la Asamblea Nacional Constituyente de 1839 En 1838 empieza el proceso de desintegracin de la Federacin por lo que se da un vaco jurdico. Ante esta crisis el presidente de Guatemala convoca a una Asamblea Nacional Constituyente, la que promulga tres decretos: -Ley Constitutiva del Ejecutivo (9) -Ley Constitutiva del Supremo o Poder Judicial del Estado de Guatemala (9). -La Declaracin de los Derechos del Estado y sus habitantes (9). Aunque esta triloga de decretos de la Asamblea Nacional Constituyente, convocada por decreto del 25 de julio de 1839, aunque tuviera preceptos bsicos para la futura Constitucin Poltica , slo determin un perodo de ausencia de derecho constitucional. Estos rigieron por ms de diez aos. Acta Constitutiva de la Repblica de Guatemala Esta fue decretada por la Asamblea Constituyente el 19 de octubre de 1851. Se ratifica la disolucin de la federacin, se crea un sistema presidencialista, perodo presidencial de 4 aos, con posibilidad de reeleccin. Se crea la separacin de poderes, limit al estatuto de deberes y derechos de los guatemaltecos y subordinaba las leyes constitutivas a las disposiciones bsicas del Acta. El primer presidente fue Rafael Carrera. Fue reformada el 29 de enero de 1855, y la reforma consisti en que Rafael Carrera se nombr presidente vitalicio. Ley Constitutiva de la Repblica de Guatemala Se da una revolucin encabezada por Justo Rufino Barrios, la cual culmina con una nueva Constitucin. Esta fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 11 de diciembre de 1879. En el proceso de formacin y sancin de la ley no estableci requisito alguno para leyes calificadas como constitucionales. Fue una constitucin laica, centrista, sumaria. Se reconoci el derecho de exhibicin personal y se volvi al rgimen de separacin de poderes, crea un legislativo unicameral y un ejecutivo bastante fuerte. La rigidez constitucional se estableci con bastante firmeza. Por primera vez se encuentra el mandato de la Constitucin para que una determinada ley tenga el carcter de Constitucin. En esta Constitucin los Derechos Humanos son llamados Garantas. Sufri varias reformas, al derecho de trabajo, la prohibicin de monopolios, las reservas del Estado en cuanto a correos, telgrafos radiotelegrafa, navegacin area y acuacin de moneda, al derecho de peticin a la libertad de emisin de lo pensamiento, propiedad, se regulan los casos en que una persona puede ser detenida, el debido proceso y el derecho a la correspondencia

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO3 Constitucin Poltica de la Repblica Federal de Centroamrica Esta fue decretada el 9 de septiembre de 1921 por los representantes del pueblo de los Estados de Guatemala, El Salvador y Honduras, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, en cumplimiento del pacto de unin firmada en San Jos de Costa Rica el 19 de enero de 1921. Esta nueva carta constitutiva federal slo fue un ensayo efmero. Tenan iniciativa de ley los tres rganos del Estado y las Asambleas de los Estados. En el desarrollo orgnico se establecan normas destinadas a regir algunas instituciones jurdicas nuevas. La rigidez constitucional qued definida mediante la aprobacin bicameral. Las reformas a la Constitucin podran acordarse por los dos tercios de votos de la Cmara de Diputados y los tres cuartos de la Cmara de Senadores. Decreto de la Junta Revolucionaria de Gobierno y de la Asamblea Legislativa Por Decreto nmero 17 del 28 de noviembre de 1944 de la Junta Revolucionaria de Gobierno aprobado el 15 de diciembre de 1944 por Decreto nmero 13 de la Asamblea Legislativa, se declararon los principios fundamentales del movimiento conocido como Revolucin del 20 de Octubre de 1944. Ms que una declaracin dogmtico-ideolgica de un movimiento armado que se rebela contra el orden jurdico-poltico y busca un nuevo acorde a sus postulados, entendemos que aquellos principios, por ser posteriores a la espontaneidad y xito del referido movimiento revolucionario, eran bases fundamentales de una nueva organizacin estatal. Es decir, bases constitutivas, dogmticas y orgnicas para una nueva concepcin del Estado guatemalteco. ste adems de contener los llamados principios, contena mandatos ex presos de constitucionalidad prctica, por su fuerza ejecutiva. Por Decreto nmero 18 del 28 de noviembre de 1944, de la Junta Revolucionaria de Gobierno, aprobado el 9 de diciembre de 1944 por Decreto nmero 5 de la Asamblea Legislativa, se derog totalmente la Constitucin de la Repblica. Constitucin de la Repblica, del 11 de marzo de 1945 El 20 de octubre 1944 se gest una revolucin que derroc al General Jorge Ubico, y el 11 de marzo de 1945 se decreta la nueva constitucin. Tres son las caractersticas fundamentales de sta constitucin: -Aspiracin moralizadora, es decir que los funcionarios y empleados pblicos deben ser honestos. -Mejoramiento de la educacin promoviendo una campaa alfabetizadora. -Mejoramiento del sistema penitenciario. En sta constitucin se denomina con el nombre de garantas individuales y sociales a los Derechos Humanos. Dentro de las innovaciones de la Constitucin estn: -En el aspecto laboral se fij un salario mnimo, se fijaron las jornadas de trabajo, descansos y vacaciones, el derecho a sindicalizacin libre, el derecho a la huelga y al paro, derecho a indemnizacin por des pido injustificado, y la regulacin del trabajo de las mujeres y de los menores. -Dentro de las garantas sociales se crea el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, se prohben los latifundios y se autoriza la expropiacin forzosa de la tierra, se reconoce la autonoma universitaria , se crean normas para mejorar el magisterio nacional, se mejoran los poderes presidenciales, descentralizacin del poder, se crean las municipalidades, se mantiene la educacin laica, y no se le reconoce personalidad jurdica a la Iglesia, se reconoce el principio de alternabilidad en el ejercicio de la presidencia y se reconoce el derecho de rebelin. Bajo esta Constitucin gobernaron Juan Jos Arvalo y Jacobo Arbenz Guzmn. Arvalo mejor las condiciones de los trabajadores. Arbenz propuso la reforma agraria, lo que motivo un golpe de Estado.

Constitucin de la Repblica del 2 de febrero de 1956 Carlos Castillo Armas fue nombrado presidente y el 2 de febrero de 1956 se decret la nueva Constitucin. La Constitucin se vio influenciada por dos tratados ratificados por Guatemala: -La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. -La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Ambas fueron firmadas en 1948. En esta Constitucin se adopt el trmino de Derechos Humanos. Dentro de sus innovaciones estn: Se le reconoce personalidad jurdica a la Iglesia; limita el intervensionismo del Estado y los proyectos de transformacin agraria; limita los procesos de expropiacin de la tierra; mejor el rgimen legal de las universidades privadas; protegi las inversiones extranjeras y suprimi el derecho de rebelin. Bajo esta Constitucin gobernaron Carlos Castillo Armas y Miguel Idgoras Fuentes. Este ltimo fue derrocado el 31 de marzo de 1963 por su Ministro de la Defensa, Coronel Enrique Peralta Azurdia. La vigencia de la Constitucin fue suspendida por el numeral tercero de la Resolucin Constitutiva de Gobierno, del 31 de marzo de 1963, del Ministro de la Defensa Nacional, altos jefes militares y comandantes de cuerpos armados, en nombre del "Ejrcito de Guatemala". Evidentemente, fue un gol pe de estado en contra del Presidente de la Repblica, Comandante General del Ejrcito, en nombre de una institucin que, constitucionalmente, estaba normada como obediente y no deliberante, digna y esencialmente apoltica, obligada al honor militar y la lealtad; adems acto de rebelin constitutivo de delito penal. El golpe fue a la propia constitucionalidad. Adems de romper el orden jurdico que la Constitucin estableca, se produjo un retroceso en los

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO4 principios republicanos de la separacin de poderes al concentrar las funciones ejecutivas y legislativas en el Ministro de la Defensa Nacional. Carta Fundamental de Gobierno Esta fue emitida por el jefe de Gobierno de la Repblica, por Decreto-Ley nmero 8 del 10 de abril de 1963. Contena una confusin de funciones administrativas y legislativas, entre las cuales, como la de mayor importancia, destacaba que el Jefe del gobierno sera el Ministro de la Defensa Nacional y quin ejercera las funciones Ejecutivas y legislativas. Era una virtual sustitucin del titular del Organismo Ejecutivo y una seudo sustitucin de la soberana popular radicada en los integrantes del Organismo Legislativo. La Carta Fundamental de Gobierno no contena mandato alguno para desarrollo orgnico constitucional. Todo se redujo a declaraciones normativas dogmticas y a fijar el concepto de que el poder pblico radicaba en el Ejrcito Nacional. El Jefe de Gobierno convoc a Asamblea Nacional Constituyente, la que, por derogatoria dictada sobre el Decreto-Ley 8, Carta Fundamental de Gobierno, y reconocimiento de validez jurdica a los Decretos leyes emanados de la Jefatura de Gobierno, decret y sancion la CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA, DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 1965, con vigencia a partir del 5 de mayo de 1966. Para el perodo de transicin, la propia Constitucin de la Repblica, por mandato expreso encarg al Ministro de la Defensa Nacional ejercer las funciones que correspondan al Presidente de la Repblica. Perodo de transicin que lo fue del inicio de la vigencia de la Constitucin hasta la toma de posesin de la persona electa para tal cargo. La Constitucin contena 282 artculos, profundiza la tendencia anticomunista, mejora el rgimen legal de las universidades privadas; se crea la vice-presidencia de la Repblica; r educe el perodo presidencial a 4 aos, mantiene el principio de no reeleccin del presidente; denomina garantas constitucionales a los Derechos Humanos; crea el Consejo de Estado; crea la Corte de Constitucionalidad como tribunal temporal. Bajo esta Constitucin gobernaron: Mndez Montenegro, Arana Osorio, Kjell Laugerud y Romeo Lucas Garca. El 23 de marzo de 1982 se da un golpe de Estado en contra del gobierno de Lucas Garca, dej en el poder a una Junta Militar de Gobierno, integrada por los Generales Jos Efran Ros Montt, Egberto Horacio Maldonado Schaad y el Coronel Francisco Luis Gordillo Martnez. Posteriormente, qued en el poder el General Rios Montt (2-1983). Durante su gobierno se promulg el Estatuto Fundamental de Gobierno. En 1983 su Ministro de la Defensa Oscar Humberto Meja Vctores le dio golpe de Estado, convoca a una Asamblea Nacional Constituyente y los diputados toman posesin el uno de julio de 1984. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985. Las elecciones de la Asamblea Nacional Constituyente se llevaron a cabo el primero de julio de 1984 para que se emitiera la Constitucin de 1985 que es la que nos rige actualmente, la cual fue promulgada el 31 de mayo de 1985 y entr en vigencia el 14 de enero de 1986. Dentro de sus innovaciones estn: adopta nuevamente el trmino de Derechos Humanos. Consta de dos partes: Una parte dogmtica que contiene derechos individuales y sociales; dentro de los sociales se incluyen las comunidades indgenas, el medio ambiente y el equilibrio ecolgico; derecho a la huelga. En la parte orgnica contiene las relaciones internacionales del Estado; el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural, la Comisin y el Procurador de los Derechos Humanos, las Garantas constitucionales y defensa del orden constitucional; la creacin de la Corte de constitucionalidad como organismo permanente. Bajo esta Constitucin gobernaron Marco Vinicio Cerezo Arvalo, Jorge Serrano Elas, Ramiro de Len Carpio, Al varo Arz Irigoyen y Alfonso Portillo Cabrera. * Orientacin, anlisis y valores del sistema poltico guatemalteco. El sistema poltico se concibe como un proceso continuo de transacciones entre el gobierno y la sociedad civil. La sociedad generalmente en forma organizada plantea insumos que pueden tomar la forma de demandas, respecto de las cuales el gobierno esta obligado a dar respuestas. El sistema poltico se fundamenta en un marco legal e institucional que le permita un adecuado funcionamiento. En Guatemala se ha dado un desarrollo significativo de las instituciones democrticas, debido al marco de legalidad. La actual democracia en el pas, sustentada en su ordenamiento jurdico-poltico por la Constitucin Poltica, ya que es la norma suprema. Esta Constitucin en su aspecto dogmtico es congruente con la existencia de un rgimen democrtico. La Constitucin de la Repblica es de Corte humanista y por lo tanto da los preceptos para el desarrollo de elecciones libres y populares as como el desarrollo de un sistema poltico. Como pilares fundamentales del sistema democrtico, la Constitucin ha creado dos instituciones importantes que son la Corte de Constitucionalidad y el Procurador de los Derechos Humanos. Otro aspecto importante del ordenamiento jurdico guatemalteco, es la creacin de la Ley Electoral y de Partidos Polticos, cuyo objetivo principal es el de garantizar elecciones libres y populares. Actores del sistema poltico: a) El gobierno: La Constitucin concibe al gobierno como el promotor del bien comn y el responsable de la consolidacin de rgimen de igualdad y libertad.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO5 Existen 3 elementos fundamentales para la consolidacin de un gobierno: el reclutamiento poltico, la socializacin poltica y la comunicacin poltica. El reclutamiento poltico es el proceso por el cual el estado se nutre de recursos humanos que le servirn como base tcnica administrativa al margen del gobierno en el poder. La socializacin poltica se refiere al proceso por el cual se inculca la cultura poltica en la sociedad. Y la funcin de la comunicacin poltica es aquella que debe realizar un gobierno para establecer c anales de comunicacin adecuados con la sociedad civil y que facilitan las transacciones entre estos. El gobierno ha denotado histricamente un paternalismo que ha generado dependencia y que no ha coadyuvado a subsanar los problemas bsicos de la poblacin. El gobierno no parece tener canal es adecuados de comunicacin poltica con la sociedad civil, la nica oportunidad de comunicacin es la de las elecciones. b) Partidos Polticos: Un partido poltico es Un ncleo de hombres unidos para promover, mediante un esfuerzo conjunto, el inters nacional sobre algn principio particular en el cual estn todos de acuerdo. Sin embargo el fin ltimo de un partido poltico es el de llegar al poder para poner en practica los programes que segn su criterio, llevarn a la sociedad al desarrollo. c) Los grupos de presin y la organizacin social: Los grupos de presin son asociaciones o grupos organizados de instituciones que muestran el deseo consciente o inters comn a sus miembros, desempeando acciones a influir en las instituciones del poder pblico produciendo decisiones favorables a sus fines. La organizacin social es caracterstica de una sociedad democrtica. Las organizaciones con mayor eficacia en el rol de grupos de presin es la Iglesia, ella siempre ha estado en la defensa de los sectores mas desposedos del pas. d) Actores Externos: No forman parte del ambiente intrasocietal del sistema poltico guatemalteco, conformando as el ambiente extrasocietal del pas, ejercen influencia sobre decisiones del estado gobierno y la vida nacional en general. Guatemala forma parte de un sistema poltico internacional en donde la interdependencia es la caracterstica sobresaliente de la actualidad. 1.3) Fuentes del Derecho Constitucional:

1. Directa e inmediata: Constitucin: base del Estado. Guatemala: tambin leyes constitucionales. Costumbre = No Constitucin. Solo Mercantil y Laboral = Guatemala. Jurisprudencia: puede ser directa o indirecta. En Guatemala: art. 43, ley de Amparo: 3 fallos de la Corte de Constitucionalidad = Doctrina Legal. Tratados Internacionales: Derechos Humanos. 2. Indirecta o mediata: Doctrina de Juristas Derecho Comparado Principios Generales del Derecho. 1.4) Relacin del Derecho Constitucional con otras disciplinas:

Con el derecho civil: Principios fundamentales y cotidianos de las relacione s humanas se encuentran regulados en la constitucin en forma general. Con el derecho laboral: Relaciones entre patronos y trabajadores, esta regula en la constitucin art. 101 106 Derecho de Trabajo. Con el derecho mercantil: La Constitucin garantiza la libre contratacin y relaciones comerciales. Art. 43 Libertad de industria trabajo y comercio Constitucin. Con el derecho penal: Constitucin el art. 12 contiene el Derecho de Defensa y en el Artculo 14 la presuncin legal de inocencia. Con el derecho procesal: Constitucin art. 12 contiene el derecho al debido proceso. La constitucin le sirve de fundamento a las dems ramas del derecho. Filosofa del derecho del estado: Su objeto es un estado ideal = institucin que no existe fundada en el razonamiento e imitacin de la naturaleza. Historia del derecho comparado: Examina el devenir de las desiguales formas estatales en los pueblos. Poltica constitucional: Estudia como deberan ser los ordenamientos Jurdicos. Teoria general del estado: Determina el concepto y naturaleza del Estado desd e un punto de vista integral. Anloga al Derecho Constitucional. Historia de las doctrinas politicas: Estudia las concepciones histricas y el desarrollo prctico de la poltica a travs de su evolucin histrica. Relacion con ciencias no jurdicas:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO6 Ciencias politicas 1.- No jurdica fctica: Regula hechos que necesariamente se dan. 2.- Pertenece al mundo del ser Derecho constitucional 1.- Regula la organizacin del Estado 2.- Ciencia normativa 3.- Pertenece al mundo Deber-Ser Juicios hipotticos coactivos 1.5) El estado constitucional de derecho y el rgimen de legalidad:

Supremaca de la constitucin. El principio de supremaca de la Constitucin descansa, fundamentalmente, en la distincin entre poder constituyente y poder constituido. Fundndose el constitucionalismo en la premisa que la soberana reside en el pueblo, se conceptualiza al poder constituyente como la manifestacin concreta de dicha soberana, mediante la cual el pueblo se da a s mismo el ordenamiento poltico- jurdico que regir su destino, plasmndolo en un documento denominado Constitucin. El poder constituyente establece determinados rganos encargados de actuar en nombre del Estado, que reciben el nombre de poderes constituidos u rganos del Estado. Estos poderes u rganos constituidos, al haber sido creados o engendrados por el poder constituyente, se encuentran necesariamente subordinados al mismo, debiendo ajustar todo su accionar a lo regulado por ste. Si bien el poder constituyente se disuelve materialmente al establecer y promulgar la Constitucin Poltica y jurdica del Estado, su voluntad se perpeta precisamente a travs de esa constitucin, por lo que la subordinacin de los poderes constituidos al poder constituyente se materializa a travs de la sujecin y respeto absoluto de los poderes constituidos a la Constitucin. Consecuencia del principio de supremaca de la Constitucin, es el principio de rigidez de las disposiciones constitucionales. El principio de rigidez constitucional descansa, como afirma Linares Quintana, en la distincin entre poder constituyente y poder legislativo ordinario, y consiste en el establecimiento por parte del propio poder constituyente, de un complicado y riguroso procedimiento que debe observarse para los casos de reforma o enmienda de los preceptos constitucionales, de tal forma que una enmienda o reforma constitucional no pueda realizarse mediante el mismo procedimiento establecido para la sancin de leyes ordinarias. De la conceptualizacin de la Constitucin como ley suprema, como ley fundamental, deriva tambin la nocin de la constitucin escrita que, como afirma Schmitt procede de la idea de que una cosa fijada por escrito puede ser demostrada mejor, que su contenido es estable y protegido contra modificaciones. Linares Quintana sostiene que el principio de la supremaca de la Constitucin constituye la ms eficiente garanta de la libertad y dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Divisin de los organismos del estado. El principio de divisin de poderes surge en Inglaterra ya que durante la monarqua se limitaba cada vez ms a los ciudadanos. En Francia con Montesquieu llega a consideraciones filosficas: todo el que tiene poder tiende a abusar de l y lo va a hacer hasta donde encuentre un lmite, pero Montesquieu deca que era necesario que otro poder le pusiera freno. La necesidad de crear tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y que cada uno de stos poderes deba ser ejercido por personas y grupos distintos. Estados Unidos fue el primer Estado en adoptarlo y ponerlo en prctica; delimitando las atribuciones de cada organismo y evitando el abuso de poder y es all donde surge los frenos y contrapesos que pretende que ninguno de los tres poderes se exceda de sus facultades imponiendo controles recprocos que son: la interpelacin (interorgnico) y el bicameralismo (intraorgnico). El principio de la divisin de poderes, considerado como medio protector poltico, no defiende, no protege el orden cons titucional, la divisin de poderes es el orden constitucional, la divisin de poderes es la esencia del constitucionalismo; es el medio ms idneo encontrado por el hombre para asegurar su libertad y dignidad frente al Estado. Los controles intrarganos e interrganos, tambin constituyen parte integrante del orden constitucional. Desde sus orgenes, el constitucionalismo implic no slo la divisin del poder entre varios rganos sino tambin el establecimiento de controles recprocos entre los mismos, es decir, el sistema de pesos y contrapesos, regulado por la Constitucin Norteamericana, primera Constitucin escrita del mundo contemporneo. En cuanto a los controles intraorganos, estos tambin formaron parte del orden constitucional desde sus orgenes, y si alguno de ellos se incorpor con posterioridad, no debe considerarse que vinieron a proteger al orden constitucional sino que a enriquecerlo. Jurisdiccin constitucional. La jurisdiccin constitucional es aquella con que se inviste a ciertos tribunales, sean de jurisdiccin ordinaria o especializada, para que, con arreglo a criterios jurdicos y mtodos judicial es, satisfagan pretensiones que tengan origen en normas de derecho constitucional. La jurisdiccin constitucional tiene por objeto la realizacin efectiva de los preceptos constitucionales de naturaleza sustantiva y, es por ello que tambin se le denomina der echo procesal constitucional o justicia constitucional. Jaime Guasp seala que la justicia constitucional o proceso constitucional vendra a configurarse como aquella justicia o proceso que tiene por contenido peculiar las pretensiones que ese invo can fundndose en una norma del derecho constitucional estricto. Esta sera pues, la diferencia autntica que permitira separar a la jurisdiccin constitucional de la

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO7 civil, de la penal, administrativa, laboral y as sucesivamente. De donde habra que extraer la conclusin de la inevitable aplicacin a sta rama de los tres postulados de un verdadero proceso, exigiendo, en todo proceso constitucional autntico, la existencia de una pretensin constitucional, en toda pretensin constitucional la exigencia de apertura de un proceso constitucional, y una correlacin impecable, fundada en el llamado principio de la congruencia, entre la reclamacin de parte y la decisin del tribunal constitucional de que se trate. La jurisdiccin constitucional consiste en los mecanismos destinados a asegurar el respeto absoluto a la Constitucin por parte de quienes detentan el poder. Es imperativo que lo s funcionarios y empleados pblicos respeten y cumplan, que los gobernantes encuadren sus actos dentro del ordenamiento jurdico en donde la cspide es la constitucin, como norma superior que existe en un Estado y en consecuencia las otras norma s se encuentran jerrquicamente en una posicin inferior a la constitucin y deben observar el principio que la constitucin es la ley suprema. Sujetos en la Jurisdiccin Constitucional. El rgano o tribunal encargado de satisfacer la pretensin constitucional. Las personas individuales o jurdicas que pueden acudir ante la jurisdiccin constitucional con el objeto de que se les satisfaga una pretensin constitucional.

Objeto. El objeto fundamental de la jurisdiccin constitucional es obtener el respeto absoluto, por parte de quienes detentan el poder, de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos y consagrados en la parte dogmtica de la constitucin y el cumplimiento y observancia de las normas que regulan la distribucin y limitacin del poder establecidas en la par te orgnica de la ley fundamental. Su objeto, en definitiva, es mantener en plena vigencia la libertad y dignidad del ser humano, a travs del conocimiento de acciones que tiendan, directa o indirectamente, a tutelarlos. Resoluciones. En cuanto a las resoluciones dictadas por los rganos de la jurisdiccin constitucional, debemos distinguir entre sentencias declarativas que son las encaminadas a obtener la tutela directa de derechos fundamentales (producen efectos inter partes, como por ejemplo el Amparo, la Exhibicin Personal y la Inconstitucionalidad en Caso Concreto) y constitutivas (producen efectos erga omnes, como por ejemplo la Inconstitucionalidad General). * Pasos para quitar el Gobierno: El pueblo puede hacer: a. Cambio por la fuerza o revolucin --> no se cumple el OJ. rompe el marco del Derecho. b. Resistencia Pacfica: se cumple el oj. la Corte de Constitucionalidad encamina el orden al marco de derecho. c. Gobernados hacen un llamado de atencin. d. Cambios por vas pacficas: 2) 2.1) Del constitucionalismo: Breve visin del mundo antiguo:

El Derecho Constitucional surge cuando el Estado posrevolucionario hace la separacin de poderes y les asigna la esfera de competencia y los atributos que le corresponden a cada uno. Tras haber separado el poder surgieron problemas y se necesitaba de algo que diera orden a la nueva organizacin social. Por eso se cre una disciplina jurdica que es el Derecho Constitucional. Es cuando el poder personal es sustituido por el poder impersonal del Derecho que se manifiesta por medio de un documento que es la Constitucin. El derecho constitucional como disciplina autnoma naci a fines del siglo XVIII y principios del XIX, por las grandes transformaciones polticas ocurridas en Norteamrica y Europa. Pero desde antes , en el absolutismo, existan normas de tipo constitucional. Y nace con el fin de preservar al individuo de la omnipotencia de la autoridad pblica. 1 Los Hebreos.- Fueron los hebreos el primer pueblo que practic el constitucionalismo. Flavio Josefo acu par a la forma de su sociedad el trmino "teocracia". Desde entonces este concepto ha sido aplicado a aquellos sistemas polticos en los cuales los sbditos viven o pretenden vivir bajo el dominio de una autoridad divina. En este sistema lo s que poseen el poder (sacerdotes) son los representantes del poder divino. Esta ideologa del dominio fue comn en los imperios orientales de la Antigedad, donde los valores religiosos y seculares estaban fusionados. La teocracia apareci bajo diferentes nombres y formas en el mundo islmico, en el budismo y en el sintosmo. Este tipo de gobierno se mantiene todava en el Tbet. El rgimen teocrtico de los hebreos se caracteriz porque el dominador que posea un poder absoluto se limitaba por la ley del Seor, ya que sta someta de igual manera a los gobernantes y a los gobernados: aqu radicaba su constitucin material. Los hebreos fueron los primeros, probablemente como un efecto lejano de la reforma faranica de Akehnaton en Egipto, que insistieron en la limitacin del poder secular a travs de la ley moral. La poltica fue una funcin de teologa, y el poder secular estaba confiado por Dios a los que tenan el poder en la tierra. Los primeros que se opusieron a un poder estatal establecido fueron los profetas ya que predicaron en contra de los gobernadores injustos que se haban desviado de la ley. Los profetas con ayuda de la constitucin moral de la sociedad estatal fundamentaron su rebelin contra la autoridad que haba olvidado la ley. Durante ms de dos mil aos la Biblia ha sido, por encima de su papel de imperativa ley moral, la norma
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Rodrigo Borja, Derecho Poltico y constitucional, pp. 305.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO8 estndar para valorar gobiernos seculares. Los griegos.- Durante dos centurias existi en Grecia un documento puramente constitucional. Esta nacin alcanz casi de un slo paso el tipo ms avanzado de gobierno constitucional: la democracia constitucional. La democracia directa de las Ciudades-Estado griegas en el siglo V es el nico ejemplo conocido de un sistema poltico con plena identidad entre gobernantes y gobernados, en el cual el poder poltico est igualmente distribuido entre todos los ciudadanos activos, tomando parte en l todos por igual. En las instituciones polticas griegas se puede ver que ellos iban en contra de la arbitrariedad y el poder concentrado y que se regan por los principios del Estado de derecho regulado democrtica y constitucionalmente. Apoyaban tambin la igualdad y la justicia igualitaria. Las funciones estatales estaban ampliamente distribuidas entre diversas personas, rganos o magistrados y el poder de stos se restringa por estricta s instituciones de control. Todos Los detentadores de cargos eran nombrados por sorteo, no eran reelegibles, y los perodos eran cortos y haba rotaciones en los cargos. Todos los ciudadanos activos podran optar a cargos pblicos. El poder poltico estaba as distribuido de forma racional y eficazmente controlado. Las ventajas de la democracia directa griega se convirtieron en vicios, teniendo que fracasar al final por mostrarse el pueblo incapaz de refrenar su propio poder soberano. Maximiliano Kestler Farns dice que el concepto de Constitucin en sentido material fue conocido por los griegos ya que Aristteles conceba la Constitucin como un ordenamiento fundamental en relacin con las leyes, que, como derivadas de ella, son disposiciones de acuerdo con las cuales se han de ejercitar las funciones de autoridad. Luego pas a los romanos que la denominaban con el nombre de rem publicam constituere. La Repblica romana.- El orden republicano de Roma presenta el ejemplo clsico de una sociedad estatal que siendo fundamentalmente constitucional, no cometi el error de una excesiva democratizacin. La organizacin estatal republicana fue un sistema poltico con complicados dispositivos de frenos y contrapesos para dividir y limitar el poder poltico de los magistrados establecidos. Consisti en un amplio repertorio de limitaciones mutuas: los controles intra-rganos tenan duracin anual de los cargos y no se poda la reeleccin. Y los controles inter-rganos que acoplan a los diferentes detentadores del poder; la participacin del Senado -que posteriormente se convirti en un autntico centro del poder- en el nombramiento de los funcionarios y la solucin del gobierno de crisis en la institucionalizacin de la dictadura constitucional que estaba prevista fundamentalmente para determinados fines e invariablemente para perodos limitados. El constitucionalismo republicano, arquetipo clsico para todos los tiempos del Estado constitucional, no estructurado necesariamente como democracia plena, se desintegr en las guerras civiles de los primeros siglos antes de Cristo y acab en el dominio del Csar, que fue una monarqua. El cesarismo republicano qued establecido y legitimado con el principado de Augusto. Posteriormente, el rgimen poltico romano se abri a las influencias y tcnicas orientales y a ideologas teocrticas. Finalmente, el Imperio se constituy en el prototipo del absolutismo monrquico con elementos teocrticos, fundado en la fusin de autoridad religiosa y secular en el emperador. Sin embargo, la influencia del constitucionalismo republicano se perpetu de una manera simblica en el dogma de la lex regia, segn el cual el dominio absoluto del monarca tena su fuente originaria en la delegacin del poder poltico del pueblo en el emperador. En la Edad Media no se conoci las distinciones entre derecho pblico y privado, entre contrato y ley, entre derecho y juicio ya que la vida de ese entonces no lo necesitaba. El contrato era la institucin jurdica universal. Los documentos medievales no son ms que expresin de una relacin jurdica contractual y no tienen el carcter de leyes ya que no tenan origen autoritario. La Constitucin moderna o formal, concebida como el conjunto sistemtico de disposiciones, tuvo su origen en las exigencias organizativas que plante el absolutismo. El Estado moderno surge cuando los medios de dominacin poltica se concentran en el monarca y es entonces cuando se suprimen los privilegios de autoridad que posean los estamentos y se produce una objetivizacin substantiva de la jurisdiccin y la creacin y ejecucin jurdicas, porque es entonces cuando el Estado logra su unidad de mando y el poder pblico, se diferencia del poder estamental asumiendo la f uncin de ser la instancia organizativa de la sociedad. Con el Estado moderno nace el Derecho pblico y el concepto formal de Constitucin. 2.2) 2.3) Antecedentes aragoneses: (espaoles). Revolucin inglesa:

Inglaterra y la Revolucin puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y en sus repercusiones en sus colonias en Amrica. Una serie de circunstancias hicieron que se pasara de monarqua absoluta a monarqua constitucional. Con la destruccin de la Armada desapareci el estado de excepcin que haba obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel. La dinasta extranjera de los Estuardos subi al trono. Los distritos de las ciudades, que soportaban la principal carga fiscal, haban enviado a hombres de prestigio a la Cmara de los Comunes para exigir su participacin en la legislacin financiera. Los religiosos clamaron por su derecho de autodeterminacin espiritual frente al frreo clericalismo de la Iglesia estatal. La nueva clase media del Parlamento resucit sus ancient and indibitable rights and privilegeds, que si bien se haban apagado durante los largos aos del despotismo de los Tudor, no haban sido olvidados completamente. La nueva Cmara de los Comunes no quiso por ms tiempo darse por contenta con un simblico orden constitucional que los Estuardo, ya de por s, tenan tendencia a ignorar; la Cmara insisti en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigi su participacin en el proceso poltico. La cruel guerra acab con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolution de 1678, en un momento en el cual la monarqua absoluta, liberada de limitaciones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa. En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrita. Si se dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO9 Fundamental Orders of Connecticut (s9). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwell confecciona por vez primera una Constitucin para Inglaterra, un contrato popular cuya validez se considera independiente de las cambiarias mayoras. Este slo fue un proyecto ya que Cromwell consagra sus principios en el Instrument of Goverment de 1653. En este documento se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este es el nico documento constitucional Ingls. Este es un documento escrito sistemticamente, en el sentido de ley de garantas. El Instrument of Goverment (u4) de Cromwell es, finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringstom de 1634, en Suecia, que estableci los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en ltimo trmino, la concepcin de una ley fundamental escrita. Empezando con la legislacin anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses se contentaron con la regulacin en leyes individuales de su orden fundamental, y la conviccin popular les otorg tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradicin de un Estado constitucional sin constitucin escrita; Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy en da los nicos Estados, dignos de este nombre, que pueden prescindir de ella".2 La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresin de una relacin contractual. Esta no es una aproximacin a una Constitucin moderna liberal o democrtica. La Carta Magna histricamente no es ms que un convenio de una aristocracia feudal con su seor territorial. La eficacia poltica del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos partidos se formaron de ella. Esta contiene 63 captulos, limitaciones de la supremaca feudal del rey, limitaciones de su supremaca judicial, lmites al derecho de impuesto y establecimiento de un Comit de resistencia para el caso de que estas prescripciones no se respetaran. La Declaracin de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carcter por su forma, es un contrato entre el prncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene caracteres de la Constitucin moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha contra el poder del rey como el sujeto de la unidad poltica. 2.4) Revolucin estadounidense:

En la convencin de Filadelfia el 17 septiembre de 1787 se aprob el texto de la Constitucin Norteamericana. Benjamn Franklin y una plyade de hombres prcticos e inteligentes lograron el consenso para redactar un documento brevsimo que fijaba las reglas para un nuevo sistema. Esta es la ms importante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de la accin poltica al realizar una revolucin constitucional. Concebir la invencin de un nuevo rgimen que no parta del influyente pensamiento europeo, especialmente el de la ilustracin francesa, que se basaba en la idea de que el grado de libertad de un pas era siempre inversamente proporcional al grada de autoridad del gobierno, lo que llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio mecnicamente determinado entre la anarqua y el autoritarismo. Por el contrario, la revolucin norteamericana fue una revolucin constitucional, en el sentido de entenderla como un intento de fundar, a travs de una constitucin, de un texto escrito que fijaba las reglas, un nuevo orden poltico. A la supremaca de la voluntad de la mayo ra, se contrapuso la supremaca de la Constitucin. Ante la impotencia de realizar el viejo sueo de la democracia directa, el Constitucionalismo se impona como una necesaria respuesta, que se orientaba tambin a defender al pueblo y a los individuos que lo componen de la clase dirigente. Principios hoy de curso corriente surgen all: La Constitucin escrita y rgida; la estabilidad del poder ejecutivo induciendo su fortaleza y eficacia; los vastos poderes reservados al poder judicial; hasta en ese momento en alguna medida nulo, como sentencia Montesquieu; su fortalecimiento como control contra la mayora de las asambleas; la proteccin de los derechos de las personas, de los grupos, de las minoras; y la concepcin de ver a los representantes populares solamente como mandatarios, que deben estar al servicio del pas y no convertirse en pequeo grupo de lite sin cortapisas, es la gran contribucin de los constituyentes de Filadelfia. 2.5) Revolucin francesa:

La primera Constitucin francesa junto con la elaborada por la Convencin en 1793, la del Directorio de 1795, la de la poca Consular de 1799 y la de los Estados Unidos de Amrica de 1787 han servido de modelo a las dems que reconocen los principios demo-liberales. stas recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del absolutismo monrquico y ste se caracteriza por constituir una limitacin del poder absoluto del Estado. Despus de la segunda guerra mundial la organizacin democrtica y constitucional da una vuelta al incorporar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la nueva concepcin econmico-social del Estado. Francia, en su Constitucin aprobada por referndum popular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaracin de derechos de 1789 y adems agrega derechos sociales que derivan de la proteccin de la dignidad humana que tiene el nuevo Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden vivir sino dentro de un rgimen de legalidad y seguridad jurdica. 3 Karl Loewestein dice que la Constitucin como un documento escrito de las normas fundamentales de un Estado adquiri su forma definitiva en el ambiente racionalista de la Ilustracin. Pero organizaciones polticas anteriores han vivido bajo un gobierno constitucional sin sentir la necesidad de articular los lmites establecidos al ejercicio del poder poltico. La concepcin de ley fundamental pas a las colonias inglesas de Amrica por medio de cartas de libertad, privilegios, en los cuales se consignaban los principios generales de gobierno que los ingleses les mandaban a los reyes de Amrica. En estas
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Karl Loewestein, Teora de la Constitucin, pp. 154. Maximiliano Kestler Farns, Teora Constitucional Guatemalteca, pp. 25.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO10 cartas se encontraban los principios de garantas de libertad como lo es la separacin de poderes. Esto s principios pasan a la Constitucin de Estados Unidos de Amrica de 1787 y luego se aceptan en la revolucin francesa y se concretan en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789. As aparece por primera vez en Europa una constitucin escrita en forma de cdigo sistemtico, siendo sta la Constitucin francesa del 3 de septiembre 1791. 2.6) Breve visin de los procesos independentistas en Amrica;

(Ver seccin 1.1 del presente temario) 3) 3.1) Concepto: En sentido material, la Constitucin es el conjunto de principios, instituciones, formas de vida, soluciones, etc. que los integrantes de una sociedad han adoptado como un medio para regular sus relaciones y lograr una superacin colectiva, que no necesariamente tiene que estar consignados en un documento, pero que los han aceptado y con ellos han constituido ya un sistema particular de vida, ha creado su propia organizacin y han formado un Estado. En sentido formal, la Constitucin es el conjunto de normas jurdicas que integran los principios fundamentales y las instituciones bsicas de un Estado que las ha adoptado como ley suprema con el objeto de establecer la forma de organizacin, regulacin y limitacin del ejercicio y funcionamiento de sus poderes y a la vez garantizar los derechos fundamentales de sus habitantes.4 Maurice Duverger define la Constitucin como: "unos textos que definen los rganos esenciales del Estado y proclaman, en general, las libertades pblicas fundamentales. Estas constituciones o leyes constitucionales se consideran superiores a las leyes ordinarias votadas por el parlamento y establecen, un grado superior de legalidad, una especie de "super-legalidad".5 Romagnosi expresa que la Constitucin es "una ley que un pueblo impone a sus gobernantes con el objeto de protegerse contra el despotismo".6 Pellegrino Rossi afirma que Constitucin "es el conjunto de leyes que forman la organizacin de un Estado y regulan su accin y su vida"7 Cooley dice que "el trmino Constitucin puede definirse como el cuerpo de normas y mximas con arreglo a las cual es se ejercen habitualmente los poderes de la soberana".8 Bryce anota que la "Constitucin de un Estado o Nacin comprende aquellas de sus reglas o leyes que determinan la forma de su gobierno y los derechos y deberes del mismo frente a sus ciudadanos, y de stos respecto al gobierno".9 Masson y Wiliquet consideran que la Constitucin es "la tabla fundamental que regula la forma de gobierno, organiza los poderes pblicos y sus atribuciones, la garanta de los derechos y de la libertad de los ciudadanos".10 Posada expresa que "La Constitucin poltica parece estimarse, en general, como la expresin jurdica del rgimen del Estado, en dos manifestaciones, a saber: la organizacin de los poderes, instituciones fundamentales en la que se encarna prcticamente el ejercicio de la soberana, y la limitacin de la accin de esos poderes en sus relaciones con la personalidad. En definitiva, la Constitucin se concibe como un conjunto, sistema o rgimen de garantas" 11 Black dice que la Constitucin es "la ley orgnica y fundamental de una Nacin o Estado, la cual puede ser escrita o no escrita, estableciendo el carcter y la concepcin de su gobierno, sentando los principios bsicos a los cuales su vida interna ha de conformarse, organizando el gobierno y regulando, distribuyendo y limitando las funciones de sus diferentes departamentos, y prescribiendo la extensin y manera de ejercicio de los poderes soberanos". 12 Hauriou define la Constitucin del Estado como "el conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de sta. 13 Estrada dice que la Constitucin es "un instrumento en el cual la nacin depositaria permanente de la soberana, establece su gobierno, limita las facultades que le confiere, define las reglas generales de su conducta y determina cules son los derechos y las relaciones de los individuos que deben estar para siempre exentos de la presin de la autoridad. 14 Antokoletz, siguiendo las definiciones de Cooley y Bryce sobre la Constitucin, explica que "en el Derecho pblico moderno se la define como un conjunto de normas que determinan la forma de gobierno, la organizacin de los poderes y las atribuciones de stos fr ente a los derechos y garantas de los particulares; o tambin, como cuerpo de normas y mximas con La Constitucin: Definicin:

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Ramiro de Len Carpio, Anlisis doctrinario legal de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, pp. 7. Maurice Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pp. 239. 6 Citado por Adolfo Posada, Tratado de Derecho Poltico, Tomo II, pp. 6. 7 Citado por Fraga Iribarne y ste citado por Rodrigo Borja en su libro Derecho poltico y constitucional, pp. 322. 8 Citado por Adolfo Posada, op, cit., tomo II, pp. 6. 9 Citado por Adolfo Posada, op. cit., tomo II, pp. 7. 10 Citados por Adolfo Posada, op.cit., tomo II, pp. 8. 11 Adolfo Posada, op. cit., tomo II, pp. 8. 12 Henry C. Black citado por Rodrigo Borja en su libro Derecho poltico y constitucional, pp. 321. 13 Mauricio Hauriou, citado por Rodrigo Borja en su libro Derecho poltico y constitucional, pp. 321. 14 Jos Manuel Estrada, Curso de Derecho constitucional, citado por Linares Quintana, Teora e historia constitucional, tomo I, pp. 15.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO11 arreglo a las cuales se ejercen habitualmente los poderes de la soberana. 15 Estvez Gazmuri define a la Constitucin como "un documento solemne escrito, en que los Estados consignan la forma de su gobierno, la organizacin y atribuciones de los poderes pblicos de que ste se compone, y las garantas, libertades y derechos de que gozan los miembros de la colectividad poltica. 16 Bielsa dice que la Constitucin es una carta de contenido jurdico-poltico, que establece o reconoce derechos y garantas, sobre todo los "derechos fundamentales" concernientes a la libertad individual. El ejercicio de esas libertades crea situaciones jurdica s que constituyen verdaderos derechos subjetivos. Las "garantas" sean expresas o implcitas, protegen esos derechos, tanto en la esfera poltica como en la judicial; pero es evidente que la verdadera proteccin debe realizarse sobre sta ltima, pues quien la invoca tiene derecho a que su pretensin jurdica sea conocida y decidida por el rgano jurisdiccional. La Constitucin adems de ser "carta de derechos y garantas" es un "instrumento de gobierno" ya que ella establece los poderes, determina las atribuciones y limitaciones de ellos, y regla los modos de su formacin.17 Garca-Pelayo elabora un concepto que l llama racional normativo, segn el cual la Constitucin es "un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos." 18 En opinin de Rodrigo Borja la Constitucin es un esquema jurdico de la organizacin del Estado, proclamado con especial solemnidad por el rgano autorizado para ello y destinado a fijar la estructura estatal, as en lo relativo a la formacin y funcionamiento del gobierno, como en lo relativo a la accin de la opinin pblica y sus medios de expresin y a la garanta de los derechos y prerrogativas de las personas. La Constitucin, en este sentido, representa un esfuerzo por someter la totalidad del hacer poltico de una sociedad a un es quema lgico y racional previamente establecido.19 Buenaventura Echeverra dice "La Constitucin es la ley orgnica y fundamental adoptada por una Nacin o Estado como el principio regulador del gobierno y de los individuos. Es la ley suprema que establece el carcter y concepto de gobierno y los principios a que debe ajustar su vida interna, la organizacin, distribucin y limitacin de las funciones de los diferentes departamentos y la forma en que debe ejercitarse el poder pblico. Y adems es la suprema voluntad del pueblo, expresada en debida forma por sus representantes, debida y conscientemente designados para tal objeto".20 La palabra constitucin viene del latn estatuere, statutum, que significa reglar, establecer, ordenar, regular. Entonces la constitucin es el conjunto de normas jurdicas fundamentales referidas a la forma, lmites y fines del Estado, a la organizacin, competencia, funcionamiento y relaciones de los rganos del poder pblico y a los derechos, obligaciones y garantas esenciales de la poblacin y de sus grupos.21 Concepto de Constitucin. La Constitucin es un conjunto de normas jurdicas de carcter fundamental, que rigen la organizacin y las relaciones entre los poderes pblicos. Fijan los principios bsicos del Derecho pblico de un Estado y garantizan las libertades de los habitantes.22 Maximiliano Kestler cita al tratadista alemn Carl Schmitt que en su obra Teora de la Constitucin da cuatro conceptos de Constitucin los cuales son: 1.- Constitucin en sentido absoluto: Significa en primer trmino, la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de un cierto Estado, el Estado particular y concreto en su concreta existencia poltica. Schmitt dice que la Constitucin es el alma, la vida concreta y la existencia del Estado. En segundo trmino, es una manera especial de ordenacin poltica y social, una forma especial del dominio que afecta a cada Estado. Entonces concluye Schmitt que el Estado se convierte en una ordenacin jurdica que descansa en la Constitucin como norma fundamental, en un sistema de normas que no tiene una existencia del ser, sino que vale como deber ser. Aqu el concepto de Constitucin es absoluto ya que sta se presenta como un todo. 2.- Constitucin en sentido relativo: Consiste en la ley constitucional en sentido particular. 3.- Concepto ideal de Constitucin: El concepto ideal de Constitucin es que sta es una garanta de la libertad. Ello se debe que naci con el liberalismo que luchaba contra la monarqua absoluta a fines del siglo XVIII. Desde entonces se ha impuesto la concepcin ideal de que nicamente tendr Constitucin el Estado que en su ordenamiento fundamental consagre los postulados del Estado de Derecho, es decir, un reconocimiento de los derechos fundamentales, una divisin de los poderes del Estado y ciertas garantas en la representacin popular.

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Antokoletz, citado por Rodrigo Borja en su libro Derecho poltico y constitucional, pp. 322. Carlos Estvez Gazmuri, citado por Rodrigo Borja en su libro Derecho poltico y constitucional, pp. 322. Rafael Bielsa, op. cit., pp. 1. Garca-Pelayo, Derecho Constitucional comparado, pp. 34. Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, pp. 322. Buenaventura Echeverra, Derecho Constitucional guatemalteco, pp. 75 Juan Zarini, Derecho Constitucional, pp. 27. Ramiro de Len Carpio, op. cit., pp. 7.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO12 4.- Concepto positivo de Constitucin: La crea el poder constituyente y es una decisin de conjunto sobre modo y forma de la unidad poltica, es una decisin consciente que fija la existencia poltica en su concreta forma del ser.23 En sentido restringido y especficamente jurdico-poltico, Constitucin es el conjunto de normas jurdicas fundamentales que pretenden modelar la sociedad poltica y que regulan la organizacin, funcionamiento y atribuciones del poder, as como los derechos y obligaciones de las personas.24 Se entiende por constitucin el derecho fundamental de organizacin de una comunidad poltica. En primer lugar se puede decir que la constitucin es parte del ordenamiento jurdico cuya naturaleza esencial es la de ser derecho, que fundamenta derechos y deberes como esferas de accin de los poderes pblicos y de los miembros de una comunidad. Como derecho, la constitucin es una fuente de legitimacin de poderes que define, que aparecen as constituidos legtimamente. La constitucin como derecho se define por una cualificacin especial: decimos que es derecho fundamental. Esta cualificacin expresa: -desde el punto de vista sociolgico- que en la constitucin se contienen los valores y se ordenan los poderes que son base del orden. -desde el punto de vista poltico- que es la esencia del orden ya que contiene elementos que sin ellos el orden no puede subsistir. -desde el punto de vista jurdico- en la constitucin se fundan las dems partes del ordenamiento jurdico, que no la contradicen, sino la desarrollan. En estos caracteres est comprendido que la constitucin es un fundamento jurdico del orden y del poder que los transforma en orden y poder jurdicos. Ese derecho fundamental de la constitucin tiene un objetivo especfico que es la organizacin de una comunidad poltica. La Constitucin, para organizar la comunidad poltica, institucionaliza y legitima poderes sociales, asignndoles funciones dentro del orden, y los absorbe en el establecimiento de un poder poltico, preeminente, impersonal y estable; define la jerarqua de esos poderes. Regula procedimientos para la participacin en el poder de las fuerzas sociales y define el mbito en que las fuerzas sociales y la accin individual se desenvuelven. Los principios que definen los valores de la Constitucin son: La distribucin de esferas de poder como funciones del Estado que se asignan a instituciones sociales; los procedimientos jurdico s para constituir los rganos de esas funciones y el orden mismo de la libertad personal y de la accin de los grupos. Constitucin es, por consiguiente, el derecho fundamental que define un rgimen poltico, por la distribucin de esferas de poder y la definicin de fines.25 La Constitucin poltica de la Repblica de Guatemala es la ley ms importante a cuyo alrededor giran todas las dems leyes. Es la ley fundamental que sirve para establecer los principios y derechos de los guatemaltecos y as tambin establece la organizacin jurdica poltica estatal. Se le llama Ley suprema de Guatemala ya que las normas que contiene pueden ser desarrolladas por otras normas o leyes pero stas nunca la pueden contrariar, o sea, que sobre la Constitucin no existe ley superior. Toda nacin y toda sociedad para poder convivir unos con otros necesitan de una organizacin jurdica y poltica y de unas reglas que rijan la conducta humana. Estas reglas deben ser cumplidas por todos y de no hacerlo habrn sanciones por ello. En Guatemala la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala es la que cumple con el papel fundamental de establecer esas reglas y esas normas de conducta para que los guatemaltecos puedan convivir. Y sta sirve de base para construir una democracia autntica y los regmenes de legalidad. Sin la Constitucin todo sera un desorden y se regresara a la poca primitiva donde mandaba el ms fuerte.26 *** 3.2) 3.3) Naturaleza Supremaca de la constitucin:

El principio de la supremaca de la Constitucin descansa en la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos. Fundndose el Constitucionalismo en la premisa de que la soberana reside en el pueblo, se conceptualiza al poder constituyente como la manifestacin concreta de esa soberana, mediante la cual el pueblo se da as mismo el ordenamiento poltico-jurdico que regir su destino, plasmndolo en un documento denominado constitucin. El Poder constituyente establece determinados encargados de actuar en nombre del Estado que reciben el nombre de poderes constituidos u rganos del Estado. Estos poderes u rganos constituidos al haber sido creados o engendrados por el podes constituyente, se encuentran necesariamente subordinados al mismo, debiendo ajustar todo su accionar a lo regulado por ste. Si la Constitucin de un Estado es la Ley suprema, la Ley de leyes constituye, entonces el fundamento formal de validez de las normas jurdicas que le estn subordinadas. Esta nocin es desarrollada fundamentalmente por la Teora del orden jerrquico de los preceptos de derecho formulada por Bierling, as como Kelsen y su concepcin de la pirmide jurdica.

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Maximiliano Kestler Farns, op. cit., pp. 19. Rodrigo Borja, op. cit., pp. 320. 25 Luis Snchez Agesta, Curso de Derecho Constitucional Comparado, pp. 29. 26 Ramiro de Len Carpio, Catecismo Constitucional, pp. 6.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO13 Segn Kelsen, el derecho regula su propia creacin, en cuanto una norma jurdica determina la forma en que otra es creada, as como en cierta medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurdica es vlida, por haber sido creada en la forma establecido por otra, la ltima constituye la razn de validez de la primera. La relacin existente entre la norma que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vnculo de supra y subordinacin. La norma que determina la creacin de otra, es superior a esta, la creada de acuerdo con tal regulacin, inferior a la primera. Luego el sistema jurdico no es un sistema de normas coordinadas entre si, que se hallan unas al lado de otras, en un mismo nivel, sino que se trata de una jerarqua de normas. La unidad de stas esta constituida por el hecho de que la creacin de una norma (la de grado mas bajo) se encuentra determinada por otra (de grado superior) cuya creacin es determinada, a su ves, por otra todava mas alta. Lo que constituye la unidad del sistema es la circunstancia de que tal regreso termina en la norma de grado ms alto, o norma bsica que representa la suprema razn de validez de todo el orden jurdico. Consecuencias del principio de supremaca de la Constitucin es el principio de la rigidez de las disposiciones constitucionales. Este principio descansa en la distincin entre poder constituyente y poder legislativo ordinario y consiste en el establecimiento por parte del propio poder constituyente, de un complicado y riguroso procedimiento que debe observarse para los casos de reforma o enmienda de los preceptos constitucionales, de tal forma que una enmienda o reforma constitucional no puede realizarse mediante el mismo procedimiento establecido para la sancin de leyes ordinarias. Lo complicado y riguroso del procedimiento de enmienda puede consistir, bien en otorgar el poder de enmienda de preceptos constitucional es a un rgano distinto del legislativo (asamblea constituyente) o bien encomendarse al mismo organismo legislativo, pero observando un mtodo mas estricto que el seguido para la aprobacin de leyes ordinarias.Segn Linares Quintana el Principio de supremaca de la constitucin constituye la mas eficiente garanta de la libertada y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarqua que las normas constitucionales, la Constitucin y con ella todo el sistema de amparo de la liberta y dignidad humana que ella consagra, podra ser en cualquier momento dejada sin efecto por los rganos institucionales a los cuales aquella pretende limitar en su actuacin. Habitualmente se mezclan 3 problemas que deben ser diferenciados: 1) el de la supremaca de la constitucin, 2) el de su rigidez y 3) el de control de constitucionalidad de las leyes. 1. Una constitucin es superior a las leyes por el hecho de se Constitucin y no ley. 2. Una Constitucin flexible es superior a la ley aunque se pueda modificar por procedimiento legislativo ordinario. Su re forma se iniciar, se tramitar y se promulgar como reforma constitucional, con informacin suficiente y con la consiguiente repercusin en la opinin pblica, que no puede verse sorprendida con una reforma de la Constitucin mediante maniobras subrepticias y sigilosas, con ocasin de una ley aprobada en comisin en medio de los varios cientos que se aprueban durante un legislatura. Puede que su aprobacin no requiera una mayora parlamentaria especial, pero el principio democrtico exige su tramitacin como reforma constitucional con la publicidad suficiente. 3. As pues aunque el procedimiento sea el legislativo ordinario, el hecho es extraordinario y se refleja en todo el proceso. En conclusin ni la supremaca constitucional es una cualidad derivada de su rigidez, ni la rigidez de una norma, es expresin de su naturaleza constitucional ni de su supremaca, ya que puede haber tambin rigidez legal. 4. La supremaca constitucional tampoco deriva de la existencia de un sistema de control constitucionalidad de las leyes, mas bien sucede lo contrario: algunos ordenamientos, no todos establecen tal sistema de control porque la Constitucin es norma suprema y para garantizar dicha supremaca. Mas an, puede haber y ha habido constituciones rgidas no dotadas de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes. Este ltimo teorema aclara el verdadero sentido de la relacin entre supremaca, rigidez y control: el control es la garanta, no la causa, de la rigidez y de la supremaca. 3.4) Definicin

La constitucin es una norma de carcter supremo que prevalece sobre todas las teoras y que se impone a los habitantes en su conjunto, gobernantes y gobernados. Uno de los principios fundamentales que informan el ordenamiento jurdico Guatemalteco es le de la Supremaca Constitucional, que implica que en su cspide est la Constitucin dictada por el poder constituyente y solo modificable en condiciones por el determinadas. Vinculante con trminos generales a efecto de lograr la consolidacin de un Estado Constitucional de Derecho. 3.5) Efectos

En caso de conflicto entre una norma constitucional y una ley ordinaria o tratado deber aplicarse de oficio la norma de mayor jerarqua. Aplicar una norma Inconstitucional, es aplicar mal el derecho y es una mala aplicacin. Es obligacin del juzgador suplir el derecho invocado y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la inconstitucionalidad dentro de lo ms estricto en su funcin. La supremaca de la constitucin, se encuentra en la ley de Amparo, exhibicin personal y constitucionalidad. Decreto 1-86. Artculo 114 y 115. Ley del Organismo Judicial. Decreto 2-89. Artculo 9 Organismo Judicial. Decreto 2-89. Inconstitucionalidad, en casos concretos se contempla en el artculo 116, 117, 118 y 119 Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. La corte de Constitucionalidad, en la constitucin de 1965 aparece un sistema principal y de alcance general. La declaracin

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO14 de inconstitucionalidad se pide ante un rgano autnomo de examen constitucional. La corte de Constitucionalidad se encuentra en el artculo 268 de la actual Constitucin de la Repblica de Guatemala La Legitimacin, el Ministerio Pblico siempre es parte, le corresponde la legitimacin activa y est obligado a realizar la defensa de la constitucionalidad de la ley. El Ministerio Pblico est contemplado en el artculo 251 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, artculo 25 Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. Consecuencias de la supremaca: 1. 2. 3. 3.6) La legitimidad de la Constitucin, es incontrolable por su carcter supremo las leyes o datos que entren en contradiccin con la constitucin, que se dicten en contravencin, a lo que ella precepta, son nulos. La constitucin, los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos humanos

ARTICULO 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. 3.7) Jerarqua normativa

La validez de todo el sistema jurdico guatemalteco depende de su conformidad con la Constitucin, considerada como la ley suprema. Sin embargo, en el artculo 46 establece que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el Derecho interno. En esta materia Guatemala ha ratificado La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En segundo lugar, se encuentran las leyes emitidas por el Congreso de la Repblica que pueden ser de dos tipos, leyes constitucionales y leyes ordinarias. Las primeras priman sobre las segundas y requieren para su reforma el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso. En tercer lugar se encuentran las disposiciones emitidas por el organismo ejecutivo o disposiciones reglamentarias, que no pueden contrariar los peldaos anteriores. Ocupan el ltimo escaln las normas individualizadas que comprenden las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. Leyes constitucionales Son aquellas que regulan materias constitucionales, entre las que se encuentran la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad, La Ley Electoral y de Partidos Polticos, la Ley de Emisin del Pensamiento y la Ley de Orden Pblico. Leyes ordinarias Son las normas generales y abstractas que emanan del Congreso. Entre las principales se encuentran la ley del organismo judicial, que regula lo relativo a la interpretacin vigencia y validez de las normas, as como la organizacin y funcionamiento de los tribunales. El Cdigo Penal que tipifica los delitos y las penas correspondientes. El Cdigo Civil contempla lo relativo a la persona, la familia, los derechos reales y las obligaciones. El Cdigo de Comercio regula la actividad de los comerciantes, los negocios jurdicos y las materias mercantiles. El Cdigo de Trabajo regula las relaciones entre patronos y asalariados, y contiene tanto la parte sustantiva como la procesal. Y en materia procesal rigen los cdigos de mbitos como el procesal civil y mercantil, y el procesal penal. Criterios hermenuticos La Constitucin establece que en toda sentencia los jueces observarn el principio de que la Constitucin prevalece sobre toda ley o disposicin de rango inferior. Es esta una consagracin del valor normativo de la misma y debe ser entendido como un principio regulador que obliga a los jueces a realizar una interpretacin teleolgica de las normas constitucionales, para asegurar una interpretacin conforme a los principios y fines de un Estado social y democrtico de Derecho. De acuerdo con la ley del organismo (o poder) judicial los procedimientos de interpretacin son los siguientes: gramatical, que atiende al sentido propio de sus palabras; sistemtico, que hace referencia al contexto; autntica, cuando prevalecen las definiciones dadas por el legislador y remite al fin a la equidad y los principios generales de Derecho. 27 3.8) Teora kelseniana

Kelsen formul la idea de la concepcin Unitaria del ordenamiento Jurdico, esta concepcin sirvi de base para distinguir las normas primarias o fundamentales de las secundarias o derivadas. En neto contraste con la visin de los utilitaristas, Hans Kelsen fund el positivismo jurdico en Teora pura del Derecho (1935), donde identificaba el derecho como un sistema de normas que debe estar separado de los fundamentos tericos de la realidad, descrita mediante los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia del derecho debe buscarse exclusivamente en el sistema normativo jurdico, sin recurrir a categoras sociolgicas o polticas. Para Kelsen, el juicio
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1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO15 jurdico es el resultado de la interpretacin normativa, y la interpretacin de normas jurdicas dentro de un sistema jurdico conduce a su vez a las normas fundamentales (como las constituciones). 3.9) Legitimidad de la constitucin

El problema de la legitimidad est en la base de la estabilidad poltica y constitucional, una constitucin es legtima, solo cuando es reconocida, no simplemente como situacin de hecho, sino cuando la fuerza y la autoridad del poder constituyente en que descansa su decisin es reconocida. La nica legitimidad hoy aceptada es la democrtica. Una constitucin es legtima, nicamente cuando es producto de un consenso popular libre y democrticamente obtenido. 3.10) Clasificacin de las constituciones 3.10.1)Constituciones escritas y no escritas Sabiendo que a finales del siglo XVIII el concepto de Constitucin se refiere a la ley fundamental del Estado que se presenta de forma sistemtica en un documento escrito y nico. Se hace alusin a la Constitucin escrita. La Constitucin escrita se difundi en el mundo en el siglo XVIII por los escritores racionalistas que consideraban al derecho escrito, creado conscientemente, superior al consuetudinario. Guatemala posee Constitucin escrita que est contenida en un cdigo, en cambio, Gran Bretaa no posee un documento unitario y sistematizado; posee sus disposiciones fundamentales en una serie de leyes sin un plan unitario y las contradicciones que puedan surgir se resuelven por la interpretacin del juez. Es decir, no posee Constitucin escrita. 28 Las Constituciones escritas son las que contienen una serie de normas precisas, legisladas, solemnemente promulgadas, a las cuales debe ajustarse la conducta del Estado. stas estatuyen en un documento todas las instituciones y principios de convivencia social. Las Constituciones no escritas que tambin son llamadas consuetudinarias son las que carecen de un texto concreto y estn integradas principalmente por costumbres, usos, hbitos y prcticas que se han perfeccionado por el tiempo, stas importan todo un sistema de preceptos para guiar la vida del Estado. Hay que tomar en cuenta de que no hay que tomar literalmente lo escrito y lo no escrito ya que en rigor toda Constitucin es en parte escrita y no escrita ya que el Derecho Constitucional escrito no se agota en el conjunto de leyes constitucionales ya que da lugar a la complementacin interpretativa de la costumbre. Y adems el Derecho Constitucional no escrito posee su parte escrita que se encuentra en documentos y estos documentos actan como derecho complementario. Entonces es mejor hablar de Constituciones predominantemente escritas y predominantemente consuetudinarias. Ejemplos muy claros de las constituciones predominantemente consuetudinarias son la francesa y la inglesa. El Derecho constitucional ingls se caracterizas por espritu tradicional y su carencia de codificacin. Lo contienen adems de los usos y las costumbres los siguientes instrumentos jurdicos: La Magna Carta del monarca Juan sin Tierra (Q5), la Magna Carta de Enrique III (R5), el Act of Settlement (x1), el Bill of Rights (x9), The Parliament Act (1), el Representation of the people Act (8) y el Estatuto de Westminster (1). La exigencia de una Constitucin escrita fue una de las consecuencias de las transformaciones liberales del siglo XVIII, que vieron en ella un me dio eficaz para asegurar la supremaca del Derecho en la vida social. Borja afirma que "la estabilidad jurdica y poltica del Estado depende en gran parte de la firmeza con que se establecen sus leyes fundamentales. Para lograr esa firmeza es mejor fijar el Derecho en forma escrita, de modo que sirva de testimonio solemne y pblico de los principios que rige el Estado. Por eso afirmamos que el Derecho Constitucional escrito y codificado cumple con mayor eficacia su funcin de ordenar la vida social" 29 Existe dentro de la clasificacin de constituciones escritas otra clasificacin la cual divide a las Constituciones en codificadas y no codificadas. Las Constituciones codificadas son las que estn contenidas en un documento unitario, orgnico y sistemtico. Las Constituciones no codificadas son las que estn contenidas en diversas leyes que no forman un solo cuerpo y cuyas disposiciones se identifican por la materia sobre la que versan y no por la ndole del documento en el cual constan. Normalmente las constituciones escritas estn codificadas y forman un solo cuerpo de leyes. Las Constituciones modernas escritas se han caracterizado no slo por su condensacin en frmulas literales precisas, sino adems su propsito de comprender en un solo documento orgnico y sistemtico todas las normas fundamentales de la
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Maximiliano Kestler Farns, Teora Constitucional Guatemalteca, pp. 40. Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, pp. 324.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO16 organizacin estatal, respecto de las cuales las dems normas jurdicas estn subordinadas. Las Constituciones no escritas son por su naturaleza no codificadas ya que dependen de usos y costumbres y aun de documentos escritos aislados unos de otros. El tipo de Constitucin escrita y codificada responde a una concepcin que cree en la superioridad y permanencia de un sistema constitucional cuidadosamente planeado, mientras que el tipo de Constitucin no escrita y descodificadas tiene la concepcin que reconoce la complejidad de las instituciones polticas, cuyo desenvolvimiento imprevisible debe operarse de acuerdo con las necesidades y exigencias sociales. 3.10.2)Rgidas, flexibles y mixtas La Constituciones rgidas son las Constituciones en las cuales existen ciertas formalidades que no existen en las ordinarias para reformarla y afirman que esto le da ms estabilidad y mayor fuerza legal a las Constituciones. Ejemplos: La Constitucin poltica de la Repblica de Guatemala de 1985, la Constitucin de Estados Unidos del 17 de septiembre de 1787 y la francesa del 3 de septiembre de 1791. Las Constituciones flexibles son las que elaboran y reforman las leyes constitucionales con el mismo procedimiento de las ordinarias. Ejemplo: La Carta Magna de 1215, la "Petition of rights" de 1629, el "Bill of rights" de 1688, el "Act of Settlement" de 1700, el "Common law" sobre derechos individuales, etc. En Inglaterra se encuentran en el Parlamento el poder constituyente y el poder legislativo y es por eso que en ste pas no se distinguen las leyes constitucionales de las ordinarias y todas las leyes se reforman con el mismo procedimiento sin importar su contenido. En este pas se utiliza el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. Cuando en Inglaterra se habla de leyes constitucionales se hace en mencin al contenido que estas regulan no por sus caracteres extrnsecos, ya que emanan del mismo rgano. En cambio, en el sistema de los Estados Unidos de Amrica y en el nuestro el poder constituyente y el legislativo estn separados completamente. La soberana es delegada del pueblo hacia una Asamblea especial, que posee requisitos de garanta en la representacin que la Asamblea que emite leyes corrientes. Y por esto es que la Constitucin aparece como una ley superior a todos los poderes que por su medio se organizaron. En estos sistemas la soberana reside en la Constitucin y no en el Congreso o Parlamento. Por su elaboracin, deriva la super-legalidad de la Constitucin rgida, su superior jerarqua a las dems leyes. Las leyes ordinarias tienen que estar subordinadas a ellas y no deben contrariarla ya que existe un recurso que puede anular a la ley llamado inconstitucionalidad de la ley. En las constituciones flexibles todas las leyes tiene igual jerarqua ya que todas emanan del mismo rgano y por el mismo procedimiento. Ambos sistemas tienen sus ventajas y desventajas. Ambas contienen preceptos que protegen a las minoras de la dominacin arbitraria de las mayoras, preceptos que no pueden modificarse si no cumpliendo ciertos requisitos que garantizan su permanencia. La Constitucin rgida es una garanta de seguridad contra los actos arbitrarios de un dictador unipersonal o una dictadura de partido. La Constitucin rgida plantea la exigencia de la posible adaptacin progresiva de su contenido a la cambiante realidad social, es decir, que para tener vigencia, la constitucin rgida debe amoldarse continuamente a la realidad cambiante, necesita convertirse en un documento vivo al ritmo de las exigencias sociales. Los artculos ptreos son los artculos contenidos en la Constitucin en los cuales estn contenidos los procesos para reformar a la misma. Las Constituciones flexibles son las que las normas contenidas en stas pueden ser modificadas por el legislativo ordinario de la misma manera que las dems leyes. Las Constituciones rgidas son en las que las normas constitucionales estn por encima o colocadas fuera del alcance del legislativo ordinario, en razn de que habiendo sido dictadas por una autoridad superior -asamblea constituyente- no pueden cambiarse sino por ella. Esta clasificacin fue primeramente enunciada por James Bryce. sta se fundamenta en los trmites que deben cumplirse para reformar una Constitucin. Cuando se puede modificarse sin otros procedimientos formales que aquellos que se requieren para la reforma de una ley ordinaria se llama Constitucin flexible. Cuando especiales procedimientos son necesarios para la reforma constitucional se le llama Constituciones rgidas. Maurice Duverger dice que esta clasificacin se refiere nicamente a la reforma de la Constitucin y no a su establecimiento. Cuando una Constitucin es rgida representa la forma ms solemne y hasta suprema del Derecho, ocupa una situacin privilegiada en el orden jurdico y posee formalmente mayor garanta de permanencia, condiciones a las que los juristas franceses han llamado superlgalit constitutionnelle. Garca Pelayo dice "La Constitucin flexible se caracteriza porque procede de la misma fuente de las leyes ordinarias y, por consiguiente, puede ser anulada o reformada por el mismo rgano y por el mismo mtodo que dichas leyes" y tambin afirma "la Constitucin rgida deriva de una fuente diferente y de rango superior a la de las leyes ordinarias, y slo es abrogable por dicha fuente; en resumen: constitucin rgida es aquella que para su reforma exige un rgano y uno mtodos especiales,

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO17 distintos de los que precisan para establecer y reformar las leyes ordinarias" 30 Linares Quintana dice: "Las Constituciones son rgidas o flexibles segn que el procedimiento a seguir para su reforma sea ms estricto o sea el mismo establecido para la sancin de leyes ordinarias. Generalmente, mientras en las Constituciones rgidas, el poder de enmienda constitucional corresponde a un rgano distinto al legislativo, en las Constituciones flexibles el mismo rgano que dicta las leyes tambin modifica la Constitucin. Sin embargo, ello no obsta a que una Constitucin rgida puede ser enmendada por el mismo rgano legislativo, pero observando un mtodo ms estricto que el seguido para la aprobacin de las leyes comunes"31 Esta clasificacin de las Constituciones se funda en las caractersticas esenciales de uno y de otro tipo constitucional y responde a conceptos tcnicos debidamente establecidos. Las constituciones flexibles son elsticas, fluidas, dinmicas, movibles, susceptible de constante modificacin, mientras que las constituciones rgidas son cristalizadas, slidas, ms o menos estacionarias y no tienen otra posibilidad de alteracin que la prefijada en el texto. Esta rigidez constitucional consiste que la Constitucin es superior a la ley ordinaria y que su reforma demanda especiales requisitos que guardan relacin con su especial categora. La flexibilidad constitucional consiste en que la Constitucin tiene igual categora que las dems leyes y slo se diferencia de las dems leyes por la materia que versa. Mientras las normas constitucionales son Derecho para el Estado; las normas ordinarias son Derecho para las instituciones menores que viven dentro del Estado. Las Constituciones rgidas poseen un sistema de precauciones que se opone a la excesiva mutabilidad de la ley fundamental del Estado y sta es la consecuencia por la cul sta es superior. Para evitar en lo posible que la norma constitucional sea reformada por las leyes ordinarias y garantizar de este modo el principio de super-legalidad constitucional, en las constituciones rgidas se ha establecido el mtodo de la revisin judicial de las leyes, con miras a establecer la conformidad formal y material de stas con el estatuto fundamental. ste mtodo fue creado por la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica en 1787 y luego fue acogido por algunas constituciones europeas slo que en vez de asignarle esta atribucin al poder Judicial como es en la de los Estados Unidos de Norteamrica se lo asignaron a un tribunal especial. Una razonable rigidez tcnico-constitucional es la que conviene a la normalidad institucional de los Estados , especialmente de aquellos de historia incierta y convulsionada. Esto conviene tambin a los intereses de la libertad de los ciudadanos. 3.10.3)Desarrolladas y sumarias Maximiliano Kestler dice "Las Constituciones sumarias son aquellas que contienen las materias en forma escueta y se limitan a exponer los fundamentos de la organizacin poltica. Y las Constituciones desarrolladas, las que, adems de exponer los fundamentos de la organizacin poltica, insertan disposiciones relativas a otras materias". 32 3.10.4)Codificadas y dispersas (sait): -Constitucin dispersa: es aquella formulada en actos producidos sin unidad de sistema, sean legales o consuetudinarias. -Constitucin codificada: es aquella formulada con unidad de sistema, slo a travs de la ley escrita y mediante un procedimiento que permita identificarla. 3.10.5)Originadas y derivadas (Loewestein): -Constitucin originaria: es aquella que contiene principios nuevos u originales para la regulacin del proceso poltico o la formacin del Estado. -Constitucin derivada: es aquella que no contiene principios originales en relacin con la formacin del Estado, sino adopta una o varias constituciones originarias. La cuestin es fluida y relativa, pero en general la mayora de las constituciones latinoamericanas seran derivadas. La distincin tiene la importancia de destacar la frecuente inclinacin de los constituyentes en adoptar modelos ajenos a la realidad que van a ordenar, estableciendo una suerte de dependencia cultural. 3.10.6)Absolutamente ptreas y parcialmente ptreas PETREAS.(Kelsen) -Constitucin absolutamente ptrea: es aquella que no puede reformarse en ningn aspecto. -Constitucin parcialmente ptrea (clusulas ptreas): es aquella que prohbe la reforma de una o varias de sus clusulas. La doctrina sostiene que aunque no sean expresas las clusulas ptreas, ellas estn implcitas "en el espritu intangible de la constitucin". El reconocimiento de la existencia de las clusulas ptreas es una afirmacin conservadora, negatoria de la libertad del hombre como protagonista de la historia; niega la posibilidad de la revolucin por medio del derecho e incita al ejercicio de la violencia, todo ello por no reconocer el verdadero carcter del poder constituyente: relacin social no sujeta al derecho, sino creadora de derecho. Las clusulas ptreas no tienen carcter jurdico: ellas son acatadas o no por el poder constituyente por razones de convivencia poltica. 3.10.7)Utilitarias e ideolgicas(Loewestein): -Constitucin ideolgica o programtica: es la cargada ideolgicamente, que trata de establecer un sistema poltico determinado. Un ejemplo de stas es la Constitucin liberal de los Estados Unidos de Amrica. -Constitucin utilitaria: es la neutra ideolgicamente, caracterizada por no regular los derechos individuales sino slo el rgimen de gobierno. stas por ser neutras slo persiguen el bien comn. Estas slo poseen parte orgnica y por esto carecen de parte dogmtica. Un ejemplo de stas es la Constitucin de la III Repblica Francesa de 1875.
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Manuel Garca Pelayo, Derecho constitucional comparado, pp. 191.

Linares Quintana, Teoria e historia Contitucional, tomo I, pp. 61. Ibidem

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO18 3.10.8)Normativas, nominales y semnticas(loewestein): -Constitucin normativa: es aquella que proclamando y regulando la limitacin al poder pblico y el respeto de los derechos individuales, ella es efectivamente aplicada y respetada pues se adecua convenientemente a la realidad que regula. -Constitucin nominal: es aquella que proclamando la limitacin de poder pblico y el respeto de los derechos individuales, ella no es cumplida debido a que la realidad social no est madura para ello (la constitucin deber cumplir una funcin educativa para lograr que en el futuro la realidad se ajuste a ella). -Constitucin semntica: es aquella que si bien es cumplida, no regula adecuadamente la limitacin del poder pblico ni asegura el ejercicio de los derechos individuales ni la democracia: no hay periodicidad en la funcin pblica, la consulta popular por plebiscita es digitable, no hay pluralismo poltico sino un partido nico. Ejemplo la Constitucin de Cuba. 3.10.9)Materiales y formales -Constitucin material: es la constitucin material del Estado, integrada tanto por la normatividad (jurdica o extra-jurdica) como por la normalidad (usos y costumbres). -Constitucin formal: es aquella elaborada de acuerdo con procedimientos establecidos que permitan individualizarla (la normatividad jurdica destacada). 3.10.10) Genricas y analticas (Vanossi): -Constitucin genrica: es la que expone en forma concisa las lneas generales de la organizacin del Estado, delegando al legislador ordinario la regulacin variable de acuerdo con las circunstancias dentro de aquel marco: ello favorece la durabilidad de la constitucin. Constituciones del siglo pasado, por ejemplo: la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. -Constitucin analtica: es la que contiene un gran nmero de disposiciones reglamentarias, sobre contenidos no slo polticos, sino econmicos y sociales, lo cual obliga a reformarla con frecuencia . Por ejemplo la Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 y de la India, la ms extensa del mundo con 395 artculos. 3.10.11) Definitivas y de transicin (alberdi): -Constitucin definitiva: es la que establece en una etapa de consolidacin, luego de un proceso que puede ser de transicin. -Constitucin de transicin: es la que se dicta en una etapa de tensiones que necesita madurar el proceso en bsqueda de sntesis.33 3.11) Contenido de la constitucin Dice Ramiro de Len Carpio que nuestra Constitucin posee un prembulo, una parte dogmtica y una parte orgnica. El prembulo: La parte considerativa de la ley, trata de resumir el espritu del contenido de esa ley. El prembulo de nuestra Constitucin posee la eficacia normativa y orienta la interpretacin de la propia constitucin y del ordenamiento jurdico en general y adems expresa los valores que la inspiraron. Y por ltimo expresa la decisin de impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos. El prembulo de nuestra Constitucin es un prembulo clsico. La parte Dogmtica: Se encuentra en el Ttulo I y II de la Constitucin y establece los principios, las creencias y fundamentalmente los derechos humanos, tanto individuales como sociales que se le otorgan al pueblo como parte gobernada frente al Estado para que le res pete sus derechos. La parte dogmtica de nuestra Constitucin es eminentemente personalista y humanista, ya que se fundamenta el principio de proteccin a la persona humana. Y posee una excelente enumeracin, listado o inventario de los derechos humanos reconocidos universalmente. La parte dogmtica tambin concluye los derechos sociales y establece en un captulo nico los deberes y derechos cvicos y polticos de los guatemaltecos. La Parte Orgnica: Es la que establece la forma de organizacin del poder, es decir las estructuras jurdicas- polticas del Estado y las limitaciones del poder pblico frente a la persona, o sea la poblacin. El Estado de Guatemala es un Estado libre, soberano e independiente, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y libertades. Y su sistema de gobierno es Republicano, democrtico y representativo y al mismo tiempo establece el sistema de los tres Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin subordinacin entre ellos y en los cuales el pueblo delega su soberana para su ejercicio.34 Rodrigo Borja dice que la Constitucin posee dos partes: la parte orgnica y la parte dogmtica. La parte orgnica es la que contiene los preceptos referentes a la estructura y el funcionamiento del Estado, a la integracin de sus rganos, a la demarcacin de sus competencias y a las dems cuestiones relativas a la organizacin de las mltiples instituciones que forman el Estado. La parte dogmtica es la que est formada por las disposiciones que declaran los principios generales relativos a la fuente y residencia de la soberana, a los derechos y garantas de la personalidad, a la limitacin del poder pblico, o sea, a los fundamentos doctrinales sobre que descansa la sociedad poltica. El Estado necesita un sistema de rganos ya que por medio de ellos cumple sus finalidades esenciales. Es una estructura de poder organizada mediante la supra-ordenacin, la coordinacin y la subordinacin de rganos. Tal estructura est diseada
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Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, pp. 35. Ramiro de Len Carpio, Anlisis doctrinario y legal, pp. 56.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO19 para conducir a un objetivo previamente fijado y todos sus elementos reciben una disposicin y papel funcional para lograr sus fines. Esta ordenacin est contenida en la Constitucin en su parte orgnica. La parte dogmtica, en cambio, contiene los preceptos que declaran pblica y solemnemente la filosofa poltica con arreglo a la cual se ha organizado el Estado. All constan las normas limitativas de la accin del poder pblico y las prerrogativas de los individuos.35 Echeverry Urbur dice que la Constitucin, por su contenido en: -Prembulo: Ideologa poltica -Parte Dogmtica: Forma del Estado -Parte Orgnica: Deduce parcialmente la naturaleza del rgimen poltico. -Clusula de reforma 36 En toda Constitucin se advierte que las disposiciones de ella son de dos rdenes principales: Las relativas al sistema de gobierno, formacin, estructura, funcionamiento y atribuciones de los poderes y rganos que constituyen el gobierno; Las que establecen, reconocen, definen y garantizan los derechos de los habitantes, tanto los privados como los pblicos. No se concibe Constitucin orgnica que no tenga estas dos clases de disposiciones. Slo con pensar que la soberana originaria reside en el pueblo, para considerar la importancia capi tal que tienen los derechos, declaraciones y garantas esenciales de los habitantes, y los correspondientes a los ciudadanos que forman el cuerpo poltico del cual surgen los poderes.37 Buenaventura Echeverra dice que la Constitucin de Guatemala contiene las siguientes partes: 3.11.1)Prembulo Nuestra Constitucin comienza con la siguiente declaracin: Nosotros, los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democrticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de organizar jurdica y polticamente al Estado... Solemnemente decretamos, sancionamos y promulgamos la siguiente Constitucin Poltica de Guatemala. ste es el prembulo de nuestra Constitucin. Y adems nuestra Constitucin comprende cuanto los representantes consideren oportuno y conveniente para la organizacin del gobierno y declaracin y garanta de los derechos individuales. As como tambin el sistema o forma de gobierno, que debe hacerse constar en la Constitucin, por ser una condicin fundamental para la formacin del Estado.38 La Constitucin se puede dividir por sus contenidos en la parte orgnica y la dogmtica. 3.11.2)Parte dogmtica y parte orgnica: La parte orgnica de la constitucin se refiere al Estado en s mismo y regula la forma de aqul, la forma de gobierno, las facultades y atribuciones de los rganos del poder, sus relaciones, controles, etc. La parte dogmtica est dedicada a la posicin poltica del habitante con respecto al Estado y a los dems hombres, y a los derechos, obligaciones y garantas de la persona y de los grupos sociales que ella constituye. 39 4) Reforma constitucional:

Ramiro de Len Carpio nos dice que nuestra Constitucin es escrita, desarrollada y rgida. Es escrita porque la estructura total del Estado en sus preceptos fundamentales, se encuentra regulada en un documento escrito y este documento contiene la voluntad para la determinacin del destino poltico del Estado de Guatemala. A dems la Constitucin de Guatemala tiene la caracterstica de ser desarrollada puesto que adems de exponer los derechos bsicos del pueblo y los fundamentos de la organizacin poltica, introduce disposiciones relativas a otras materias con el objeto de afianzar el sistema y asegurar su funcionamiento. Por ello es que los Derechos Humanos tanto individuales como sociales en nuestra Constitucin, se encuentran establecidos con terminologa desarrollada y hasta detallista. Es rgida ya que para ser reformada necesita ciertas y determinadas formalidades que no son necesarias para las reformas de las dems leyes ordinarias, con lo cual se est aumentando su fuerza moral y al mismo tiempo se estar garantizando su estabilidad. 40 La rigidez de nuestra Constitucin la apreciamos en el Captulo nico denominado Reformas a la Constitucin y comprende de los artculos 277 al 281 inclusive. Existen tres formas para poder reformar nuestra Constitucin. En primer lugar, el de una rigidez absoluta, ya que hay artculos que no se pueden reformar. Estos son el 140, 141, 165 inciso g. el 186 y el 187. En segundo lugar, es que para reformar los artculos referentes a los Derechos Humanos es necesario convocar a una Asamblea Nacional Constituyente bajo el procedimiento que la misma Constitucin seala.

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Rodrigo Borja, Derecho poltico y Constitucional, pp. 331. Alvaro Echeverry Urbur, Teoria Constitucional y Ciencia poltica, pp. 239. Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, pp. 74. Buenaventura Echeverra, op. cit., pp. 94. Juan Zarini, Derecho Constitucional, pp. 27. Ramiro de Len Carpio, Anlisis doctrinario y legal, pp. 46

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO20 En tercer lugar, es cuando se exige ciertas y determinadas formalidades. Para esto ser necesario que el Congreso de la Repblica la apruebe con el voto afirmativo de las dos terceras partes del total del Diputados. Despus de haber sido aprobadas por el Congreso debern ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos, es decir a consulta popular. Slo con ver la Constitucin nos podemos dar cuenta de que es escrita ya que se encuentra en un texto nico superior a las dems leyes y que es desarrollada ya que como podemos ver contiene ms o menos trescientos artculos y, por ltimo, la rigidez de nuestra Constitucin la podemos ver en el ttulo IV. Poder Pblico, Captulo III. Organismo Legislativo. Seccin tercera. Formacin y sancin de la ley, que comprende del artculo 174 al 181. La misma Constitucin establece lo s parmetros para su reforma en distintos aspectos. Los poderes que pueden reformar la Constitucin son: a) Una Asamblea Nacional Constituyente, electa por el pueblo luego del voto afirmativo de dos terceras partes de los miembros del Congreso; y b) El Congreso con los votos de dos terceras partes y la posterior ratificacin de la poblacin por medio de una consulta popular.41 El licenciado Ramiro de Len Carpio dice que slo pueden reformar nuestra Constitucin poltica el Congreso de la Repblica o una nueva Asamblea Nacional Constituyente.42 Ayln Ordez cita lo siguiente: " Rousseau afirm que en el cuerpo poltico puede imponerse leyes y revocarlas con la misma solemnidad con la que las estableci. Las leyes no son ni pueden ser eternas, y si en una democracia directa la reforma a la ley fundamental no suscita problema alguno, ya que es el pueblo el que la decide y, en tal sentido, es vlido sostener que la Constitucin se reforma con la vida. Schmitt sealaba que reforma r las leyes constitucionales no es una funcin normal del Estado, sino que es una facultad extraordinaria y no ilimitada, pues, siendo una atribucin legal constitucional, es limitada y, por lo mismo, es slo una competencia. Consecuentemente, esta competencia no es la soberana con la que se ha confundido, toda vez que la reforma no puede subsistir la identidad y continuidad de la Constitucin. Puede adicionar, suprimir o modificar ciertas determinaciones, pero no dar una nueva Constitucin, ni tampoco ensanchar o subsistir por otro el propio fundamento de su competencia constitucional. La reforma a la constitucin no es destruccin de sta, ya que los rganos competentes para acordar la reforma no se convierten en titulares o sujetos del poder constituyente". 43 En las Constituciones rgidas y escritas, como la guatemalteca, existen dos formas para reformarla: el poder reformador acta como un cuerpo representativo, decisorio e impositivo, o como un rgano proyectista que debe remitirse a la decisin del pueblo. Para que el ejercicio del poder constituyente sea vlido no se tiene que sujetar a ninguna condicin positiva, como que dicho poder es originario, ilimitado e incondicionado. El ejercicio del poder reformador es llamado "poder constituyente constituido", para que sea vlido debe cumplir las normas previstas en la Constitucin vigente. Respecto de la identidad, o no, entre ambos poderes existen tres corrientes, segn seala Mario de la Cueva, citado por Efran Polo Bernal, que son: a. La corriente de identidad de atribuciones. Como su nombre lo dice, esta corriente proclama la identidad de atribuciones de los poderes constituyente y reformador. Ya que la soberana nacional no puede atarse porque su determinacin futura no puede ser interpretada o prevista, ni sometida a formas determinadas, porque es de su esencia de poder el que ella quiera y la manera que quiera. Este mismo autor afirma que esta corriente cae en un contrasentido, toda vez que el poder de revisin tendra la libertad y la autonoma, que el poder constituyente y podra liberarse de las reglas fijadas por ste para el procedimiento de reformas a la Constitucin. b. La corriente limitacionista. Las adiciones y las reformas no podrn nunca ser para limitar o destruir los derechos del hombre, ni los de la sociedad tampoco los de la soberana del pueblo y las consecuencias de ella. Y esto pasa ya que la soberana y los derechos del pueblo son naturales, inherentes a l. Porque son condiciones indispensables para de su vida y desarrollo. Schmitt seala que las decisiones polticas y jurdicas constituyen limitaciones al poder reformador ya que la reforma a ella tiene como fin la adecuacin de ella a los cambios de la vida, pero manteniendo la Constitucin y no es la facultad de dar una nueva Constitucin. Jorge Carpizo afirma que las decisiones fundamentales son de dos clases: materiales y formales. Las materiales son una serie de derechos primarios que la Constitucin consigna. Las formales son principios que mantienen la vigencia y el cumplimiento de las decisiones material es. Decisiones materiales son la soberana, los derechos pblicos, individual es y sociales, etc. Son decisiones formales la divisin de poderes y las garantas constitucionales. La revisin adapta a la Constitucin a las nuevas exigencias, pero sin alterar las lneas fundamentales del sistema. La formacin de la Constitucin no puede estar sujeta a control alguno, s puede estarlo la funcin reformadora, no slo desde el punto de vista de las formalidades sino tambin porque el rgano reformador no puede proponer un fin diverso de aquel para el que fue establecido. Para esta corriente el control judicial de la constitucionalidad comprende las reformas constitucionales o el control de la constitucionalidad que se extiende a las normas emanadas del poder reformador.
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Dinorah Azpuru de Cuestas, Estudio de la Realidad de Guatemala. Aspecto poltico, pp. 76. Ramiro de Len Carpio. Catecismo Constitucional, pp. 137. 43 Ayln Ordoez, Tesis Las reformas a la Constitucin y a las leyes constitucionales y su estudio en el derecho comparado, pp. 47.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO21 Entre las autoridades constituidas con competencia especfica figura el rgano reformador de la Constitucin que ser siempre un rgano del Estado, un rgano creado por la voluntad del poder poltico supremo con asignacin de competencia especfica. El rgano reformador tiene encima a su creador y a la Constitucin expedida por aqul y, con la salvedad del Tribunal o Corte Constitucional de control de la constitucionalidad, los dems rganos constituidos estn en posicin de infraordenacin respecto del rgano reformador de la Constitucin. ste rgano es un rgano constituido, subordinado a su creador -el constituyente originario- y a los principios que ste formalmente estableci en la Carta Suprema. El rgano de control de la constitucionalidad de los actos de las autoridades constituidas interviene y decide, como rgano supremo del Estado, por voluntad del constituyente originario y se ubica como controlador del rgano reformador y de los restantes rganos estatales igualmente constituidos. Cuando el Tribunal Constitucional ejercita el poder de controlar la constitucionalidad de los actos de las autoridades constituidas, guarda un nivel y una potestad funcional y decisoria igual a la del rgano revisor de la Constitucin; uno, como defensor de la constitucionalidad y el otro, como reformador de la Constitucin. La regla general de la posibilidad de controlar la constitucionalidad de todos los actos de autoridad a travs de la accin de la constitucionalidad, cuando entraan violacin de los derechos individuales. c. La corriente intermedia. Para esta corriente reformar, es la supresin de un precepto de ley, sin substituirlo por ningn otro. Es la sustitucin de un texto por otro, dentro de la ley existente. La competencia del "constituyente permanente" es adicionar la constitucin o reformarla, pero dicho poder no puede derogar totalmente la Constitucin en vigor, sustituyndola por otra, ya que ste slo puede adicionar o reformar y estas facultades se ejercitan siempre sobre una ley que existe y sigue existiendo. Se puede reformar o adicionar cualquier parte de la Constitucin con tal de que subsista el rgimen constitucional que aparece integrado por los principios esenciales para que exista una Constitucin. Felipe Terna Ramrez, en su obra "Derecho Constitucional Mexicano", formulo una clasificacin de las constituciones que disponen sobre las atribuciones del poder reformador: 1. El primer grupo lo forman las constituciones que admiten expresamente la posibilidad ilimitada de su reforma o derogacin por parte del rgano revisor, lo que significa que el constituyente originario deleg en el instituido, deliberada y explcitamente, la integridad de su soberana. 2. El segundo grupo contiene las constituciones que excluyen de la competencia revisora de principios fundamentales de la Constitucin. 3. El tercer grupo lo forman las constituciones que, sin referirse a los principios fundamentales, dejan a salvo de la futura revisin a determinados preceptos. 4. El cuarto y ltimo grupo lo componen las constituciones que, sin pronunciarse en favor de ninguno de los anteriores sistemas, instituyen la facultad indefinida y general de ser modificadas mediante adiciones o reformas. 44 El poder reformador es lo mismo que el poder constituyente derivado. A continuacin vamos a ver lo que los autores dicen acerca del poder constituyente derivado. El pueblo es el que ejerce el poder constituyente y se organiza polticamente mediante la promulgacin de un cdigo constitucional, que crea y regula en lo sucesivo a los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario del Estado. Debe distinguirse dos circunstancia s en que puede encontrarse el poder constituyente: 1.- En el acto inicial de creacin de un Estado y por ende de una Constitucin y leyes. (Etapa primigeniedad el poder constituyente originario). 2.- En el de cambio de organizacin de un Estado ya existente. (Etapa de continuidad poder constituyente derivativo). Linares, dice que en el primer caso, se trata del "ejercicio de la facultad soberana del pueblo de constituirse originariamente y por vez primera en Estado, dndose un ordenamiento jurdico", y que, en el segundo, solamente se ejerce "la potestad de reformar total o parcialmente la Constitucin sancionada anteriormente". 45 Desde el punto de vista jurdico-positivo, el poder constituyente no admite restricciones: es un poder supremo, porque es la ms fiel y directa manifestacin de la soberana popular. Cuando se trate de una Constitucin extremadamente rgida, o sea una Constitucin que slo puede ser modificada por el rgano constituyente, se puede decir que la reforma constitucional implica el ejercicio de este poder. En todos los dems casos el texto constitucional puede ser modificado por el rgano legislativo ordinario bajo cierto procedimiento especial. 46 De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant originario el pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y adopcin de la constitucin escrita: Una asamblea nacional o constituyente ser elegida por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano. En la historia del poder constituyente ha ocurrido solamente una vez que el electorado haya rechazado el trabajo de sus representantes elegidos libremente para la asamblea nacional: los franceses rechazaron la primera Constitucin de la IV Repblica (6).47
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Ayln Ordoez, op. cit., pp. 47-52 Linares Quintana, Teora e historia constitucional, tomo I, pp. 85. 46 Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, pp. 318. 47 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pp. 160

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO22 El poder constituyente derivado consiste en la potestad de reformar total o parcialmente la Constitucin existente. El Doctor Edmundo Vsquez Martnez dice que el fondo o el centro del poder constituyente radica en la soberana del pueblo, ste para ejercer el poder constituyente delega su soberana en Asambleas o congresos o cortes constituyentes. Explica que el poder constituyente derivado es aquel cuyo ejercicio est regulado por una Constitucin anterior. En nuestra Constitucin el poder constituyente derivado se puede ver en el ttulo VII, artculos del 277 al 281 los cuales expresan los mecanismos para poder reformar nuestra Constitucin. La mayora de autores clasifican el poder constituyente en originario y derivado o constituido. En cambio, el Doctor Edmundo Vsquez Martnez lo divide en constituyente y constituido siendo una subdivisin del constituyente el originario y el derivado. El sujeto del poder constituyente es el pueblo y ste lo delega a una corte o congreso o asamblea constituyente y el objeto del poder es el poder soberano para crear la Constitucin. En Guatemala el poder constituyente se denomina Asamblea Nacional Constituyente y es quien elabora la Constitucin. En Guatemala el congreso puede modificar la mayor parte de los Artculos de la Constitucin. Ser integrada la Asamblea Nacional Constituyente exclusivamente con el objeto de reformar el artculo 278 de la Carta Magna y los referentes a los Derechos Humanos. En la Asamblea Constituyente est depositado el poder creador (poder Constituyente), que a travs de la Constitucin crea o reforma al Estado y lo dota de rganos mediante los cuales ste puede ejercer el poder pblico (Organismos Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Dichos rganos son depositarios de poderes creados y, por lo tanto, inferiores al poder creador. La Asamblea Constituyente es temporal, dado que slo funcionar el tiempo necesario para crear o reformar la Constitucin o las Leyes Constitucionales.48 Una Constitucin de naturaleza histrica, que establece un sistema de gobierno y de garantas personales que el pueblo valora, no debe ser reformada por una votacin popular, en blanco, si n nada en concreto, estimuladas por promesas que luego no puede cumplirse. ste es el problema de la democracia. 49 El poder constituyente emana de la soberana nacional y convierte a la asamblea constituyente tambin en soberana. El poder constituyente es el mayor poder del Estado, porque organiza, estructura y define al Estado mismo en un instrumento de gobierno, derecho y garantas. El poder constituyente puede auto-delimitarse para su ejercicio despus de creado. Eso mismo ocurre cuando la misma Constitucin dispone que la necesidad de su reforma deba ser declarada por el Congreso, con el voto de la mayora o una mayora determinada.50 Existe el poder constituyente originario y derivado: es clsica la distincin de la teora constitucional entre poder constituyente originario (tambin llamado revolucionario, fundacional o en la etapa de primigeneidad) y poder constituyente derivado (constituido, reformador o en la etapa de continuidad. El poder constituyente derivado (reformador) es aquel cuyo ejercicio est regulado y limitado por el poder constituyente originario a travs de la constitucin: para reformar la constitucin se debe cumplir con el procedimiento y respetar los lmites que la propia constitucin establece. El iusnaturalismo entiende que no se pueden modificar aquellas partes de la constitucin que sirven de sustento a su estructura ideolgica valorativa. El poder constituyente derivado acta de acuerdo al procedimiento que le ha establecido el originario y con las limitaciones establecidas en el marco de competencia constitucional. Si el llamado poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la constitucin, lo har porque le resulta conveniente o porque por razones de oportunidad poltica no juzga beneficioso apartarse de ellas, pero no porque la constitucin se lo imponga, pues, si fuera as, los desvos del constituyente derivado deberan ser declarados inconstitucionales por otro poder que pasara a ser, automticamente, el poder constituyente. En la teora constitucional es clsica la distincin entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. Se dice que el titular del poder es el pueblo o la nacin y que el poder se ejerce slo a travs de "actos" realizados por representantes del titular.51 El poder constituyente es la facultad de accin, como la capacidad del pueblo para proveer a la organizacin poltica y jurdica del Estado, dndole una constitucin y para revisar sta cuando lo crea necesario, en forma total o parcial, une vez sancionada. Existen dos tipos de poder constituyente el originario y el derivado. El poder constituyente derivado: Est encargado de reformar total o parcialmente la constitucin sancionada anteriormente; es decir que tiene la capacidad de modificar la constitucin vigente. Tambin se le denomina poder reformador. En la democracia prevalece el principio mayoritario, con un poder constituyente cuya titularidad pertenece al pueblo, que se expresa usando de su libertad poltica. En un rgimen poltico-constitucional la titularidad del poder constituyente, tanto originario como derivado, pertenece al pueblo. As como el poder constituyente originario es ilimitado, el poder constituyente derivado o reformador est subordinado a los lmites que le impone la propia Constitucin, como ser: lmite s procesales y lmites sustanciales. Los primeros, se refieren al
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de Colmenares, Carmen Mara y Chacn de Machado, Josefina. Introduccin al Derecho, pp. 28. Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, pp. 90. 50 Rafael Bielsa, op. cit., pp. 160. 51 Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, pp. 42.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO23 procedimiento que se debe observar, y los segundos, se relacionan con limitaciones de contenidos o sustantivas. La Constitucin puede imponer lmites temporales, plazos durante los cuales no se la reforma. En consecuencia, la validez del ejercicio del poder constituyente derivado depende del cumplimiento de las condiciones y del procedimiento impuesto por el ordenamiento constitucional.52 * La constitucin entre la permanencia y el cambio Uno de los caracteres que se predica de la ley es el de su permanencia, con mayor debe convenirle a la Constitucin, la cual, por regular los fundamentos del orden poltico y por su muy acusada generalidad, no debera necesitar apenas cambios. La historia demuestra lo contrario: las constituciones de partido, las impuestas, las meramente nominales, etc., integran el ancho mosaico de falseamientos constitucionales, cuyo correlato es el de la inestabilidad. Vocacin de firmeza y de permanencia no significan pretensin de inmutablidad. Jefferson deca que el mundo pertenece a los vivos y que por eso, no puede haber una legislacin perpetua ni sobrepasar en duracin a la generacin que le dio la vida: Toda Constitucin y toda ley expira normalmente a los 35 aos. Bourdeau dice que Las Constituciones son como los vinos nobles, que nadie sabe, en el momento de la cosecha, si envejecern bien. Como dice Garca Pelayo, fue preciso abandonar la tesis de la inmutabilidad para asegurara la de la permanencia. La sntesis se encontr en la rigidez constitucional: posibilidad de cambio para permitir la evolucin del rgimen, pero con dificultades de procedimiento para impedir que cualquier grupo poltico aproveche una transitoria mayora parlamentaria para cambiar los fundamentos del rgimen y las reglas del juego. El procedimiento de reforma constitucional est regulado en las propias constituciones, lo que no tiene paralelo en las leyes, por eso se ha dicho que la Constitucin es la nica norma que dispone sobre su propia muerte. La institucin de la reforma constitucional, por consiguiente no es un ataque a la Constitucin sino un instrumento de garanta de sta, que le permite su sucesiva adaptacin a las nuevas realidades, sin ruptura de la continuidad ni de la identidad del rgimen constitucional. Todo ello al tiempo que cumple otra funcin de primer orden: la garanta para las minoras del respeto a las reglas del juego poltico establecidas en su da, reglas que presiden su propia modificacin. Bien es vedad, que la interpretacin constitucional tambin busca el acoplamiento entre la norma y la realidad histrica. Por eso la reforma constitucional, es o debe ser en el Estado conseguir ese resultado por va interpretativa sin falsear la Constitucin. 4.1) Iniciativa para proponer reformas

El artculo 277 de la Constitucin seal a que tienen iniciativa para proponer reformas a la norma suprema: 1) El presidente de la Repblica en consejo de Ministros; 2) Diez o ms diputados al Congreso de la Repblica; 3) La Corte de Constitucionalidad; 4) El pueblo mediante peticin dirigida al Congreso de la Repblica por no menos de cinco mil ciudadanos debidamente empadronados por el Registro de Ciudadanos. "El ordenamiento jurdico guatemalteco es bastante amplio en cuanto a la legitimacin activa para la solicitud de reformas a la Constitucin, ya que sta puede provenir de diferentes sectores del gobierno e incluso de la poblacin. No todos los sistemas jurdicos confieren iniciativa a los tribunales constitucionales para proponer reformas a la Constitucin, sin embargo es conveniente su inclusin ya que a travs de la revisin o enmienda se adecua el texto constitucional a la realidad existente en un momento determinado, convirtindose el procedimiento de reforma en un medio de defensa del orden constitucional, puesto que a travs de este proceso se evita que se modifique o que se suspenda su vigencia por mtodos extra-jurdicos; y siendo la funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad la defensa del orden constitucional, tambin podra establecer en un momento determinado la necesidad de una revisin a la Constitucin, al considerar que una de sus normas no es aplicable o resulta necesaria su modificacin y que de no hacerlo por los procedimientos legalmente establecidos podra dar lugar a su alteracin por las vas de hecho, que vendra a poner en peligro el Estado de derecho, por lo que en aras de mantener la vigencia de la norma suprema se encontrara legitimada para solicitar las reformas a la misma. Desde la creacin de la corte por la constitucin de 1985 en ningn momento se ha iniciado por este tribunal ninguna propuesta de reforma constitucional; sin embargo posee la facultad de hacerlo, por lo que en un momento determinado podra producirse una accin de esta naturaleza, dado el alto grado de credibilidad y legitimidad de que goza la Corte de constitucionalidad."53 "El sistema jurdico guatemalteco es bastante amplio en cuanto a la legitimacin activa para la solicitud de reformas a la Constitucin, ya que sta puede provenir de diferentes sectores del gobierno, e incluso, de la poblacin. No todos los sistemas constitucionales confieren accin, a un grupo de la poblacin, para que soliciten reformas a la Constitucin. El hecho de que en Guatemala s se acepte, demuestra la eficacia de su sistema, ya que el pueblo puede perfectamente reformar la Constitucin ejerciendo la iniciativa que posee. Adems, tienen legitimacin el Congreso y el Presidente de la Repblica, as como la Corte de Constitucionalidad. Esta, como defensora del orden constitucional, tambin podra establecer en un
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Juan Zarini, Derecho Constitucional, pp. 41. Mynor Pinto Acevedo, op. cit., pp. 44.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO24 momento determinado la necesidad de una reforma a la Constitucin, al considerar que una norma jurdica no es aplicable o resulta inconveniente. De no modificarse por los procedimientos legalmente establecidos, podra dar lugar a su modificacin por las vas de hecho, lo que pondra en peligro el sistema constitucional, por lo que en aras de mantener la vigencia de la norma suprema se encontrara legitimada para solicitar las reformas a la misma". 54 4.2) Procedimientos para reformar la Constitucin

La misma Constitucin establece los parmetros para su reforma en distintos aspectos. Esta puede ser modificada de la manera siguiente: a) Mediante una Asamblea Nacional Constituyente, electa por el pueblo luego del voto afirmativo de dos terceras partes de los miembros del Congreso; o b) Mediante la aprobacin de ciertas re formas por dos terceras partes del Congreso y la posterior ratificacin de la poblacin por medio de una consulta popular.55 La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala puede reformarse, pero para ello se debe cumplir con los mecanismos que la propia Constitucin establece. Existen tres clases de reformas a nuestra Constitucin: a) Reformas que slo pueden ser hechas por una nueva Asamblea Nacional Constituyente. b) Reformas que pueden ser hechas por el Congreso de la Repblica; y c) Hay artculos de la Constitucin que no pueden ser reformados nunca. Los artculos del 3 al 46 y el 278 para ser reformados se necesita que se integre una nueva Asamblea Nacional Constituyente por eleccin popular y que sta asamblea lleve a cabo las reformas. Todos los dems artculos de la Constitucin que no sean los anteriores ni los ptreos, pueden ser reformados por el Congreso de la Repblica con el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de diputados, pero stas no entrarn en vigencia hasta que no sean ratificadas mediante consulta popular. 56 En las siguientes Constituciones las reformas se establecen de la siguiente manera: 1.- Las Constituciones ptreas: No existe reforma alguna. 2.- Las Constituciones que establecen un procedimiento extraordinario para su reforma, como lo es la Constitucin Poltica de Guatemala. 3.- Las que no requieren de un procedimiento extraordinario para su reforma, su reforma se lleva a cabo de la misma manera que cualquier ley, como por ejemplo la Constitucin britnica. Las Constituciones no pueden, proclamar, en su texto, su propia inmutabilidad; ello significara declarar la pretensin orgullosa de la perfeccin de la obra cumplida, y negar la posibilidad de su mejoramiento o adaptacin a hechos no siempre previsibles o a las nuevas exigencias que depara el incierto porvenir. Por otra parte es evidente la ineficacia de las constituciones que se auto-sentencian irreformables. Legn dice "no hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas constitucionales que puede detener evoluciones y restauraciones". Tampoco es eficaz que la Constitucin impida su reforma dentro de un perodo mnimo de tiempo. Las constituciones no slo deben admitir la posibilidad de su revisin, sino tambin prever el procedimiento adecuado para llegar a esa revisin. Y el procedimiento debe revestir caracteres tales que impida revisiones demasiado frecuentes e inopinadas, o que, por el contrario, la obstaculicen demasiado, haciendo difcil el ajuste que se persigue de la estructura constitucional con la necesidad que lo reclama. 57 De conformidad con el artculo 175 de la Constitucin y el inciso a) del artculo 164 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, la Corte de Constitucionalidad posee competencia para: " Dictaminar sobre la reforma a las leyes constitucionales previamente a su aprobacin por parte del Congreso." Dentro del trmite establecido para la reforma a una ley constitucional se establece que previamente a su aprobacin debe contarse con el dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad respecto de la reforma. Se ha discutido si el dictamen debe circunscribirse a la opinin del tribunal respecto de la constitucionalidad o no del proyecto o es ms amplio y abarca una opinin que podra rendirse desfavorable, a pesar de que las reformas no adolecieran de ningn vicio de inconstitucionalidad, por considerar el tribunal que no son convenientes en ese momento determinado. Considerar que un dictamen refleja una opinin del tribunal constitucional respecto de las reformas que se le sometan a su consideracin, el que se emite analizando las reformas que se presentan dentro del sistema jurdico constitucional, pudindose emitir en un momento determinado un dictamen desfavorable por razones extrajurdicas, es decir, por ejemplo, de ndole poltica, como la inconveniencia de modificar un aspecto de ley en determinado momento. Con la facultad de la Corte de emitir dictmenes previo a la reforma de leyes constitucionales se est dando a este tribunal el carcter de un colegislador privilegiado, ya que se le permite intervenir dentro del proceso de reforma de las leyes constitucionales, siendo vinculante y obligatorio su dictamen, ya que en caso de ser desfavorable, la ley no podr ser
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Ayln Ordoez, Tesis Las reformas a la Constitucin y a las leyes constitucionales y su estudio en el derecho comparado, pp. 63-64. Dinorah Azpuru de Cuestas, Estudio de la Realidad de Guatemala. Aspecto poltico, pp.76. 56 Ramiro de Len Carpio, Catecismo Constitucional, pp. 137-138. 57 Juan Casiello, Derecho Constitucional Argentino, pp. 136-137.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO25 modificada. Se establece que para solicitar el dictamen de la Corte de Constitucionalidad, previo a la reforma de una ley calificada como constitucional deber tenerse por suficientemente discutido dicho proyecto en tercera lectura. Durante los nueve aos de la Corte de Constitucionalidad como tribunal independiente, se han solicitado a la misma catorce dictmenes respecto la reforma a leyes constitucionales, trece de los cual es han versado sobre reformas a la Ley Electoral y de Partidos Polticos, y uno respecto de reforma a la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de constitucionalidad, lo s cuales se han emitido en su totalidad con fundamentos jurdicos, sin embargo nada obsta que pueden emitirse en un momento determinado con fundamentos extra-jurdicos.58 1. Procedimientos de reforma. a. Reformas por la Asamblea Nacional Constituyente. Para reformar el artculo 278 o cualquier artculo de los contenidos en el Captulo I del Ttulo II de esta Constitucin, es indispensable que el Congreso de la Repblica, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que lo integran, convoque a una Asamblea Nacional Constituyente. En el decreto de convocatoria sealar el artculo o los artculos que haya de revisarse y se comunicar al Tribunal Supremo Electoral para que fije la fecha en que se llevarn a cabo las elecciones dentro del plazo mximo de ciento veinte das, procedindose en lo dems conforme a la Ley Electoral y de Partidos Polticos. Se requiere que el Congreso, con el voto afirmativo de dos terceras partes del total de sus miembros que lo integran, convoque a una Asamblea Nacional Constituyente, sealndose el o los artculos a reformar. Esto se debe a la naturaleza de los derechos, que en esos preceptos se encuentran reconocidos. Si no se protegieran estos derechos a travs de una rigidez constitucional para su reforma, resultaran ineficaces por su facilidad de modificacin o extincin. No se llega a un grado de rigorismo extremo como sera si se calificara de ptreas esas normas. b. Reformas por el Congreso y Consulta Popular. Para cualquier otra reforma constitucional, ser necesario que el Congreso de la Repblica la apruebe con el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de diputados. Las reformas no entrarn en vigencia sino hasta que sean ratificadas mediante la consulta popular a que se refiere el artculo 173 de esta Constitucin. Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificacin de reforma, sta entrar en vigencia sesenta das despus que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la consulta. Se puede observar un procedimiento rgido para la modificacin del resto de artculos de la Constitucin susceptibles a modificacin. Este procedimiento implica dos fases esenciales como lo son la aprobacin en el Congreso y la ratificacin por el pueblo. La ratificacin del pueblo de alguna manera limita su libertad de manifestarse puesto que algunos pueden estar conformes con algunas reformas y con otras no. Cuando se reforman varios artculos de la ley suprema y el elector lo nico que puede es decir s o no a todas las reforma s; lo mnimo que podra hacerse es clasificarlas, por lo menos, por ttulos y captulos, a efecto de permitir al elector expresarse un poco ms. Si bien resultara sumamente difcil pedir una opinin o comentario, debindose concretar la frmula necesariamente a un s o a un no, por lo menos podra recomendarse que no se agrupen en una nica pregunta, la reforma de veinte o treinta normas que pertenezcan a tres o cuatro ttulos de la Constitucin. Es necesario determinar la forma de hacer ms eficaz la pregunta y mejor manera de conocer el verdadero sentir del pueblo a travs del referndum, ms aun cuando la Constitucin limita la forma de realizar estas preguntas, ya que ella prev el mecanismo de la consulta popular, pero no obliga a que en esta consulta se deba preguntar a los ciudadanos, para que respondan nicamente a un s o a un no, por lo que podran analizarse otros mecanismos para la elaboracin de preguntas. 59 Las constituciones no son inmutables al constante cambio que la vida exige y se hace necesario hacerles algunas reformas, enmiendas o bien cambiarlas totalmente, de ah que se den los siguientes presupuestos: puede decirse que la reforma constitucional resulta lcita an cuando poco aconsejable para los fines del Derecho, si la abrogacin o modificacin de una norma constitucional se realiza de modo implcito, naturalmente sirvindose siempre del procedimiento correspondiente prescrito en la misma constitucin. Se suele hablar de reforma total o parcial y algunas veces, se plantean las reformas en distintas formas par a las dos eventualidades diferentes, una forma muy particular de reforma constitucional en cuanto a la materia contemplada, es la derogacin de la misma constitucin en un caso concreto o en un breve perodo, dejando inmutable su validez en general parece que de admitirse su licitud con efectos limitados y circunscritos por lo menos, a falta de explcita prohibicin a lo que las mismas constituciones establecen. El fundamento o sea el contenido de la reforma constitucional nace con el Derecho, de la autonoma de la libertad primitiva, de los grupos humanos. a) Legal: o sea el procedimiento normal que ha previsto en la propia Constitucin a travs de los artculos transitorios y que imponen las reglas a seguir para dicha reforma. b) Procedimiento anormal: es el producido por una ruptura del orden constitucional que echa por tierra la estructura institucional del Estado, ya sea a travs de un movimiento popular revolucionario o producto de un golpe de Estado, tambin se le conoce como procedimiento de fondo, este viene a constituir un cambio radical en el sistema poltico transformando la estructura de un Estado. El procedimiento puede hacerse por medio de dos sistemas: 1.- de rganos diferentes a los legislativos ordinarios. 2.- de rganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos agravados. 60

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Mynor Pinto Acevedo, La Jurisdiccin Constitucional en Guatemala, pp. 99-101. Ibidem, pp. 58-63. 60 Lpez, Oscar Humberto, Tesis Derecho Constitucional, pp. 43-45.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO26 4.3) La tcnica de la reforma constitucional y el referndum constitucional

Segn Paolo Biscaretti di Rufia, citado por la Licenciada Ayln Ordoez, existen dos sistemas para la reforma constitucional: 1.- Procedimientos por rganos especial es, diferentes de los legislativos ordinarios La especialidad de los rganos de la reforma constitucional se da en casos en los que sta ltima se desarrolla por medio: a. de una Asamblea Constituyente, o Convencin; b. de una Asamblea Nacional, formada por las dos Cmaras parlamentarias reunidas conjuntamente; c. del condicionamiento de toda reforma a un referndum obligatorio; y d. de la intervencin de los Estados miembros, particulares, cuando se trata de reformar una Constitucin federal para salvaguardia de su distinta soberana. 2.- Procedimientos agravados seguidos por los rganos legislativos Estos procedimientos suelen asumir formas variadas, entre las que pueden diferenciarse sustancialmente, por lo menos, las siguientes: a. La mayora calificada, b. la doble aprobacin, distanciada temporalmente; c. la aprobacin repetida en la legislatura sucesiva y despus de las elecciones que adquieren, al respecto, significado de referndum; d. La integracin de un referndum facultativo. 3. Rasgos comunes en los distintos procedimientos En principio, el procedimiento para reformar una Constitucin debera ser similar al que se sigui para establecerla. Pero, existen diversos procedimientos en los distintos rganos jurdicos. Se pueden sealar los siguientes: a. Iniciativa. Es la decisin de emprender la reforma o la declaracin de ser ella necesaria. En el derecho comparado corresponde a las cmaras legislativas, o a las Cmaras y al Poder Ejecutivo cuando ste es colegislador. A veces le corresponde al pueblo. En cuanto a la iniciativa de esa decisin por lo general pertenece a las legislaturas estaduales en concurrencia, o no, con las cmaras. Y a veces se encuentra en las Constituciones y es cuando esta misma establece que en determinado lapso de tiempo se reunir una Convencin para su revisin. b. Reforma. La etapa de reforma comprende la redaccin, discusin, en su caso, y la aprobacin provisional o definitiva de los nuevos textos. Corresponde la mayor parte de las veces a las cmaras legislativas, con o sin intervencin del poder ejecutivo; con menos frecuencia a un rgano representativo especial (asamblea constituyente o Convencin), y, es muy pocas ocasiones al pueblo. En el primer caso, las cmaras en cuestin suelen ser las elegidas despus de la primera renovacin normal o de la disolucin ex profeso de las que tomaron la iniciativa. Cuando el procedimiento de reforma comprende una tercera etapa, la aprobacin del nuevo texto en al segunda no es definitiva y ste revise el carcter de una proposicin. c. Ratificacin. Generalmente, es atribuida al pueblo, que debe manifestarse por medio de referndum. En los Estados federales corresponde a los Estados particulares, provinciales o cantones, a travs de su s legislaturas, de convenciones o de referndum.61 Segn el autor Giuseppe de Vergottini, citado por la Licenciada Ayln Ordoez, existen los siguientes sistemas de reforma: 4.4) Algunos problemas especiales de la tcnica de reforma constitucional

1. Reforma por medio de derogacin en casos especiales Puede darse un caso particular de modificacin de la Constitucin, cuando se derogan sus normas slo en un supuesto determinado, en tanto que en todos los dems posibles tales normas continan vigentes, quedando incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, slo las previstas en el mismo texto constitucional. La derogacin de la Constitucin es un caso concreto, o en un breve perodo, dejando inmutable su validez, en general, se denomina "rotura o quebrantamiento de la Constitucin". 2. Reformas temporales mediante la suspensin de algunas normas "En tal caso de la suspensin de las normas permanecen vlidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia. La suspensin de la Constitucin est ligada a la exigencia de que el ordenamiento sea particularmente eficiente para enfrentarse con situaciones consideradas excepcionales. La suspensin abre el camino a la instauracin de un ordenamiento de excepcin respecto a la normalidad constitucional. Se definen, dentro estas suspensiones temporales, los estados de excepcin. Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensin concierne a la determinacin de la fuente normativa que puede permitirla, habilitando un rgano constitucional -por lo general al ejecutivo, pero tambin al legislativo- para suspender la Constitucin y establecer un ordenamiento excepcional cuando se dan situaciones de peligro para el ordenamiento constitucional. 3. Reformas informales, funcin de la jurisprudencia, de la costumbre y los usos
61

Ayln Ordoez, Tesis Las reformas a la Constitucin y a las leyes constitucionales y su estudio en el derecho comparado, pp. 54-56.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO27 "Otras reformas o mutaciones pueden operarse utilizando tcnicas que no se encaminan formalmente a tal fin (la jurisprudencia), o bien se producen de modo tcito, a travs de adecuaciones realizadas por va de la costumbre y de los usos. a. Jurisprudencia. Particularmente importante es la influencia ejercida por los tribunales, cuyo fin principal es comprobar la conformidad de la legislacin ordinaria con la Constitucin e interpretarla. Para saber cual es el alcance efectivo de la Constitucin, es imposible prescindir del conocimiento de las sentencias de los tribunales. La actividad de la interpretacin que cumplen tales rganos ha llevado a continuas adecuaciones de la realidad contempornea de los textos constitucionales. b. Las costumbres y los usos. stos asumen funcin capital en la vida de las constituciones. Las costumbres pueden ser interpretativas, innovadoras o abrogadoras. El lmite entre costumbre innovadora es difcil de sealar, pues no se puede excluir que una costumbre innovadora comporte, al mismo tiempo, la abrogacin de un instituto dado. 62 La funcin de la reforma constitucional consiste en adaptar la Constitucin a la realidad, lo que puede impedir la ruptura del orden constitucional. La vida de los sistemas constitucionales oscila entre dos polos. Por un lado, la necesidad de una progresiva evolucin de la Constitucin. Por otro, la convivencia de una estabilidad constitucional que favorezca el conocimiento de la Constitucin, as como el arraigo n la sociedad de lo que se ha denominada "sentimiento constitucional", pues el valor simblico y socialmente integrador a la norma constitucional es innegable. La reforma constitucional no es la nica va de evolucin constitucional, existe otro procedimiento el cual es la jurisprudencia constitucional. Esta labor la realiza en Guatemala la Corte de Constitucionalidad. Tal interpretacin, por la va de la actualizacin de los contenidos de los preceptos constitucionales, puede desempear tambin eficazmente la mencionada labor de adaptacin de la Constitucin a la sociedad que es siempre, por su propia naturaleza, cambiante. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala regula en el Ttulo VII, Captulo nico, lo referente a las Reforma s a la Constitucin" (artculos 277-281), estableciendo tres tipos de normas segn la posibilidad de reforma, y dos procedimientos para realizar stas, ambos de carcter rgido. La existencia de dos procedimientos de diverso grado de rigidez evidencia que la Constitucin ha optado por agravar el procedimiento de reforma para poder modificar determinados aspectos esenciales del sistema por la naturaleza de los derechos que los mismos protegen. As, pueden observarse que el procedimiento ms complejo es sealado para la reforma de los derechos individuales. 4.5) Lmites de la reforma constitucional

El Licenciado Ramiro de Len Carpio afirma que existen lmites a la reforma constitucional al decir que existen artculos que nunca pueden ser reformados. Al respecto nos dice que el artculo 281 de la Constitucin poltica establece con toda claridad que en ningn caso podrn reformarse ni por una nueva Asamblea nacional Constituyente ni por el Congreso de la Repblica los artculos 140, 141, 165 inciso g), 186 y 187, ni en forma alguna toda cuestin que se refiera a la forma republicana de gobierno, al principio de no reeleccin para el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, mi restrsele efectividad o vigencia a los artculos que estatuyen la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, as como tampoco dejrseles en suspenso o de cualquier otra manera variar o modificar su contenido. 63 Los lmites a la reforma pueden dividirse en: implcitos y explcitos. a) Lmites Implcitos: Con las aprobacin de que varios autores sostienen, ante todo, la subsistencia de lmites implcitos absolutos, en toda reforma constitucional y que su validez se extendera tambin a las constituciones flexibles, pero surge incertidumbre, apenas se empieza a precisar su contenido exacto, considerndose inmodificable, segn algunos autores, los principios polticos jurdicos, puestos en el fundamento de la Constitucin, interpretados segn los casos restrictivos o extensivamente, la forma de Gobierno, los principios en las declaraciones de derecho o el procedimiento de reforma constitucional. Parece ms exacto rechazar los argumentos favorables, a tales lmites implcitos absolutos, tanto, cuando se vinculan al origen histrico de la norma y de las instituciones fundamentales mencionadas, como cuando se fundamentan ms bien, en la efectiva naturaleza jurdica de las mismas, concluyendo, por la plena posibilidad que todo estado, puede modificar tambin sustancialmente el propio ordenamiento supremo, si bien siempre dentro del marco del derecho vigente. Esto lo viene a corroborar las numerosas constituciones modernas que prevn tambin la propia reforma total, incluyendo la hiptesis extrema que as se cambia su misma forma de Estado. Tampoco parecen convenientes los diversos argumentos doctrinales que basan en la naturaleza jurdica de las disposiciones, que se afirman inmodificables. No convence la tesis de que, tambin los rganos de Reforma, son rganos constituidos, y por lo tanto no pueden innovar sustancialmente, las mismas constituciones, sin destruir al mismo tiempo las bases de la propia autoridad. Esta claro que para las distintas normas se reducen a unidad slo porque dimanan y dependen de una o ms normas fundamentales, entonces, el cambio de tales normas puede considerarse fundamental, porque implica una innovacin completa de todo ordenamiento jurdico correspondiente, enraizada a cambio, en la continuidad de la institucin, con la cual se identifica. b. Lmites Explcitos: Estos se registran en las Constituciones modernas y vienen ms precisamente a prohibir la reforma. O sea que los lmites explcitos parciales son aquellos que permiten tales reformas, slo tras un trmino preestablecido, desde la entrada en vigor de dicha constitucin, y los lmites explcitos totales, seran aquellos sin indicacin de lmites temporales, limitndose a no permitirlas en algunos perodos particulares de la vida estatal. Surge la posibilidad, que el lmite para la reforma constitucional, se encuentra afirmando, no en el ordenamiento jurdico
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Ibidem, pp. 57. Ramiro de Len Carpio, Catecismo Constitucional, pp. 139.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO28 estatal, sino en todo ordenamiento jurdico; sea el de otro Estado. Hay que sealar que, en forma frecuente an no variando la letra escrita de la constitucin, puede modificarse sensiblemente la situacin jurdica, configurando la misma, en el sentido que las leyes ordinaria s, la costumbre y las sentencias de la magistratura y las reglas de correccin constitucional, pueden transformar sustancialmente, en la realidad de la vida constitucional, por las mismas normas constitucionales, entendida en el sentido de revisin de la letra escrita de la Constitucin. Semejantes modificaciones de una situacin jurdica se presentan de manera que no pueden ser neutralizadas jurisdiccionalmente por vicio de inconstitucionalidad.64 Las clusulas ptreas estn previstas en la constitucin con el fin de evitar ser suprimidas en una reforma. Los contenidos ptreos no estn expresamente previstos: ellos se desprenden del espritu intangible del Estado. El tratar de reformar una clusula ptrea es una contradiccin lgica. 65 1. Lmites explcitos. Toda Constitucin encuentra lmites en cuanto a su modificacin. Cuando stos se indican formalmente en la Constitucin, se le denominan lmites explcitos y stos son un mecanismo de defensa del ordenamiento preconstituido por fuerzas polticas que lo caracterizan. Dentro de esta clase de lmites encontramos: a. Los lmites sustanciales o materiales. Estos consisten que algunas clusulas nunca se le podrn reformar. Esta inmutabilidad puede ser absoluta, como cuando se prohbe modificar la forma de gobierno o, relativa, cuando se prohbe en los Estados federales disminuir la representacin de cualquier Estado, a menos que el afectado lo apruebe. La lista de las instituciones tpicas que han de salvaguardarse puede ser extremadamente extensa y minuciosa. En Guatemala lo contiene el artculo 281 de la Constitucin y es lo referente a la forma republicana de Gobierno, al principio de no reeleccin para el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, el principio de alternatividad y no reeleccin. b. Lmites temporales. Tericamente no es admisible la reforma cuando se dan circunstancias particulares, como no haber transcurrido cierto perodo de tiempo desde la adopcin del texto constitucional o si se dan ciertas condiciones que pueden afectar a un debate sereno sobre las reformas. Otras veces est prohibida la reforma si no ha pasado cierto tiempo desde la revisin anterior. La prohibicin temporal puede ser expresa o implcita, segn surja de los propios trminos de la clusula o de un dilatorio procedimiento de reforma, cuyas distintas etapas se han distanciado unas de otras, en aos, bienios, y hasta trienios. A su vez, la prohibicin expresa puede ser directa (como cuando la Constitucin dispone que no podr reformarse hasta pasado determinado nmero de aos desde su vigencia o, indirecta, cuando se dispone que en cierto ao se reunir una Convencin para revisarla; y pueden ser tambin ciertas o inciertas, segn el plazo de prohibicin est determinado o dependa de ciertas circunstancia s: invasin extranjera, estado de emergencia, etc. 2. Lmites implcitos. Son implcitos en cuanto que ningn ordenamiento, si quiere subsistir, puede consentir que rebasen algunas instituciones que corresponden a la parte esencial de su Constitucin. "Los lmites conciernen a la intangibilidad de instituciones consideradas esenciales para la supervivencia de una Constitucin (lmites substanciales), como la inmodificabilidad en circunstancias particulares, o en conexin con el hecho de no haber transcurrido un perodo mnimo desde adopcin de la Constitucin o desde una reforma precedente (Lmites temporales). Varios autores, entre ellos Giuseppe de Vergottini, estn de acuerdo con la existencia de lmites implcitos absolutos. As, el citado autor seala en su obra "Derecho Constitucional Comparado" que, entre ellos se pueden mencionar los principios polticos-jurdicos puestos en la base de la Constitucin, interpretados, segn los casos, restrictiva o extensivamente: la forma de gobierno los principios contenidos en las declaraciones de derechos, o el procedimiento de reforma constitucional. Puede afirmarse que estos preceptos, como se seal anteriormente, slo pude modificarlos el poder constituyente. Biscaretti di Ruffia no est de acuerdo al afirmar que todo Estado puede modificar tambin substancialmente, el propio ordenamiento supremo, o sea, la propia Constitucin, si bien movindose siempre en el mbito del derecho vigente, incluso en la hiptesis extrema que s se cambia su forma de Estado".66 Las excepciones a las vas por las cuales se puede reformar la Constitucin son los siguientes grupos: 1er grupo: El derecho Natural, 2do grupo: Los tratados Internacionales, 3er grupo: Los artculos ptreos. Acerca de los tratados internacionales en materia de Derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala. stos por tener preeminencia sobre el derecho interno pueden darse el caso que de alguno de los artculos que reconocen los derechos humanos individuales, se viera restringido dentro de la legislacin interna. A este respecto puede afirmarse que al restringirse alguno de los derechos humanos a travs de la legislacin interna stos continuarn vigentes en Guatemala, si no por el reconocimiento que de ellos haga la propia ley interna, (la que, en supuesto, se encontrara suspendida).67

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Oscar Humberto Lpez, Derecho Constitucional, pp. 46-50. Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, pp. 42. 66 Ayln Ordoez, Tesis Las reformas a la Constitucin y a las leyes constitucionales y su estudio en el derecho comparado, pp. 52- 54. 67 Ibidem. pp. 60, 61.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO29 El artculo 281 de la Constitucin establece que en ningn caso podrn reformarse los artculos 140, 141, 165 inciso g), 186 y 187, ni en forma alguna toda cuestin que se refiera a la forma republicana de gobierno, al principio de no reeleccin para el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, ni restrsele efectividad o vigencia a los artculos que estatuyen la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, as como tampoco dejrseles en suspenso o de cualquier otra manera variar o modificar su contenido. La gran mayora de autores considera que no puede prohibirse al pueblo la modificacin de su Constitucin; porque al momento en que ste desee cambiarla, se ver obligado a hacerlo a travs de procedimientos extra-jurdicos. Sin embargo, la inclusin de las normas ptreas en nuestro sistema puede justificarse por los abusos que los gobernantes han cometido con el pueblo a travs de las reformas constitucionales, sometindolos a verdaderas dictaduras. En consecuencia, puede considerarse adecuada la proteccin de ciertos preceptos constitucionales a travs del rigorismo de su reforma. 68 Una Constitucin al prohibir la revisin total o la de ciertas partes de ella, pone lmites a una posible reforma, la va jurdica para no someterse a tal limitacin no es otra que reformar las disposiciones prohibitivas. Las llamadas clusulas ptreas o de intangibilidad son generalmente las referidas a la forma de Estado, a los derechos fundamentales o a los principios poltico- ideolgicos bsicos, suelen ser disposiciones innecesarias, ya que la importancia del objeto de su proteccin conduce a la ruptura extra-constitucional del rgimen poltico o a la necesidad de derogar la clusula de intangibilidad mediante el trmite constitucional de reforma. La Constitucin podra prohibir expresamente la reforma de las disposiciones que ponen lmites explcitos al poder reformador, pero tal prohibicin no podra ser muy legtima. Esta slo puede basarse en la creencia en que los redactores de una Constitucin tienen derecho a impedir al resto de los ciudadanos el derecho que ellos tambin tiene a ejercer el poder constituyente en virtud del principio de soberana popular. Pero como sabemos tal principio es la comn creencia democrtica contempornea. La voluntad de los ciudadanos no se agota en la Constitucin. Esta es soberana mientras el verdadero soberano no la altera o no la deroga. Otra cosa que es la posible limitacin temporal de la reforma, es decir, las prohibiciones expresas de reformar antes de un plazo de tiempo determinado o de reformar durante perodos crticos de la vida del Estado (estado de excepcin, por ejemplo). Estas limitaciones tambin podrn derogarse, por la misma razn que podan no haberse incluido en la Constitucin. Pero parecen limitaciones razonables, sugeridas por la prudencia poltica.69 4.6) 4.7) 4.8) 5) 5.1) La reforma constitucional en Guatemala La reforma de doble grado Las clusulas ptreas Procedimiento Consultivo: Definicin

Las decisiones polticas de especial trascendencia debern ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos. La consulta ser convocada por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la Repblica o del Congreso de la Repblica, que fijarn con precisin la o las preguntas se sometern a los ciudadanos. La ley constitucional electoral regular lo relativo a esta institucin. 5.2) 5.3) 6) 6.1) 6.2) 6.3) 7) 7.1) Procedencia procedimiento: Las comisiones de postulacin en la constitucin poltica de la Repblica: Definicin: Naturaleza jurdica: Integracin: El Poder Constituyente: Definicin:

El poder constituyente es la voluntad poltica originaria, creadora del orden jurdico y, por lo mismo, no sujeta a ninguna norma legal anterior. Linares Quintana dice: "El poder constituyente es la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario por medio de una Constitucin, y a revisar la misma, ya sea total o parcialmente, cuando sea necesario".70 Se debe a Sieys la doctrina del poder constituyente ya que fue l quien la concibi por primera vez durante la revolucin francesa. En su obra Qu es el tercer Estado? publicada en 1788. Sieys es el autor y es el responsable de la creacin y distribucin de los poderes constituidos. Sieys dice que el verdadero sentido de Constitucin: se refiere al conjunto y a la separacin de poderes pblicos. No es la
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Ibidem. pp. 64,65. Jorge Gonzlez Casanova, Teora del Estado y Derecho Constitucional, pp. 218.

Linares Quintana, Teora e historia constitucional, tomo I, pp. 84.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO30 nacin la que se constituye, sino su establecimiento poltico. La nacin es el conjunto de asociados, igual es todos en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. Para Snchez Viamonte, el poder constituyente es: La soberana originaria extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus rganos de expresin necesaria y continua. -Originaria, porque es su primera manifestacin (de soberana) y da origen al orden jurdico; -Extraordinaria, porque, a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el poder constituyente slo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla, y cesa cuando ha llenado su cometido; -Suprema, porque es superior a toda otra manifestacin de autoridad, desde que la crea o constituye (poder constituido) , determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus lmites; -Directa, porque, segn la doctrina que inspir su creacin, su ejercicio requiere la intervencin directa del pueblo. 71 Este mismo autor indica: "este gobierno creado por la Constitucin es organizado y reglamentado por ella. En una palabra, es poder constituido, que nace del poder constituyente y que le est subordinado. Los tres poderes del Estado son poderes constituidos y se mueven dentro de la rbita que les fija el poder constituyente mediante la Constitucin" 72 El pueblo es el que ejerce el poder constituyente y se organiza polticamente mediante la promulgacin de un cdigo constitucional, que crea y regula en lo sucesivo a los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario del Estado. El poder constituyente es un poder incondicionado, en el sentido de que no est sujeto a norma alguna. Y es tambin un poder ilimitado, en cuanto la sociedad, al darse por primera vez un orden jurdico o al renovar totalmente el existente, no se encuentra circunscrita por limitacin alguna de carcter positivo y posee una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que estime ms adecuado y para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno. Desde el punto de vista jurdico-positivo, el poder constituyente no admite restricciones: es un poder supremo, porque es la ms fiel y directa manifestacin de la soberana popular. Cuando se trate de una Constitucin extremadamente rgida, o sea una Constitucin que slo puede ser modificada por el rgano constituyente, se puede decir que la reforma constitucional implica el ejercicio de este poder. En todos los dems casos el texto constitucional puede ser modificado por el rgano legislativo ordinario bajo cierto procedimiento especial. 73 El procedimiento del poder constituyente: De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant originario el pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y adopcin de la constitucin escrita: Una asamblea nacional o constituyente ser elegida por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano. En la historia del poder constituyente ha ocurrido solamente una vez que el electorado haya rechazado el trabajo de sus representantes elegidos libremente para la asamblea nacional: los franceses rechazaron la primera Constitucin de la IV Repblica (6).74 Karl Schmitt dice que el poder constituyente es "La voluntad poltica cuya fuerza de autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo."75 7.2) Sujetos del poder constituyente

El sujeto del poder constituyente es el pueblo y ste lo delega a una corte o congreso o asamblea constituyente y el objeto del poder es el poder soberano para crear la Constitucin. 7.3) Poder constituyente originario y poder constituyente derivativo

De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant originario el pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y adopcin de la constitucin escrita: Una asamblea nacional o constituyente ser elegida por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano. En la historia del poder constituyente ha ocurrido solamente una vez que el electorado haya rechazado el trabajo de sus representantes elegidos libremente para la asamblea nacional: los franceses rechazar on la primera Constitucin de la IV Repblica (6). 76 Karl Schmitt dice que el poder constituyente es "La voluntad poltica cuya fuerza de autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo.77 Esta es una de las clasificaciones del poder constituyente en que muchos autores coinciden: -Originario: Consiste en el ejercicio de la facultad soberana del pueblo mediante la cual se da a si mismo una Constitucin o
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Snchez Viamonte, Manual de Derecho Constitucional, pp. 91. Snchez Viamonte, op. cit., pp. 62. Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, pp. 318. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pp. 160. Carlos Fuentes Pieruccini, El poder Constituyente, enfoque histrico, filosfico y sociolgico. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pp. 160. Carlos Fuentes Pieruccini, El poder Constituyente, enfoque histrico, filosfico y sociolgico.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO31 norma fundamental, sin el apoyo de alguna norma mas previa, se manifiesta en dos circunstancias: 1.- Nacimiento de un Estado. 2.- Por el cambio de rgimen poltico en un Estado preexistente. -Derivado: Consiste en la potestad de reformar total o parcialmente la Constitucin existente. La mayora de autores clasifican el poder constituyente en originario y derivado o constituido. En cambio, el Doctor Edmundo Vsquez Martnez lo divide en constituyente y constituido siendo una subdivisin del constituyente el originario y el derivado. -Originario: Es aquel que se llama funcional, el que cambia la constitucin de un Estado o el que crea la primera Constitucin. - Derivado: Es aquel cuyo ejercicio est regulado por una Constitucin anterior. En nuestra Constitucin el poder constituyente derivado se puede ver en el ttulo VII, artculos del 277 al 281 los cuales expresan los mecanismos para poder reformar nuestra Constitucin. Debe distinguirse dos circunstancia s en que puede encontrarse el poder constituyente: 1.- En el acto inicial de creacin de un Estado y por ende de una Constitucin y leyes. (Etapa primigeniedad el poder constituyente originario). 2.- En el de cambio de organizacin de un Estado ya existente. (Etapa de continuidad poder constituyente derivativo). Linares, dice que en el primer caso, se trata del "ejercicio de la facultad soberana del pueblo de constituirse originariamente y por vez primera en Estado, dndose un ordenamiento jurdico", y que, en el segundo, solamente se ejerce "la potestad de reformar total o parcialmente la Constitucin sancionada anteriormente".78 La diferencia entre poder constituyente originario y derivado es de hecho: si el poder constituyente cumple con las disposiciones constitucionales que regulan su accin, se le denomina derivado (procesalmente); si no lo hace, se le denomina originario. El poder constituyente posee las siguientes caractersticas: Es supremo: pues como poder social constituyente no es constituido y no depende de ningn poder anterior. Es ilimitado: en la medida de sus posibilidades (lo cual significa que de hecho podr estar sujeto a lmites, pues no es un ser absoluto. Es extraordinario: cuando se ejerce a travs de la normatividad, pues se lo hace en casos de excepcin. Es ordinario: cuando se ejerce a travs de la normalidad, pues funciona continuadamente por medio de la interpretacin constitucional de la Corte Suprema y por las mutaciones constitucionales que actualizan su efectividad. Es nico e indivisible: porque, se ejerza como se ejerza, es el mismo poder constituyente; no cabe distinguir entre poder originario y derivado. Es intransferible: porque cuando un rgano ejerce el poder constituyente lo hace siempre en forma originaria y no por delegacin. No es soberano: porque la soberana es la cualidad de la norma fundamental de un Estado segn la cual ella no deriva de una norma superior. 7.4) Lmites del poder constituyente

La teora constitucional establece lmites en el ejercicio del poder constituyente. Seguiremos a Jellinek y a Vanossi. Estos lmites pueden ser: 1. Lmites extra-jurdicos (son absolutos porque no se pueden superar): a) Ideolgicos: El conjunto de valores emanados de la ideologa predominante cuando acta el poder constituyente (es la superestructura de normas, valores o conocimientos vigentes en la sociedad); b) materiales: el conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social: lucha de clases o sistema de produccin, situacin geogrfica o desarrollo econmico. 2. Lmites jurdicos: Segn la teora estos son: a) procesales: conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuacin del poder constituyente; trmite para la reforma o plazos de prohibicin para reformar; b) sustantivos: conjunto de directivas que aspiran orientar la labor del poder constituyente que a su vez pueden ser: 1) expresos: clusulas ptreas o inmodificables; o directivas dirigidas al poder constituyente por quien lo convoca. 2) tcitos: contenidos ptreos que surgen del espritu intangible emanado de nuestra tradicin. c) pactos pre-constituyentes: son ordenaciones dirigidas a constituir el poder constituyente; sus determinaciones no lo limitan, pues son producidas por el mismo poder constituyente en forma autnoma;
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Linares Quintana, op. cit., tomo I, pp. 85.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO32 d) tratados internacionales: son ordenaciones que no limitan el poder constituyente pues ha emanado, en forma autnoma, del mismo: si no fuera as se habra formado un Estado de superior nivel cuyo poder constituyente sera supremo. As como el poder constituyente originario es ilimitado, el poder constituyente derivado o reformador est subordinado a los lmites que le impone la propia Constitucin, como ser: lmite s procesales y lmites sustanciales. Los primeros, se refieren al procedimiento que se debe observar, y los segundos, se relacionan con limitaciones de contenidos o sustantivas. La Constitucin puede imponer lmites temporales, plazos durante los cuales no se le reforme. En consecuencia, la validez del ejercicio del poder constituyente derivado depende del cumplimiento de las condiciones y del procedimiento impuesto por el ordenamiento constitucional. 79 7.5) Titularidad, legitimidad y ejercicio del poder constituyente

El poder constituyente se desnaturaliza si est realmente sometido o subordinado a normas jurdicas que lo dejan de lado o lo limitan. El poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurdicas sino fuente de ellas. Es el poder constituido el que est realmente sometido a normas jurdicas y dejado de lado por los rganos de control. Las clusulas ptreas estn previstas en la constitucin con el fin de evitar ser suprimidas en una reforma. Los contenidos ptreos no estn expresamente previstos: ellos se desprenden del espritu intangible del Estado. El tratar de reformar una clusula ptrea es una contradiccin lgica. En la teora constitucional es clsica la distincin entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. Se dice que el titular del poder es el pueblo o la nacin y que el poder se ejerce slo a travs de "actos" realizados por representantes del titular.80 8) 8.1) 8.2) 8.3) 8.4) 8.5) 8.6) 8.7) 9) 9.1) Leyes constitucionales: Definicin: Naturaleza jurdica Anlisis de las leyes constitucionales Diferencias entre las leyes constitucionales y leyes ordinarias Reformas a las leyes constitucionales Procedimiento Intervencin de la corte de constitucionalidad Defensa del orden constitucional: Definicin:

Carl Schmitt: defensa de la constitucin, en ese libro se defenda la tesis central de que un rgano poltico y un jurisdiccional, el feje del Estado, es el que protege la Constitucin que la determinacin sobre el contenido de un precepto constitucional dudoso en materia de la legislacin constitucional no de la justicia. Una ley no puede ser protectora de otra ley. La ley ms debi no puede, naturalmente proteger o garantizar a otra que sea ms slida. Quin Debe ser el defensor de la Constitucin? La idea del defensor de la Constitucin hace referencia, apunta a las garantas que deben establecerse sobre los rganos constitucionales, capaces de provocar infracciones y en ese sentido, el rgano que defenda la Constitucin no debe ser obviamente el mismo que pueda violarla, La funcin poltica de la Constitucin es la de poner lmites jurdicos del ejercicio del poder y garantiza de la Constitucin significa certeza de que estos lmites no sern rebasados. La Defensa de la Constitucin: Esta integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos procesales que han establecido tanto para conserva la normativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento, y lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales en un doble sentido, desde el punto de vista de la Constitucin formal, lograr su paulatina adaptacin a los cambios de la realidad poltico-social, y desde el ngulo de la Constitucin material, su transformacin de acuerdo con las normas programticas de la propia carta fundamental. Una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximacin entre esos dos sectores, que en coacciones pueden encontrarse muy distanciados: Constitucin Material y la Constitucin formal y agrega que la defensa constitucional no debe considerarse solo desde un punto de vista esttico, que concuerda en cierta manera con la idea de conservacin de la Constitucin. Se integra por todos aquellos instrumentos polticos, econmicos, sociales y de tcnica jurdica que han sido canalizados a travs de normas de carcter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales, con el propsito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia Constitucin, instrumentos que se refieren al aspecto fisiolgico de la ley fundamental. 9.2) Sistemas de defensa

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Juan Zarini, Derecho Constitucional, pp. 41. Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, pp. 42.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO33 Se manifiesta a travs de normas de carcter constitucional. a) Polticos: a. Divisin de poderes: Formulada en el siglo XVII y XVIII entre la ilustracin y la teora poltica del liberalismo. Teora orientada a contener a los diversos poderes dentro de sus propias competencias y a limitar el ejercicio del poder. Controles intrarganos e interrganos: se han creado instituciones de control, que cooperan en el proceso de gobierno divididos en intrarganos e interrganos.

b.

Intrarganos: - Refrendo ministerial: para que os actos del Presidente de la repblica tengan validez, deben ser legitimados por el refrendo de uno de sus ministros. En este sentido, se produce un control interno del mismo organismo. Interrganos: Veto Presidencia: Por medio de esta Constitucin, el ejecutivo puede ejercer cierto control sobre el proceso legislativo. Artculo. 174, 176, 177, 178, 179, 180 de la Constitucin Interpretacin Ministerial: En la Constitucin de 1965 se recoge en los Artculo 202 y 203. Los ministros tienen la obligacin de presentarse al congreso a fin de contestar las interpolaciones que se les formulen por cualquier acto de gobierno. El origen de esta institucin est en el malestar que produce la preponderancia presidencia. b) Econmicos y Hacendarios: Es otro instrumento para garantizar la pureza en el manejo de los recursos y su utilizacin dentro de los lmites constitucionales. Artculo. 171 inciso c. Artculo. 233 241 de la Constitucin. c) Sociales. Rgimen Constitucional de los partidos: otro instrumento es de carcter social y se orienta a la preservacin del orden constitucional a travs de los grupos intermedios especialmente los partidos polticos y los grupos de presin, a los que se les da participacin en el proceso de poder. Artculo. 34 y 223 de la Constitucin.

Jurdicamente los partidos se integran por ciudadanos en ejercicio de sus derechos polticos, sujetos a un estatuto jurdico, con el objeto de influir en la poltica general. Entre las funciones que desempean tenemos: fijan pautas para la real expresin de la voluntad popular, convirtindose en el esqueleto poltico del pueblo, es decir organiza la expresin del sentir poltico ciudadano. d) Rigidez constitucional: Un dificultado procedimiento de reforma constitucional contribuye a su defensa, a su estabilidad para preserva al texto de circunstancias crticas y adems para incorporar al proceso de su enmienda al titular de la soberana a travs del pode constituyente. * PODERES DEL ESTADO El Estado guatemalteco se encuentra articulado en funcin de tres poderes independientes: el organismo legislativo, el organismo ejecutivo y el organismo judicial. La subordinacin entre los mismos est prohibida. El organismo ejecutivo se encuentra integrado por el presidente, que es el jefe de Estado, el vicepresidente, los ministros y los viceministros. El presidente y vicepresidente son elegidos mediante sufragio para cumplir un periodo de cuatro aos. Para ser cargos electos requieren la mayora absoluta. Si no la obtienen se proceder a segunda eleccin entre los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas. Entre las principales atribuciones del presidente se encuentran coordinar, en Consejo de Ministros, la poltica de desarrollo del pas y presentar al Congreso de la Repblica el presupuesto general de ingresos y gastos del Estado; dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales, celebrar, ratificar y denunciar tratados y convenios internacionales; proveer la Defensa y seguridad de la nacin para lo cual ejerce el mando de las Fuerzas Armadas y de toda la fuerza pblica; y nombrar y cesar los ministros, viceministros ministros, secretarios y subsecretarios y embajadores. Organismo Legislativo. La potestad legislativa corresponde al Congreso, compuesto por diputados electos por el sistema de distritos electorales y un 25% a travs del listado nacional, para un periodo de cuatro aos. Las principales atribuciones del Congreso de la Repblica son decretar, derogar y reformar las leyes; aprobar, modificar o rechazar el Presupuesto general de ingresos y gastos del Estado; decretar impuestos; declarar la guerra; decretar amnista por delitos polticos y comunes conexos; efectuar las operaciones relativas a la deuda externa y aprobar antes de su ratificacin tratados internacionales que afecten a las leyes o a la soberana nacional. El organismo judicial se encuentra integrado por la Corte Suprema de Justicia, las cortes de apelaciones, los juzgados de primera instancia y los juzgados de paz. A estos tribunales les corresponde en exclusiva la potestad de juzgar y promover la ejecucin de lo juzgado. En el ejercicio de la funcin jurisdiccional el poder judicial es independiente, como lo son los magistrados y jueces entre s y frente a otras autoridades. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las cortes de apelaciones son electos por el Congreso de la Repblica para cumplir periodos de cinco aos. El Congreso realiza la eleccin de un listado presentado por un comit de postulacin integrada por representantes de las universidades del pas, el Colegio de Abogados y el organismo judicial. Los jueces son nombrados por esta Corte Suprema de Justicia. Otros rganos constitucionales Con la Constitucin de 1985 se crearon tres instituciones tendentes a fortalecer el Estado de Derecho: la Corte de Constitucionalidad, el Tribunal Supremo Electoral y la Procuradura de los Derechos Humanos. La Corte de Constitucionalidad tiene como funcin esencial la defensa del orden constitucional y le corresponde el control constitucional de las leyes y conocer todos los procesos de amparo.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO34 El Tribunal Supremo Electoral tiene a su cargo convocar, organizar y fiscalizar los procesos electorales. El procurador de los Derechos Humanos es un delegado del Congreso que tiene como principales atribuciones investigar y denunciar los comportamientos lesivos a los intereses de las personas y violaciones a los derechos humanos. Para tal efecto puede emitir censura privada o pblica y promover las acciones judiciales o administrativas necesarias. El organismo encargado del control y fiscalizacin de los ingresos y gastos del Estado y las municipalidades es la Contralora de Cuentas. Esta institucin tiene tambin a su cargo fiscalizar a cualquier otra entidad que reciba fondos pblicos. Por ltimo, se encuentra la Fiscala General de la nacin, cuyo principal fin es velar por el estricto cumplimiento de las leyes del pas. Asimismo tiene a su cargo el ejercicio de la accin penal pblica a travs de la investigacin en los procesos penales. 10) Exhibicin personal: 10.1) Definicin: Derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer inmediata y pblico ante un juez o tribunal para que oyndole, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o mantenerse. En la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala se encuentra en el Artculo. 263. El derecho constitucional guatemalteco, debe reindicar un antecedente poco estudiado sobre la institucin de Habeas Corpus. Don Manuel de Llano, 14 de diciembre de 1810 pidi: que para precaver en parte los males, que por tantos aos han afligido a la nacin, se nombre una comisin para redactar una ley, que asegure la libertad individuadle los ciudadanos despus de la independencia y como parte del inicial experimento liberal en las Provincias Unidas de Centro Amrica, Francisco Morazn y Mariano Glvez en ensayo del primer intento de codificacin patria, fue introducido el Cdigo Penal de 1831. 10.2) Procedencia Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. ARTICULO 82. Derecho a la exhibicin personal. Quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo en el goce de su libertad individual, amenazado de la prdida de ella, o sufriere vejmenes, aun cuando su prisin o detencin fuere fundada en ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibicin ante los tribunales de justicia, ya sea con el fin de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar los vejmenes o termine la coaccin a que estuviere sujeto. Competencia ARTICULO 83. Tribunales competentes. La competencia de los tribunales para la exhibicin personal se rige de conformidad con lo dispuesto para los tribunales de amparo; sin embargo, en esta materia, la competencia que corresponde a la Corte de Constitucionalidad, se ejercer por la Corte Suprema de Justicia. ARTICULO 84. Conocimiento a prevencin. La competencia especfica es, sin perjuicio de que la exhibicin personal podr iniciarse ante cualquier tribunal, el que dictar a prevencin, las providencias urgentes que el caso requiera, pasando sin demora el conocimiento del asunto con informe de lo actuado al tribunal competente. Interposicin ARTICULO 85. Legitimacin para pedir la exhibicin personal. La exhibicin personal puede pedirse por escrito, por telfono o verbalmente, por el agraviado o por cualquiera otra persona, sin necesidad de acreditar representacin alguna y sin sujecin a formalidades de ninguna clase. ARTICULO 86. Conocimiento de oficio. Todo tribunal de justicia que llegare a tener conocimiento en cualquier forma que alguna persona se encuentra en la situacin contemplada en el artculo 82, confinada o en simple custodia y se temiere que su paradero sea incierto, estar obligado a iniciar y promover de oficio la exhibicin personal. ARTICULO 87. Denuncia obligatoria. El alcalde, jefe, subalterno o ejecutor del establecimiento o lugar en donde una persona estuviere detenida, presa o privada de su libertad, que tuviere conocimiento de un hecho que d lugar a la exhibicin personal, deber denunciarlo inmediatamente a cualquier tribunal que pueda conocer de la exhibicin personal, bajo pena de cincuenta a quinientos quetzales de multa, sin perjuicio de las dems sanciones legales. 10.3) Trmite ARTICULO 88. Auto de exhibicin. Inmediatamente que se reciba la solicitud o se tenga conocimiento de un hecho que d lugar a la exhibicin personal, el tribunal en nombre de la Repblica de Guatemala y sin demora alguna, emitir auto de exhibicin, sealando hora para el efecto y ordenando a la autoridad, funcionario, empleado o persona presuntamente responsable para que presente al ofendido, acompae original o copia del proceso a antecedentes que hubiere y rinda informe detallado sobre los hechos que la motivaron, conteniendo por lo menos lo siguientes: a) Quin orden la detencin o vejacin y quin la ejecut, indicando la fecha y circunstancias del hecho; b) Si el detenido ha estado bajo la inmediata custodia del informante o si la ha transferido a otro, en cuyo caso expresar el nombre de ste, as como el lugar, tiempo y motivo de la transferencia; y c) La orden que motiv la detencin. ARTICULO 89. Plazo para la exhibicin. El plazo dentro del cual debe hacerse la presentacin del agraviado, nunca podr exceder de veinticuatro horas a partir de la peticin o denuncia.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO35 11) El procurador de los Derechos Humanos: 11.1) Definicin 11.2) Origen histrico Guatemala, fue el primer pas de Amrica Latina que cre, con carcter constitucional la figura del Procurador de los Derechos Humanos, la cul se inspir en la figura del "Ombudsman", creada en el ao 1809 en Suecia y tambin en el Defensor del Pueblo de Espaa, creado en 1978 en aquella nacin europea. En el caso de Guatemala debe recordarse que tiene una historia marcada por tragedia, dolor, sangre e injusticias de todo tipo. Slo por cortos perodos de tiempo han habido regmenes democrticos y, como consecuencia, nunca, o casi nunca, se han respetado los derechos humanos de sus habitantes. A lo largo de la historia republicana del pas, casi 177 aos, se han producido numerosos golpes de estado y fraudes electorales y de una o de otra manera han prevalecido los gobiernos dictatoriales con el consiguiente irrespeto a los derechos fundamentales de las personas. Las estructuras econmicas, sociales y jurdico-polticas han impedido la existencia de un desarrollo en estos campos que inevitablemente nos conducira al bien comn. Los derechos humanos de los guatemaltecos han sido violados casi siempre por los sectores del poder formal y real. Se puede decir que Guatemala se hizo famosa ante la comunidad internacional, pero no por sus vivos sino por sus muertos; por la cantidad y por la forma que fueron ajusticiados, incluso comunidades completas. Aunque la violacin sistemtica a los derechos humanos individuales es la ms notoria, en Guatemala tambin hay reiteradas violaciones a los derechos humanos, econmicos y sociales, provocando una muerte lenta derivada de la ausencia de satisfactores sociales bsicos. La poca de ms represin en el pas, fue a finales de la dcada de los 70s y los primeros de la dcada de los 80s, cuando los gobiernos militares iniciaron acciones de contrainsurgencia que condujeron a una guerra sucia en la que, como siempre, la poblacin fue la ms afectada al aportar los muertos, viudas, hurfanos y desarraigados. Por esta razn cuando el 23 de marzo de 1982 hay un rompimiento constitucional, ste hace renacer las esperanzas de iniciar una vez ms el camino a un proceso democrtico, en el que todava nos encontramos. Fue en mayo de 1984, a slo un mes de las elecciones para la Asamblea Nacional Constituyente, que el Colegio de Abogados realiz las llamadas "Jornadas Constitucionales", en las que se discutieron las bases que la Nueva Constitucin de la Repblica debera tener para obtener una permanencia necesaria. De esta jornada surge la idea de crear instituciones como la Corte de Constitucionalidad, el Tribunal Supremo Electoral y la Procuradura de los Derechos Humanos. La Asamblea Nacional Constituyente, electa un mes despus, fue la responsable de redactar una de las constituciones ms humanistas del mundo, con ms de la mitad de su articulado dedicado a los derechos humanos, y adems de dejar plasmado en sus artculos la creacin de la Procuradura de los Derechos Humanos, designndose al Procurador como un Comisionado del Congreso de la Repblica para la defensa de los derechos fundamentales de la poblacin. Se llam Procurador porque su actuacin sera en nombre del pueblo y porque su gestin encaminara a mantener a los habitantes en el pleno goce de las garantas que la misma Constitucin establece. La figura del Procurador, nace entonces del poder constituyente originario, no de gobierno alguno, y con la caracterstica fundamental de no estar supeditado a organismo, institucin o funcionario alguno; con absoluta independencia en situaciones, como un Magistrado de Conciencia, no coercitivo, investido de fuerza moral, y en cierto sentido poltico, sin partidismo alguno con el propsito de hacer valer sus denuncias, resoluciones, sealamientos y censuras. El Procurador tiene segn el texto constitucional la tarea prioritaria y a la vez complicada de defender la construccin y la vigencia de un autentico estado de derecho. La comisin de derechos humanos del Congreso de la Repblica, es un apoyo valioso para las funciones del Procurador. Esta comisin, segn lo establece la Carta Magna en su artculo 273, es designada por el Congreso de la Repblica y esta integrada por un diputado de cada partido poltico representando en el correspondiente periodo. Esta comisin tiene atribucin constitucional de proponer al pleno del Congreso la terna de la cual deber escogerse al magistrado de conciencia. El concepto de Procurador de los Derechos Humanos lo establece el articulo 274 constitucional, en el cual se enmarca la claridad de la influencia del articulo constitucional espaol al crear al defensor del pueblo, pero adaptado a la idiosincrasia guatemalteca y a las consecuencias del enfrentamiento armado que dej saldos negativos. En cuanto a la Ley del Procurador de los Derechos Humanos y la comisin de derechos humano del Congreso de la Repblica, decreto Ley 32-87 de mayo de 1987, establece en su articulo 8 que "Para la defensa de los derechos humanos los Tratados y Convenciones Internacionales aceptados y ratificados por Guatemala". Adems, la constitucin en su artculo 46 contiene el principio de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptadas y ratificados por Guatemala tienen preeminencias sobre el derecho interno... La persona que sea elegida como Procurador de los Derechos Humanos debe reunir las mismas calidades que se requieren para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y gozara de las mismas prerrogativas e inmunidades de los diputados al Congreso.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO36 Entre esas calidades estn ser Guatemalteco de origen, de reconocida honorabilidad, estar en el goce de sus derechos ciudadanos y ser abogado colegiado. Adems, ser mayor de 40 aos y haber desempeado un periodo completo como magistrado de la Corte de Apelaciones o de los Tribunales Colegiados que tengan la misma calidad o haber ejercido la profesin de abogado por mas de diez aos. El Procurador de los Derechos Humanos es electo por el pleno del Congreso de la Repblica por un periodo improrrogable de cinco aos. Para ser elegida debe obtener como mnimo dos tercios del total de votos en una sesin especialmente convocada para el efecto, dentro de una terna de candidatos propuesta por la Comisin de Derechos Humanos. El articulo 275 de la Constitucin asigna al Procurador la facultad de supervisar la administracin, mediante seis atribuciones que son: 1. Promover el buen funcionamiento y la agilizacin de la gestin administrativa gubernamental, en materia de derechos humanos. 2. Investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las personas. 3. Investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona sobre violaciones a los derechos humanos. 4. Recomendar privada pblicamente a los funcionarios la modificacin de un comportamiento administrativo objetado. 5. Emitir censura pblica por actos o comportamientos en contra de los derechos Institucionales. 6. Promover acciones o recursos judiciales o administrativos en los casos que sea procedente y las otras funciones y atribuciones que le asigne la Ley. Adems, la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y el Procurador de los Derechos Humanos le fija otras atribuciones relacionadas con programas de promocin y enseanza de derechos humanos, con especial nfasis en investigaciones, campaas de divulgacin y publicaciones; relacin con instituciones orientadas a la misma actividad; participacin en eventos internacionales; divulgacin del informe anual, elaboracin del presupuesto y funciones administrativas internas. Tambin el Pro curador de los Derechos Humanos cuenta con el apoyo de los medios de comunicacin, organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, asociaciones en asuntos de su inters y toda la ciudadana. Asimismo, el sealamiento de hechos contrarios al marco protector de los derechos humanos, las denuncias de violacin a esos derechos fundamentales, que corresponden a esas instituciones y personas, relaciona ntimamente con la funcin de proceso, investigacin y resolucin de las mismas que corresponde al Procurador. En contraparte, el respeto a las decisiones del Magistrado de Conciencia por parte de las autoridades, es indispensable para que la Procuradura se fortalezca y sea eficaz. Es necesario referirse a algunas incomprensiones que se producen en el trabajo que realiza la institucin. Quiz debido al entusiasmo de los constituyentes cuando fue creada la figura, hizo que se otorgara amplia competencia al Procurador y ello ha generado que en varias ocasiones haya conflictos en la calificacin de los casos y en la determinacin de las competencias, fundamentalmente por el perodo histrico en que la Procuradura nace y se ha desarrollado. La PDH est sujeta a mltiples presiones de diverso y contradictorio signo, y en algunas oportunidades es objeto de incomprensiones por parte de los actores de las acciones entre la Administracin pblica y el administrado, o entre quien ejerce el poder pblico y el ciudadano agobiado por la indefensin, en un pas estructurado en forma asimtrica, desigualdad y fundamentalmente injusto, con una administracin publica poco profesional e ineficiente. Por ello es necesaria una explicacin reiterada y extensiva sobre la filosofa de la Procuradura, como una Magistratura de Conciencia, de persuasin y de influencia, cuyas resoluciones, tal como en una oportunidad apunt la Corte de Constitucionalidad, slo tiene "la autoridad que les otorga el prestigio de su emisor y la sabidura y moderacin de sus decisiones". Hay que recalcar que la figura del Procurador de los Derechos Humanos, del Ombudsman, tiene una legitimacin esencial en el sistema democrtico y desempea un papel en los procesos de transicin de regmenes autoritarios a regmenes democrticos, tal como el que desde hace casi 13 aos recorre nuestro pas. Por otra parte, el control de la actividad gubernamental y de los rganos de poder de defensa de los derechos de los habitantes, es una culminacin necesaria para el estado de Derecho y el fortalecimiento de las nuevas instituciones. El Procurador de los Derechos Humanos debe resolver sobre situaciones concretas, sobre hechos reales, por lo general conflictivos, y ello hace que sus competencias sean altamente participativas. Por ello es que el Magistrado de Conciencia est en permanente contacto con los problemas reales que abaten a la sociedad y que se conjugan con las aspiraciones, las necesidades y conflictos. La capacidad de influencia de las resoluciones o sealamientos emitidos por el Ombudsman son de gran trascendencia y aunque debe actuar con evidente firmeza, tambin debe predominar la prudencia, dada su legitimidad democrtica. No obstante es importante el papel que desempea el Procurador de los Derechos Humanos en el fortalecimiento del sistema democrtico, hay que recordar que slo es un rgano de control, un luchador de defensa de los habitantes que hace todo su esfuerzo para que se cumpla lo que est estipulado en la Constitucin Poltica de la Repblica y en los documentos internacionales, especialmente los derechos de libertad, igualdad, solidaridad y justicia social, para que se hagan una realidad. El trabajo independiente y respetuoso, pero no subordinado, que ha tenido la institucin con sus diferentes titulares, ha hecho que la Procuradura de los Derechos Humanos haga sentir su presencia y que sea reconocida, nacional e internacionalmente,

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO37 como una institucin con legitimidad. La credibilidad es algo que se gan incluso desde antes de comenzar a funcionar y que cada uno de quienes han fungido como Procuradores han sabido mantener, no obstante que se han enfrentado, prcticamente todos, a un torbellino por la falta de comprensin de algunas de las autoridades de Gobierno a las que ha sealado. Sin embargo, tanto nuestras autoridades como la poblacin no pueden dejar de reconocer que la Procuradura de los Derechos Humanos se ha ganado en estos casi once aos de existencia, la distincin de ser considerada un punto de referencia sobre el comportamiento del pas en general y del proceso de democratizacin que llevamos. * Marco Constitucional y ley que rige al Procurador: La comisin de derechos humanos del Congreso de la Repblica, es un apoyo valioso para las funciones del Procurador. Esta comisin, segn lo establece la Carta Magna en su artculo 273, es designada por el Congreso de la Repblica y esta integrada por un diputado de cada partido poltico representando en el correspondiente periodo. Esta comisin tiene atribucin constitucional de proponer al pleno del Congreso la terna de la cual deber escogerse al magistrado de conciencia. El concepto de Procurador de los Derechos Humanos lo establece el articulo 274 constitucional, en el cual se enmarca la claridad de la influencia del articulo constitucional espaol al crear al defensor del pueblo, pero adaptado a la idiosincrasia guatemalteca y a las consecuencias del enfrentamiento armado que dej saldos negativos. En cuanto a la Ley del Procurador de los Derechos Humanos y la comisin de derechos humano del Congreso de la Repblica, decreto Ley 32-87 de mayo de 1987, establece en su articulo 8 que "Para la defensa de los derechos humanos los Tratados y Convenciones Internacionales aceptados y ratificados por Guatemala". Adems, la constitucin en su artculo 46 contiene el principio de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptadas y ratificados por Guatemala tienen preeminencias sobre el derecho interno... La persona que sea elegida como Procurador de los Derechos Humanos debe reunir las mismas calidades que se requieren para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y gozara de las mismas prerrogativas e inmunidades de los diputados al Congreso. Entre esas calidades estn ser Guatemalteco de origen, de reconocida honorabilidad, estar en el goce de sus derechos ciudadanos y ser abogado colegiado. Adems, ser mayor de 40 aos y haber desempeado un periodo completo como magistrado de la Corte de Apelaciones o de los Tribunales Colegiados que tengan la misma calidad o haber ejercido la profesin de abogado por mas de diez aos. El Procurador de los Derechos Humanos es electo por el pleno del Congreso de la Repblica por un periodo improrrogable de cinco aos. Para ser elegida debe obtener como mnimo dos tercios del total de votos en una sesin especialmente convocada para el efecto, dentro de una terna de candidatos propuesta por la Comisin de Derechos Humanos. El articulo 275 de la Constitucin asigna al Procurador la facultad de supervisar la administracin, mediante seis atribuciones que son: 1. Promover el buen funcionamiento y la agilizacin de la gestin administrativa gubernamental, en materia de derechos humanos. 2. Investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a los intereses de las personas. 3. Investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por cualquier persona sobre violaciones a los derechos humanos. 4. Recomendar privada pblicamente a los funcionarios la modificacin de un comportamiento administrativo objetado. 5. Emitir censura pblica por actos o comportamientos en contra de los derechos Institucionales. 6. Promover acciones o recursos judiciales o administrativos en los casos que sea procedente y las otras funciones y atribuciones que le asigne la Ley. Adems, la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y el Procurador de los Derechos Humanos le fija otras atribuciones relacionadas con programas de promocin y enseanza de derechos humanos, con especial nfasis en investigaciones, campaas de divulgacin y publicaciones; relacin con instituciones orientadas a la misma actividad; participacin en eventos internacionales; divulgacin del informe anual, elaboracin del presupuesto y funciones administrativas internas. Tambin el Pro curador de los Derechos Humanos cuenta con el apoyo de los medios de comunicacin, organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, asociaciones en asuntos de su inters y toda la ciudadana. Asimismo, el sealamiento de hechos contrarios al marco protector de los derechos humanos, las denuncias de violacin a esos derechos fundamentales, que corresponden a esas instituciones y personas, relaciona ntimamente con la funcin de proceso, investigacin y resolucin de las mismas que corresponde al Procurador. En contraparte, el respeto a las decisiones del Magistrado de Conciencia por parte de las autoridades, es indispensable para que la Procuradura se fortalezca y sea eficaz. Es necesario referirse a algunas incomprensiones que se producen en el trabajo que realiza la institucin. Quiz debido al entusiasmo de los constituyentes cuando fue creada la figura, hizo que se otorgara amplia competencia al Procurador y ello ha generado que en varias ocasiones haya conflictos en la calificacin de los casos y en la determinacin de las competencias, fundamentalmente por el perodo histrico en que la Procuradura nace y se ha desarrollado. La PDH est sujeta a mltiples presiones de diverso y contradictorio signo, y en algunas oportunidades es objeto de incomprensiones por parte de los actores

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO38 de las acciones entre la Administracin pblica y el administrado, o entre quien ejerce el poder pblico y el ciudadano agobiado por la indefensin, en un pas estructurado en forma asimtrica, desigualdad y fundamentalmente injusto, con una administracin publica poco profesional e ineficiente. Por ello es necesaria una explicacin reiterada y extensiva sobre la filosofa de la Procuradura, como una Magistratura de Conciencia, de persuasin y de influencia, cuyas resoluciones, tal como en una oportunidad apunt la Corte de Constitucionalidad, slo tiene "la autoridad que les otorga el prestigio de su emisor y la sabidura y moderacin de sus decisiones". Hay que recalcar que la figura del Procurador de los Derechos Humanos, del Ombudsman, tiene una legitimacin esencial en el sistema democrtico y desempea un papel en los procesos de transicin de regmenes autoritarios a regmenes democrticos, tal como el que desde hace casi 13 aos recorre nuestro pas. Por otra parte, el control de la actividad gubernamental y de los rganos de poder de defensa de los derechos de los habitantes, es una culminacin necesaria para el estado de Derecho y el fortalecimiento de las nuevas instituciones. El Procurador de los Derechos Humanos debe resolver sobre situaciones concretas, sobre hechos reales, por lo general conflictivos, y ello hace que sus competencias sean altamente participativas. Por ello es que el Magistrado de Conciencia est en permanente contacto con los problemas reales que abaten a la sociedad y que se conjugan con las aspiraciones, las necesidades y conflictos. La capacidad de influencia de las resoluciones o sealamientos emitidos por el Ombudsman son de gran trascendencia y aunque debe actuar con evidente firmeza, tambin debe predominar la prudencia, dada su legitimidad democrtica. No obstante es importante el papel que desempea el Procurador de los Derechos Humanos en el fortalecimiento del sistema democrtico, hay que recordar que slo es un rgano de control, un luchador de defensa de los habitantes que hace todo su esfuerzo para que se cumpla lo que est estipulado en la Constitucin Poltica de la Repblica y en los documentos internacionales, especialmente los derechos de libertad, igualdad, solidaridad y justicia social, para que se hagan una realidad. El trabajo independiente y respetuoso, pero no subordinado, que ha tenido la institucin con sus diferentes titulares, ha hecho que la Procuradura de los Derechos Humanos haga sentir su presencia y que sea reconocida, nacional e internacionalmente, como una institucin con legitimidad. La credibilidad es algo que se gan incluso desde antes de comenzar a funcionar y que cada uno de quienes han fungido como Procuradores han sabido mantener, no obstante que se han enfrentado, prcticamente todos, a un torbellino por la falta de comprensin de algunas de las autoridades de Gobierno a las que ha sealado. Sin embargo, tanto nuestras autoridades como la poblacin no pueden dejar de reconocer que la Procuradura de los Derechos Humanos se ha ganado en estos casi once aos de existencia, la distincin de ser considerada un punto de referencia sobre el comportamiento del pas en general y del proceso de democratizacin que llevamos. * Instituciones nacionales de proteccin a los derechos humanos: En Guatemala existen instituciones que velan por el respeto de los Derechos Humanos: - El Procurador de los Derechos Humanos: Es el defensor de los derechos humanos establecidos en la Constitucin. Dentro de sus funciones principales est la de supervisar a la oficinas estatales para que no violen los derechos humanos. Asimismo, recibe e investiga las denuncias de violacin a los Derechos Humanos que presenten en forma oral o escrita, cualquier persona individual o jurdica o grupo. El Procurador puede iniciar de oficio, es decir por iniciativa propia, las investigaciones que considere necesarias sobre violaciones a los derechos humanos. - La Comisin Presidencial de Derechos Humanos -COPREDEH-: Se encarga de que las oficinas del Organismo Ejecutivo (La Presidencia, los Ministerios, la Polica Nacional, el Ejrcito, etc.) no violen los derechos humanos, indicndoles que acciones deben ejecutar para no violarlos. - La Corte de Constitucionalidad: Vela porque la Constitucin de la Repblica no sea violada. - Los Tribunales de Justicia: cumplen con el derecho humano de un proceso judicial justo y legal y adems imponen penas a aquellas personas que violan las leyes. - La Comisin de Derechos Humanos del Congreso de la Repblica: Analiza y propone leyes para el progreso de los derechos humanos en nuestro pas. Instituciones internacionales de proteccin a los derechos humanos: Debido a que los derechos humanos le importan a toda la humanidad, se han creado instituciones que velan por el respeto de estos derechos en todo el mundo. Las principales y que nos interesan a nosotros son: 1. La Organizacin de las Naciones Unidas -ONU-. Esta organizacin tiene su sede en Nueva York, fue creada despus de la segunda guerra mundial en 1945. En esta organizacin se redact la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la cual es el documento base de los Derechos Humanos actualmente (ver texto en anexo B de este Manual). Tambin se han redactado otros documentos en favor de los derechos humanos como: - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos - Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales - Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO39 - Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer - Convencin sobre los Derechos del Nio - Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Algunos de los instrumentos mencionados anteriormente sern estudiados durante el desarrollo de este manual. Dentro de la ONU el principal rgano encargado de velar por la proteccin de los Derechos Humanos es la Comisin de Derechos Humanos. Fue creada en 1946 por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. La Comisin est conformada actualmente por 53 Estados miembros, entre ellos Guatemala, los que nombran representantes ante la Comisin. La Comisin ha preparado importantes documentos como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los Pactos mencionados anteriormente y otros documentos relativos a Derechos Humanos. La Comisin empez a observar la situacin de los Derechos Humanos en Guatemala en el ao 1979. A raz de esta observancia a partir de 1982 hasta 1997 el Secretario General de las Naciones Unidas nombr a varios expertos a efecto de que estudiaran la situacin de Guatemala y emitieran recomendaciones para lograr avances en esta materia. Los expertos nombrados fueron el Vizconde Colville de Cullros (Reino Unido), Hector Gross Spiell (Uruguay), Christian Tomuschat (Alemania) y Mnica Pinto (Argentina). En 1998 la Comisin decidi concluir su consideracin de la situacin de los Derechos Humanos en Guatemala en virtud de los avances logrados en este campo y la firma de la paz. 2. La Organizacin de Estados Americanos -OEA-. La OEA fue creada por los pases de Amrica en 1948. En esta Organizacin naci la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, la cual es un documento propio de todos los que vivimos en el continente americano para la defensa de estos derechos. Dentro de esta Organizacin se han adoptado varios Tratados de Derechos Humanos, siendo los principales: - Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura - Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas - Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convencin de Belm Do ParaEl sistema de proteccin de los derechos humanos en Amrica o Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuenta con dos rganos principales, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin est conformada por siete expertos quienes son electos a ttulo personal y no representan a ningn gobierno sino a todos los miembros de la Organizacin de Estados Americanos. La Comisin tiene dentro de sus principales funciones las siguientes: estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica, realizar visitas a los pases americanos para estudiar la situacin de los derechos humanos (denominadas visitas in loco), preparar estudios o informes sobre pases, y, recibir denuncias y examinar casos de violaciones a los derechos humanos. La Comisin examina actualmente numerosos casos de denuncias de violacin de derechos humanos que han sido presentadas contra el Estado de Guatemala por individuos u organizaciones no gubernamentales. La Corte Interamericana es el rgano judicial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Est integrada por siete jueces, electos por la Asamblea General de la OEA. La Corte ejerce las funciones de un tribunal en relacin al cumplimiento de las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Guatemala es parte de los instrumentos internacionales mencionados en el numeral 1 anterior y en el presente. Segn el artculo 46 de la Constitucin de la Constitucin Poltica: "Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno." Por lo tanto, los instrumentos citados, y otros en esta misma materia, forman parte de nuestras leyes y puede exigirse al Estado que cumpla con las disposiciones establecido en ellos. Asimismo, sus disposiciones pueden ser invocadas ante los tribunales de la Repblica 11.3) Naturaleza jurdica 12) La corte de constitucionalidad: 12.1) Definicin: 12.2) Estructura administrativa 12.3) Competencia - Conocimiento de la accin de inconstitucionalidad en nica instancia. - Conocimiento de Amparo interpuesto en contra del Congreso, la Corte Suprema, el Presidente y Vicepresidente. - rgano de consulta de los Organismos del Estado, sobre constitucionalidad de tratados, convenios y proyectos de ley. - Conocimiento de apelacin en materia de amparo y en materia de constitucionalidad. 13) Derechos Humanos: Historia. Hace dos mil quinientos aos, los griegos gozaban de ciertos derechos protegidos por el Estado, mientras que los esclavos,

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO40 por no ser considerados ciudadanos no tenan esos derechos. Los romanos conquistaron a los griegos y heredaron su civilizacin por lo que tenan ciudadanos que gozaban de derechos y esclavos que no. El cristianismo signific un gran paso en la proteccin a los derechos humanos. Con su advenimiento se origin el derecho de asilo, pues los templos eran sagrados y cualquiera poda asilarse en ellos. Tambin se origin el derecho de igualdad, ya que el cristianismo deca que todos eran iguales ante Dios e iguales entre s. Mucho tiempo despus, en el ao mil doscientos quince aparece en Inglaterra la Carta Magna en la cual el rey conceda normas jurdicas a favor de la nobleza que luego se fueron extendiendo tambin al pueblo. El avance de la Carta Magna consiste en que el rey tambin est obligado a acatar la. En sus artculos se prohbe la detencin ilegal, el robo, la tortura y malos tratos, se garantiza la propiedad privada, la libre circulacin, la igualdad jurdica ante la ley. Existen en esta dos principios fundamentales: el respeto a los derechos de la persona y la sumisin del poder pblico a un conjunto de normas jurdicas. En el ao 1628 Carlos Primero ratific la Carta Magna a travs de la Petitin of Rights. En 1689 se promulg una ampliacin de la Carta Magna a travs de un documento llamado Bill of Rights. En el ao 1776 en Estados Unidos fue aprobada la Declaracin de Virginia o la Declaracin de los Derechos formulada por los representantes del pueblo de Virginia, y a la vez fue la declaracin de independencia. En el artculo primero de la declaracin de Virginia, se establece la igualdad, el derecho a la vida, derecho a la libertad, a la propiedad privada y a la felicidad. El artculo 2 constituye la primera manifestacin de soberana popular. En sus dems artculos cita algunos otros derechos como: La resistencia, libertad de prensa, libre ejercicio de la religin, etc.. Francia. En el ao de 1789 fue aprobada la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano por la Asamblea Nacional Francesa. En su artculo 1, dice que los hombres desde que nacen son y permanecen libres e iguales en derechos. El artculo 2 contiene el derecho a la libertad, la propiedad, seguridad, resistencia y otros ms. El 5 de febrero de 1917 la Constitucin Mexicana incorpor los derechos sociales, pues anteriormente solo se protegan los individuales. El 12 de enero de 1918 el tercer congreso de los Soviets de Diputados obreros y soldados de Rusia aprob la Declaracin de los derechos del pueblo trabajador explotado. Posteriormente en 1919 aparece la Constitucin alemana de Weimar, en la cual se contempla por primera ve z la igualdad entre hombres y mujeres tanto en derecho como en obligaciones. En 1948 se convoc a un congreso de Europa que fue celebrada en la Haya en la cual se manifestaba el deseo de crear una carta de derechos humanos y un tribunal de justicia para velar por la observancia de dicha carta. El 5 de mayo de 1949 naci el consejo de Europa con las Naciones del Tratado de Bruselas (Dinamarca, Noruega, Suecia, Irlanda e Italia). El 19 de agosto de 1949 la Asamblea discuti sobre las medidas que deban tomarse para proteger los derechos humanos y elabor una lista de los derechos que seran protegidos. Se crea una comisin europea de derechos humanos y una corte europea de justicia. Las declaraciones de los derechos que el Estado reconoce en favor de las personas constituyen la esencia de la dogmtica constitucional y supone dos afirmaciones que estn vinculadas histricamente a los movimientos revolucionarios de Inglaterra, Estados Unidos y Francia, de los siglos XVII y XVIII: 1) la de que el individuo es dueo de una esfera de libertad personal en la que el poder estatal no debe intervenir; 2) la de que toda actividad del Estado debe estar sometida a normas jurdicas precisas, de suerte que el ejercicio est debidamente limitado y garantice la vigencia de los derechos humanos. Las declaraciones de derechos giran en torno de esta afirmacin de libertad individual y de la consideracin del Estado como instrumento para hacer efectiva esa libertad. Histricamente, las primeras declaraciones de derechos con verdadero sentido democrtico -que estuvieron dirigidas a la generalidad de la poblacin y no a determinados estamentos privilegiados- fueron: el Bill of Rights ingls del 13 de febrero de 1689, la Declaracin de independencia de las trece colonias norteamericanas del 4 de julio de 1776, y la Declaracin de Derechos del hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia el 26 de agosto de 1789. stas constituyen el antecedente histrico de las modernas declaraciones de los derechos de la persona humana. Desde el momento de que la Declaracin Francesa fue incorporada a la primera Constitucin revolucionaria de 1791 naci la nueva estructura constitucional formada por una parte orgnica y otra dogmtica. Las primeras tablas de derechos se basan en la doctrina de los derechos naturales. Segn esta doctrina el hombre tiene por su sola calidad humana y antes de toda sociedad, unos derechos naturales independientes del fenmeno social y anteriores a l. Y as lo declaran las tres declaraciones citadas anteriormente. El hombre es el que concibe la idea de derechos al sentirse amenazado por los dems. Los derechos surgieron como reaccin lgica y natural ante el decisionismo absoluto del rgimen, que negaba todo valor al individuo. As nacen los derechos

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO41 naturales del individuo.81 Amrica tambin ha tenido su evolucin dentro de la proteccin a los derechos humanos. En 1917, Alejandro Alvarez present al Instituto Americano de Derecho Internacional un proyecto sobre los derechos internacionales del individuo y las organizaciones internacionales, aqu se contenan clusulas de las diferentes constituciones de los Estados latinoamericanos , dicho proyecto se present en la V Conferencia Interamericana en Santiago de Chile en 1923. En 1938 en la VIII Conferencia Interamericana adopt la Declaracin de los derechos de la mujer. En 1945 en la Conferencia interamericana sobre los problemas de la paz y la guerra, desarrollada en Mxico, se encargo al comit jurdico interamericano la preparacin de un proyecto sobre los derechos y obligaciones del hombre. En 1948 la IX Conferencia Interamericana de Bogot tuvo cuatro puntos esenciales: 1) la adopcin y firma de una nueva carta; 2) la adopcin del nombre de Organizacin de Estados Americanos OEA; 3) la adopcin de la declaracin americana de los derechos y obligaciones del hombre; 4) la designacin del comit jurdico interamericano para que preparara un proyecto para un tribunal interamericano que protegiera los derechos humanos. En 1959 durante la V conferencia de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de Santiago de Chile obtuvieron grandes resultados en cuanto a la preparacin de un proyecto de convenio americano de derechos humanos y la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pero no fue sino hasta el 22 de noviembre de 1969 cuando pudo ser firmada por los pases signatarios 13.1) Definicin: Ramiro de Len Carpio dice "Los derechos humanos individuales son los que estn unidos a todos los seres humanos y no se separan, son los derechos fundamentales del hombre conquista al poder pblico, o sea aquellos a los que el pueblo tiene derecho ante cualquier gobierno del mundo por el solo hecho de haber nacidos como seres humanos (hombres o mujeres). Son aquellos derechos que el hombre y la mujer tienen y que ningn gobierno justo puede dejar de respetarlos. Son los que han nacido del propio derecho natural y de la inteligencia del ser humano. Los derechos humanos constituyen el derecho a vivir una vida digna en todos los aspectos.82 La declaracin de derechos, aunque tenga casi siempre la misma fuente inspiradora que tiene una Constitucin, es , en general, gentica e histricamente distinta; adems lo es desde el punto de vista prctico, o sea, desde el jurdico. La declaracin de derechos suele ser consecuencia de una revolucin poltica, social o econmica; se trata de afirmar los atributos de la persona frente a un rgimen o orden de cosas que los desconocen. Tanto por su fondo filosfico como por su forma de proclamacin -y desde luego por su contenido-, una declaracin de derechos no es un instrumento jurdico de gobierno. Las declaraciones de derechos pecan, casi siempre, de abundancia de palabras y conceptos -a veces sublimados- y tambin de falta de precisin, de concrecin positiva y de garantas protectoras de esos derechos. Ciertas declaraciones tienen pretensiones ecumnicas, aunque sus efectos psicolgicos denotan un xito relativo y momentnico. 83 Peces-Barba define a los derechos humanos como "Facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica o social , o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infraccin."84 Prez Luo dice: "Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional". 85 Eusebio Fernndez dice que "los derechos humanos son algo (ideales, exigencias, derechos que consideramos deseable, importante, bueno para el desarrollo de la vida humana."86 Los derechos humanos los podemos definir como aquellas facultades de proteccin que posee toda persona humana en lo referente a su vida, libertad, igualdad y participacin as como su desarrollo integral como persona que vive en una comunidad de personas libres exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos sociales y del Estado que es el que debe garantizar esos derechos, son pues los derechos humanos aquellos derechos inherentes a la naturaleza humana sin los cuales el hombre no puede vivir y desarrollarse integralmente. Existen derechos individuales, sociales, cvicos, polticos, econmicos, culturales de deber y participacin este criterio se encuentra conceptuado y regulado por nuestra constitucin poltica en el ttulo II captulo primero, segundo y tercero y comprende los artculos del tres al 139 inclusive. 87 13.2) Clasificacin 13.2.1)Primera Generacin: Derechos Humanos Individuales y polticos Son todos los derechos individuales y polticos. Nacen de una manera formal con la revolucin francesa, la independencia de
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Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, pp 336 Ramiro de Len Carpio, Catecismo Constitucional, pp. 14. 83 Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, pp. 94. 84 Peces-Barba, citado por Vladimiro Naranjo Mesa en su libro Teora Constitucional e instituciones polticas. 85 Prez Luo, citado por Vladimiro Naranjo Mesa en su libro Teora Constitucional e instituciones polticas. 86 Eusebio Fernndez, Teora de la justicia y derechos humanos, pp. 116. 87 Sergio Barcarcel, Tesis: El derecho humano a la vida en la legislacin guatemalteca se da desde el momento de su concepcin hasta su muerte natural.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO42 los Estados Unidos de Amrica, etc. Pero de una manera no formal habramos que trasladarnos al Antiguo Testamento con los judos. Los derechos civiles son lo mismo que los derechos individuales. Los territorios ultramarinos eran las "colonias" espaolas y se le llamaban as diferencindose de las colonias de que estos territorios tenan la misma condicin jurdica los habitantes, instituciones y territorios que los de Espaa. En los derechos individuales y polticos el sujeto es la persona humana. Los derechos civiles pertenecen a la persona humana en s y se extienden a todos los individuos, nacionales o extranjeros, que habitan en el territorio de un Estado. Cuando el individuo realiza manifestaciones peculiares de la vida privada, goza de derechos civiles. Los derechos civiles se conceden generalmente a todas las personas sin distincin de raza, edad, sexo, idioma, religin, opinin poltica, origen nacional o social, posicin econmica o cualquier otra condicin. stos derechos son inherentes a la persona humana. Se consideran como derechos civiles el de la vida, el de la libertad, el de la seguridad personal, el de la honra, el de propiedad, el de inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, el de formar un hogar, el de libre manifestacin del pensamiento, el de libertad de conciencia y de religin, el de manifestar opiniones, el de reunin y asociacin pacficas, etc. (Personalidad privada). Los derechos polticos pertenecen exclusivamente a la persona en cuanto a miembro activo del Estado, es decir, en cuanto a ciudadano. Cuando el individuo participa en las tareas oficiales del Estado, goza de derechos polticos. Los derechos polticos se conceden solamente a los nacionales, y entre stos, slo a los que tienen la calidad de ciudadanos. En cuanto a miembro activo del Estado, corresponden al individuo los derechos polticos que le habilitan para tomar parte en la vida cvica de la comunidad. Son derechos polticos: el de participar en el gobierno del Estado, el de elegir y ser elegido, el de desempear funciones pblicas, el de militar en partidos polticos, el de opinar en cuestiones de Estado y los dems relativos a la vida poltica de la comunidad. (Personalidad pblica). 88 Los derechos individuales deben ser res petados porque constituyen la propia esencia del ser humano. 13.2.2)Segunda generacin: derechos humanos econmicos, sociales y culturales Los derechos de la segunda generacin son los llamados derechos sociales. El sujeto de estos derechos es la persona humana. Ramiro de Len Carpio dice que los derechos humanos sociales son el conjunto de derechos y prerrogativas que la Ley S uprema reconoce a los individuos como miembros de la sociedad y a la vez consti tuyen el conjunto de obligaciones que la misma ley impone al Estado, con el fin de que tanto aquellos derechos como estas obligaciones protejan efectivamente a los difer entes sectores de la poblacin, quienes debido a las diferencias en las estructuras del Estado, se encuentran en condiciones desiguales, tanto econmicas como sociales, culturales, familiares, etc. Segn Hctor Gross "los derechos social es se inician con descubrimiento de Amrica por los espaoles en 1492". 89 La licenciada Mara Morales de Sierra dice que "los derechos sociales inician en 1914 como producto de ciertas ideas especiale s; seguridad internacional y colectiva; limitacin de la guerra y la preocupacin para proteger los derechos humanos a nivel internacional. Un ejemplo es el Tratado de Versalles".90 Rodrigo Borja trata el tema diciendo que las nuevas relaciones de produccin que trajo consigo la primera revoluci n industrial dieron oportunidad para que los pensadores polticos y los economistas descubrie ran la existencia de un nuevo tipo de derecho conexos con el proceso de produccin industrial los cuales son los derechos sociales. Estos surgieron porque el mecanismo modific sustancialmente la estructura de la sociedad. Fueron las escuelas socialistas que -desde el socialismo utpico hasta el socialismo democrtico, pasando por el socia lismo marxista- las primeras en reclamar los derechos sociales en favor de los sect ores econmicamente ms dbiles de la poblacin; luego de hacer el anlisis crtico del rgimen de injusticia social imperante. El Derecho Constitucional de este siglo, a partir de la primera y segunda guerras mundiales, reconoci formalmente la existencia de los derechos sociales y los consagr junto a los dems derechos de la personalidad humana. Comnmente se considera a la Constitucin mexicana de 1917 y a la Cons titucin alemana de 1919 como las precursoras del constitucionalismo social. Los derechos sociales consisten bsic amente en prestaciones y servicios a cargo del Estado, en provecho de determinados sectores de la poblacin. Tienden a dotar al individuo de un mnimo de s eguridad econmica, preservndole de una eventual privacin material grave que pueda poner en peligro, si no su vida, por lomenos su dignidad y libertad, bajo la premisa de que la seguridad econmica es una indispensable condicin de la libertad efectiva. stos representan un esfuerzo de la ley por aproximarse ms estrechamente a los seres humanos concretos, en sus particulares situaciones de fortaleza o debilidad econmica frente al grupo. Estos derechos no se limitan a proteger a lo s individuos contra el poder estatal sino que ofrecen a stos su ayuda contra la opresin econmica de las fuerzas sociales. Estos derechos estn contenidos principalmente en las leyes laborales, agrarias, de seguridad social, de inquilinato, de proteccin del consumidor, etc. Se consideran como derechos sociales, atribuidos especialmente al trabajador y a su familia, los siguientes: el derecho a tr abajar y a adquirir libremente su trabajo, el derecho a recibir justa remuneracin, el derecho al descanso remunerado, el
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Rodrigo Borja, Derecho poltico y constitucional, pp. 336 Hector Gross Espiell, Estudios sobre Derechos Humanos, pp. 65. 90 Maria Eugenia Morales de Sierra, Congreso Jurdico guatemalteco(995), pp. 2

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO43 derecho a la sindicalizacin y a la libre actividad sindica l, el derecho a participar en la integracin del capital empresarial y a intervenir en la toma de decisiones, el derecho de huelga, el derecho a participar en las utilidades de las em presas y en la determinacin colectiva de las condiciones de trabajo, el derecho a la educacin gratuita del Estado, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la seguridad social del Estado y otros de este orden, dirigidos a tutelar los intereses econmicos de los trabajadores.91 13.2.3)Tercera generacin: derechos de los pueblos, segn su contenido: Los derechos de la tercera generacin son los derechos de los pueblos los cuales estaban incluidos dentro de los derechos sociales pero se separaron de los sociales. Estos derechos no son individuales sino colectivos y todava se estn formando o gestando. Tambin entre los derechos de la tercera generacin se incluyen los derechos al desarrollo y el derecho al medio ambiente. Germn Bidart dice que "la primera generacin de derechos fue la de los clsicos derechos civiles que, expresan a la libertad negativa o libertad "de". La segunda es, en nuestro siglo, la de los derechos convencionalmente adoptados sociales y econmicos, que no dejan de ser del hombre, aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen entidades colectivas o asociaciones. Esta segunda generacin de derechos es ms difcil que los civiles para adquirir vigencia sociolgica, porque normalmente requieren prestaciones positivas por parte de los sujetos pasivos , se inspira en el concepto de libertad positiva o libertad "para", conjuga la igualdad con la libertad, busca satisfacer necesidades humanas cuyo logro no est siempre al alcance de los recursos individuales de todos , pretende polticas de bienestar, asigna funcionalidad social a los derechos, acenta a veces sus limitaciones, deja de lado la originaria versin individualista del liberalismo, propone el desarrollo, toma como horizonte al Estado social de derecho. La tercera generacin de derechos, sin extraviar la nocin de subjetividad de los derechos del hombre, la rodea ms intensamente de un conjunto de supra-individual o colectivo, por que lo que en ese conjunto de derechos se formula como tales muestra el carcter compartido y concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se trata. Uno de los derechos de la tercera generacin es el derecho a la preservacin del medio ambiente y todos tenemos ese derecho subjetivamente, pero como el bien a proteger es comn, forma una titularidad que, aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto es a la vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de un inters comn".92 Segn su contenido. Segn su contenido los derechos humanos pueden dividirse en tres categoras: - Individuales - Sociales, culturales, econmicos - Polticos Pero actualmente se podra agregar otra categora que es nueva, la cual es: -los derechos de los pueblos que son de naturaleza colectiva. Segn Jorge Mario Garca Laguardia y Edmundo Vsquez Martnez existen solamente tres categoras de derechos humanos. Y estas son: La primera es la integrada por los derechos autnomos o de libertad o derechos individuales, hoy en da conocido como los derechos civiles. Estos derechos son los que reconocen determinados mbitos de accin a la autonoma de los particulares, garantizndole la iniciativa e independencia frente a los dems miembros de la comunidad y frente al Estado, en aquellas reas concretas en que se despliega la actividad y capacidad de las personas, incluyendo una pretensin de excluir a todos los dems sujetos del mbito de accin que se pone a disposicin de sus titulares. 93 La segunda categora esta compuesta por los derechos polticos o de participacin poltica y estos son los derechos a travs de los cuales se reconoce y garantiza la facultad que corresponde a los ciudadanos, por el mero hecho de serlo, de tomar parte en la organizacin, actuacin y desarrollo de la potestad gubernativa. 94 La tercera categora es la conformada por los derechos sociales que ms especficamente conocidos como econmicos, sociales y culturales estos derechos constituyen pretensiones que los ciudadanos, individual o colectivamente, pueden esgrimir frente a la actividad social y jurdica del Estado, es decir, que implican el poder exigir al Estado determinadas prestaciones positivas.95 13.2.3.1) Derechos individuales o civiles Los Derechos del Hombre estn contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y este tema comprende los artculos del 3 al 139. Existe un ttulo especial en nuestra Constitucin Poltica el cual es el ttulo II, llamado derechos humanos y en el cual reconocen los derechos sociales, polticos, de los pueblos e individuales. Estos derechos se encuentran en los siguientes captulos:

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Rodrigo Borja, op. cit., pp. 340. Germn Bidart Campos, Teora general de los derechos humanos, pp. 189. 93 Jorge Mario Garca Laguardia y Edmundo Vsquez Martnez, Constitucin y orden democrtico, pp. 116 94 Ibidem. 95 Ibidem.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO44 Captulo I. Los derechos individuales. Artculos: del 3 al 46 13.2.3.2) Derechos sociales y culturales o derechos de solidaridad La Familia La Cultura Comunidades Indgenas Educacin Universidades Deporte Salud, Seguridad y Asistencia Social Trabajo Trabajadores del Estado Rgimen Econmico y Social 13.2.3.3) Derechos o garantas individuales 13.2.3.3.1. Derecho a la vida

Articulo 3 Constitucin Poltica de Guatemala. Para De Cupis se trata de un derecho esencial entre los esencias, innato y estima que el derecho a la vida supera a los dems derechos pro la circunstancia de que ningn otro derecho puede concebirse separadamente de la vida. El derecho a la vida no se circunscribe a la me ra subsistencia, al simple hecho de vivir, sino a un modo de vivir humano. Es el derecho a mantener y desarrollar la existencia del hombre como medio fundamental para la realizacin del fin especficamente humano: el perfeccionamiento propio y el de todo gnero humano. La vida humana no est a disposicin del hombre. El respeto a la vida de los dems viene adems, avalado por el principio de igualdad entre los hombres: todos tienen un derecho idntico a tender hacia su fin por lo que la igualdad se manifiesta en una estricta igualdad ante la vida. La doctrina tradicional ha admitido excepciones al derecho de respeto a la vida, para lo cual es preciso explicar tres principios justificativos de las mismas: a) Principio del voluntario en causa: Un acto humano es voluntar io cuando procede efectivamente de la voluntad con conocimiento del fin. Es voluntario directo, si la voluntad lo busca directamente en s mismo como fin o como medio; e indirecto, cuando lo permite al querer directamente otra cosa con la que se ve ligado como efecto con su causa. Lo voluntario en la causa puede determinar o aumentar la malicia del acto humano y el efecto malo modifica la moralidad de un acto cuando concurren las siguientes condiciones: previsin, libertad y obligacin. b) Accin de doble efecto: Hay casos en que una misma accin puede tener varios efectos, unos buenos y otros malos. Se puede aplicar si se dan conjuntamente las siguientes circunstancias: Que la causa o accin sea en s misma buena o indiferente. Que produzca sus efectos, buenos, malos, inmediatos e independiente, es decir que el efecto bueno no se consiga a travs del malo. Que el sujeto agente pretenda el efecto bueno y se mantenga pasivamente respecto al malo, tolerndolo simplemente. Que exista una causa suficiente para permitir el efecto malo. c) Legtima defensa: Se debe respetar la vida de los dems porque son iguales a un mismo, pero uno mismo tiene por la misma razn, el derecho a que los dems respeten la propia vida del sujeto. El derecho a defender la propia vida, incluso con la muerte del agresor es consecuencia del principio de igualdad. Para que exista legtima defensa es necesario: Que la agresin sea actual e inminente. Que se trate de una agresin injusta. Que no exista posibilidad de recurso a la defensa que la autoridad dispensa normalmente a los ciudadanos. Que se tenga intencin de defenderse y no de causar al agresor un mal mayor al necesario. Que exista un ataque al derecho a la vida. Principales transgresiones: a) Homicidio: es la privacin de la vida de un hombre causada por otro hombre. b) Eutanasia: es la supresin de los dolores en el moribundo, con posible abreviacin de la vida, cuando la muerta es ya cierta y prxima. c) Aborto: es la expulsin violenta, fuera del seno materno, del feto que todava no est en condiciones de viabilidad. Es la muerte del concebido y an no nacido. d) La pena de muerte: es misin del Estado la defensa de los ciudadanos contra quienes atacan sus derechos infringiendo el ordenamiento jurdico. Dicha defensa se ejerce mediante las normas del Derecho Penal y este proceso puede entrar en juego el derecho a la vida de los sbditos del Estado o de los ciudadanos extranjeros y el Estado tambin tiene el deber de respetar el principio que impide disponer de la vida ajena, la cual si no es patrimonio de un particular tampoco lo es del Estado. * 1. Fundamento legal

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO45 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 4. - 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Artculo 6. - 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Constitucin Artculo 3. - Derecho a la vida. El Estado garantiza y protege la vida humana desde su concepcin, as como la integridad y la seguridad de la persona. Artculo 18. - Pena de muerte. La pena de muerte no podr imponerse en los siguientes casos: a) Con fundamento en presunciones; b) A las mujeres; c) A los mayores de sesenta aos; d) A los reos de delitos polticos y comunes conexos con los polticos; y e) A los reos cuya extradicin haya sido concedida bajo esa condicin. Contra sentencia que imponga la pena de muerte, sern admisibles todos los recursos legales pertinentes, inclusive el de casacin, ste siempre ser admitido para su trmite. La pena de muerte se ejecutar despus de agotarse todos los recursos. El Congreso de la Repblica podr abolir la pena de muerte. Cdigo Penal Artculo 132 bis.- Ejecucin Extrajudicial. Comete el delito de ejecucin extrajudicial, quien por orden, con autorizacin, apoyo o aquiescencia de autoridades del Estado, privare, en cualquier forma, de la vida a una o ms personas, por motivos polticos, en igual forma comete dicho delito el funcionario o empleado pblico, perteneciente o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o d la aquiescencia para la comisin de tales acciones. Constituye delito de ejecucin extrajudicial, la privacin de la vida de u a o ms personas, an cuando no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando acten arbitrariamente o acten con abuso o exceso de fuerza. Igualmente cometen delito de ejecucin extrajudicial, los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo, cuando como resultado de su accionar resultare la muerte de una o ms personas..". 2. Ejecucin sumaria (Cdigo A.01) 2.1 definicin operativa de la violacin Es la privacin arbitraria de la vida, como resultado de una sentencia impuesta mediante un procedimiento sumario. Se entiende por procedimiento sumario aqul en el que se limitan, desvirtan u omiten las debidas garantas procesales (en particular, las garantas mnimas consignadas en los arts. 14 y 15 del Pacto). La aplicacin de la pena de muerte, luego de procedimientos en los que no se observ alguna de las garantas procesales mnimas, constituye un caso de ejecucin sumaria. 3. Ejecuciones extralegales o extrajudiciales (Cdigo A.01) 3.1 definicin operativa de la violacin Es la privacin arbitraria de la vida por orden de agentes del Estado o con su complicidad o tolerancia o aquiescencia, sin un proceso judicial o legal. Incluye los casos de muerte como resultado de: a) la aplicacin de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, durante la detencin o prisin; b) el uso excesivo de la fuerza por la polica, las fuerzas armadas u otras fuerzas estatales o paraestatales; c) las agresiones cometidas por individuos o grupos paramilitares bajo control oficial; d) las agresiones cometidas por individuos o grupos que no se hallan bajo control oficial, pero que actan en colusin o con la connivencia de las autoridades; e) las desapariciones forzadas. f) circunstancias poco claras, estando la vctima en poder de sus aprehensores. Los mismos criterios se observarn en los casos en que el presunto responsable sea la URNG, en lo que resulte aplicable. 4. Tentativa de ejecuciones sumarias, extralegales o extrajudiciales (Cdigo A.02)

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO46 4.1 definicin operativa de la violacin Se configura la violacin cuando se realiza una agresin contra una persona, haciendo uso de medios capaces de causar la muerte de la vctima y de forma tal que previsiblemente puede causarla, que no alcanza dicho objetivo por circunstancias accidentales ajenas a la voluntad del victimario o por el hecho de sobrevivir la vctima al ataque. Concepto penal de tentativa: Principio de ejecucin del delito mediante actos idneos que no se consuman por motivos independientes de la voluntad del actor. 5. Amenazas de muerte (Cdigo A.03) 5.1 definicin operativa de la violacin Es la accin intencional cometida por agentes del Estado, o por particulares con la complicidad, tolerancia, o aquiescencia de agentes pblicos que, de manera expresa o encubierta, tiene por finalidad crear en el amenazado un temor fundado de sufrir atentados en contra de su vida. El Relator Especial sobre Ejecuciones Sumarias o Arbitrarias ha puesto especial nfasis en relacin con casos de amenazas de muerte formuladas por: a) Miembros de la polica, las fuerzas armadas u otras fuerzas estatales o paraestatales b) Individuos o grupos paramilitares bajo control oficial o que actan con la complicidad, tolerancia o connivencia de las autoridades. 13.2.3.3.2. Derecho a la integridad fsica

Este derecho es afectado cuando se le ocasiona dao, menoscabo o lesin al individuo en su salud, tanto fsica como mental. Este derecho ampara todos los miembros o partes del cuerpo, as como cadver. No es sino una consecuencia del derecho a la vida y su fundamento es el mismo: entender la vida no como una mero subsistir, sino como existe humana, es decir, capaz de realizar, a travs de sus diferentes rganos y funciones, su misin de perfeccin y desarrollo en todas sus facultades. Mutilacin: Consiste en la ablucin o inutilizacin temporal o perpetua de un miembro corporal. Esterilizacin: es toda intervencin medico-quirrgica que tiene como consecuencia la supresin de la facultad generativa, cualquiera que sea su indicacin (eugnica, teraputica, etc.) y que puede tener lugar tanto en el varn como en la mujer. Narcoanlisis: es la exploracin de la conciencia por la induccin del suero artificial mediante el suministro de barbitricos. Se considera un procedimiento atentatorio a la integridad personal porque se suspende en impunemente violar la seguridad y la libertad del ciudadano. 13.2.3.3.3. Derechos de igualdad

Artculo 4 de la Constitucin Poltica de Guatemala. Igualdad ante la ley, significa que todos los seres humanos, cualquier que sea la clase, condicin social a la que pertenezca, sus medios de fortuna, su raza, o su religin, tienen iguales derechos, estn sujetos a los mismo deberes y son tutelados por las mismas garantas. La igualdad se refiere a la dignidad de la persona individual en cuanto que todos los hombres son radicalmente iguales por lo que a su naturaleza especfica respecta. De all se deriva la igualdad en cuanto a los derechos fundamentales y como objetivo ltimo, tambin en cuanto a una igualdad de oportunidades en la promocin de valores y desarrollo humano. Cabe resaltar que los hombres son diferentes en cuanto a cualidades fsicas y morales, en aptitudes y vocacin, en sexo, edad, en capacidad para trabajo, etc. Y es imperativo de la justicia tomar en cuenta muchas de es tas desigualdades porque la justicia obliga a dar a cada uno lo suyo, pero no a cada uno lo mismo. Al margen de las diferencias sealadas todos los hombres seguirn teniendo los mismos derechos fundamentales. El reconocimiento del derecho a la dignidad personal se ve conculcado por la esclavitud, discriminacin social, por la arbitrariedad en la administracin de la justicia. Su objetivo es asegurar a todos los ciudadanos la misma proteccin por medio de la ley. No significa que todos los hombres sean absolutamente iguales, pues por naturaleza son desiguales, sino que todos los seres humanos tienen iguales derechos. 13.2.3.3.4. Derechos de libertad

Art. 43 (* prrafo) Constitucin Poltica de Guatemala. La libertad es la facultad que el hombre posee para dirigirse meritoriamente hacia su fin individual y social, moral y jurdico. El fin inmediato del Derecho es garantizar la libertad e independencia del hombre. No hay orden poltico justo que no est basado en la libertad porque sin libertad no se da la verdadera justicia. El derecho a la libertad es un medio para el cumplimiento de los fines humanos, tampoco es absoluto e ilimitado. Es un derecho susceptible de mayor o menor perfeccin porque los actos del hombre son tanto ms humanos, es decir, tanto ms libres, cuanto ms deliberados y racionales sean y cuanto mas di rectamente se orienten al bien, a la felicidad y a la perfeccin y desarrollo ntegros de la personalidad.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO47 Las libertades suponen el disfrute de lo s denominados derechos fundamentales, mediante los cuales el hombre puede satisfacer sus necesidades tambin fundamentales. De la harmonizacin entre derechos y libertades surge el debido equilibrio entre justicia y libertad que evita a la vez el anquilosamiento de las instituciones y de la convivencia social y las convulsiones revolucionarias que la amenazan y ponen entredicho, a travs de actos como: La esclavitud: es la supeditacin de un hombre a otro de forma que se convierta en objeto de su propiedad, en mero medio o instrumento de servicio. La servidumbre: Mediante la servidumbre un hombre queda adscrito al servicio de otro, an exclusivamente pero sin considerarse de su propiedad. La discriminacin: es una distincin entre los hombres con perjuicio para unos y a consecuencia de hechos no imputables al individuo o irrelevantes bajo el punto de vista jurdico social (raza, color, sexo) o de su pertenencia a determinadas categoras colectivas (idioma, religin, poltica, nacionalidad, etc.). La discriminacin puede ser meramente social, que solo puede tratarse mediante medidas de orden educativo y jurdico, que abarca aquellos actos u omisiones que desconocen o violan derechos subjetivos fundamentales de la persona humana. Puede provenir de la autoridad, en cualquier a de sus escalas sociales, y de las personas particulares con reflejo en las relaciones jurdicas laborales, etc. 13.2.3.3.5. 13.2.3.3.6. Libertad de accin Libertad de locomocin

Art. 6 Constitucin Poltica de Guatemala. Osorio y Gallardo nos indica que cada persona es duea de vivir donde la plazca, de elegir el lugar de su residencia. Buscar una casa y ocuparla tranquilamente es algo tan peculiar al ser humano como respirar, andar o comer. Si uno tiene el derecho de vivir donde quiera, tambin tendr el de trasladarse a donde quiera. Ni vnculos privados ni ligmenes de orden pblico obligan al ciudadano a permaneces indefinidamente en el lugar. El mbito de esta garanta es amplio y comprende: La libertad de desplazamiento: toda persona tiene pleno derecho de moverse o desplazarse libremente dentro del territorio nacional, sin otras limitaciones que las sealadas por la ley. La libertad de eleccin y fijacin de residencia o domicilio: lleva consigo la permanencia y ofrece la proteccin de que nadie puede ser compelido a mudarse, salvo en los casos expresados por la ley o por mandato de autoridad competente. La prohibicin de expatriacin de ningn guatemalteco: por ninguna causa o motivo, ni por condena en juicio penal. Entre las limitaciones a las anteriores libertades se sealan las siguientes: a) Los extranjeros no autorizados estn impedidos de gozar de permanencia. b) La garanta de prohibicin de mutacin de residencia no alcanza al que esta condenado judicialmente, o al enfermo que por disposicin de la autoridad sanitaria debe trasladarse a otro sitio, enfermedades infecto-contagiosas. c) En caso de confinamiento (obligacin de residir en un lugar) acordado durante la vigencia del estado de sitio. d) La libertad de desplazamiento y o locomocin puede restringirse en caso de arraigo (art. 523 Cdigo Procesal civil y mercantil). e) La libertad de desplazamiento y de migracin pueden restringirse durante el estado de alarma. f) Se concibe, por lo dems que no se autorice la salida de quienes estn en deuda con el Estado, por servicio militar o por responsabilidades penales contradas. 13.2.3.3.7. Derecho de peticin

Art. 28 Constitucin Poltica de Guatemala. El derecho de peticin es a la vez un derecho del ciudadano y una garanta individual. Autoriza para dirigirse a los poderes pblicos solicitando gracia, reparacin de agravios o adopcin de medida que satisfagan el inters del peticionario. No se ejercitan con respecto a los ciudadanos, ni en forma difusa a la colectividad, no se conforman como una adhesin platnica: se des tina a los poderes pblicos e implica una contestacin. Pero el derecho de peticin no es absoluto ni general. Tiene sus limitaciones, en efecto el articulo 137 de la Constitucin dispone: El derecho de peticin en materia poltica corresponde exclusivamente a los guatemaltecos. Se excluye a los extranjeros. Como una modalidad del derecho de peticin en materia jurdica constitucional, el artculo 138 en su inciso 5to. Establece el derecho de peticin del ciudadano para que se revise el decreto de suspensin o restriccin de garantas constitucionales. Ver artculos 248, 221 de la Constitucin Poltica de Guatemala. 13.2.3.3.8. Libertad de acceso a tribunales y dependencias del estado

Art. 29 Constitucin poltica de Guatemala. Toda persona tiene libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley. Los extranjeros nica mente podrn

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO48 acudir a la va diplomtica en caso de denegacin de justicia. No se califica como tal, el solo hecho de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso, deben haberse agotado los recursos legales que establecen las leyes guatemaltecas. Este art. Garantiza el derecho de toda persona de presentarse a los tribunales y a las oficinas pblicas en su calidad de interesado o por medio de sus representantes legales. En los tribunales y las oficinas pblicas pueden existir espacios reservados sin producirse violacin constitucional siempre que en tales espacios se ubique una oficina de informacin y atencin publico. 13.2.3.3.9. 13.2.3.3.10. Acceso a archivos y registros estatales Derechos de reunin y manifestacin

Art. 33 Constitucin Poltica de Guatemala. La libertad de expresin implica libertad de reunin y manifestacin. En una democracia definida por algunos como el gobierno de la opinin publica, resulta de especial trascendencia este derecho. Sin libertad de reunin no puede hablarse de un gobierno democrtico. No obstante se deben diferenciar claramente: La libertad de opinin: que garantiza la plenitud de expresin y de comunicacin espiritual, de modo general. La libertad de reunin: que supone un grado superior e integracin social pues protege el derecho de congregacin de los hombres para la intercomunicacin de sus pensamientos o intercambio de sus opiniones, con miras a obtener la formacin de la opinin y de la voluntad comunitaria. Como afirma Duguit la libertad de opinin implica la liberta de manifestar su pensamiento por la palabra, y como consecuencia, la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento ser expuesto pblicamente. La libertad de opinin implica el derecho de reunin. Segn Ranelletti se entiende por reunin la cita voluntaria y temporal, de varias personas, ,en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido, para un fin dado, por ejemplo discutir y deliberar sobre un tema, etc. Si la reunin de las personas es accidental, es decir, sin acuerdo previo, se trata de una aglomeracin. Michel afirma que el derecho de reunin tiene ciertas caractersticas fundamentales: Es momentneo: implica un vnculo permanente entre sus miembros. Concertado e intencional: en lo que se diferencia de la aglomeracin que es accidental, por cuanto la ley, est encaminada a proteger los agrupamientos organizados de modo que la responsabilidad de los organizadores pueda eventualmente mantenerse dentro de los limites que indica la prudencia en el ejercicio de dicha libertad. Tiene por objeto el intercambio de ideas y opiniones o a la defensa de intereses. Hay que distinguir entre el derecho de reunin con el derecho de asociacin. El derecho de reunin significa la mera agregacin de personas para concentrarse acerca de un objeto o para revelar con su presencia ideas, sentimientos o aspiraciones comunes. El derecho de asociacin, en cambio implica ya la constitucin de una entidad moral que persigue un fin comn y est dotada de una organizacin ms o menos perfecta para realizarlo. La mayora de las legislaciones y la doctrina constitucional, coinciden en que el derecho de reunin pblica solo puede restringirse cuando su fi n sea contrario a la Constitucin, las leyes, la moral o las buenas costumbres o cuando circunstancias de oportunidad la hacen peligrosa para el orden o la tranquilidad pblica. Las reuniones pacficas sin armas y bajo techo no estn sujetas a ninguna limitacin. Las reuniones al aire libre estn reguladas por normas de polica, que es la autoridad encargada de preservar el orden, la paz o tranquilidad pblica, etc. La libertad de manifestacin es una modalidad de la libertad de reunin, y es aquella que cuando se tiene la opinin y voluntada comunitaria, la manifestacin, exteriorizacin o demostracin de esa opinin y voluntad estn protegidas por esta libertad. 13.2.3.3.11. Derecho de asociacin

Art. 34 Constitucin Poltica de Guatemala. El fenmeno de la asociacin comprende todas las manifestaciones de la agrupacin humana deliberada y no reducida a una actuacin episdica o momentnea. La asociacin adems de constituir un derecho fundamental del hombre es el resultado necesario y lgico de la naturaleza gregaria de ste, es el resultado lgico de la necesidad de los hombres que por s mismos no pueden realizar sus aspiraciones o la culminacin de sus anhelos, propsitos, etc. Por la asociacin se unifican esfuerzos, se pone en comn la inteligencia, la industria, etc., y resulta un ente absolutamente diferente de las personas de los asociados, ms fuerte y poderoso que cada uno de ellos. Las asociaciones pueden tener finalidad poltica, econmica, profesional, religiosa, cultural, deportiva, etc., pero ella debe tender siempre al perfeccionamiento integral moral o fsico del hombre en forma individual o colectiva. Por tanto esta libertad garantiza la de su constitucin y la de su actuacin o accin, as como la libertad de no asociacin, es decir el derecho de no ser obligado a pertenecer a asociacin alguna. Para lo cual conviene distinguir lo siguiente: Asociaciones simples: creadas por la iniciativa privada de sus fundadores.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO49 Asociaciones o corporaciones pblicas: como los Colegios de profesionales, de abogados, etc., cuya permanencia a ellos es obligatoria para el ejercicio de dichas actividades. Los elementos que se necesitan para que haya asociacin son: Pluralidad de personas fsicas Un fin comn que va a perseguir los asociados Medios o servicios mutuos con que se han de alcanzar. Una idea de permanencia para distinguir la asociacin de la reunin. Una mnima organizacin por rudimentaria que sea. La asociacin es una libertara para la convivencia y no hay razn para excluir de su ejercicio a los extranjeros, salvo aquellas que tengan fines polticos. 13.2.3.3.12. Libre emisin del pensamiento

Art. 35 y 5 (parte final) Constitucin Poltica de Guatemala. La libertad de emisin del pensamiento consiste en la facultada de exponer la propia conviccin cientfica, religiosa, poltica, etc., sin necesidad de previa autorizacin, aunque salvando los respetos de la libertad ajena y las exigencias del orden pblico. La libertad de expresin, es un complemento indispensable de la libertad de pensamiento, es esencial para el progreso de la humanidad porque de poco servira creer o pensar si no existiera modo de expresarlo, de comunicarlo a los dems pero no tan solo en forma privada, sino del modo que se considere mas conveniente, practico y til. La libertad de expresin y de pensamiento debe ser siempre de carcter integral indivisible. NO puede tener matices ni existir nicamente para algunas actividades o expresiones porque entonces deja de ser un derecho para convertirse en una gracia o concesin. Hocking dice la libertad de expresin y de prensa estn ligadas al significado central de toda libertad. Donde los hombres no puedan comunicarse libremente sus pensamientos, ninguna de las otras libertades esta segura. La libre expresin es as nica entre las libertades como protectores y promotora de las dems libertades. Es el pensamiento el don divino que coloca al hombre por encima de la bestia y que lo capacita para escoger entre el bien y el mal. La palabrea escrita o hablada constituye la fuera que verdaderamente mueve a los hombres. Pensar, hablar y escribir son los medios ms eficaces para ejercitar a los ciudadanos su derecho. Existe la Ley de Emisin del Pensamiento ver artculos: 1 del 2 al 4 (determinan que debe considerarse impreso, su clasificacin y publicacin). El art. 5 reitera el libre acceso a las fuentes de informacin Art. 6 al 12 La ley regula las responsabilidades y derechos del autor, del editor y del director, establece que son publicaciones clandestinas. En relacin a las limitaciones (art. 27 al 36 de la Ley de emisin del Pensamiento). El art. 28 establece que pueden dar lugar a juicio de jurado y a sanciones las publicaciones en que se abuse de la libertada de emisin del pensamiento, en los casos siguientes: a) Los impresos que impliquen traicin a la patria. b) Los impresos que esta ley considera de carcter sedicioso. c) Los impresos que hieren la moral. d) Los impresos en que se falta al respeto de la vida privada. e) Los impresos que contengan calumnias o injurias graves. Son calumnias, las publicaciones que imputan falsamente la comisin de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio. (Art. 33 del Cdigo Penal). Son Injurias: las publicaciones que ataquen la honra o la reputacin de las personas o las que atraen sobre ellas menosprecio de la sociedad. (art. 34 de la Ley de emisin y 161 al 163 del Cdigo Penal) El Estado con su enorme poder, puede o bien se r un enemigo de la libertad de emisin del pensamiento o bien su gran amparador con una adecuada legislacin sobres cuestiones tales como: El poder de los anunciantes La excesiva publicidad La indefensin del receptor especialmente los nios, ante la abundancia violencia, sexo, etc. La proteccin del periodista honesto, competente y serio no del colega desleal o a de la empresa amarillista y mercantilista. La colonizacin del pas por los medios de comunicacin extranjeros. La concentracin de los medios de comunicacin en unas pocas manos La funcin cultural y educativa de los medios de comunicacin

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO50 El fomento de las lenguas indgenas, culturas, tradiciones Los limites entre el derecho a la informacin y el derecho al honor y la intimidad. 13.2.3.3.13. Libertad de religin

Art. 36 Constitucin Poltica de Guatemala. La libertad de religin comprende 3 aspectos: 1. La libertad de conciencia o de creencia s, que es el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera. 2. La libertad de expresin de la creencia, que es el derecho de cada uno de expresar pblicamente por la palabra oral o escrita, sus creencias religiosas, y que constituye un aspecto de la libertad de expresin o de prensa respectivamente. 3. La libertad de culto, que es el derecho de practicar libremente el culto de su religin, as como el de no ser obligado a practicar el culto de una religin determinada y que en cierto sentido puede constituir un aspecto de la libertad de reunin o de asociacin. Duguit dice que la libertad de conciencia escapa forzosa y naturalmente a los designios del legislador, lo mismo que la libertad de pensar propiamente dicha. Ni en el derecho ni en el hecho puede el legislador penetrar en el interior de las conciencias individuales e imponerle una obligacin o prohibicin cual quiera. Asimismo afirma que son dos elementos generales que caracterizan el concepto de religin: a) La creencia en ciertos principios y proposiciones de orden metafsico. b) El cumplimiento de ciertos ritos que corresponden a aquellas creencias y que implican la conviccin de una comunicacin del hombre con una fuerza sobrenatural. Art. 37 Personalidad Jurdica de la Iglesia: Se reconoce la personalidad jurdica de la Iglesia Catlica. Las otras iglesias, cultos, entidades y asociaciones de carcter religioso obtendrn reconocimiento de su personalidad jurdica conforme las reglas de su institucin y el Gobierno no podr negarlo si no fuese por razones de orden pblico... En este precepto se plantea la cuestin espinosa de la conexin entre la Iglesia y el Estado. Es forzoso reconocer que existe la religin y es necesario adoptar un criterio a ella. Ahora bien cualquier que sea la religin, los bienes inmuebles, destinados al culto, a la educacin y a la asistencia social, gozan de exencin de impuestos, arbitrios y contribuciones. 13.2.3.3.14. Tenencia y portacin de armas

Art. 38 Constitucin Poltica de Guatemala. Toda persona tiene derecho a poseer cierto tipo de armas en su domicilio, a fin de reforzar su seguridad y legtima defensa o la de su familia, bienes o derechos y en algunos casos y bajo determinadas condiciones previstas por la ley a llevarlas consigo con el mismo propsito. Solo las Constituciones de 1965 y 1965 consignaban este derecho, establecindolo en los mismo trminos, por un lado que el derecho de portacin de armas sera regulado por la ley, y por el otro que la simple tenencia en su domicilio de armas de uso personal, exceptundose las legalmente prohibidas no constitua ni delito ni falta 13.2.3.3.15. Propiedad privada

Art. 39 Constitucin Poltica de Guatemala. La regulacin de la propiedad privada pertenece al Derecho privado y en algn sector al Derecho administrativo, pero toca al Derecho constitucional decidir en que trminos fundamentales se acepta la propiedad entre los derechos esenciales a reconocer, fijar el sentido general que en un desenvolvimiento ulterior ha de prevalecer. La propiedad es el sustentculo de todo el mundo de los derecho patrimoniales y la mejor garanta de mantenimiento y perpetuacin de la familia y el criterio que se adopte respecto a ella orientar las ms apartadas relaciones. En un sentido jurdico el derecho de propiedad es la plena facultad de disponer a voluntada de los bienes, salvo las prohibiciones legales. Duguit entiende la propiedad segn dos proposiciones: a. El propietario tiene el deber, y por tanto el poder de emplear la cosa que posee en la satisfaccin de las necesidades individuales, y propias. b. El propietario tiene el deber y por tanto el poder, de emplear su cosa en la satisfaccin de necesidades comunes, de una colectividad nacional entera o de colectividades secundarias. Gonzlez Caldern advierta que la propiedad no es solamente la que se relaciona con las cosas materiales, sino con todos los bienes corporales e incorporales que integran el patrimonio de una persona fsica o jurdica. La propiedad privada que reconoce y garantiza la Constitucin es todo eso, vale decir la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen o integran el patrimonio. Lo mismo es la propiedad para la Constitucin un predio o una vaca, que un crdito o un contrato de hipoteca. Objeto de atencin y proteccin especia l para el Estado son las tierras de las comunidades y cooperativas de indgenas, o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria. As lo dispone el art. 67 de la Constitucin Poltica de Guatemala.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO51 Cuestiones que preocupan en esta materia: Es motivo de especial atencin los predios rsticos, existe una vieja aversin hacia las manos muertas y el ansia de no trabar la disponibilidad. El derecho a la herencia, el modo de repartirla y la parta que debe corresponder al Estado. Las posesiones en manos de extranjeros. El rgimen de intervencin en las empresas. Regulacin Internacional: Art. 17 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos Art. 21 Convencin americana de los Derecho Humanos. 13.2.3.3.16. Derecho de autor o inventor

Art. 42 Constitucin Poltica de Guatemala. Se reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor, los titulares de los mismo gozarn de la propiedad exclusiva de su obra o in vento, de conformidad con la ley y los tratados internacionales. Es evidente que la proteccin del derecho de propiedad es sumamente amplia. No se refiere solamente a los bienes muebles e inmuebles, sino que abarca toda suerte de derechos como la propiedad intelectual o derechos de autor, del inventor y del artista, el derecho de propiedad sobre patentes, marcas, modelos y distintivos o nombres comerciales, agrcolas, etc. Tal garanta ampara al autor de obras literarias y cientficas, al periodista ideolgico y al periodista informativo en cuanto a reportajes, entrevistas y otros trabajos similares en donde se puede apreciar su aporte personal, al autor de obras artsticas en todas sus manifestaciones (pintor, dibujante o caricaturista, arquitecto, etc.) al inventor de obras, procedimientos, mecanismos para el comercio, la agricultura, la industria, al inventor de preparaciones medicinales, sanitarias, etc. Hay que poner este artculo en concordancia con otros artculos de la Constitucin: art. 35 (libertad de emisin del pensamiento), 39 al 42 (derecho de propiedad), art. 57 al 65 (derecho a participar en la vida cultural) y artstica en la comunidad, as como a beneficiarse del progreso cientfico de la nacin) Por otro lado, la Asociacin Guatemalteca de Autores y compositores registra y protege los derechos de autor. 13.2.3.3.17. Libertad de industria, comercio y trabajo

Art. 43 Constitucin Poltica de Guatemala Esta libertad consiste en la posibilidad de consagrarse a cualquier gnero de actividad productora sin tropezar con privilegios o trabas de origen estatal. La garanta que otorga se dirige contra el Estado, no contra los dems ciudadanos. La organizacin econmica medieval, de tipo cerrado, de mbito local estricto, de estructura jerarquizada fuertemente y en que el privilegio concedido por el poder pblico impide concurrencia, es lo que motiva la repulsa del sistema y la consagracin del principio opuesto. Aunque es esta disposicin no se habla especficamente de derechos de propiedad, es obvio inferir que la persona en uso de las indicadas libertades de industria, comercio y trabajo, produzca bienes sobre los cual es ejercer los derechos de propiedad correspondientes. La libertad de industria y comercio no es absoluta en ningn pas, sino que esta sujeta a reglamentacin legal, existen monopolios fiscales (tabaco, bebidas alcohlicas, petrleo, etc.) servicios pblicos (correo, telfonos, transporte, minas, sanidad, educacin, etc.) que son servicios del Estado. Adems la libertad de industria y comercio sufre un nuevo ataque de la Administracin al cumplir esta con su funcin de polica, cada vez ms importante. As la clasificacin de establecimientos en peligrosos, insalubres. Exige una intervencin administrativa (autorizacin previa, fiscalizacin...) actividades limitadas por motivos de seguridad (armas, explosivos...) por razones de salud (farmacias, elementos radiactivos.), por tutela social (despacho de bebidas, empresas de ahorro y capitalizacin.) La libertad de industria para los hombres de 1789 era una cosa tan evidente y ligada a la libertad individual que no necesita formulacin expresa. 13.2.3.3.18. 13.2.3.3.19. 13.2.3.3.20. 13.2.3.3.21. 13.2.3.3.22. 13.2.3.3.23. 13.2.3.3.24. 13.2.3.3.25. Derecho de seguridad Seguridad personal Detencin legal Notificacin de la causa de detencin Derechos del detenido Interrogatorio o detenidos o preso Centros de detencin legal Detencin por faltas e infracciones

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO52 13.2.3.3.26. 13.2.3.3.27. 13.2.3.3.28. 13.2.3.3.29. 13.2.3.3.30. 13.2.3.3.31. 13.2.3.3.32. 13.2.3.3.33. 13.2.3.3.34. 13.2.3.3.35. 13.2.3.3.36. 13.2.3.3.37. 13.2.3.3.38. 13.2.3.3.39. 13.2.3.3.40. 13.2.3.3.41. Derecho de defensa Derecho a conocer los motivos para el auto de prisin y de procesamiento Derecho a no auto incriminarse Presuncin de inocencia Casos de irretroactividad de la ley Principios de legalidad Pena de muerte Sistema penitenciario Menores de edad Antecedentes penales y policiales Inviolabilidad de vivienda Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros Registro de personas y vehculos Derecho de asilo Objeto de citaciones Publicidad de los actos administrativos

13.2.3.3.42. Derecho que asiste el Ministerio Pblico con relacin a la reserva de actuaciones documentos y diligencias del proceso penal 13.2.3.3.43. 13.2.3.3.44. 13.2.3.3.45. Garantas de efectividad Accin contra infractores Legitimidad de resistencia

13.2.3.4) Derechos o garantas sociales 13.2.3.4.1. 13.2.3.4.2. 13.2.3.4.3. 13.2.3.4.4. 13.2.3.4.5. 13.2.3.4.6. 13.2.3.4.7. 13.2.3.4.8. 13.2.3.4.9. 13.2.3.4.10. 13.2.3.4.11. 13.2.3.4.12. la familia la cultura comunidades indgenas educacin universidades deporte salud, seguridad y asistencia social trabajo trabajadores del estado rgimen econmico y social derechos polticos derechos de solidaridad o derechos de los pueblos

13.2.3.4.12.1. derecho a la paz 13.2.3.4.12.2. derecho a un ambiente sano 13.2.3.4.12.3. derecho a la libre determinacin de los pueblos. 14) Limitacin a los Derechos Fundamentales: El licenciado Ramiro de Len Carpio nos dice que nuestros derechos constitucionales pueden limitarse en caso de invasin del territorio, de perturbacin grave de la paz, de actividades contra la seguridad del Estado o calamidad pblica. Las sociedades humanas necesitan para su desenvolvimiento normal un adecuado ambiente de paz y de tranquilidad. El Estado tiene entre sus atribuciones especficas, establecer el orden social, a que se llega cuando las relaciones de la convivencia se encauzan mediante el derecho y la justicia. A ese orden social se encuentra condicionado el bien comn, y ste orden social puede verse perturbado por distintos factores ya sean internos o externos. Ante la posibilidad de ese peligro o frente al orden alterado, el poder pblico tiene la misin de restablecer el equilibrio y la paz social. El ordenamiento jurdico debe sealarle los medios y recursos suficientemente idneos para satisfacer las exigencias de aquella responsabilidad. Entonces se tratara, en consecuencia, de medidas extraordinarias que el Estado, en situaciones de emergencia, se encontrara

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO53 en la posibilidad de adoptar con el propsito, en primer trmino, de asegurar su propia existencia y conservacin, y luego, restablecer el orden social amenazado o quebrantado, frente a enemigos externos o en presencia de factores internos de anarqua o disociacin. Tales medidas, traducidas con frecuencia en la suspensin total o parcial de las leyes fundamentales que estrechan los lmites de la actividad estatal ordinaria, se han utilizado en todas las pocas, para superar, precisamente, aquellas situaciones de grave o inminente peligro, y en las que los derechos y las garantas individuales deben necesariamente sacrificarse en la medida requerida para salvar el pas o el bien comn. Estas medidas fueron usadas por los romanos, los germanos, en las monarquas absolutas etc. "En tal caso de la suspensin de las normas permanecen vlidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia. La suspensin de la Constitucin est ligada a la exigencia de que el ordenamiento sea particularmente eficiente para enfrentarse con situaciones consideradas excepcionales. La suspensin abre el camino a la instauracin de un ordenamiento de excepcin respecto a la normalidad constitucional. Se definen, dentro estas suspensiones temporales, los estados de excepcin. Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensin concierne a la determinacin de la fuente normativa que puede permitirla, habilitando un rgano constitucional -por lo general al ejecutivo, pero tambin al legislativo- para suspender la Constitucin y establecer un ordenamiento excepcional cuando se dan situaciones de peligro para el ordenamiento constitucional. " La Ley de Orden Pblico se concreta a regular lo que conocemos como estados de excepcin y las medidas que la autoridad legalmente constituida puede adoptar en esos casos. Los estado de excepcin fundamentalmente se traducen en una restriccin a determinados derechos expresamente reconocidos y garantizados por la ley suprema del pas. El problema surge cuando deja de existir la normalidad de la vida estatal, o sea ya no se dan los presupuestos para la aplicacin de la ley comn, por tratarse de situaciones extraordinarias que hasta pueden degenerar en un verdadero caos, de donde surge la necesidad de tomar medidas de carcter extraordinario que permitan superar tales situaciones. Pero estas medidas debern tambin estar encuadradas dentro de la ley, porque de lo contrario se caera en la arbitrariedad. El Estado de Derecho lleva en su propia dialctica la necesidad de prever la excepcin y de normativizar sta. Desde la Dictadura Comisoria, creacin del Derecho pblico romano, que consista en la designacin de un dictador para casos de emergencia, conforme a normas constitucionales precisas y por un tiempo limitado. Pasando por los comisarios nombrados por prncipes y emperadores para superar estados crticos en la Edad Media, hasta nuestros das, el Derecho Pblico no ha podido dejar de prever normas de conducta para afrontar situaciones de anormalidad institucional. La doctrina al tratar lo relativo a los Estados de Excepcin lo hace con la denominacin de Estados de Emergencia y seala que sus rasgos perfiladores debern concurrir de consumo en su gravedad, excepcionalidad y transitoriedad. Una situacin extraordinaria es esencialmente un estado de cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento del imperio del Derecho y, para superar esto, el Derecho Constitucional establece normas especiales. La emergencia no crea poderes extraordinarios dentro del Estado Constitucional, sino que histricamente autor iza el uso del poder ya otorgado por la ley, no crea poder, el que debe ser anterior a la misma. Si se quiere obrar dentro de la legalidad, la falta de ella no puede suplirse ni con la arbitrariedad ni pretendiendo crear poderes nacidos de la situacin extraordinaria. En conclusin se puede decir que lo s estados excepcin son aquellas medidas de carcter extraordinario previstas en la ley, cuyos rasgos perfiladores son su gravedad, excepcionalidad y transitoriedad y que tienen aplicacin como consecuencia de fenmenos naturales o convulsiones sociales de carcter poltico o econmico que no es posible conjurar los aplicando la ley comn; y que se traducen en una concentracin del poder o aumento de facultades del Ejecutivo, a travs de limitar algunos de los derechos expresamente reconocidos por la Constitucin, con el fin de restaurar la normalidad. Un estado de excepcin tiene las siguientes caractersticas: a. Debe existir una situacin extraordinaria, o sea que debe ser evidente el caos reinante; b. Las medidas a aplicar deben ser de carcter temporal o transitorio; c. La aplicacin de medidas de esta naturaleza, ser la consecuencia de fenmenos naturales, especficamente en el caso del estado de calamidad pblica; o por convulsiones sociales de carcter poltico o econmico en los dems casos; d. Concentracin del poder o aumento de facultades en el ejecutivo, a travs de la restriccin de determinados derechos reconocidos por la Constitucin; e. Nunca la emergencia crear poderes sino se har uso de los poderes ya otorgados por la ley; y f. La finalidad es la defensa del orden constitucional o superar un caos provocado por fenmenos naturales. 96 Bsicamente los estados de excepcin tienen como nota caracterstica el hecho de darse una concentracin de poder o aumento de las facultades del ejecutivo, a travs de una amenguamiento de los derechos personales y colectivos operantes en tiempos de paz, lo que comnmente se ha conocido como restriccin o suspensin de garantas, expresin sta que en la actualidad resulta obsoleta, dada la posicin adoptada por la doctrina moderna respecto al concepto de Garantas. De manera que resulta ms adecuado sustituir la expresin aludida por la Limitacin a los derechos constitucionales como se hace en nuestra Constitucin. Lo que es propiamente limitacin a los derechos constitucionales o restriccin de garantas en la terminologa tradicional, se
96

Ibid, pp. 7-11.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO54 ha llegado a confundir o identificarse con los conceptos de "Estado de Excepcin" o "Estado de Sitio", lo cual es errneo, toda vez que la limitacin o restriccin a que se hace referencia es el efecto inmediato y ms importante en caso de darse un estado de excepcin en cualquiera de sus grados. 97 La limitacin de los derechos constitucionales se fundamenta en que esta limitacin est hecha para la seguridad e integridad del Estado y del orden pblico y es para que se cumpla el bien comn que persigue el Estado. Y adems se sustenta que el inters de la sociedad priva sobre el particular. Los derechos que se van a limitar deben de estar contenidos en la Constitucin poltica y no se pueden limitar otros derechos que no sean los sealados en la Constitucin poltica y el modo, tiempo y lugar que la Constitucin poltica lo indica. La limitacin a los derechos constitucionales se encuentra contenida en nuestra Constitucin poltica en el Ttulo II, Derechos humanos; Captulo IV, limitacin a los derechos constitucionales. Artculo 138 y 139. Requisitos para la declaratoria del Estado de Excepcin Al concurrir cualquiera de los estados de excepcin, el Presidente de la Repblica har la declaratoria correspondiente por medio de decreto dictado en Consejo de Ministros, no siendo necesaria esta formalidad para el estado de prevencin. En la Constitucin actual el estado de prevencin debe tener la aprobacin del Congreso de la Repblica despus de declarado por el Presidente en Consejo de Ministros, esto cambio ya que en la antigua constitucin se le atribua al Presidente en Consejo de Ministros que declarare cualquier estado de excepcin. El decreto que acuerde el estado de excepcin especificar: a.- Los motivos que lo justifiquen. Este es uno de los aspectos ms importantes ya que muchas veces los gobiernos de turno pueden abusar de esta facultad, esgrimiendo en muchos casos motivos ficticios con el fin de restringir los derechos fundamentales a lo s habitantes del pas, por lo que el decreto deber especificar en forma clara lo s motivos que lo originan, los cuales debern ser de suficiente peso para que verdaderamente justifiquen una medida de tal magnitud. b.- Los derechos que no pueden asegurarse en su plenitud. El decreto deber ser explcito en este sentido, a efecto de no dar lugar a extralimitacin de parte de la autoridad, basada en ambigedades que pudieran existir en cuanto a los derechos que se restringen. c.- El territorio que afecte. En relacin a esto, el decreto deber determinar si es de aplicacin en todo el territorio nacional o en una parte o zona del mismo; y d.- El tiempo que durar su vigencia. Los efectos del decreto no podrn exceder de treinta das por cada vez. La actual Constitucin estipula que en el propio decreto se convocar al Congreso para que dentro del trmino de tres das lo conozca, ratifique, modifique o impruebe y si estuviera reunido lo conozca inmediatamente. 98 Artculo 139. Ley de orden pblico y Estados de Excepcin. Todo lo relativo a esta materia, se regula en la Ley Constitucional de Orden Pblico. La Ley de Orden Pblico, no afectar el funcionamiento de los organismos del Estado y sus miembros gozarn siempre de las inmunidades y prerrogativas que les reconoce la ley; tampoco afectar el funcionamiento de los partidos polticos. La Ley de Orden Pblico, establecer las medidas y facultades que procedan, de acuerdo con la siguiente gradacin: a) Estado de prevencin; b) Estado de alarma; c) Estado de calamidad pblica; d) Estado de sitio; y e) Estado de guerra. Artculo 1 de la Ley de Orden Pblico. Esta ley se aplicar en los casos de invasin del territorio nacional, de perturbacin grave de la paz, de calamidad pblica o de actividades contra la seguridad del Estado. Artculo 2 de la Ley de Orden Pblico. El Presidente de la Repblica, en consejo de ministros calificar las situaciones previstas en el artculo anterior y, segn su naturaleza o gravedad, emitir el decreto que corresponda con las especificaciones y en el grado a que respectivamente se refieren los artculos 151 y 153 de la Constitucin de la Repblica (Constitucin de 1965). Artculo 6 de la Ley de Orden Pblico. Inmediatamente despus de emitido el decreto que establece que el Estado de Al arma, de Calamidad pblica o de Sitio, se dar cuenta al Congreso de la Repblica para que lo ratifique, modifique o impruebe. En caso de modificaciones o de improbacin por parte del Congreso, lo actuado con anterioridad tendr plena validez. Los decretos relativos al Estado de prevencin no requieren la intervencin del Congreso. De la ley de orden pblico adems: Captulo II. Del Estado de prevencin. Artculo 8.
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Ibidem, pp. 11. Ibidem, pp. 23-25.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO55 Captulo III. Del Estado de Alarma. Artculo 13. Captulo IV. Del Estado de Calamidad Pblica. Artculos 14 y 15. Captulo V. Del Estado de Sitio. Artculos 16, 17,18,19. Captulo VI. Del Estado de Guerra. Artculos. 23, 24. 14.1) Derechos que pueden suspenderse El licenciado Ramiro de Len Carpio nos dice "Los derechos que pueden suspenderse o limitarse son los contemplados en los artculos 5o. (libertad de accin) 6o. (detencin legal) 9o. (Interrogatorio a detenidos o presos) 26 (Libertad de locomocin) 33o. (derecho de reunin y manifestacin), primer prrafo del artculo 35o. (libertad de emisin del pensamiento), 2o. prrafo del artculo 38 (tenencia y portacin de armas) y 2o. prrafo del artculo 116 (regulacin de la huelga para trabajadores del Estado). Esto es lo que comnmente se ha conocido como suspensin de garantas".99 Comparando nuestra Constitucin poltica actual con la de 1965 nos podemos dar cuenta de que sta constitucin ofreca la posibilidad de restringir un mayor nmero de derechos durante el estado de excepcin, lo que permite afirmar que con la Constitucin actual se ha ligerado un positivo avance en cuanto a la proteccin constitucional de los Derechos Humanos, an durante los estados de excepcin; en otras palabras se ha limitado la esfera de intervencin del Estado, lo que armoniza con los principios bsicos del Estado de Derecho. La constitucin de 1965 como fiel reflejo de la forma en que fue concebida, permite que durante la vigencia de un estado de excepcin restrinjan no slo los derechos factibles de limitarse segn la Constitucin actual, sino otros ms como los son los siguientes: a. Inviolabilidad del domicilio; b. Inviolabilidad de la correspondencia; c. Libertad de asociacin; d. Publicidad de los actos administrativos; e. Derecho de no comparecer a citaciones al no constar su objeto; y f. Derecho de ofrecer resistencia para la proteccin de los derechos que la Constitucin garantiza. Derechos stos contenidos en los artculos 57, 58, 64, 75, 76 y 78 de la Constitucin de 1965 y 23, 24, 30, 32, 34 y 45 de la Constitucin poltica actual. La Constitucin poltica de la Repblica de Guatemala, restringe un nmero menor de derechos garantizados por la misma al implantarse un estado de excepcin, lo que implica como consecuencia lgica, que un estado de excepcin decretado conforme a la Constitucin actual tendr que ser menos drstico que en el pasado, porque sern susceptibles de restringirse nicamente los derechos contenidos en ocho artculos. o sea lo s estrictamente necesarios para poder conjurar por parte de la autoridad cualquier situacin anormal, lo que no ocurra con la constitucin de 1965, que permita la intervencin del Estado en la esfera de los particulares de manera ms amplia, lo cual muchas veces se prest para que los gobiernos abusaran de las medidas excepcionales en detrimento de los derechos fundamentales de los guatemaltecos. 100 Los derechos constitucionales que pueden suspenderse se encuentran contenidos en nuestra Constitucin poltica en el Ttulo II, Derechos humanos; Captulo IV, limitacin a los derechos constitucionales. Primer prrafo del artculo 138. Artculo 138. Limitacin a los derechos constitucionales. Es obligacin del Estado y de las autoridades, mantener a los habitantes de la Nacin, en el pleno goce de los derechos que la Constitucin garantiza. Sin embargo, en caso de invasin de territorio de perturbacin grave de la paz, de actividades contra la seguridad del Estado o calamidad pblica, podr cesar la plena vigencia de los derechos a que se refieren los artculos: Artculo 5to: Libertad de Accin, Artculo 6to: Detencin legal, Artculo 9o: Interrogatorio a detenidos o presos, Artculo 26: Libertad de locomocin, Artculo 33: Derecho de reunin y manifestacin, primer prrafo del artculo 35: Libertad de emisin del pensamiento, segundo prrafo del artculo 38: Tenencia y portacin de armas, y segundo prrafo del artculo 116: Regulacin de la huelga para trabajadores del Estado. 14.2) Causas por las que pueden suspenderse los derechos constitucionales 14.3) Grados en que se suspenden El licenciado Ramiro de Len Carpio nos dice que los grados en que pueden suspenderse del ms leve al ms severo son: a) Estado de prevencin; b) Estado de alarma; c) Estado de calamidad pblica;
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Ramiro d Len Carpio, Catecismo Constitucional, pp. 99. Mario Ren Girn Arevalo, La Ley de Orden Pblico y su necesaria adecuacin a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, pp. 20, 21.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO56 d) Estado de sitio; y e) Estado de guerra. Nos dice que tambin existe el toque de queda que puede ser decretado o establecido por el gobierno. "El toque de queda consiste en que el gobierno establece que de tales horas a tales horas no pueden circular las personas ni en vehculo ni a pie, a menos que tengan para ello un permiso especial. Esto se hace para evitar el bandolerismo, el pillaje, el desorden y as poder controlar mejor cualquier situacin de calamidad pblica (terremotos, inundaciones, etc.) u otro tipo de situaciones que alteren la paz o la seguridad del Estado".101 La suspensin es una limitacin que supone una derogacin transitoria del normal funcionamiento de algunas de las instituciones y del ejercicio de ciertos derechos garantizados por ella. Por lo general, la suspensin afecta al mecanismo regular de relacin entre rganos del Estado y suele permitir la concentracin temporal de diversos poderes, calificados de excepcionales emanados del Gobierno, del Jefe de Estado o de una dictadura, unipersonal o colegiada. Dado el carcter de excepcionalidad - que ha de responder, por supuesto, a una anormalidad en la vida del Estado- la restauracin del orden constitucional y de dicha normalidad de la sociedad estatal pueden ser encomendadas, en la prctica, a la fuerza armada del Estado. Ahora bien, todo lo dicho se produce dentro de las normas previstas en la propia Constitucin. Ya que la ley fundamental no slo siguen en vigor, sino que, justo para conservar su poder normativizador, regula el estado excepcional para que, hasta en tal supuesto de excepcin, el Derecho siga imperando sobre la fuerza. En consecuencia los poderes excepcionales son asignados a quien debe ostentarlos por quien puede otorgarlos segn la ley. Y son asignados dentro de unos lmites temporales precisos y para realizar unos fines especficos, que no son otros que el restablecimiento de la normal aplicacin de la Constitucin, es decir el final del estado excepcional y, por tanto, de la suspensin de la ley fundamental. 102 Tanto la Constitucin actual de Guatemala como las que le antecedieron, regulan los estados de excepcin, estableciendo una gradacin de los mismos, lo que naturalmente implica diferencias entre cada uno de stos grados, es decir, algunas medidas sern de carcter ms amplio que la otras, por lo que resulta conveniente para los fines de este estudio analizar aunque sea sucintamente cada uno de estos grados. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece la siguiente gradacin: a) Estado de prevencin; b) Estado de alarma; c) Estado de calamidad pblica; d) Estado de sitio; y e) Estado de guerra. 14.4) Estado de prevencin Tanto prevencin como alarma significan idiomticamente "disposicin que se toma para evitar un peligro, inquietud o sobresalto". Los estados de prevencin y alarma limitan transitoriamente sin suspender los derechos a los efectos a reprimir o evitar hechos que sin poner en peligro inmediato la Constitucin, afectan los derechos que ella garantiza, incidiendo en el normal desenvolvimiento de las actividades de la poblacin. El Estado de prevencin y alarma o alarma simplemente se dirige a enervar no hechos que atacan la Constitucin, sino los hechos que atacan los derechos que sta garantiza. Se califica al estado de alarma como racional elemento del orden. No es ms que el poder de polica en tiempos normales fortalecido por situaciones de emergencia, creado para una real aplicacin de la carta magna. Se resume al estado de prevencin como un refuerzo de las atribuciones de las autoridades civiles, y un estado de alerta para las fuerzas de polica, pero sin la intervencin preponderante de que al ejrcito y a la autoridad militar corresponden en los estado de sitio y de guerra. Es evidente que estos estados de emergencia son mucho ms benignos en su aplicacin considerndose como legislacin intermedia entre la ley comn y el estado de sitio, aplicable a situaciones intermedias entre la normalidad y la conmocin grave. En la legislacin guatemalteca se supone que el estado de alarma es un tanto ms drstico, porque al implantarse se autorizan no slo las medidas destinadas al estado de prevencin sino otro ms, de ah que se den ambas instituciones en nuestro sistema jurdico, aunque con muy escasa aplicacin por la vaguedad que acusan. 14.5) Estado de alarma 14.6) Estado de calamidad pblica El estado de calamidad pblica es contemplado como un grado de la excepcin en la Constitucin actual y en las anteriores. No se ha tratado casi nada al respecto de este estado, posiblemente por la naturaleza misma de la institucin, la cual se encuentra destinada a proveer de las medidas apropiadas en casos provocados especialmente por fenmenos naturales, como terremotos, inundaciones, epidemias u otros infortunios que afecten ya sea a todo el territorio nacional o a determinadas zonas del mismo. En trminos generales, calamidad pblica es la desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas. Realmente la naturaleza jurdica del estado de calamidad pblica es totalmente diferente a la de los dems estados de excepcin. Dentro del ms estricto estado de derecho se concibe la excepcin o emergencia como producto de una grave
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Ramiro de Len Carpio, Catecismo Constitucional, pp. 99-100. Jorge Gonzlez Casanova, Teora del Estado y Derecho Constitucional, pp. 218- 219.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO57 alteracin del orden pblico como consecuencia de con vulsiones sociales de carcter poltico y econmico, sin tomar en cuenta los fenmenos naturales, objeto especfico del estado de calamidad pblica. Es cierto que al producirse cualquier siniestro, los poderes pblicos debern en lo posible remediarlo, pues aparte de constituir un mal material, conlleva un peligro para el orden social por la terrible depresin que produce y, lo que es ms grave, el pillaje que se incrementa en tales circunstancia s. El estado de calamidad pblica tiene en comn con los otros estados de excepcin que para evitar tales mayores, se autoriza la restriccin de algunos derechos garantizado por la Constitucin. 103 14.7) Estado de sitio Para principiar la Real Academia define lo que es guerra de la siguiente manera: "Desaveniencia y rompimiento de la paz entre dos o ms potencias." El Estado de sitio vendra a ser la situacin que se da durante la guerra cuando el territorio o una plaza se encuentran sitiados o rodeados por el ejrcito enemigo o como dice el tratadista Bielsa: "Solamente puede llamarse estado de sitio a la situacin que se crea al ser invadido el territorio nacional o cercado (sitiado) un lugar por fuerza militares enemigas". Dentro del ms estricto Estado de Derecho, el Estado de guerra vendra a ser el estado de excepcin por excelencia el cual parte de un concepto ms amplio como es el de Dictadura comisara, adoptando la forma de "Estado de Guerra" o "Estado de Sitio". Segn Garca Pelayo se trata de denominaciones que parten de la ficcin de considerara una situacin anormal como si fuera una situacin de guerra o de plaza asediada, de una asimilacin de las revueltas interiores a los peligros de una invasin extranjera, o bien de que la defensa de un sistema de gobierno ha sido colocada en el mismo rango que la defensa del territorio. El Estado de guerra es, pues, una institucin jurdica prevista de antemano, cuyo objeto es restablecer la paz pblica, y, con ella, el imperio de la ley, y que se caracteriza por un reforzamiento del poder ejecutivo, consiste en atribuir a la autoridad militar competencias hasta entonces pertenecientes a la civil, al tiempo que, mediante la suspensin de ciertos derechos individuales y otras medidas, ensancha el mbito de tales competencias. El sistema jurdico guatemalteco se reserva la denominacin de estado de guerra a la situacin extraordinaria que se da derivada de un conflicto de carcter internacional en la cual el Estado de Guatemala se encuentre involucrado; y en consecuencia ser ste el nico caso en que el decreto que lo establezca no estar sujeto a las limitaciones de tiempo contempladas en la Constitucin para los dems estados de excepcin, por tratarse del estado real de guerra a que alude la misma; adems, el procedimiento para decretarlo es diferente ya que como lo establece el artculo 23 de la le y de orden pblico, sta es atribucin del Congreso de la Repblica, a solicitud del Ejecutivo. El Estado de sitio tuvo su origen en la Ley Francesa de 1791, la cual estaba destinada a prever situaciones que nacen de la guerra o estn vinculadas con ella, es una ley tpicamente marcial que no tena aplicacin en la vida civil, o sea que el estado de sitio en sus orgenes fue una institucin militar. Las Constituciones modernas hacen referencia al estado de sitio pero en una concepcin totalmente diferente. Lo frecuente es que el estado de sitio se declare por causas internas como conmocin pblica, alteracin grave del orden pblico, por lo que para hallar la naturaleza del mismo, es un gran hallazgo el estado de sitio ficticio, poltico o simulado, ya que tal como se concibe en la actualidad est totalmente alejado de su concepcin original, es decir como institucin netamente militar, aunque si bien es cierto, durante su vigencia se resigna en la autoridad militar competencias que en tiempos normales corresponden a la civil, especialmente en lo que respecta al mantenimiento del orden pblico, tambin lo que es el estado de sitio constituye un recurso de la autoridad par a conjurar determinadas situaciones extraordinarias que no necesariamente se dan con motivo de que el territorio o una plaza se encuentren sitiadas, de ah que el estado de sitio que regulan las constituciones en la mayora de pases encuadre en lo que la doctrina llama "Estado de sitio ficticio, poltico o simulado", lo que hizo decir a Carlos Snchez Viamonte: "El estado de sitio no es otra cosa que receta de formulario republicano para confeccionar dictaduras aderezadas con el viejo ingrediente de la "monarqua razn de Estado" que es la razn de la si n razn, la razn de la fuerza". En muchas ocasiones en que se implanta el Estado de sitio, las razones que se esgrimen no son realmente valederas y muchas veces han servido de armas a los gobernantes contra las libertades pblicas, y como medio para cometer toda clase de abusos contra las personas con pretextos ftiles considerados como motivos justos, cuando no son sino velos para oculta r intereses o propsitos siniestros de los mandatarios. Una de las definiciones ms completa es la de Joaqun Gonzlez, ste define el estado de sitio como "Una medida de gobierno de carcter excepcional, dictada en circunstancias de extrema gravedad para el orden pblico, para la paz interior y la seguridad comn, de carcter temporal y limitada en sus efectos. consiste en investir a la autoridad ejecutiva con el poder necesario para acudir eficazmente al restablecimiento de la paz, a la defensa inmediata del territorio y al mantenimiento de la constitucin, que es la garanta permanente de la libertad". La causa del estado de sitio es siempre un hecho o conjunto de hechos ya producidos o inequvocamente ciertos, que pueden consistir en una conmocin interior o un ataque exterior, pero ambos casos deben producir una perturbacin del orden, al mismo tiempo que originan un peligro grave e inminente, el cual debe afectar conjuntamente el ejercicio de la Constitucin y de las autoridades creadas por ella. La perturbacin y el peligro originados por la conmocin interior deben ser equivalentes a los producidos por un ataque exterior o accin blica de fuerzas enemigas que penetren en el territorio nacional; y el peligro y perturbacin deben ser tales que resulte imposible ponerles remedio con los recursos ordinarios de gobierno, razn por la cual se inviste al ejecutivo con mayor poder y as poder tomar acciones inmediatas. 14.8) Estado de guerra frente a la globalizacn:

* 17. Aspectos generales del estado

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Mario Rene Girn Arvalo, La Ley de orden Pblico y su necesaria adecuacin a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, pp. 11- 18.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO58 Concepto El Estado es una sociedad humana asentada permanentemente en un territorio determinado, sujeto a un poder soberano (el pueblo), que crea, define y aplica un ordenamiento jurdico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien pblico temporal de sus componentes. El Estado es un conglomerado social, poltico y jurdicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una actividad que se ejerce a travs de sus propios rganos, cuya soberana es reconocida por otros Estados. Elementos Territorio: (elemento constitutivo) Es el espacio o soporte fsico en que el Estado ejerce su poder y desenvuelve su actividad especfica respecto a la comunidad humana que constituye su poblacin. Es un elemento necesario para la existencia del Estado ya que sin el no podr existir. El Territorio no es en realidad sino el mbito especial de validez del orden jurdico del Estado. Es el asiento fsico donde est la poblacin de un Estado constituido. Lugar donde reside la poblacin estatal. Funciones del Territorio: Funcin Positiva: El Territorio sirve de asiento a la poblacin del Estado, que quedan sometidas a su poder y a su ordenamiento jurdico y constituye la fuente principale de los recursos necesarios para satisfacer las necesidades colectivas. Funcin Negativa: El Territorio de un Estado limita, sin su conocimiento, la actividad de cualquier otro Estado o persona y organizacin en ese Territorio. En cuanto a la Soberana: i) Constituye una limitacin fsica de la soberana estatal y ii) Constituye el fundamento espacial dentro del cual se ejerce la soberana. Caractersticas: Estabilidad: Se da cuando sus habitantes, residen permanentemente en el Territorio del Estado. Circunscripcin Territorial: Es el espacio geogrfico reconocido por otros Estados, o el territorio que est bajo su jurisdiccin, bajo su poder, al igual que sus habitantes Espacios Geogrficos: El territorio comprende tres espacios geogrficos: - Espacio Terrestre Comprende no slo el suelo, sino que tambin el subsuelo terrestre, el lecho y el subsuelo del mar territorial y de la zona econmica exclusiva y la plataforma continental. Art. 142 Constitucin. Estado Archipielgico: Es el Estado constituido totalmente por uno o varios archipilagos, siendo ste un grupo de isla s, las aguas que las conectan y otros elementos naturales. - Espacio Martimo. (Ref. Convencin sobre los derechos del Mar) Mar Territorial: Es la anchura del mar hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de lneas base. La soberana del Estado Ribereo, se extiende ms all de su Territorio y de sus aguas interiores y en el caso del Estado archipielgico, de sus aguas a la franja del mar adyacente designado con el nombre mar territorial. Zona Contigua: No podr ser mayor de 24 millas marinas contadas desde la lnea base. El Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias para prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes o reglas aduaneras, fiscales, inmigrantes o sanitarias, que puedan cometerse en su territorio o en su mar territorial. Zona Econmica Exclusiva: No se extender mas all de 200 millas nuticas contadas a partir de las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es aquella rea situada ms all del mar territorial y adyacente a ste. Sus derechos de soberana conllevan fines de explotacin, exploracin, conservacin y administracin de los recursos naturales. Plataforma Continental: Es aquella que comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial. No comprende el fondo ocenico profundo con sus orestas ocenicas, ni su subsuelo. Tiene una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar Territorial. Se ejercern derechos de soberana en cuanto explotacin y exploracin de sus recursos naturales. Alta Mar: La alta mar ser utilizada para fines exclusivamente pacficos y no forma parte de la soberana del Estado Ribereo. La alta mar comprende las partes del mar No incluidas en la ZEC, en el MT o en las aguas interiores de un Estado, ni las aguas archipielgicas de un Estado y est abierta a TODOS los Estados sean ribereos o sin litoral. La Zona: Son los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de jurisdiccin nacional. La zona y sus recursos son patrimonios de la humanidad y ningn Estado podr ejercer soberana. No forma parte del espacio martimo de un Estado - Espacio Areo Al respecto del espacio areo, siete cosas ocupan la atencin de los Estados:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO59 Navegacin Area: Derecho aeronutico: Es el uso del espacio areo con el objeto de permitir la navegacin de otras naves en el Territorio del Estado soberano. Telecomunicaciones a larga distancia: Disposiciones que aseguran la garanta y la libertad de comunicaciones y de trnsito. Colocacin de Satlite: Los satlites no slo han sido colocados para facilitar las telecomunicaciones, sino para predecir fenmenos naturales o climatolgicos. Altura del Espacio Areo: (ref. Convencin sobre Aviacin Civil Internacional): Se reconoce que los estados partes disfrutan de manera completa y exclusiva de su soberana, sobre el Espacio areo, situado sobre su Territorio, consagrando el principio del Dominio Exclusivo del Estado Subyacente sobre su Espacio areo. Las cinco Libertades:(Ref. Acuerdo de las 5 Libertades): -El derecho de atravesar el Territorio de los Estados partes sin aterrizar; -El derecho de aterrizar por motivos no comerciales en el Territorio de los Estados parte; -El derecho de desembarcar pasajeros, correo y mercancas, embarcadas en el Territorio del Estado del cual la aeronave posea la nacionalidad. -El derecho de embarcar pasajeros, correo y mercancas, con destino al T. Del E. Del cual la aeronave posea la nacionalidad; -El derecho de embarcar pasajeros, correo, etc., con destino al T. De cualquier otro E. Parte y el derecho de desembarca r P., C, y M, de procedencia de T de cualquier otro E. Parte. Espacio Areo y Espacio Ultraterreste: El espacio Ultraterrestre comienza donde la atmsfera de la tierra se desvanece, en un vaco entre 80 y 160 km sobre el suelo y es aqu donde termina el espacio areo o atmosfrico. Su altura no est oficialmente delimitada por el Convenio. Espacio Areo segn la ley Guatemalteca: (Ref. Ley de Aviacin Civil en Guatemala): El Estado de Guatemala, ejerce plena y exclusiva soberana sobre el espacio areo situado sobre su territorio y aguas territoriales. Poblacin: (Elemento Previo y Esencial del Estado) Sin la existencia del elemento humano, perdera su razn de ser el Estado. La Poblacin de los Estados est constituida por los habitantes que residen en forma permanente en su Territorio. Nacionalidad: Es el estatus de una persona fsica que est ligada a un Estado por lazos de fidelidad. Es el lazo jurdico y poltico de carcter permanente, que vincula un individuo a un Estado. La nacionalidad puede ser: Originaria: Cuando resulta del nacimiento. Adquirida: Cuando proviene del cambio de la nacionalidad por otra. Sistemas que rigen la nacionalidad: Ius Sanguinis: Es la filiacin la que determina la nacionalidad, es derecho sobre los lazos consanguneos. Ius Soli: La nacionalidad de la persona se determina por el lugar de su nacimiento. Sistema Mixto: Combina la filiacin con el lugar de Nacimiento. Apatrida: Es toda aquella persona que carece de nacionalidad. Principios: -Todo hombre debe tener una nacionalidad -El hombre es libre de cambiar su nacionalidad -La naturalizacin puede ser revocada o dejar la sin efecto por el Estado que la otorg -La nacionalidad implica vinculacin efectiva con el pas del cual es nacional -A nadie debe privrsele de su nacionalidad. Pueblos Homogneos: Aquellos que pertenecen a la misma raza, idioma, cultura y religin. Esto implica el derecho natural de los pueblos homogneos que les permite organizarse polticamente de manera independiente y de constituir un Estado. Poder/Soberana: -Dominio que se ejerce sobre la poblacinPoder: El Estado no podra alcanzar sus fines sin la existencia del poder, es decir la autoridad. Lo esencial del poder no es el uso de la fuerza, sino la ordenacin de la colectividad para cumplir sus atribuciones. El poder Supremo es el que nos manda, y para que este poder no se aleje, no se limite, evitando as arbitrariedades, se han creado las normas jurdicas por parte del Estado. Caractersticas: -El poder del Estado no es absoluto -El poder del Estado est determinado en el ordenamiento jurdico, siendo un poder de derecho

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO60 -Es un poder soberano, un poder que est por encima de otro poder -Es un poder supremo y es denominado soberana o poder soberano -Es un poder de dominacin, ya que permite hacer uso de la coaccin para que se cumplan las disposiciones legales. Soberana: Es el poder supremo del Estado, poder que no est sometido a ningn otro poder, y que tiene bajo su dominio a todos los otros poderes que puedan existir en esa organizacin poltica. El poder es una fuerza que est ligada a la soberana, la soberana radica en el pueblo, quien la delega en sus gobernantes, quienes determinan y constituyen el poder. Caractersticas: -La soberana es nica -Indivisible -Inalienable: No puede cederse -Imprescriptible: No deja de tener vigencia por el transcurso del tiempo. -Perpetua -Es un poder Absoluto -Es un poder Supremo legalmente establecido. Sujeto de la soberana: el estado. Soberana y Derecho: El Estado como persona jurdica, solo puede existir en el derecho. La soberana tambin se encuentra sometida al Derecho, ya que la soberana significa la existencia de un poder supremo, que tiene sentido hacia el Bien Comn Pblico Temporal, que justifica la Soberana del Estado, determina su sentido y su lmite. El Estado es una institucin de competencia limitada por su finalidad, por lo que la soberana solo puede existir dentro de estos lmites. Gobierno y Administracin: El organismo Ejecutivo realiza una doble funcin: a) de tipo Poltico, y b) De tipo Administrativo Los actos de gobierno tienden a la direccin de la administracin. El gobierno formula mandato para la conservacin del Estado y para el logro de sus fines. La administracin organiza los servicios pblicos destinados a ayudar a los particulares a obtener el Bien Pblico. la soberana radica en el pueblo, quien la delega a sus representantes. (Art. 141 Constitucin) Ordenamiento Jurdico: Es el conjunto de normas jurdicas vigentes y positivas que se relacionan entre s, que estn escalonadas o jerarquizadas y que rigen en cada momento la vida del ser humano y de las instituciones de todas clases dentro de una nacin determinada. Fin Comn o Bien Comn: El Estado persigue el desarrollo de la sociedad con el propsito de lograr un fin comn, siendo el bienestar de sus habitantes, su progreso y el aseguramiento de la paz dentro del ordenamiento jurdico. El bien comn es el valor primordial del Derecho, cuyos medios de realizacin estriban en la Paz y en la Justicia. Es la suma de aquellas condiciones de la vida social mediante las cuales las personas pueden conseguir con mayor plenitud y facilidad su propia perfeccin. Es el conjunto de aquellas condiciones con las cuales los seres humanos, las familias y las asociaciones pueden lograr ms plena y fcilmente su perfeccin. (Ref. Art. 1 Consti.) Es el conjunto de elementos materiales y morales que coordinan la accin de los individuos, reunidos en sociedad, procurando la felicidad temporal colectiva, sin daar los derechos de la persona. 15) El poder pblico: Origen, concepto y ejercicio Manuel Ossorio escribe que "La potestad inherente al Estado y que autoriza para regir, segn reglas obligatorias, la convivencia de cuantos residen en territorio sujeto a sus facultad polticas y administrativas" constituye lo que es el poder pblico, y con otras palabras agrega que est representado por "Cada uno de los Poderes fundamentales del Estado. Guillermo Cabanellas dice al respecto: "Poder Pblico es la Facultad consubstancial con el Estado que le permite dictar normas obligatorias que regulen la convivencia social de las personas que por vnculos personales o situacin territorial se encuentran dentro de su jurisdiccin legislativa o reglamentaria". Este jurisconsulto tambin nos refiere a los poderes del Estado como si ambas frases se consideraren sinnimas. Y Luis Snchez Agesta manifiesta que "Este poder poltico institucionalizado, como hemos indicado, se regula por el Derecho (Derecho Constitucional) que determina quin, cmo y con qu limites ha de ser ejercido." El Poder Pblico es considerado como competencia, imperativo jurdico y medio para realizar el fin fundamental del Estado, El Bien Comn. - Como competencia: porque se distribuye en tres funciones principales: Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO61 El poder Pblico no equivale o no es lo mismo que Estado, ni debe confundirse con el concepto de Estado, es decir el Estado cuenta con un poder Pblico, que es parte del mismo, el Estado es el Continente y el poder pblico el Contenido. - Es Imperativo Jurdico: Son los mandatos previstos en la normas jurdicas. El poder pblico implica la facultad de crear el Derecho, definirlo en normas jurdicas y aplicarlo unilateralmente, sin previa consulta, empleando la coaccin si es necesario. El Poder Pblico es un conjunto de competencias constitucionales o de competencias reconocidas por la Constitucin, que sirven para garantizar el propio orden jurdico. - Es un Medio: Es el instrumento adecuado para realizar los fines fundamentales del Estado en especial del Bien Comn o Inters Pblico La Constitucin guatemalteca, en el ttulo IV, captulo I nos ilustra sobre el ejercicio del poder pblico y establece que el Poder proviene del pueblo, pero agrega que ese ejercicio est sujeto a limitaciones que seala la carta magna y la ley, y que ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o poltica puede arrogarse esa facultad. En otra parte, nuestra constitucin se ha referido a la soberana que radica en el pueblo, y deja bien claro que la deposita en los Organismo Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Como podemos apreciar, en ningn momento dicha constitucin emplea el vocablo pode para identificar a esos rganos; lo que ha hecho es englobarlo en la frase poder pblico y, segn estimamos, estara ajustndose al criterio de que no hay divisin de poderes porque el poder del Estado es uno, sino enseamos que se trata de funciones estatales propiamente dichas, tal y como lo veremos en los prrafos siguientes, en los que pondremos atencin a los denominados poderes constituidos, segn la doctrina, porque fueron creados por el poder constituyente que ejerce la Asamblea Nacional Constituyente al emitir aquella constitucin. Teora de la representacin: Las notas del tema anterior, estn identificadas con el sistema democrtico, en el cual se producen elecciones libres y peridicas, pluralidad de partidos polticos, diversas corrientes de opinin con libertad de expresin y otras figuras que hemos identificado al estudiar el constitucionalismo. Este sistema, de acuerdo con el criterio que sostienen muchsimos tratadistas sobre derecho poltico, es el nico que evita que el poder poltico sea arbitrario y que se respeten las libertades individuales. Por lo tanto, es la puerta por la que ingresa el individuo hbil para participar en poltica y es completamente libre de manifestarse por medio de los procesos electorales. Es decir, que el hombre acta a travs de representantes, a quienes encomienda por mandato, vertido a travs del voto, que se dedique al ejercicio de las funciones pblicas en virtud que el mismo no puede hacerlo, toda vez que forma parte de una multitud a la que le es imposible gobernarse a s misma. Aparece entonces, la teora de la representacin cuyo nacimiento dej atrs a la democracia antigua en la que las elecciones no tenan ninguna importancia. A ese respecto, Jaime Vidal Perdomo escribe que "En el curso del siglo XV III apunt el fenmeno de asimilacin de democracia y eleccin, en la filosofa poltica de la poca, ante la imposibilidad del ejercicio del gobierno directo y como corolario inmediato de las teoras representativas. En el siglo XIX buena parte de la lucha repos en la extensin del sufragio, expresin del proceso de democratizacin del Estado que se anhelaba." En nuestra constitucin, al referirse al Estado de Guatemala y su sistema de gobierno, est escrito que es republicano, democrtico y representativo, conceptos con los cuales est en concordancia con la doctrina moderna, pues lo republicano significa que se opone a lo monrquico, lo democrtico a lo autocrtico y lo representativo se opone al papel que el ciudadano desempeaba en la democracia antigua, al dedicarse personalmente a tomar decisiones directas, con relacin a los negocios pblicos. 15.1) Formas de gobierno: Clasificaciones tradicionales Por su forma de estado 1. Estado Simple o Unitario Es la forma de gobierno adoptado por la mayora de Estados y es aquel en que la soberana se ejercita de manera directa sobre un solo pueblo que est habitando un mismo territorio y que adems posee un so lo centro de impulsin poltica y administrativa, dando lugar a: a. Centralizacin Poltica: La actividad pblica corresponde a rganos, cuya competencia se extiende a todo el territorio nacional. b. Centralizacin Administrativa: Cuando el rgano superior mantiene la direccin y control sobre todos los rganos que integran la administracin. c. Descentralizacin: Cuando las funciones del Estado son cumplidas por rganos con competencia limitada. Todos los individuos obedecen a una sola autoridad y viven bajo un solo rgimen constitucional. 2. Estado Compuesto Es aquella forma de gobierno en la que aparecen unidos de una u otra forma dos o ms Estados, sea por vnculos polticos nacionales o internacionales. a. Estado Federal: Es una asociacin de Estas en la cual los miembros estn sometidos en ciertos aspectos a un poder y control nico, pero conserva su propia autonoma, para el ejercicio de determinadas actividades internas de carcter administrativo o poltico. b. Confederacin de Estados: Es una asociacin de carcter internacional, permanente y orgnicamente constituida. Sus miembros conservan su plena soberana. Nace de un tratado y en ningn caso constituye un nuevo estado. c. Unin Personal: Tiene rasgos histricos. El poder est en manos del mismo soberano. Cada estado miembro conserva su

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO62 organizacin administrativa y su legislacin. Es una asociacin transitoria y permanente. Se rigen por disposiciones de sucesin (monarca), y su disolucin ocurre por la muerte del monarca comn. d. Estado Sui Gneris: Es aquella forma de gobierno que tiene un gnero propio, debido a su integracin. Ejs. Organizacin de las Naciones Unidas, OTAN. O Estado del Vaticano, en donde el Papa que es considerado el Jefe Supremo de la Iglesia Catlica, es al mismo tiempo Jefe del Estado de la Ciudad del Vaticano (Surge por celebracin de tratado de Letrn, es un Estado Monrquico, absoluto, patrimonial y electivo) Por sus sistemas de gobierno Son utilizadas para designar al conjunto de poderes pblicos o sea los rganos a los que se le atribuye el ejercicio supremo de la soberana. 1. Monarqua: Esta es hereditaria y Vitalicia. Es el gobierno de uno y es el smbolo de la unidad. Clases: a) Monarqua Absoluta: El monarca ocupa una posicin superior a la Constitucin y es el nico titular de la soberana. B) Monarqua Constitucional: El monarca est sometido a la constitucin y le acompaan otros rganos a quienes tambin les corresponde el ejercicio de la Soberana. - Monarqua Constitucional Pura: El monarca ejerce directamente la soberana. - Monarqua Constitucional Parlamentaria: El parlamento con los Ministros ejercen la soberana. 2. Repblica: Esta es Electiva y Temporal. Existen o puede existir una jefatura encargada a una persona o a varias, siendo el resultado de una eleccin. El ejercicio del poder est directo o indirectamente en el pueblo, quien lo delega en sus gobernantes. Clases: a. Repblica Directa: La poblacin participa directamente en las funciones estatales; b. Repblica Indirecta: El pueblo es soberano y el ejercicio de la soberana lo delega en los gobernantes, a travs del sufragio. 3. Parlamentario o de Gabinete: Sistema de gobierno mediante la cual el ejecutivo est dividido en dos elementos: a) Jefe de Estado: y b) Jefe de Gobierno, quien es responsable junto con el gabinete ante el parlamento, el cual tiene facultades para revocar su mandato. 4. Presidencial: Este sistema confiere al Presidente de la Repblica gran libertad de accin y poder decisorio virtual por lo que los ministros, no pueden ser removidos ni censurados por el legislativo y dependen exclusivamente del Presidente. 5. Convencional o de Asamblea: En este sistema se da la preeminencia del legislativo sobre el gobierno, es decir, la Asamblea absorbe la totalidad de las funciones que le corresponden al Ejecutivo. El gobernante o gobernantes estarn a merced de la Asamblea tanto en su nombramiento como en su remocin. Distribucin y concentracin del poder: Centralizacin Desconcentracin Descentralizacin * El estado de Guatemala Estructura Forma de gobierno Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrtico y representativo. Soberana La soberana radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinacin entre los mismos, es prohibida. El Estado ejerce plena soberana, sobre: - El territorio nacional integrado por su suelo, subsuelo, aguas interiores, el mar territorial en la extensin que fija la ley y el espacio areo que se extiende sobre los mismos - La zona contigua del mar adyacente al mar territorial, para el ejercicio de determinadas actividades reconocidas por el derecho internacional; y - Los recursos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos y los existentes en las aguas adyacentes a las costas fuera del mar territorial, que constituyen la zona econmica exclusiva, en la extensin que fija la ley, conforme la prctica internacional. Territorio El territorio nacional consta de un rea de 108,889 kilmetros cuadrados, y est integrado por su suelo, subsuelo, aguas interiores, el mar territorial en la extensin que fija la ley y el espacio areo que se extiende sobre los mismos. Reservas territoriales del Estado. El Estado se reserva el dominio de una faja terrestre de tres kilmetros a lo largo de los ocanos, contados a partir de la lnea superior de las mareas; de doscientos metros alrededor de las orillas de los lagos; de cien metros a cada lado de las riberas de los ros navegables; de cincuenta metros alrededor de las fuentes y manantiales donde nazcan las aguas que surtan a las poblaciones. Se exceptan de las expresadas reservas:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO63 -Los inmuebles situados en zonas urbanas; y -Los bienes sobre los que existen derechos inscritos en el Registro de la Propiedad, con anterioridad al primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis. Los extranjeros necesitarn autorizacin del ejecutivo, para adquirir en propiedad, inmuebles comprendidos en las excepciones de los dos incisos anteriores. Cuando se trate de propiedades declaradas como monumento nacional o cuando se ubiquen en conjuntos monumentales, el Estado tendr derecho preferencial en toda enajenacin. Limitaciones en las fajas fronterizas. Slo los guatemaltecos de origen, o las sociedades cuyos miembros tengan las mismas calidades, podrn ser propietarios o poseedores de inmuebles situados en la faja de quince kilmetros de ancho a lo largo de las fronteras, medidos desde la lnea divisoria. Se exceptan los bienes urbanos y los derechos inscritos con anterioridad al primer o de marzo de mil novecientos cincuenta y seis. Idioma oficial El idioma oficial de Guatemala es el espaol. Las lenguas vernculas, forman parte del patrimonio cultural de la Nacin.( Ref. art. 143 Constitucin). Son idiomas oficiales del Estado: El Espaol para todo el territorio nacional y los idiomas indgenas que establezca la ley, fijando su mbito de aplicacin material de acuerdo a criterios tcnicos, lingsticos y territoriales. El Proyecto de reformas Constitucional es de Guatemala no aprobadas por el Referndum de 1999, establecan: Son idiomas oficiales del Estado: El Espaol para todo el territorio nacional y los idiomas indgenas que establezca la ley, fijando su mbito de aplicacin material de acuerdo a criterios tcnicos, lingsticos y territoriales. El Estado reconoce, respeta y promueve los siguientes idiomas indgenas: Achi', Akateko, Awakateko, Chalchiteko, Ch'orti', Chuj, Itz, Ixil, Popti', Kaqchikel, K'iche', Mam, Mopan, Poqoman, Poqomchi, Q' anjob'al, Q'eqchi', Sakapulteko, Sipakapense, Tekiteko, Tz'utujil, Uspanteko, Garifuna y Xinka. Nacionalidad: (Ref. Elementos del Estado, Poblacin) Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, reconoce la nacionalidad, y establece en los artculos del 144 al 146 las diferentes clases de Nacionalidad respectivamente: Nacionalidad de Origen: Son guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de la Repblica de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptan los hijos de funcionarios diplomticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados. A ningn guatemalteco de origen, puede privrsele de su nacionalidad. Nacionalidad de Centroamericanos: Tambin se consideran guatemaltecos de origen, a los nacionales por nacimiento, de las repblicas que constituyeron la Federacin de Centroamrica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestar en ante autoridad competente, su deseo de ser guatemaltecos. En ese caso podrn conservar su nacionalidad de origen, si n perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios centroamericanos. Naturalizacin Son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalizacin, de conformidad con la ley. Los guatemaltecos naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que establece la Constitucin. Ciudadana Es una institucin que habilita para el ejercicio de todos los derechos polticos y comporta deberes y responsabilidades hacia el Estado, sin embargo, se puede ostentar la ciudadana de un pas, sin tener todos los derechos polticos. (Ref. Artculo 147 Consti.) Son ciudadanos los guatemaltecos mayores de dieciocho aos de edad. Los ciudadanos no tendrn ms limitaciones, que las que establecen la Constitucin y la ley, especficamente en el Cdigo Civil (Ref. Artculo 8 en adelante). Por otra parte el artculo 135 de la Constitucin establece: Son derechos y deberes de los guatemaltecos, adems de los consignados en otras normas de la Constitucin y leyes de la Repblica, los siguientes: -Servir y defender a la Patria; -Cumplir y velar, porque se cumpla la Constitucin de la Repblica -Trabajar por el desarrollo cvico, cultural, moral, econmico y social de los guatemaltecos; -Contribuir a los gastos pblicos, en la forma prescrita por la ley; -Obedecer las leyes; -Guardar el debido respeto a las autoridades; y -Prestar servicio militar y social, de acuerdo con la ley Relaciones internacionales (Ref. Arts.149-151) Guatemala normar sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prcticas internacionales con el propsito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto y defensa de los derechos humanos, al fortalecimiento de los procesos democrticos e instituciones internacionales que garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los Estados. Guatemala, como parte de la comunidad centroamericana, mantendr y cultivar relaciones de cooperacin y solidaridad con los dems Estados que formaron la Federacin de Centroamrica; deber adoptar las medidas adecuadas para llevar a la prctica, en forma parcial o total, la unin poltica o econmica de

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO64 Centroamrica. Las autoridades competentes estn obligadas a fortalecer la integracin econmica centroamericana sobre bases de equidad. El Estado mantendr relaciones de amistad, solidaridad y cooperacin con aquellos Estados, cuyo desarrollo econmico, social y cultural, sea anlogo al de Guatemala, con el propsito de encontrar soluciones apropiadas a sus problemas comunes y de formular conjuntamente, polticas tendientes al progreso de las naciones respectivas. 15.2) Distribucin y concentracin del poder 15.3) Distribucin y concentracin del poder 15.4) Teora de la divisin de poderes 15.5) Teora de los frenos y contrapesos 15.6) Concepto de democracia 15.7) Clases de democracia 15.7.1)Directa 15.7.2)Representativa 15.8) Gobierno 15.9) Ciudadana 15.10) Concepto 15.11) Derecho 15.12) Deberes cvicos 15.13) Limitacin 15.14) Relaciones internacionales del estado guatemalteco 15.15) El poder pblico 15.16) Ejercicio 15.17) Imperio de la ley El "imperio de la ley" constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho (Rule of Law). En el contexto ideolgico-poltico en que tiene sentido y aplicabilidad la nocin del Estado de Derecho, es decir, en el contexto que arranca del liberalismo y culmina en la democracia y el socialismo, por ley debe entenderse la formalmente creada por el rgano popular representativo (Parlamento o Asamblea Nacional) como ex presin de la voluntad general. En el Estado de Derecho la ley es la concretizacin racional de la voluntad popular, manifestada, con las posibles intervenciones del ejecutivo a que despus aludiremos, a travs de un rgano de representacin popular libremente elegido- La ley ordinaria se conexiona y subordina a la ley fundamental (Constitucin) y el control de constitucionalidad de las leyes asegura precisamente esa conexin y subordinacin. Para evitar posibles confusiones de otro tipo conviene hacer quiz la siguiente precisin: con la anterior afirmacin (ley como expresin de la voluntad general) no se quiere decir, claro est, que slo sea Derecho (y ley) el derivado de esa legitimidad liberal y despus democrtica; en modo alguno. Tambin es Derecho (y ley) el derivado no de la voluntad general, sino de la posible voluntad individual de un dictador o de un monarca absoluto que, de hecho, logra dar vigencia social a la normatividad por l creada. Todo Derecho positivo es Derecho, tanto el que procede de un Parlamento, democrticamente elegido, como el que deriva de una decisin personal de un dictador que se hace obedecer, aunque no consideremos, por supuesto, igualmente legitimado (justificado) uno y otro. Hecha esta aclaracin sobre el concepto del Derecho, aparece manifiesto que no todo "imperio de la ley" es ya, por ello, Estado de Derecho: que no hay tal si la ley proviene de una voluntad individual absoluta y no de una asamblea de representacin popular libremente elegida. Es decir, que no hay Estado de Derecho si la ley no es expresin de la voluntad general, o admitmoslo de lo que, en cada momento, ms se acerca a la verdadera voluntad general. Algunas veces, sacndolo totalmente de su contexto, se ha querido aprovechar interesadamente el prestigio de la frmula "imperio de la ley", sacralizando sta en pro de la conservacin inamovible y la defensa a toda costa de un orden y de una legalidad autoritaria, de una legalidad nada democrtica, donde la le y se dicta sin suficiente participacin popular, y donde se olvidan las otras exigencias del Estado de Derecho. En este contexto autoritario "imperio de la ley" no significa ni ms ni menos que "imperio de la voluntad absoluta del ejecutivo incontrolado", nunca "imperio del legislativo de representacin popular". Se dir, y con razn, que el Estado liberal no cumpla sino muy parcial y formalmente esa condicin (la ley, ms que expresin de la voluntad general, era expresin de la voluntad de la burguesa) y algo similar podra decirse de otras condiciones como, por ejemplo, respecto de la proteccin efectiva material de los derechos fundamentales. Esto es cierto, y ello es lo que justifica precisamente ese paso que en los tiempos actuales se ha dado hacia el Estado social de Derecho.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO65 16) Anlisis de la ley de orden pblico: 17) Funcin Pblica: Los Funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jams superiores a ella. (Principio de legalidad Administrativa, Ref. art. 154 Const.) Los funcionarios y empleados pblicos estn al servicio del Estado y no de partido poltico alguno. La funcin pblica no es delegable, excepto en los casos sealados por la ley, y no podr ejercerse sin prestar previa mente juramento de fidelidad a la Constitucin. 17.1) Definicin: 17.2) Ejercicio 17.3) Responsabilidad por infraccin de la ley por parte de los funcionarios y empleados pblicos Los funcionarios y los empleados pblicos actan unilateralmente imponiendo sus decisiones dentro del marco de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y las leyes, pero actan limitadamente. Los particulares tienen el deber de obediencia pero tambin el derecho de afirmar la juricidad y de reclamar por cuanto dao y perjuicio la actuacin unilateral indicada. Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica establece al respecto: Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institucin estatal a quien sirva, ser solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados pblicos podr deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripcin, cuyo trmino ser de veinte aos. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo sealado por la ley para la prescripcin de la pena. Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrn reclamar al Estado, indemnizacin por daos o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles. No obligatoriedad de rdenes ilegales (ref. Art. 156 constitucin) Ningn funcionario o empleado pblico, civil o militar, est obligado a cumplir rdenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisin de un delito. 17.4) Juicio sumario de responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos 17.5) Concepto de funcionario pblico, empleado pblico 17.6) Servidor pblico De los funcionarios pblicos: Se ha recurrido al criterio de que funcionario es aquel que tiene sealadas sus facultades en la Constitucin o en la ley y el empleado pblico en los reglamentos. Para esto, el profesor Godinez manifiesta que la tendencia moderna es la de denominar a todas las personas que realizan una actividad administrativa de carcter civil funcionarios pblicos con un orden de importancia: superiores, intermedios y menores. 17.7) Concepto de servicio civil Caractersticas. - Acto administrativo de nombramiento o investidura. - Voluntad del Estado que decide el nombramiento y el particular que acepta el cargo. - Genera efectos jurdicos, derechos y obligaciones. - Los derechos y obligaciones se encuentran establecidas en la ley y la finalidad el bien comn a travs del servicio pblico. Naturaleza jurdica: Existen tres teoras. La primera sostiene que la relacin funcional es un acto unilateral del estado. otra que afirma que es un acto contractual y la ltima que considera a la relacin funcional como un acto de condicin por la capacidad del servidos. En conclusin hay que considerarlo como un acto diverso, por el nombramiento, la voluntad y el propsito de servicio a la colectividad. Definicin: El vnculo jurdico laboral que une al estado con los particulares que pasan a formar parte del servicio civil desde que inician el ejercicio del cargo hasta su entrega. Sistemas de ingreso al servicio civil: 1. Ingreso libre: cualquier ciudadano puede ingresar al servicio civil. 2. Ingreso por eleccin: a travs de examen de oposicin. 3. Ingreso Mixto: Todo ciudadano puede prestar su servicio siempre y cuando lo demuestre por oposicin. art.113 Const. Designacin de funcionarios:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO66 - Ingreso por eleccin: Los que son elegidos (Presidente). - Ingreso por nombramiento: Cuando son nombrados y se dan las formas de discrecional, condicionado y reservado. - Ingreso por Contrato: cuando se celebra un contrato, por consultora u oposicin. Clases de funcionarios: - Funcionarios Pblicos Superiores: Los encargados de gobernar y tomar las decisiones de carcter poltico, el Presidente tiene una doble funcin con ser Jefe de Estado - Funcionarios Intermedios: Que coordinan y controlan los planes, programas y proyectos de la administracin pblica. - Funcionarios Pblicos Menores: Son los trabajadores del estado y ejecutores de la actividad administrativa, hacen carrera administrativa y son nombrados por oposicin, no pueden ser despedidos sin causa justificada y se rigen por la Ley de servicio Civil. Carrera administrativa: Significa el derecho que tienen los funcionarios pblicos de pasar a desempear un puesto de grado o clase superior, por capacidad, conocimiento dentro de la funcin administrativa. Art. 57 Ley de Servicio Civil. Derechos y obligaciones: (de los funcionarios pblicos) Obligaciones: Ejercer la competencia, respeto y obediencia al superior, ejercitar personalmente la competencia, salvo en los casos de avocacin y delegacin, fidelidad al estado, imparcialidad, contribucin a la seguridad pblica y oposicin a las rdenes ilegales. Derechos: Estabilidad laboral, derecho a la defensa, derecho a participar en las oposiciones, descansos semanales, a los asuetos, vacaciones, permisos especiales, viticos, huelga, ventajas econmicas, sindicalizacin. Responsabilidades polticas y jurdicas: (de los funcionarios pblicos). Polticas: Surge de las decisiones que toman los funcionarios a los que les est atribuida esa facultad y se establece mediante el control parlamentario o interpelacin. 166 Const. Jurdicas: Se da cuando los funcionarios pblicos infringen normas o dejan de cumplirlas. De tipo civil: cuando en el ejercicio de sus cargos causan daos a los administrados, para lo cual existe un juicio que se denomina JUICIO SUMARIO DE RESPONSABILIDADES, que es el medio para deducir las responsabilidades en que haya incurrido un funcionario. Art. 155 Const. De tipo Penal: Cuando un funcionario incurre en un delito de los establecidos en el cdigo Penal, algunos funcionarios deben ser sometidos al antejuicio salvo delito in fraganti. De tipo administrativo: Se origina del ejercicio de la competencia administrativa por cumplimiento o incumplimiento de normas de conducta inclusive. art.74 Ley Servicio Civil. Anlisis de marco legal del servicio civil en Guatemala: Se encuentra regulada en la Constitucin, Ley de Servicio Civil, de Salarios, Orgnica del Presupuesto, de Clases Pasivas, de Aguinaldos, de Bonificaciones, de Sindicalizacin y Huelga, estatutos y reglamentos propios. 17.8) Formas de ingreso al servicio civil 1. Ingreso libre: cualquier ciudadano puede ingresar al servicio civil. 2. Ingreso por eleccin: a travs de examen de oposicin. 3. Ingreso Mixto: Todo ciudadano puede prestar su servicio siempre y cuando lo demuestre por oposicin. art.113 Const. 17.9) Anlisis de la ley de servicio civil

* En las lneas siguientes expondremos lo que est relacionado con l as funciones del Estado, las cuales ste realiza a travs de rganos especializados. Pero el inters que externamos, est dirigido a hacer comentarios que estn relacionados con el ordenamiento jurdico guatemalteco, con el propsito de adentramos en la normativa general que aparece en la Constitucin Poltica y en leyes conexas de carcter ordinario que desarrollan lo relativo al Organismo Legislativo, al Organismo Ejecutivo y al Organismo Judicial. Con tal propsito, inicialmente nos respaldaremos en opiniones doctrinarias que refuerzan cul es el objeto del Estado contemporneo. Por ejemplo Len Duguit, en su Manual de Derecho Constitucional, al referirse al fin y a las funciones del Estado, nos dice que "siendo el poder poltico una cosa de hecho, se ha comprendido desde el mismo da en que se tuvo la nocin del derecho que las rdenes emanadas de este poder no eran legtimas sino en cuanto eran conforme a derecho, y que el empleo de la compulsin material por el poder poltico no era legitimo sino estando destinada a asegurar la sancin del derecho". Y contina: "nadie tiene el derecho de mandar a otros; ni un emperador, ni un rey, ni un Parlamento, ni una mayora popular pueden imponer su voluntad como tal voluntad; sus actos no pueden imponerse a los gobernados sino en cuanto son conformes a derecho, de ah que la cuestin tan debatida de saber cul es el fin del Estado, o ms exactamente del poder poltico, se resuelva de la manera siguiente: el poder poltico tiene por objeto realizar el derecho; el derecho le impone la obligacin de hacer cuanto es t en su poder para asegurar el reinado del derecho. El Estado est fundado en la fuerza, pero esta fuerza no es legtima sino cuando se ejerce conforme al derecho. No decimos con Ihering que el derecho es la poltica de la fuerza, sino ms bien que el poder poltico es la fuerza puesta al servicio del derecho". Con dicho autor, se concluye; que el

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO67 objeto del Estado es esencialmente un fin de derecho, por lo tanto los actos que ejecuta deben ser lgicamente clasificados segn el efecto que produzcan en el mundo del Derecho. Con esta premisa es como llegamos a distinguir las funciones del Estado. * La estructura de la administracin pblica en guatemala: La Administracin Pblica en nuestro medio, es la Administracin del Estado de Guatemala, el cual dentro de su rgimen poltico adopta el de la divisin de Organismos, de conformidad con los artculos 140 y 141 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, lo que permite construir la estructura de la Administracin Pblica de la manera siguiente: A.- Organismo Legislativo: Est formado por el Congreso de la Repblica de Guatemala, su principal atribucin es la de crear y derogar las leyes, y se encuentra integrado por los diputados. Su base legal est regulada principalmente en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en sus artculos del 157 al 181, y por su propia ley denominada Ley del Organismo Legislativo (Decreto Nmero 63-94 del Congreso de la Repblica). Sus principales rganos son: 1) El Pleno; 2) La Junta Directiva; 3) La Presidencia; 4) La Comisin Permanente; 5) La Comisin de Derechos Humanos; 5) Las Comisiones de Trabajo; 6) Las Comisiones Extraordinarias y las Especficas; y 7) La Junta de jefes de Bloque. B.- Organismo Ejecutivo: Es el organismo principal de la Administracin Pblica y por eso le est encomendada la funcin administrativa preferentemente, tambin realiza la funcin poltica o de gobierno. Su denominacin proviene de una de sus atribuciones primordiales: ejecutar las leyes del pas, o sea, hacer que las mismas se cumplan. Su base legal se encuentra regulada principalmente en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en sus artculos del 182 al 202, y por su propia ley denominada Ley del Organismo Ejecutivo (Decreto Nmero 114-97 del Congreso de la Repblica). Por estar adecuado a un sistema republicano presidencialista se encuentra integrado por: 1) Presidencia de la Repblica; 2) Vicepresidencia de la Repblica; 3) Secretaras de la Presidencia; 4) Ministerios de Estado; 5) Viceministerios de Estado; 6) Direcciones Generales; 7) Gobernaciones Departamentales; y 8) Consejos de Desarrollo Urbano y Rural. Alrededor del Organismo Ejecutivo, giran otras entidades u rganos estatales que no son parte del Poder Central, pero que se ubican dentro de la Administracin Pblica, estn son las denominadas instituciones descentralizadas y autnomas. C.- Organismo Judicial: Esta formado por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales de justicia establecidos por la ley, su principal atribucin es ejercer la funcin jurisdiccional que consiste en la potestad de juzgar y promover la ejecucin de lo juzgado, es decir, en la facultad que tiene el Estado a travs de sus rganos respectivos de administrar justicia y aplicar la ley a casos concretos. Se encuentra integrado por los magistrados y jueces. Su base legal est regulada principalmente en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en sus artculos del 203 al 222, en su propia ley denominada Ley del Organismo Judicial (Decreto Nmero 2-89 del Congreso de la Repblica) y en el Reglamento General de Tribunales (Decreto Gubernativo Nmero 1568). Hay tres tipos de unidades que componen la estructura orgnica del Organismo Judicial: 1.- Las Unidades con Funcin Judicial (Jurisdiccin Ordinaria): Corte Suprema de Justicia, Salas de la Corte de Apelaciones de los Ramos Civil y Penal, Juzgados de Primera Instancia de los Ramos Civil y Penal, Juzgados de Paz de los Ramos Civil y Penal (Juzgados Menores) 2.- Las Unidades con Funcin Judicial (Jurisdiccin Privativa): Tribunales de Amparo, Tribunales de Exhibicin Personal, Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin, Salas de la Corte de Apelaciones de Trabajo y Previsin Social, Juzgados de Trabajo y Previsin Social, Salas del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, Tribunales de Familia, Tribunales de Primera y Segunda Instancia de Cuentas, Tribunal y Juzgados de Menores, Juzgados de Ejecucin, Tribunales del Ramo Mixto y Tribunales Militares. 3.- Las Unidades con Funcin Administrativa: Actualmente estn organizadas bajo un sistema gerencial, y, en general, comprende: Corte Suprema de Justicia, Secretara de la Corte Suprema de Justicia, Presidencia del Organismo Judicial, Secretara de la Presidencia, Asesora Jurdica, Auditora Interna, Supervisin General de Tribunales, Instituto de Capacitacin Institucional, Gerencia General, Equipo Gerencial, Secretara de Planificacin y Desarrollo Institucional, Secretara de Informacin Institucional, Gerencia de Recursos Humanos, Gerencia Financiera, Gerencia Administrativa y Gerencia de Comunicacin Social.104 Entre otras se encuentran: Archivo General de Protocolos, Archivo General de Tribunales, Registro de Procesos Sucesorios e Inscripcin de Abogados, Centro Administrativo de Gestin Penal, Centro de Servicios Auxiliares de la Administracin de Justicia, Escuela de Asuntos Judiciales, Centro de Mediacin y Conciliacin del Organismo Judicial. A los tres Organismos del Estado se les denomina RGANOS PRINCIPALES O PRIMARIOS, puesto que son los de mayor relevancia dentro de la estructura estatal. Entre los mismos no debe existir subordinacin, sino una recproca coordinacin y colaboracin, En su conjunto forman la Administracin del Estado de Guatemala. Por otro lado, tambin existen otros rganos paralelos e independientes a los tres Organismos del Estado, denominados RGANOS ESPECIALES, SECUNDARIOS O DE CONTROL, los cuales cuentan con un fundamento constitucional y leyes propias que los instituyen y regulan. Sus funciones esenciales son el dar consulta o asesora a los Organismos del Estado, o bien, prestar el control poltico y jurdico de la legalidad y juridicidad de los actos realizados por los mismos. Estos son: 1.- El Tribunal Supremo Electoral: Artculo 223 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Ley Electoral y de Partidos Polticos (Decreto Nmero 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente). 105 2.- La Contralora General de Cuentas: Artculos 232 al 236 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Ley Orgnica del
104 105

De conformidad al Organigrama elaborado por la Unidad de Modernizacin del Organismo Judicial. Ao 2,000. El Tribunal Supremo Electoral no se encuentra instituido en la Constitucin Poltica de la Repblica, no obstante, tiene la categora de rgano constitucional dado que est contenido y regulado en la Ley Electoral y de Partidos Polticos, Decreto nmero 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente, que es una ley de orden constitucional.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO68 Tribunal y Contralora General de Cuentas (Decreto Nmero 1126 del Congreso de la Repblica). 3.- El Ministerio Pblico: Artculo 251 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Nmero 40-94 del Congreso de la Repblica). 4.- La Procuradura General de la Nacin: Artculo 252 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Nmero 512 del Congreso de la Repblica). 5.- La Corte de Constitucionalidad: Artculos 268 al 272 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (Decreto Nmero 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente). 6.- La Procuradura de los Derechos Humanos: Artculos 274 y 275 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Ley de la Comisin de los Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y del Procurador de los Derechos Humanos (Decreto Nmero 54-86 del Congreso de la Repblica). 18) Organismo Judicial: 18.1) Definicin: rgano del Estado que tiene a su cargo esencialmente la funcin de legislar. El poder legislativo tiene naturaleza eminentemente poltica, as como la funcin creadora del derecho que les corresponde. 18.2) Funcin legislativa Segn Duguit, la Funcin Legislativa es la que permite al Estado formular el derecho objetivo o regla de derecho; hacer la ley, que se impone a todos, gobernantes y gobernados, porque obliga a todos por igual. O como lo ha expresado Luis Snchez Agesta, al considerar que son reglas preceptivas o decisiones de autoridad que obedecemos todos porque nos obligan, nos prohben o nos permiten hacer algo Con tales argumentos, vamos a recordar la conocida divisin que se hace de la funcin legislativa en ordinaria y extraordinaria, recayendo en manos del Congreso de la Repblica la primera y en las de la Asamblea Nacional Constituyente la segunda. Como caracterstica esencial de la funcin legislativa Manuel Ossorio escribe que nicamente existe en los Estados de Derecho, es decir, en las democracias, ya que en los gobiernos antidemocrticos, ya fueren autocrticos, totalitarios o de facto, no se tolera existencia. De la funcin legislativa, con rasgos de definicin, Ferrero Rebagliati dice que "Mediante la legislacin, el Estado instituye el ordenamiento jurdico que regula su organizacin y su accin, as como la vida social". Por su lado. Naranja Mesa define con mayor amplitud dicha funcin, pues contempla tres criterios distintos. En primer lugar, explica que hay un punto de vista orgnico, porque hay un poder legislativo y si esta afirmacin fuere realmente correcta, habra que precisar "si la indivisin de poderes correspondiera exactamente a la separacin de funciones", lo que no ocurre porque en algunas circunstancias a este poder se le atribuyen funciones de orden administrativo. En segundo lugar, anota que hay un criterio formal, y en este caso aquella funcin "es la actividad estatal manifestada conforme al .pro ceso establecido para la sancin de las leyes", cuyas consecuencias fijan lo eficaz del acto jurdico llamado ley y que se ajusta a las pautas del Derecho Constitucional. Y por ltimo, expresa que hay un criterio material, de donde resulta que "la funcin legislativa es la actividad estatal que tiene por objeto la creacin de normas jurdicas generales o, en otras palabras, la de hacer las leyes..." 18.3) Justificacin de la juncin legislativa 18.4) Composicin del organismo legislativo Por otro lado, es oportuno hacer mencin de las teoras que se utilizan para explicar la integracin de los cuerpos legislativos. 18.5) Unicameralismo Sostiene que el poder legislativo se ejerce por una sola cmara llamada de diputados o representantes; y 18.6) Bicameralismo Que sostiene el criterio vinculado con dos cmaras distintas en cuanto a sus miembros y en cuanto a sus funciones: esto quiere decir que hay senadores y diputados. Los primeros integran la cmara alta y los segundos la cmara baja. Las ventajas y los inconvenientes de uno y otro sistema, han sido fuente de discusin en la doctrina, sin embargo, ha prevalecido en la mayora de constituciones el que se refiere a la bicameralidad, por estimarse que el senado o cmara alta sirve de contrapeso al mayor impulso de la cmara baja o de diputados. Snchez Agesta, al escribir sobre el bicameralismo, dice que se funda en que la cmara de senadores tiene una representacin diversa con carcter nobiliario, corporativo o federativo, o es slo una cmara de reflexin debido a la mayor edad de sus miembros o por una mayor calificacin poltica y que, en todo caso, permite una doble deliberacin. 18.7) Independencia de la funcin legislativa 18.8) La asamblea nacional constituyente 18.9) Delegacin de la funcin legislativa 18.10) Congreso de la repblica de Guatemala 18.11) Potestad La potestad legislativa corresponde con exclusividad al Congreso de la Repblica, compuesto por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal y secreto, por el sistema de distritos electorales y lista nacional, para un perodo de cuatro aos pudiendo ser reelectos.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO69 18.12) Integracin Cada uno de los departamentos de la Repblica, constituye un distrito electoral. El municipio de Guatemala forma el distrito central, y los otros municipios del departamento de Guatemala constituyen el distrito de Guatemala. Por cada distrito electoral deber elegirse como mnimo un diputado. La ley establece el nmero de diputados que correspondan a cada distrito en proporcin a la poblacin. Un nmero equivalente al veinticinco por ciento de diputados distritales ser electo directamente como diputados por lista nacional. En caso de falta definitiva de un diputado se declarar vacante el cargo. Las vacantes se llenarn, segn el caso, llamando al postulante que aparezca en la respectiva nmina distrital o lista nacional a continuacin del ltimo cargo adjudicado. 18.13) Qurum 18.14) Sesiones El perodo anual de sesiones del congreso se inicia el catorce de enero de cada ao, sin necesidad de convocatoria. El congreso se reunir en sesiones ordinarias del catorce de enero al quince de mayo y del uno de agosto al treinta de noviembre de cada ao. Se reunir en sesiones extraordinarias cuando sea convocado por la Comisin Permanente o por el Organismo Ejecutivo para conocer los asuntos que motivaron la convocatoria. Podr conocer de otras materias con el voto favorable de la mayora absoluta del total de diputados que lo integran. El veinticinco por ciento de diputados o ms tiene derecho a pedir a la Comisin Permanente la convocatoria del Congreso por razones suficientes de necesidad o conveniencia pblica. Si la solicitare por lo menos la mitad ms uno del total de diputados, la comisin permanente deber proceder inmediatamente a su convocatoria. 18.15) Mayora para las resoluciones Las resoluciones del Congreso, deben tomarse con el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros que lo integran, salvo los casos en que la ley exija un nmero especial. 18.16) Autorizacin a diputados para desempear otro cargo Los diputados pueden desempear el cargo de ministro o funcionario de Estado o de cualquier otra entidad descentralizada o autnoma. En estos casos deber concedrseles permiso por el tiempo que duren en sus funciones ejecutivas. En su ausencia temporal, ser sustituido por el diputado suplente que corresponda. 18.17) Prerrogativas de los diputados Los diputados son representantes del pueblo y dignatarios de la Nacin; como garanta para el ejercicio de sus funciones gozarn, desde el da que se les declare electos, de las siguientes prerrogativas: - Inmunidad personal para no ser detenidos ni juzgados, si la Corte Suprema de Justicia, no declara previamente que ha lugar a formacin de causa, despus de conocer el informe del juez pesquisidor que deber nombrar para el efecto. Se excepta el caso de flagrante delito en que el diputado sindicado deber ser puesto inmediatamente a disposicin de la Junta 18.18) Requisitos para el cargo de diputado Para ser electo diputado se requiere ser guatemalteco de origen y estar en el ejercicio de sus derechos ciudadanos. 18.19) Junta directiva y comisin permanente El Congreso elegir, cada ao, su Junta Directiva. Antes de clausurar el perodo de sesiones ordinarias elegir la Comisin Permanente, presidida por el Presidente del Congreso, la cual funcionar mientras el Congreso no est reunido. La integracin y las atribuciones del Junta Directiva y de la Comisin Permanente sern fijadas en la Ley de Rgimen anterior. Directiva o Comisin Permanente del Congreso para los efectos del antejuicio correspondiente. - Irresponsabilidad por sus opiniones, por su iniciativa y por la manera de tratar los negocios pblicos, en el desempeo de su cargo. Todas las dependencias del Estado tienen la obligacin de guardar a los diputados las consideraciones derivadas de su alta investidura. Estas prerrogativas no autorizan arbitrariedad, exceso de iniciativa personal o cualquier orden de maniobra tendientes a vulnerar el principio de no reeleccin para el ejercicio de la Presidencia de la Repblica. Slo el Congreso ser competente para juzgar y calificar si ha habido arbitrariedad o exceso y para imponer las sanciones disciplinarias pertinentes. Hecha la declaracin a que se refiere el inciso uno, los acusados quedan sujetos a la jurisdiccin de juez competente. Si se les decretare prisin provisional quedan suspensos en sus funciones en tanto no se revoque el auto de prisin. En caso de sentencia condenatoria firme, el cargo quedar vacante. 18.20) Prohibiciones y compatibilidades No pueden ser diputados: - Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo, Judicial y del Tribunal y Contralora de Cuentas, as como los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral y el director del Registro de Ciudadanos. Quienes desempeen funciones docentes y los profesionales al servicio de establecimientos de asistencia social, estn exceptuados de la prohibicin anterior; - Los contratistas de obras o empresas pblicas que se costeen con fondos del Estado o del municipio, sus fiadores y los que de resultas de tales obras o empresas, tengan pendiente reclamaciones de inters propio; - Los parientes del Presidente de la Repblica y los del Vicepresidente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO70 de afinidad; - Los que habiendo sido condenados en juicio de cuentas por sentencia firme, no hubieren solventado sus responsabilidades; - Quienes representen intereses de compaas o personas individuales que exploten servicios pblicos; y - Los militares en servicio activo. Si al tiempo de su eleccin o posteriormente, el electo resultare incluido en cualquiera de las prohibiciones contenidas en este artculo, se declarar vacante su puesto, pero si fuera de los comprendidos en los literales a) y e) podr optar entre el ejercicio de esas funciones o el cargo de diputado. Es nula la eleccin de diputado que recayere en funcionario que ejerza jurisdiccin en el distrito electoral que lo postula, o la hubiere ejercido tres meses antes de la fecha en que se haya convocado a la eleccin. El cargo de diputado es compatible con el desempeo de misiones diplomticas temporales o especiales y con la representacin de Guatemala en congresos internacionales. 18.21) Atribuciones Corresponde al Congreso de la Repblica: a) Abrir y cerrar sus perodos de sesiones; b) Recibir el juramento de ley al Presidente y Vicepresidente de la Repblica, al Presidente del Organismo Judicial y darles posesin de sus cargos; c) Aceptar o no la renuncia del presidente o del Vicepresidente de la Repblica. El Congreso comprobar la autenticidad de la renuncia respectiva; d) Dar posesin de la Presidencia de la Repblica, al Vicepresidente en caso de ausencia absoluta o temporal del Presidente, e) Conocer con anticipacin, para que los efectos de la sucesin temporal, de la ausencia del territorio nacional del presidente y vicepresidente de la repblica. En ningn caso podrn ausentarse simultneamente el Presidente y Vicepresidente. f) Elegir a los funcionarios que, de conformidad con la Constitucin y la ley, deban ser designados por el Congreso; aceptarles o no la renuncia y elegir a las personas que han de sustituirlos; g) Desconocer al Presidente de la Repblica si, habiendo vencido su perodo constitucional, contina en el ejercicio del cargo. En tal caso, el Ejrcito pasar automticamente a depender del Congreso; h) Declarar si ha lugar o no a formacin de causa contra el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Presidente y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Supremo Electoral, y de la Corte de Constitucionalidad, Ministros, Viceministros de Estado, cuando estn encargados del Despacho, Secretarios de la Presidencia de la repblica, Subsecretarios que los sustituyan, Procurador de los Derechos Humanos, Fiscal General y Procurador General de la Nacin. Toda resolucin sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del nmero total de diputados que integran el congreso i) Declarar, con el voto de las dos terceras partes del nmero total de diputados que integran el congreso, la incapacidad fsica o mental del Presidente de la Repblica para el ejercicio del cargo. La declaratoria debe fundarse en dictamen previo de una comisin de cinco mdicos, designados por la Junta Directiva del Colegio respectivo a solicitud del Congreso; j) Interpelar a los ministros de Estado y conceder condecoraciones propias del Congreso de la Repblica, a guatemaltecos y extranjeros; y k) Todas las dems atribuciones que le asigne la Constitucin y otras leyes. 18.22) Interpelaciones a ministros Los ministros de Estado, tienen la obligacin de presentarse al Congreso, a fin de contestar las interpelaciones que se les formulen por uno o ms diputados. Se exceptan aquellas que se refieran a asuntos diplomticos u operaciones pendientes. Las preguntas bsicas deben comunicarse al ministro o ministros interpelados, con cuarenta y ocho horas de anticipacin. Ni el Congreso en pleno, ni autoridad alguna, podr limitar a los diputados al Congreso el derecho de interpelar, calificar las preguntas o restringirlas. Cualquier diputado puede hacer las preguntas adicionales que estime pertinentes relacionadas con el asunto o asuntos que motiven la interpelacin y de sta podr derivarse el planteamiento de un voto de falta de confianza que deber ser solicitado por cuatro diputados, por lo menos, y tramitado sin demora, en la misma sesin o en una de las dos inmediatas siguientes. 18.23) Efectos de la interpelacin Cuando se planteare la interpelacin de un ministro, ste no podr ausentarse del pas, ni excusarse de responder en forma alguna. Si se emitiere voto de falta de confianza a un ministro, aprobado por no menos de la mayora absoluta del total de diputados al Congreso, el ministro presentar inmediatamente su dimisin. El Presidente de la Repblica podr aceptarla, pero si considera en Consejo de Ministros, que el acto o actos censurables al ministro se ajustan a la conveniencia nacional y a la poltica del gobierno, el interpelado podr recurrir ante el Congreso dentro de los ocho das a partir de la fecha del voto de falta de confianza. Si no lo hiciere, se le tendr por separado de su cargo e inhbil para ejercer el cargo de ministro de Estado por un perodos no menor de seis meses.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO71 Si el ministro afectado hubiese recurrido ante el Congreso, despus de odas las explicaciones presentadas y discutido el asunto y ampliada la interpelacin, se votar sobre la ratificacin de la falta de confianza, cuya aprobacin requerir el voto afirmativo de las dos terceras partes que integran el total de diputados al Congreso. Si se ratificara el voto de falta de confianza, se tendr al ministro por separado de su cargo de inmediato. En igual forma, se proceder cuando el voto de falta de confianza se emitiere contra varios ministros y el nmero no puede exceder de cuatro en cada caso. 18.24) Asistencia de ministros al congreso Cuando para el efecto sean invitados, los ministros de estado estn obligados a asistir a las sesiones del Congreso, de las Comisiones y de los Bloques Legislativos. No obstante, en todo caso podrn asistir y participar con voz en toda discusin atinente a materias de su competencia. Podr hacerse representar por los Viceministros. Todos los funcionarios y empleados pblicos estn obligados a acudir e informar al Congreso, cuando ste o sus comisiones lo consideren necesario. 18.25) Convocatoria a elecciones por el congreso Es obligacin del Congreso, o en su defecto de la Comisin Permanente, convocar sin demora a elecciones generales cuando en la fecha indicada por la ley, el Tribunal Supremo Electoral no lo hubiere hecho. 18.26) Atribuciones especficas a) Calificar las credenciales que extender el Tribunal Supremo Electoral a los diputados electos; b) Nombrar y remover a su personal administrativo. Las relaciones del Organismo Legislativo con su personal administrativo, tcnico y de servicios, ser regulado por una ley especfica, la cual establecer el rgimen de clasificacin de sueldos, disciplinario y de despidos; Las ventajas laborales del personal del Organismo Legislativo, que se hubieren obtenido por ley, acuerdo interno, resolucin o por costumbre, no podrn ser disminuidas o tergiversadas; c) Aceptar o no las renuncias que presentaren sus miembros; d) Llamar a los diputados suplentes en caso de muerte, renuncia, nulidad de eleccin, permiso temporal o imposibilidad de concurrir de los propietarios; y e) Elaborar y aprobar su presupuesto, para ser incluido en el del Estado 18.27) Otras atribuciones (Ref. Art. 171 cons.) Mayora calificada Aprobar antes de su ratificacin, con el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional, cuando: - Se refieran al paso de ejrcitos extranjeros por el territorio nacional o al establecimiento temporal de bases militares extranjeras; y - Afecten o puedan afectar la seguridad del Estado o pongan fin a un estado de guerra. 18.28) Mayora calificada 18.29) Mayora absoluta 18.30) Procedimiento consultivo Las decisiones polticas de especial trascendencia debern ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos. La consulta ser convocada por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la Repblica o del Congreso de la Repblica, que fijarn con precisin la o las preguntas se sometern a los ciudadanos. La ley constitucional electoral regular lo relativo a esta institucin. 18.31) Antejuicio 18.32) Juicio poltico 18.33) Ley del Organismo Judicial: 18.34) Formacin y sancin de la ley Para la formacin de las leyes tienen iniciativa los diputados al Congreso, el Organismo Ejecutivo, la Corte Suprema de Justicia, la Universidad de San Carlos de Guatemala y el Tribunal Supremo Electoral. Ninguna ley podr contrariar las disposici ones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. Las leyes calificadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO72 Presentado para su trmite un proyecto de ley, se observar un procedimiento que prescribe la Ley Orgnica y de Rgimen Interior del Organismo Legislativo. Se pondr a discusin en tres sesiones celebradas en distintos das y no podr votarse hasta que se tenga por suficientemente discutido en la tercera sesin. Se exceptan aquellos casos que el Congreso declare de urgenc ia nacional con el voto de las dos terceras partes del nmero total de diputados que lo integran. Aprobado un proyecto de ley, la Junta Directiva del Congreso de la Repblica, en un plazo no mayor de diez das, lo enviar al Ejecutivo para su sancin, promulgacin y publicacin Dentro de los quince das de recibido el decreto y previo acuerdo tomado en Consejo de Ministros, el Presidente de la Repb lica podr devolverlo al Congreso con las observaciones que estime pertinentes, en ejercicio de su derecho de veto. Las leyes no podrn ser vetadas parcialmente. Si el Ejecutivo no devolviere el decreto dentro de los quince das siguientes a la fecha de su recepcin, se tendr por s ancionado y el Congreso lo deber promulgar como ley dentro de los ocho das siguientes. En caso de que el Congreso clausurare sus sesiones antes de que expire el plazo en que puede ejercitarse el veto, el Ejecutivo deber devolver el decreto dentro de los primeros ocho das del siguiente perodo de sesiones ordinarias. Devuelto el decreto al Congreso, la J unta Directiva lo deber poner en conocimiento del pleno en la siguiente sesin, y el congr eso, en un plazo no mayor de treinta das podr reconsiderarlo o rechazarlo. Si no fueren aceptadas las razones del veto y el Congreso rechazare el veto por las dos terc eras partes del total de sus miembros el Ejecutivo deber obligadamente sancionar y promulgar el decreto dentro de los ocho das siguientes de haberlo recibido. Si el Ejecutivo no lo hiciere, la Junta Directiva del Congreso ordenar su publicacin en un plaz o que no exceder de tres das, para que surta efecto como ley de la Repblica. La ley empieza a regir en todo el territorio nacional, ocho das despus de su publicacin integra en el diario Oficial, a menos que la misma ley ample o restrinja dicho plazo o su mbito territorial de aplicacin. No necesitan de sancin del Ejecutivo, las disposiciones del Congreso relativas a su Rgimen Interior y las contenidas en lo s artculos 165 y 170 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 18.35) Conceptos fundamentales 18.36) Procedimiento o fases, primaca legislativa 19) Organismo Ejecutivo: 19.1) Definicin 19.2) Caractersticas 19.3) Atribuciones del Organismo Ejecutivo 19.4) Organismo Ejecutivo en Guatemala Presidencia de la Repblica: El Presidente de la Repblica es el Jefe del estado de Guatemala, y ejerce las funciones del Organismo Ejecutivo por mandato del pueblo. El Presidente de la Repblica, actuar siempre con los Ministros, en Consejo o separadamente con uno o ms de ellos; es el Comandante General del Ejrcito, representa la unidad nacional y deber velar por los intereses de toda la poblacin de la Repblica. El Presidente de la Repblica, juntamente con los ministros, viceministros y dems funcionarios dependientes integran el Organismo Ejecutivo y tienen vedado favorecer a partido poltico alguno. 20) Presidencia de la Repblica Origen de la Presidencia. Se origina a raz del surgimiento del presidencialismo en los Estados Unidos. Hay que hacer notar que nuestro rgimen es profundamente influenciado por los creadores de ese sistema, los Estados Unidos, por el podero econmico e ideolgico que tiene esa Nacin y que en una gran medida influye sobre los pases latinoamericanos. Es de considerar, que el sistema presidencialista es un sistema ya adoptado tradicionalmente en Guatemala y debe ser fortalecido, sin influenciar dentro de las competencias de los otros organismos del Estado, pero s debe existir una colaboracin armnica dentro de los mismos y no una intervencin de un organismo a otro, para no poner un manto de separacin absoluta entre los organismos. Regulacin legal de la Presidencia. Artculo 182. CPRG. Presidencia de la Repblica e integracin del Organismo Ejecutivo. El Presidente de la Repblica es el jefe del Estado de Guatemala y ejerce las funciones del Organismo Ejecutivo por mandato del pueblo. El Presidente de la Repblica actuar siempre con los ministros, en Consejo o separadamente con uno o ms de ellos; es el comandante general del Ejrcito, representa la unidad nacional y deber velar por los intereses de toda la poblacin de la Repblica. El presidente de la Repblica, juntamente con los ministros, viceministros y dems funcionarios dependientes integra el organismo ejecutivo y tienen vedado favorecer a partido poltico alguno.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO73 2.i.-Gabinete Presidencial. Lo constituyen los mltiples funcionarios que el Presidente nombra para el ejercicio de su mandato constitucional y en estos se encuentran los rganos Asesores, que debe conformar el Presidente, para las diferentes reas tcnicas y cientficas que se desarrollan dentro del Gobierno. 2.j.-Consejo de Ministros. Es un rgano administrativo especial colegiado, dentro del cual se dictan las polticas generales del Presidente, en forma conjunta con el Vicepresidente y la totalidad de los Ministros, de conformidad con el artculo 195 de la Constitucin. 20.1) Funciones administrativas, polticas y mixtas del presidente de la repblica (Ref. Art. 183 Const.) Eleccin del Presidente y Vicepresidente de la Repblica: El Presidente y Vicepresidente de la Repblica, sern electos por el pueblo para un perodo improrrogable de cuatro aos, mediante sufragio universal y secreto. Si ninguno de los candidatos obtiene la mayora absoluta se proceder a segunda eleccin dentro de un plazo no mayor de sesenta ni menor de cuarenta y cinco das, contado a partir de la primera y en da domingo, entre los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas. Requisitos para optar a los cargos de Presidentes y Vicepresidente de la Repblica: Podrn optar a cargo de Presidente o Vicepresidente de la Repblica, los guatemaltecos de origen que sean ciudadanos en ejercicio y mayores de cuarenta aos. Jurdicamente, deber constituye el impulso que motiva la realizacin de un acto, cuya conciencia es inminente a la necesidad de su realizacin y al constreimiento que implica el imperativo de la norma. Es un conjunto de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado por la obligacin del Derecho Pblico de servirle. Suelen confundirse las funciones con los deberes del Presidente de la Repblica, sin embargo dentro de las funciones reguladas por la Constitucin Poltica, existen deberes que debe cumplir el Presidente. La funcin pblica del estado est regulada en el artculo 154 de la CPRG. Actividad Poltica del Presidente. La actividad poltica del Presidente se ejerce como Jefe del Estado y constituye la unidad nacional. Esto significa, que la actividad que desarrolla el Estado, a travs de sus Organismos y de sus funcionarios, es la proteccin de la persona y el deber de garantizar el bienestar de todos los guatemaltecos. Actividad Administrativa del Presidente. Es la que desarrolla el Presidente de la Repblica como Jefe y Superior Jerrquico de la Administracin Pblica, por medio de sus Ministros, Viceministros, Directores Generales, Gobernadores etc. Tambin la desarrolla a travs del Consejo de Ministros. Responsabilidades del Presidente. En el caso del presidente, este, tiene una doble responsabilidad, en primer lugar como Jefe de Estado, que en este caso la responsabilidad es de tipo poltico y en segundo lugar como Jefe y Superior Jerrquico de la Administracin Pblica su responsabilidad es de tipo administrativo. 20.2) Estructura administrativa de la presidencia de la repblica 20.3) Estructura administrativa de la presidencia de la repblica 20.4) Comisiones de la presidencia 20.5) Elecciones del presidente y vicepresidente de la repblica 20.6) Requisitos para optar a los cargos de presidentes y vicepresidente de la repblica 20.7) Prohibiciones para optar a los cargos de presidente y vicepresidente de la repblica a) El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolucin armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno; b) La persona que ejerza la Presidencia o Vicepresidencia de la Repblica cuando se haga la eleccin para dicho cargo, o que la hubiere ejercido durante cualquier tiempo dentro del perodo presidencial en que se celebren las elecciones; c) Los parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la Repblica, cuando este ltimo se encuentre ejerciendo la Presidencia, y los de las personas a que se refiere el inciso primero de este artculo; d) El que hubiese sido ministro de Estado, durante cualquier tiempo en los seis meses anteriores a la eleccin; e) Los miembros del Ejrcito, salvo que estn de baja o en situacin de retiro por lo menos cinco aos antes de la fecha de convocatoria; f) Los ministros de cualquier religin o culto; y g) Los magistrados del Tribunal Supremo Electoral

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO74 20.8) Prohibicin de reeleccin La persona que haya desempeado durante cualquier tiempo el cargo de Presidente de la Repblica por eleccin popular, o quien la haya ejercido por ms de dos aos en sustitucin del titular, no podr volver a desempearlo en ningn caso. La reeleccin o la prolongacin del perodo presidencial por cualquier medio, son punibles de conformidad con la le y. El mandato que se pretenda ejercer ser nulo. 20.9) Convocatoria de elecciones y toma de posesin La convocatoria a elecciones y la toma de posesin del Presidente y del Vicepresidente de la Repblica, se regirn por lo establecido en la Ley Electoral y de Partidos Polticos. 20.10) Falta temporal o absoluta del presidente de la repblica En caso de falta temporal o absoluta del Presidente de la Repblica, lo sustituir el Vicepresidente. Si la falta fuere absoluta el Vicepresidente desempear la Presidencia hasta la terminacin del perodo constitucional; y en caso de falta permanente de ambos, completar dicho perodo la persona que designe el Congreso de la Repblica, con el voto favorable de las dos terceras partes del total de diputados. * 3.- vicepresidencia de la republica. Es un funcionario que se ha creado exclusivamente para sustitucin del Presidente en forma temporal o definitiva y para representar al Presidente, en actos protocolarios, pues la existencia de este funcionario es para que el Ejecutivo no se quede acfalo por alguna ausencia temporal o definitiva del Titular. Sin embargo, la actual Constitucin ya le da al Vicepresidente una responsabilidad al momento que es parte de un rgano administrativo que toma decisiones como lo es el Consejo de Ministros. 3.a.-Origen del Vicepresidente. Es una figura especial del Rgimen Presidencialista, es un funcionario de sustitucin y suplencia del Presidente. La Constitucin le da mayor participacin al tomar decisiones en el Consejo de Ministros, lo que antes no se hacia. 3.b.-Regulacin legal del Vicepresidente. Ver artculos 190, 191 y 192 de la CPRG. 3.c.-Funciones del Vicepresidente. Ver artculo 191 de la CPRG. 3.d.-Responsabilidades del Vicepresidente. Las dos responsabilidades ms grandes son cuando participa co voz y voto en el Consejo de Ministros y cuando sustituye al Presidente, haciendo la observacin que las funciones de desempea en ese momento son del cargo que desempea(Presidente). 3.e.-Sustitucin del Vicepresidente. Artculo 192 de la CPRG. Ser electo por el Congreso de una terna que proponga el Presidente. 21) Fondos Sociales 21.1) Definicin 21.2) Naturaleza 21.3) Regulacin Legal 22) Ministros de Estado 22.1) Ministerios Para el despacho de los negocios del Organismo Ejecutivo, habr los ministerios que la ley establezca, con las atribuciones y la competencia que la misma les seale. 22.2) Funciones - Ejercer jurisdiccin sobre todas las dependencias de su ministerio, - Nombrar y remover a los funcionarios y empleados de su ramo, cuando le corresponda hacerlo conforme a la ley; - Refrendar los decretos, acuerdos y reglamentos dictados por el Presidente de la Repblica, relacionados con su despacho para que tengan validez; - Refrendar los decretos, acuerdos y reglamentos dictados por el Presidente de la Repblica, relacionados con su despacho para que tengan validez; - Presentar al Presidente de la Repblica el plan de trabajo de su ramo y anualmente una memoria de las labores desarrolladas; - Presentar anualmente al Presidente de la Repblica, en su oportunidad el proyecto de presupuesto de su ministerio; - Dirigir, tramitar, resolver e inspeccionar todos los negocios relacionados con su ministerio;

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO75 - Participar en las deliberaciones del Consejo de Ministros y suscribir los decretos y acuerdos que el mismo emita; - Concurrir al Congreso de la Repblica y participar en los debates sobre negocios relacionados con su ramo; y - Velar por el estricto cumplimiento de las leyes, la probidad administrativa y la correcta inversin de los fondos pblicos en los negocios confiados a su cargo. 22.3) Requisitos para ser ministro de estado Ser guatemalteco; hallarse en el goce de los derechos de ciudadanos; ser mayor de treinta aos. 22.4) Prohibiciones para ser ministro de estado - Los parientes del Presidente o del Vicepresidente de la Repblica, as como los de otro ministro de Estado, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; - Los que habiendo sido condenados en juicio de cuentas no hubieren solventado sus responsabilidades; - Los contratistas de obras o empresas que se costeen con fondos del Estado, de sus entidades descentralizadas, autnomas o semi-autnomas o del municipio, sus fiadores y quienes tengan reclamaciones pendientes por dichos negocios; - Quienes representen o defiendan intereses de personas individuales o jurdicas que exploten servicios pblicos; y - Los ministros de cualquier religin o culto. En ningn caso pueden los ministros actuar como apoderados de personas individuales o jurdicas, ni gestionar en forma alguna, negocios de particulares 22.5) Memoria de actividades de los ministerios Los ministros estn obligados a presentar anualmente al Congreso, en los primeros diez das del mes de febrero de cada ao, la memoria de las actividades de sus respectivos ramos, que deber contener adems la ejecucin presupuestaria de su ministerio. 22.6) Comparecencia obligatoria a interpelaciones Los ministros tienen la obligacin de presentarse ante el Congreso, con el objeto de contestar las interpelaciones que se les formule. 22.7) Viceministros de estado En cada Ministerio de Estado habr un viceministro. Para ser viceministro se requieren las mismas calidades que para ser ministro. Para la creacin de plazas adicionales de viceministros ser necesaria la opinin favorable del Consejo de Ministros. Responsabilidad de los ministros y viceministros Los ministros y viceministros de Estado son responsables de sus actos, de acuerdo con lo que prescribe el artculo 195 de esta Constitucin y lo que determina la Ley de Responsabilidades Secretarios de la Presidencia: El Presidente de la Repblica tendr los secretarios que sean necesarios. Las atribuciones de stos sern determinadas por la ley. Los secretario s General y Privado de la Presidencia de la Repblica, debern reunir los mismos requisitos que se exigen para ser ministro y gozarn de iguales prerrogativas e inmunidades * a.- Origen de los Viceministerios. Surgen como consecuencia de la excesiva competencia que desarrollan los Ministros, su funcin es exclusivamente a nivel interno del rgano; y no ejercen competencia y su labor es de ayudar al Ministro as como ejercer la competencia administrativa en ausencia del titular. b.- Regulacin legal de los Viceministerios. Son rganos unipersonales, porque se encuentran a cargo de una sola persona, sus funciones son internas, pues son los encargados del rgimen interno del Ministerio y sus atribuciones no van ms all de la esfera interna del mismo. Estn regulados en el artculo 200 de la CPRG. c.- Funciones de los Viceministerios. Sus funciones estn contempladas en el artculo 7 de la Ley del Organismo Ejecutivo. Sun funciones bsicas son: La suplencia del Ministro de Estado, ser auxiliar del titular y encargados del rgimen interior del rgano. d.- Responsabilidades de los Viceministerios. Los Viceministros al no tener competencia establecida no pueden incurrir en responsabilidades de tipo administrativo, ni de tipo poltico, pues su responsabilidad es interna y responden de sus actos, frente al Ministro de Estado que es el titular del rgano, empero se les puede aplicar la Ley de Responsabilidades. e.- Impugnacin de Actos de los Viceministerios. No existen medios de impugnacin en contra de estos funcionarios, ya que ellos desarrollan una labor interna.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO76 23) Del consejo de Ministros 23.1) Definicin Consejo de ministros y su responsabilidad El Presidente, el Vicepresidente de la Repblica y los ministros de Estado, reunidos en sesin, constituyen el Consejo de Ministros el cual conoce de los asuntos sometidos a su consideracin por el Presidente de la Repblica, quien lo convoca y preside. Los ministros son responsables de sus actos de conformidad con esta Constitucin y las leyes, an en el caso de que obren por orden expresa del Presidente. De las decisiones del Consejo de Ministros sern solidariamente responsables los ministros que hubieren concurrido, salvo aquellos que hayan hecho constar su voto adverso. 23.2) Integracin 23.3) Atribuciones 23.4) Importancia constitucional y administrativa 24) De los gabinetes de Gobierno 24.1) Definicin 24.2) Regulacin legal 24.3) Funciones 24.4) Diferencias y similitudes con el consejo de ministro 25) Secretaras de la presidencia 25.1) Definicin 25.2) Naturaleza 25.3) Funciones generales y especficas 25.4) Regulacin constitucional y legal 25.5) preeminencias 26) De los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural 27) De las Gobernaciones Departamentales 28) Sistema de Organizacin de la Administracin Pblica Organizar: Significa ordenar y acomodar sistemticamente. * La administracin pblica: El vocablo administrar viene del latn administrare, compuesto por ad (hacia), y de ministrare (servir, impulsar, ejecutar, gobernar, regir o cuidar), en forma amplia significa, servir o ejercer algn ministerio o empleo, elementos que sugieren una actividad o un impulso. Concepto de administracin: Es aquella serie de actividades de la autoridad competente por medio de la cual planifica, organiza, integra, dirige y controla sus recursos humanos y materiales, con el objeto de lograr fines y propsitos de diversa ndole dentro de un grupo determinado (pblico o privado). Esa autoridad representa un conjunto de rganos que en un momento dado van a realizar la funcin de administrar. Clases de administracin: a) Micro Administracin: Comprende la administracin personal, familiar y la empresarial. Sus objetivos son mucho ms concretos y reducidos por el mbito limitado de sus intereses; igualmente sus recursos econmicos, humanos y territoriales.

b) Macro Administracin: Comprende en el mbito privado la administracin de entidades transnacionales y en el mbito pblico la administracin del Estado (Administracin Pblica), en ambos los recursos econmicos, humanos y territoriales comprenden intereses a nivel de todo el territorio nacional e involucra a los habitantes de uno o varios Estados y su presupuesto es de alto nivel. En el estudio del Derecho Administrativo es la Administracin Pblica su campo principal de aplicacin. Concepto de administracin pblica: Desde un punto de vista subjetivo, segn VILLEGAS BASAVILVASO, es: Aquella actividad del Estado que tiene por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas, por medio de actos concretos dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley.106 En consecuencia sus elementos son: a) Es una actividad del Estado; b) Tiene por objeto

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO77 la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas; y c) Se da dentro del orden jurdico con los fines que el mismo establece. Desde un punto de vista objetivo, material u orgnico, segn ROCHILD, es: Aquel conjunto de dependencias que integran la Administracin Central e instituciones independientes, en los trminos que dispone la ley. La doctrina dice que esa actividad del Estado constituye en s una funcin, de all que se defina negativamente a la Administracin Pblica como la funcin del Estado que no es legislativa ni judicial, sin embargo, dentro del orden de la divisin de poderes, es el ejecutivo quien la ejerce preferentemente a travs de sus rganos, siendo uno de sus objetivos ms importantes la direccin y organizacin de los servicios pblicos. Por eso, muchos suelen identificar a la Administracin Pblica con uno de los Organismos del Estado: el Organismo Ejecutivo. La finalidad de la Administracin Pblica es el logro del bien comn o bienestar general, el cual se logra dentro de los parmetros establecidos por el ordenamiento jurdico. A la Administracin Pblica tambin se le llama Administracin Activa. Sistemas, tcnicas o formas de organizacin de la administracin pblica: La Administracin Pblica, como todo elemento del Estado, necesita ordenarse adecuada y tcnicamente, es decir, organizarse, para realizar su actividad en forma rpida, eficaz y conveniente. Para ello se ha tratado, a travs de la evolucin de la Administracin Pblica, de buscar formas de organizacin que respondan lo mejor posible a las necesidades del pas en un momento determinado. RAFAEL GODNEZ BOLAOS, citado por CALDERN MORALES, nos dice que: Los Sistemas de Organizacin de la Administracin Pblica, son las formas o el modo de ordenar o de estructurar las partes que integran el Organismo Ejecutivo y las entidades pblicas de la Administracin Estatal, con la finalidad de lograr la unidad de la accin, direccin y ejecucin, evitar la duplicidad de los esfuerzos y alcanzar econmicamente, los fines y cumplir las obligaciones del Estado, sealados por la Constitucin Poltica. Existen cuatro formas de organizacin administrativa, los cuales son: 28.1) Definicin de centralizaron, desconcentracin y descentralizacin administrativa La centralizacin o concentracin administrativa: Es aquella forma de organizacin administrativa que tiene lugar cuando los rganos de la Administracin tienen una relacin de dependencia y subordinacin directa e inmediata con el rgano superior de la misma. Se caracteriza principalmente por dos circunstancias: (1) Todas las funciones estatales se concentran en un rgano superior, ejerciendo todas las facultades pblicas: decisin, revisin, mando, vigilancia, disciplina y nombramiento; y (2) Existe una relacin de jerarqua entre los rganos inferiores con el superior. Ese rgano superior jerrquico o jefe supremo de la Administracin Pblica lo constituye el Presidente de la Repblica como titular del Organismo Ejecutivo (Poder o Gobierno Central). NOTA: En Guatemala, la administracin pblica es eminentemente centralizada. Caractersticas de la centralizacin: 1. Superior Jerrquico. Porque es el ms alto grado dentro de la escala. 2. Relacin de subordinacin. Los rganos administrativos pertenecen a la jerarqua administrativa. 3. Se manifiestan los poderes ( de mando, disciplinario, de avocacin). 4. Poder de decisin.(carcter poltico). Elementos de la centralizacin: 1. Unidad de mando. (Presidente). 2. Jerarqua. (Elemento principal). 3. Control. (Lo ejerce el superior). 4. Potestad de revisin.( de los subordinados). 5. Facultad de decidir la competencia. Aplicacin del principio de jerarqua: Donde los rganos administrativos van a depender del rgano central (presidente). Ventajas de la centralizacin: 1. Asegura el control poltico.( dentro de todo el territorio). 2. Las actuaciones de los subordinados es controlada por el centro poltico. 3. Los procedimientos administrativos son uniformes. (los particulares saben a donde dirigirse). 4. Los servicios pblicos se prestan en forma econmica. 5. El control y fiscalizacin. 6. Las polticas administrativas son uniformes.(dependen del superior jerrquico). Desventajas de la centralizacin: 1. Centralismo burocrtico. 2. La administracin se torna ineficiente. ( territorios alejados de la capital).

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO78 3. Las peticiones planteadas por los particulares. 4. En los pases con territorios extensos. Procedimientos para establecer la centralizacin: 1. El poder de decisin y coaccin en un rgano, se obliga a los dems a obedecerlo. 2. Al rgano supremo se le otorga la facultad absoluta de nombrar y destituir. 3. Se concentra en el rgano supremo. La desconcentracin administrativa: Es aquella forma de organizacin administrativa que tiene lugar cuando a un rgano inferior se le confieren ciertos poderes de administracin del que jerrquicamente depende, para que los ejerza a ttulo de competencia propia, bajo determinado control del rgano superior. Se caracteriza principalmente por cinco circunstancias: (1) Existe una independencia relativa o parcial, pues an existe vnculo de dependencia entre el rgano superior y el inferior; (2) La competencia del inferior es limitada, pues las facultades son dadas en cierta materia, generalmente en la prestacin de servicios pblicos especficos, en sus dems actividades el rgano est centralizado; (3) El traspaso de poderes debe tener origen legal; (4) El rgano superior es quien nombra a su personal y el que ejerce control sobre la actividad que el rgano desconcentrado desarrolla en ejercicio de los poderes que le fueron dados; y (5) Al rgano desconcentrado se le puede otorgar cierto patrimonio y manejo autnomo de su presupuesto. Los autores del Derecho Administrativo sitan la desconcentracin administrativa como un punto intermedio entre la centralizacin y la descentralizacin. Criterios del concepto de desconcentracin: 1. Criterio intermedio o de transicin: Como etapa intermedia comn entre los dos sistema de organizacin administrativa. (Centralizacin y descentralizacin). 2. Criterio de la variante del sistema de centralizacin: supone una limitacin de los poderes jerrquicos. 3. Criterio tcnico organizativo: La considera como un sistema de organizacin administrativa en el cual el poder de decisin y la competencia es atribuida a los agentes jerrquicos. 4. Criterio de distribucin de competencias: La distribucin de competencias se dirigen hacia rganos enmarcados en un sistema de organizacin. Caractersticas de la desconcentracin: 1. Sistema principal de organizacin administrativa. 2. La competencia legal para tomar decisiones tcnicas. 3. Se especializan en la prestacin de servicios. 4. El superior mantiene la potestad de nombrar. Ventajas de la desconcentracin: 1. Facilita las actividades (satisface necesidades sociales). 2. La actividad administrativa se torna ms rpida y eficaz. 3. Se conserva la unidad de poder pblico. 4. El servicio pblico mejora y es ms econmico. Desventajas de la desconcentracin: 1. Presta el servicio y resuelve con favoritismo poltico. 2. Aumenta la burocracia. 3. El servicio es ineficiente. 4. Se utilizan recursos del estado para satisfacer los fines de los partidos. Procedimiento para establecer la desconcentracin: 1. Normas emanadas del legislados (por medio de leyes). 2. Por disposiciones dictadas por el rgano ejecutivo. 3. Por medio de normas administrativas. Su aplicacin en Guatemala: Por medio de acuerdos gubernativos (Decretos del Presidente). Se han creado entidades como unidades ejecutoras y algunos ministerios para lograr la regionalizacin, han concentrado sus actividades hacia regiones por medio de acuerdos gubernativos. Definicin de la desconcentracin: Es un sistema o forma de organizacin de la Administracin Estatal, que consiste en crear rganos con facultades de decisin

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO79 tcnica, especializados en prestar determinados servicios pblicos, sin que desaparezca su relacin de dependencia jerrquica con el rgano supremo; son dirigidas y operadas por personal tcnico que proyecta su actividad a todo el territorio del Estado con base en los lineamientos generales, patrimonio y presupuesto que les son asignados por ese rgano superior, de conformidad con el Decreto del Congreso de la Repblica o el Acuerdo Gubernativo que les da origen. La descentralizacin administrativa: Es aquella forma de organizacin administrativa que tiene lugar cuando el Estado otorga facultades y atribuciones determinadas a un rgano administrativo, quien acta con independencia funcional al contar con personalidad jurdica y patrimonio propio, a efecto de prestar ciertos servicios pblicos a la colectividad. Se caracteriza principalmente por seis circunstancias: (1) El rgano central les ha transferido a los rganos descentralizados los poderes de decisin y de mando; (2) Sin perder su calidad de estatal, el rgano descentralizado goza de independencia administrativa, es decir, que realiza todas sus funciones sin depender directamente del gobierno central, sin perjuicio a que en ciertos casos se ejerza determinado control o vigilancia; (3) Para ejercer mejor sus facultades y atribuciones el Estado a travs de la ley ordinaria les ha dado personalidad jurdica y patrimonio propio para que puedan ejercer derechos y contraer obligaciones por s mismos, es decir, que se crea una nueva persona jurdica de carcter pblico distinta del Estado, pero parte de la estructura estatal; (4) Poseen un rgimen jurdico propio, constituido por su Ley Orgnica, la cual regula su personalidad, su patrimonio, su denominacin, su objeto y su actividad; (5) Pueden manejar su presupuesto con el objeto de que administren sus recursos y realicen sus actividades econmicas por s mismos, sin embargo, sta independencia financiera es relativa, pues deben hacerlo conforme a su Ley Orgnica, Ley Orgnica del Presupuesto, el Presupuesto General del Estado, la Ley de Compras y Contrataciones del Estado, sus estatutos y reglamentos propios, adems de la vigilancia que debe mantener por mandato constitucional la Contralora General de Cuentas; y (6) Pueden emitir sus propias normas jurdicas (estatutos y reglamentos), pero sin violar la Ley Orgnica que las cre ni la Constitucin Poltica de la Repblica. Existen tres clases de descentralizacin: a] Descentralizacin por servicio, tcnica o institucional: Se da cuando la Administracin Pblica no toma en cuenta una determinada demarcacin territorial sino el mbito de necesidades a llenar para cumplir con un servicio pblico tcnico y especfico; b] Descentralizacin por colaboracin, funcional o corporativa: Se da cuando la Administracin Pblica autoriza a organizaciones privadas para hacerlas participar en el ejercicio de la funcin administrativa, o sea, prestar determinados servicios pblicos; y c] Descentralizacin por regin o territorial: Se da cuando la Administracin Pblica establece una organizacin administrativa destinada a manejar los intereses colectivos dentro de determinada rea geogrfica. Caractersticas de la descentralizacin: 1. Se transfiere el poder de decisin o competencia del poder central a una persona jurdica de derecho pblico. 2. La nueva persona jurdica forma parte de la estructura estatal. 3. Deben de gozar de relativa independencia poltica, segn lo determine la Constitucin, su ley orgnica o estatutos. 4. Tienen dependencia estatutaria y reglamentaria. Ventajas de la descentralizacin: 1. Se descongestiona la administracin estatal. 2. El servicio se moderniza. 3. El patrimonio se utiliza como criterio econmico. 4. Se erradica el empirismo. 5. Se aleja el espectro de la influencia poltico partidista. Inconvenientes de la descentralizacin: 1. Se crea un desorden de la administracin pblica. 2. Crecimiento exagerado de la burocracia. 3. Manipulacin poltica. 4. No se cumple con la finalidad que persigue el estado. 5. Se genera prdidas y no existe planificacin adecuada. Control de la descentralizacin: Por ser entidades no con independencia absoluta el estado, existen controles y una marcada tutela ejerce sobre ella: A- Transferencia de fondos: Del presupuesto general del estado a la entidad. B- Intervencin Permanente: De la controlara de cuentas en el manejo de fondos pblicos. C- Emisin y reforma de su ley orgnica (Congreso de la Rep.) D- Aprobacin en el ejecutivo o en el legislativo (tasas, arbitrios). E- Facultad de intervenir por mala administracin.(nota: las municipalidades y la USAC no pueden ser intervenidas). F- En el orden judicial estas entidades pueden ser objeto de control comn (civil y penal.) Clases de descentralizacin:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO80 1. Descentralizacin territorial o por regin. 2. Descentralizacin por servicio o institucional. 3. Descentralizacin por colaboracin. Descentralizacin territorial o por regin: Supone un rea geogrfica en la cual el ente administrativo ejerce su competencia administrativa. ej. Municipalidades. Descentralizacin por servicio o institucional: El rgano descentralizado se encuentra dotado de competencias exclusivas, recursos propios y especiales y dotados de personalidad jurdica propia. ej. IGSS y USAC. Descentralizacin por colaboracin: Funcional o Corporativa. No forman parte de la administracin pblica son rganos que colaboran con los servicios pblicos a que tiene obligacin el estado. Autonoma y autarqua administrativa: Tienen su propia ley, se rigen en forma independiente y lo ms importante es el autofinanciamiento sin necesidad de recurrir al presupuesto general del estado. Concepto de la descentralizacin: Es un sistema o forma de organizacin de la administracin estatal que consiste en crear rganos con facultades de decisin tcnica especializa- dos en prestar determinados servicios pblicos sin que desaparezca la dependencia jerrquica con el rgano supremo. La forma de crear entidades descentralizadas o autnomas es la va de la ley orgnica. Ver art. 134 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Anlisis de la clasificacin constitucional de las entidades descentralizadas y autnomas: La Constitucin poltica en su artculo 134 al regular dichas instituciones establece que stas actan por delegacin del estado. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS Y AUTNOMAS: Conforme la constitucin: EL IGSS. art. 100. Es una entidad autnoma con personalidad jurdica, patrimonio y funciones propias, esta se encuentra regulada por su ley orgnica y tiene la facultad de auto reglamentarse la que le corresponde a su mxima autoridad (Junta Directiva que es un rgano colegiado). DTO. 295 CONG. REP. Ley Orgnica del IGSS rganos superiores del igss: Junta Directiva, Gerencia y Consejo Tcnico. Integracin de junta directiva igss: 1. Un propietario y un suplente nombrados por el Presidente. Mediante Acuerdo, por conducto del Ministerio de Economa y Trabajo. 2. Un propietario y un suplente nombrados por la Junta Monetaria del Banco de Guatemala. 3. Un propietario y un suplente nombrados por el Consejo Superior de la USAC. 4. Un propietario y un suplente nombrados por el Colegio oficial de Mdicos y Cirujanos. 5. Un propietario y un suplente nombrados por las asociaciones y sindicatos patronales conforme a la ley. 6. Un propietario y un suplente nombrados por los sindicatos de Trabajadores. Integracin de la gerencia del igss. 1. Un Gerente.(titular). 2. Uno o ms subgerentes bajo las rdenes del gerente y son llamados a sustituirlo. La gerencia como rgano ejecutivo. Tiene a su cargo la administracin y gobierno del mismo, de acuerdo con las disposiciones legales. De conformidad con el articulo 1o. Del decreto 545 los nombramientos de gerentes y sub corresponden al presidente. Universidad de san Carlos de Guatemala: Art. 82 Constitucin. Tiene personalidad jurdica propia y el carcter de nica universidad estatal. Le corresponde con exclusividad dirigir, organizar y desarrollar la educacin superior del Estado. La USAC se rige por su Ley Orgnica, Estatutos y Reglamentos que ella emita. El gobierno de la usac corresponde al consejo superior universitario. Integracin del consejo superior universitario. 1.Rector Magnifico. 2.Decanos de las facultades. 3. Un representante del Colegio profesional egresado de la USAC. que corresponda a cada facultad. 4. Un catedrtico titular de cada facultad. 5. Un estudiante de cada facultad. Segn el art. 184 de la Const. le corresponde a la USAC una asignacin del cinco por ciento del presupuesto del estado. El municipio: El art. 253 Const. precepta que los municipios son instituciones autonomas.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO81 Funciones: 1. Elegir a sus propias autoridades. 2. obtener y disponer se sus recursos. 3. atender los servicios pblicos locales. El gobierno de los municipios es ejercido por un consejo municipal, integrado por: Alcalde, Sndicos y Concejales. Son electos por sufragio. Art. 257 el diez por ciento. Las regiones y los consejos de desarrollo urbano y rural: Se dividen para su administracin en departamentos, su rgano de gobierno es la Gobernacin departamental y su rgano administrativo o funcional es la Muncipalidad. Como se crea el consejo nacional de desarrollo urbano y rural: Mediante coordinacin por medio del Presidente de la Repblica y se integra como lo establece la ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural. Decreto 52-87 del CONGRESO. 28.2) Caractersticas 28.3) Ventajas y desventajas 28.4) Diferencias entre ellas 28.5) Clases de descentralizacin administrativa o autarqua 28.6) Definicin de regionalizacin y diferencias con la descentralizacin administrativa 28.7) Definicin de autonoma Es aquella forma de organizacin administrativa que tiene lugar cuando el Estado por disposicin de la ley transfiere determinadas facultades y atribuciones a un rgano administrativo, otorgndole personalidad jurdica y patrimonio propio para la realizacin de las mismas, actuando con plena independencia funcional y autofinanciamiento (autarqua). Se caracteriza principalmente por seis circunstancias: (1) Generalmente la autonoma es reconocida por la ley constitucional; (2) Los rganos autnomos estn dotadas de personalidad jurdica y patrimonio propio, por lo que sin perder su calidad de estatal constituyen una persona jurdica de carcter pblico distinta del Estado, contando con capacidad para tomar sus propias decisiones y gestionar sus asuntos por s mismos; (3) Su grado de emancipacin funcional, administrativa y financiera es mayor que la descentralizacin, pues tiene como elemento esencial la AUTARQUA, lo cual les permite el autofinanciamiento, gozando de gran independencia econmica al disponer libremente de sus propios recursos y captarlos por s mismos sin depender del Presupuesto General del Estado; (4) Las entidades autnomas no dependen del Organismo Ejecutivo, el cual no ejerce ninguna clase de control poltico o financiero, pues no manejan fondos pblicos sino privativos; (5) Los rganos autnomos pueden designar a sus propias autoridades, teniendo su propio representante legal; y (6) Se rigen por sus propias leyes, lo que los faculta a crear sus estatutos y reglamentos. Considero que, en nuestro medio, tcnicamente, no existe una verdadera autonoma, ya que las entidades denominadas autnomas carecen de suficientes ingresos propios, por lo que se encuentran presupuestadas, dependiendo as financieramente del Estado, por lo que al captar fondos pblicos son fiscalizadas por mandato constitucional por la Contralora General de Cuentas. As tambin, el rgano central ejerce control sobre las mismas y en algunos casos dependen del nombramiento de funcionarios por parte del ejecutivo, de all que se hable de una semiautonoma. 28.8) Entidades autnomas por mandato constitucional 28.9) Anlisis de la Ley General de Descentralizacin, Ley Preliminar de Regionalizacin y Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural 29) Concepto de Jerarqua administrativa 29.1) Definicin de avocacin y delegacin administrativa Jerarqua administrativa: Es la escala jerrquica a que pertenecen los rganos dentro de la administracin pblica. Competencia administrativa: Es la cantidad de poderes, facultades y funciones que la ley le otorga a los rganos administrativos para que puedan actuar. Poder de avocacin y delegacin: La avocacin se trata de la facultad que tiene el superior de atraer la competencia del subordinado y la delegacin cuando el superior jerrquico traslada la competencia a un subordinado. * Definicin de jerarqua: La relacin de subordinacin que existe entre rganos de una misma competencia administrativa. Por ejemplo: Los Ministros de Estado y sus Direcciones Generales. La lnea y el grado en la jerarqua administrativa: La lnea es la coordinacin y el grado la subordinacin. Clases de jerarqua: Comn, territorial, especial, burocrtica y colegiada.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO82 Comn: Se da entre aquellos rganos cuyas atribuciones comprenden la generalidad de los servicios. ej.: jerarqua nacional o municipal. Territorial: Se da entre rganos que ejercen funciones dentro de determinadas circunscripciones territoriales. Especial: Se refiere a los rganos que cumplen determinados servicios. Militar, diplomtica. Burocrtica: Se refiere a los rganos unipersonales o individuales. Colegiada: Se da entre los rganos pluri-personales que ejercen funciones consultivas. Corte Constitucionalidad. 30) Derecho Administrativo 30.1) Definicin Para el tratadista francs ALESSANDRO ROCHILD 107 es aquella rama del Derecho Pblico que tiene por objeto el estudio del rgimen jurdico de la Administracin Pblica y sus relaciones con los particulares. Tambin Manuel Maria Diez nos indica que el Derecho Administrativo es el complejo de principios y normas de Derecho pblico interno que regulan la organizacin, la actividad de la administracin pblica y su control 108 A mi parecer, el Derecho Administrativo es el conjunto de normas, principios y disposiciones que regulan la actuacin de los distintos rganos que componen el Estado y su control para proteger los intereses de los particulares. 30.2) Caractersticas del derecho administrativo a) Es un Derecho reciente, nuevo o de joven formacin (ius novum), pues surge con la Revolucin Francesa y la consolidacin del Estado de Derecho, sin embargo, su estudio en forma independiente se manifiesta a principios del siglo XX.

b) Es un Derecho no codificado, pues es tan extensa la variedad de leyes administrativas que no se ha logrado su unificacin en un solo cuerpo de leyes (cdigo). c) Es una rama del Derecho Pblico, pues gracias a l se conoce la actividad del Estado la cual se encuentra encaminada al cumplimiento y satisfaccin de los intereses pblicos.

d) Es un Derecho autnomo, pues ha logrado su independencia de la base comn del Derecho al abarcar un conjunto de doctrinas propias, tener mtodos especficos, un contenido extenso que merece un estudio conveniente y particular, tener leyes propias y contar con rganos jurisdiccionales que dirimen exclusivamente conflictos de la materia. e) f) Es un Derecho subordinado, pues se encuentra subordinado a la ley constitucional, lo cual doctrinariamente se llama constitucionalizacin del Derecho Administrativo. Es un Derecho dinmico o mutable, pues es ms cambiante que cualquiera otra ciencia jurdica, dado el constante desarrollo y evolucin que tiene la Administracin Pblica para obtener el bienestar general que realiza a travs del servicio pblico.

* Sistemas del derecho administrativo: El autor guatemalteco HUGO HAROLDO CALDERN MORALES dice que existen dos sistemas de Derecho Administrativo, los cuales son: a) Sistema Anglosajn, Sajn o Ingls: Aqu no existe un Derecho especial que regule las relaciones entre la Administracin Pblica y los particulares, sino que estas relaciones son reguladas por el Derecho comn (Derecho Civil). Sus fuentes principales son la jurisprudencia y el precedente administrativo. Se aplica en Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamrica.

b) Sistema Francs: Surge gracias a la Revolucin Francesa, la cual cambia todo el rgimen monrquico y por ende el sistema administrativo existente, naciendo el Derecho Administrativo como un Derecho especial que regula las relaciones que se dan entre la Administracin Pblica y los particulares, y las que se dan entre las mismas instituciones administrativas. Su fuente principal es la ley, de donde deviene el denominado principio de legalidad. Se desarrolla especialmente en Francia e Italia y tiene aplicacin en varios pases Europeos y en Latinoamrica, incluyendo Guatemala. Objeto del derecho administrativo: RAFAEL BIELSA afirma que el objeto del Derecho Administrativo es el estudio de la Administracin Pblica y de sus relaciones entre los rganos pblicos que la constituyen y los administrados. Especficamente, ROCHILD expone que el Derecho Administrativo obedece al inters pblico, su fin primordial es alcanzar la utilidad colectiva, el beneficio social o el bienestar general de todos los administrados, o sea, el logro del bien comn. * Qu es la Actividad de la Administracin Pblica? Es el conjunto de tareas y atribuciones propias que realiza el Estado en el ejercicio de la funcin administrativa.109 Menciona a ese respecto CASTILLO GONZLEZ que: La actividad
107

ROCHILD, Alessandro. Tratado Terico y Prctico de Derecho Administrativo Francs. Editorial La Sorbona, Pars, Francia 1991. Pg. 45 108 DIEZ, Manuel Maria, Derecho Administrativo, Pg. 235

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO83 administrativa del Estado se somete a la ley a consecuencia de basarse en el orden jurdico. Actividad administrativa existe en todos los Organismos del Estado. La actividad administrativa del Organismo Ejecutivo recibe el nombre de Administracin Pblica. Actividad administrativa tambin existe en las organizaciones autnomas y descentralizadas que tambin forman parte del Estado. El concepto de Administracin Pblica, tcnicamente Administracin del Estado de Guatemala, es amplio y general. Clases de Actividad Administrativa: Actividad Formal: Es la que equivale a la actividad que normalmente desarrolla cada Organismo del Estado: actividad legislativa, actividad ejecutiva y actividad jurisdiccional; Actividad Material, Es la que equivale naturalmente a las siguientes actividades: Actividad Interna: Es la que se desarrolla dentro de la propia organizacin y en consecuencia, no afecta intereses, derechos o libertades de particulares o de otras organizaciones pblicas. Actividad Externa: Es la que establece relaciones entre la organizacin y los particulares, y en consecuencia, se proyecta al ambiente que rodea a la Administracin, reconociendo y afectando intereses, derechos y libertades. La interna equivale a eficiencia y la externa equivale a fines. Actividad entre Organizaciones: Es la que tiene lugar entre las entidades pblicas, sin descartar que tambin puede tener lugar entre las privadas. Esta actividad establece coordinacin, colaboracin y controles entre las organizaciones pblicas. Actividad Reglada: Es la que supone la existencia de una norma jurdica, la cual establece las funciones, facultades y atribuciones de la organizacin pblica y de los funcionarios o empleados pblicos, fijando lmites a la toma de decisiones. Es una actividad en la que el administrador no se puede salir de lo que la ley le indica, en ste caso, la ley le da el momento (tiempo o plazo), el contenido legal (requisitos) y la forma (oral o escrita) a los actos que realice, no teniendo margen para poder actuar. Significa, segn el espaol GARRIDO FALLA: Actuar dentro de la ley. Actividad Discrecional: Es la que tambin supone la existencia de una norma jurdica, pero esta no precisa el momento, el contenido y la forma, o no precisa alguno de stos elementos, y por tal motivo, la autoridad dispone de libertad para tomar decisiones, seleccionando opciones, cursos de accin, medidas o conductas. Se produce cuando la ley le otorga al rgano administrativo un marco amplio para que pueda aplicar la misma, es decir, le fija parmetros de los cuales no puede salirse. Esta actividad no significa que la autoridad puede hacer lo que quiera y actuar fuera o al margen de la ley, lo cual no es discrecionalidad sino abuso de poder o autoritarismo. La actividad discrecional no puede descartarse por completo, dado que las leyes no regulan con precisin el momento, el contenido y la forma de la actividad, regulan uno o dos elementos, no ms, lo cual produce normas incompletas, dudosas, obscuras, ambiguas o contradictorias. En la prctica no existen decisiones administrativas totalmente regladas, ni totalmente discrecionales, generalmente, cuentan con una parte reglada y otra parte discrecional.

* Anlisis del artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala: Nuestra Carta Magna cuando hace referencia al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo establece en su artculo 221 primer prrafo que: Su funcin es de contralor de la juridicidad de la administracin pblica y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas del estado, as como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. Si se analiza dicho artculo superficialmente, se puede observar que nicamente hace alusin al principio de juridicidad y no al principio de legalidad, mencionando que la juridicidad deber ser observada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo si se produce conflicto como consecuencia de los actos o resoluciones, contratos y concesiones de la Administracin Pblica. Esto podra suponer que los legisladores de la Asamblea Nacional Constituyente al elaborar la Constitucin Poltica de la Repblica cometieron un error u omisin de tcnica legislativa al no hacer mencin al principio de legalidad, por lo que debieron tambin hacer alusin a la legalidad, y as darle mayor exactitud y seguridad jurdica a las decisiones formuladas por tal rgano jurisdiccional. No obstante el anlisis anterior, personalmente, soy de la opinin que, el artculo relacionado debe analizarse en forma distinta, pues no hace falta consignar expresamente el trmino legalidad, en virtud de que dicho principio ya se encuentra regulado taxativamente en las leyes constitucionales, ordinarias y reglamentarias. As por ejemplo, la Constitucin Poltica de la Repblica contiene dicho principio en los artculos 5; 12; 24; 28; 29; 137; 152; 154; 156; 171 literal a; 183 literales a, e y s; 194 literal i; 203 y 239; por tal razn, considero que ya es obligacin de las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y de todos los rganos jurisdiccionales y administrativos del Estado, aplicar el principio de legalidad, por estar ya contenido en la ley. De esa manera, el artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica nicamente viene a dar fundamento y reconocimiento a la aplicacin obligatoria de la juridicidad cuando no es posible la observancia total o parcial de la legalidad en los asuntos que causen controversia administrativa. Lo expresado, lo fundamento en lo que afirma la doctrina: la juridicidad viene a complementar a la legalidad. 30.3) Relacin con otras ramas del derecho Relaciones del derecho administrativo con otras ciencias: Con el derecho constitucional: Porque el derecho administrativo se encuentra subordinado a este ya que lo orienta y le impone limitaciones a la administracin por la misma jerarqua de la norma; Con el derecho penal: Se relaciona en cuanto este garantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la institucin administrativa contra los atentados punibles;

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO84 Con el derecho procesal: Se relaciona porque al existir el derecho procesal administrativo, este tiene a su cargo la regulacin de los procedimientos administrativos, para decidir y resolver las peticiones, reclamaciones o impugnaciones que le formulen los particulares. Con el derecho internacional: Se relaciona por el desarrollo de las relaciones internacionales entre estados, que requieren la aplicacin de normas propias adems de las normas del derecho internacional, para la prestacin de servicios pblicos. Con el derecho civil: En derecho administrativo en ocasiones es necesario recurrir a normas e instituciones jurdicas que pertenecen al derecho civil, para resolver necesidades que a la administracin pblica les son indispensables atender. Ej.: Adquirir bienes por medio de la expropiacin. Con el derecho mercantil: Se relaciona porque la administracin interviene en las actividades mercantiles de los particulares para facilitar la circulacin comercial, dictndose normas, jurdico administrativas que regulan esas actividades. Ej.: Control de precios. Con el derecho martimo: Se relaciona porque las empresas que tienen a su cargo el trfico y control martimo, estn reguladas por la administracin pblica. Con el derecho aeronutico: Porque el derecho administrativo tiene normas de aplicacin en la organizacin interna de la navegacin de un pas. Con la economa poltica: Porque constituye parte integrante del desarrollo de la sociedad en cuanto a la problemtica econmica. Con la filosofa: Por las concepciones filosficas contenidas en la Constitucin y de los Partidos Polticos que se encuentran a cargo de la administracin. Con la sociologa: Por el estudio de las relaciones sociales que el derecho administrativo debe regular. Con la estadstica: Por los datos sociales que esta le ofrece, lo que le permite a la administracin pblica tener elementos indispensables para el desarrollo de su actividad. Ejemplo: Censos, Catastros. Con la demografa: Porque la poblacin le ofrece datos a la administracin para la organizacin de servicios pblicos. Con la geografa: Ofrece datos para solucionar problemas de vas de comunicacin, reas de reserva forestal, etc. Con la historia: Porque facilita elementos para que las reformas administrativas tengan en cuenta las circunstancias histricas. Con las ciencias de la administracin: Porque esta se estudia de dos formas una jurdica y la otra no, la jurdica corresponde al derecho administrativo y la otra a la ciencia de la administracin. 30.4) Fuentes del derecho administrativo En un sentido comn, se dice que fuente es el principio u origen de algo; y, en un sentido jurdico, fuente del Derecho es el fundamento, el lugar de dnde nace o se produce la norma jurdica. as fuentes del Derecho en general son: a) las fuentes histricas; b) las fuentes reales o materiales; y c) las fuentes formales. Todas ellas tienen aplicacin en el Derecho Administrativo, en especial las denominadas fuentes formales, las cuales son los distintos modos o formas a travs de los cuales se manifiesta externa y socialmente la norma jurdica. Existe gran diversidad de criterios para determinar cules son las fuentes formales en el Derecho Administrativo, sin embargo, en lo personal, me parece muy completa, relevante y aplicable a nuestro sistema administrativo la clasificacin que hace el autor ROCHILD al exponer que las fuentes formales con las que opera el Derecho Administrativo pueden ser: Directas, principales o primarias: 1) La legislacin (ley constitucional y ley ordinaria administrativa); 2) Los tratados y convenios internacionales en materia administrativa; 3) Los reglamentos; 4) Los estatutos y ordenanzas; y 5) Los instructivos y circulares. Indirectas, auxiliares o secundarias: 1) La jurisprudencia o doctrina legal; 2) Los usos y constumbres administrativas; 3) Los principios generales del Derecho Administrativo; y 4) La doctrina cientfico-administrativa. Concurrentes, posibles o terciarias: 1) La supletoriedad y analoga de las leyes comunes; 2) La equidad; y 3) El precedente y la prctica administrativa. En Guatemala la principal fuente formal del Derecho Administrativo es la ley, tomando como punto de partida la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala como ley suprema y fundamental del Estado y las dems leyes constitucionales110, siguiendo en su orden las leyes ordinarias administrativas. Estas ltimas, expresa el autor JORGE MARIO STILLO GONZLEZ 111, se dictan en forma de decretos, aunque el nombre vara dependiendo el gobierno y la poca en que se emitieron, as se encuentran los Decretos Legislativos, los Decretos del Congreso de la Repblica, los Decretos Presidenciales, los Decretos Gubernativos y los Decretos Leyes. Otra fuente de gran importancia, dice el mismo autor, la constituyen los reglamentos y los acuerdos, sta ltima un tanto confusa en la prctica como consecuencia de que los reglamentos se publican a travs de acuerdos. De stos existen diversos
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En nuestro medio, las leyes de orden constitucional son: Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad; Ley Electoral y de Partidos Polticos, Ley de Emisin del Pensamiento; y Ley de Orden Pblico.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO85 tipos, segn la autoridad que los dicte, de all que se hable de Acuerdos Gubernativos, Acuerdos Presidenciales y Acuerdos Ministeriales, los cuales contienen temas de variada ndole, tales como: reglamentos, declaraciones, derechos, procedimientos, condecoraciones, nombramientos, exoneraciones, creacin de oficinas estatales o de comisiones, definicin de funciones, etc. Las entidades descentralizadas y autnomas y los Organismos Legislativo y Judicial tambin emiten acuerdos dentro del campo de sus atribuciones administrativas. Las dems fuentes formales tambin tienen aplicacin dentro de la Administracin Pblica, aunque unas ms que otras, dependiendo de las circunstancias y casos concretos. 30.5) Principio de legalidad y juridicidad administrativa En 1925 MERKL, citado por CASTILLO GONZLEZ 112, divulga la tesis de que toda la actividad administrativa del Estado debe fundarse en ley, como medio para establecer y consolidar el Estado de Derecho. A partir de ese ao, universalmente se acepta que la actividad administrativa de las organizaciones pblicas, debe estar basada en ley. Este es el origen del principio de legalidad administrativa. Durante dos dcadas o ms, los interpretes del principio de legalidad entendieron que la actividad administrativa se basa en la ley, pero que la inexistencia total o parcial de la ley autoriza al funcionario o al empleado, a tomar decisiones con libertad total, o sea con total discrecionalidad. Este es el origen de la juridicidad. As pues, existen dos principios fundamentales en la funcin administrativa: I.- El principio de legalidad: Consiste en que toda la actividad administrativa de las entidades pblicas debe estar sometida a lo que establecen las leyes vigentes del Estado. Tiene su fundamento en la ley y la autoridad no puede actuar si no existe una norma legal o reglamentaria que le otorgue competencia para ello, es decir que, el titular del rgano administrativo para realizar cualquier acto o resolver cualquier situacin no puede salirse de lo que la norma precepta. La legalidad persigue dos objetivos primordiales: a) Dar seguridad jurdica a los habitantes del Estado; y b) Dar firmeza a las decisiones administrativas. II.- El principio de juridicidad o de juricidad: Surge gracias a la preocupacin de erradicar la discrecionalidad, teniendo por finalidad consolidar el sometimiento al Derecho de todas las organizaciones pblicas. Consiste en que a falta de ley que regule determinado asunto o caso concreto, el funcionario o empleado pblico no puede actuar o resolver en forma arbitraria, sino debe aplicar los principios generales y las instituciones doctrinarias del Derecho Administrativo. Esta aplicacin se hace con la observancia de ciertos parmetros de las leyes existentes, pues si bien es cierto que no existe ley aplicable tampoco puede actuar o resolver en contra o fuera de la misma. Se fundamenta en el hecho de que es obligacin del Estado resolver los problemas que se le presenten, dndole al titular del rgano administrativo un campo ms amplio para poder actuar. Existen las siguientes diferencias: 1) La legalidad obliga a la Administracin a someter toda su actividad a la ley, mientras que la juridicidad obliga a la Administracin a someter toda su actividad al Derecho Administrativo; 2) La legalidad siempre estar legislada, mientras que la juridicidad puede no estarlo; 3) La legalidad funciona con la escala jerrquica de las leyes que existen en cada Estado, mientras que la juridicidad prescinde de esta escala y funciona ante los vacos o deficiencias de la legalidad; pues en cierta forma la juridicidad perfecciona la legalidad; y 4) La legalidad se consagra en los Estados Constitucionales de Derecho, en los cuales la discrecionalidad se da en una etapa evolucionada, aunque tiende a desaparecer; mientras que la juridicidad se consagra en los Estados de Facto o de Hecho, o con poca tradicin democrtica. D) Anlisis del artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala: Nuestra Carta Magna cuando hace referencia al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo establece en su artculo 221 primer prrafo que: Su funcin es de contralor de la juridicidad de la administracin pblica y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas del estado, as como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. Si se analiza dicho artculo superficialmente, se puede observar que nicamente hace alusin al principio de juridicidad y no al principio de legalidad, mencionando que la juridicidad deber ser observada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo si se produce conflicto como consecuencia de los actos o resoluciones, contratos y concesiones de la Administracin Pblica. Esto podra suponer que los legisladores de la Asamblea Nacional Constituyente al elaborar la Constitucin Poltica de la Repblica cometieron un error u omisin de tcnica legislativa al no hacer mencin al principio de legalidad, por lo que debieron tambin hacer alusin a la legalidad, y as darle mayor exactitud y seguridad jurdica a las decisiones formuladas por tal rgano jurisdiccional. No obstante el anlisis anterior, personalmente, soy de la opinin que, el artculo relacionado debe analizarse en forma distinta, pues no hace falta consignar expresamente el trmino legalidad, en virtud de que dicho principio ya se encuentra regulado taxativamente en las leyes constitucionales, ordinarias y reglamentarias. As por ejemplo, la Constitucin Poltica de la Repblica contiene dicho principio en los artculos 5; 12; 24; 28; 29; 137; 152; 154; 156; 171 literal a; 183 literales a, e y s; 194 literal i; 203 y 239; por tal razn, considero que ya es obligacin de las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y de todos los rganos jurisdiccionales y administrativos del Estado, aplicar el principio de legalidad, por estar ya contenido en la ley. De esa manera, el artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica nicamente viene a dar fundamento y reconocimiento a la aplicacin obligatoria de la juridicidad cuando no es posible la observancia total o parcial de la legalidad en los asuntos que causen controversia administrativa. Lo expresado, lo fundamento en lo que afirma la doctrina: la juridicidad viene a complementar a la legalidad. 30.6) Definicin de administracin Es el proceso social de planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar un grupo humano particular para lograr un propsito determinado.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO86 Hablar de los pasos de la administracin pblica implica hablar de la funcin administrativa, los cuales son cinco: La Planificacin, La Coordinacin, La Organizacin, La Direccin y El Control. La planificacin: Que significa la investigacin para garantizar los resultados de la finalidad que se pretende. Significa ver hacia el futuro y utiliza toda clase de mtodos y tcnicas cientficas. Principios de la planificacin: Principio de la precisin, de la flexibilidad y de la unidad. En Guatemala la institucin encargada de la planificacin dentro de la administracin pblica centralizada es la Secretara de Planificacin de la Presidencia SPPP. La coordinacin: Que significa la armonizacin de toda la organizacin y sus componentes, se trata de integracin, en los que se puede involucrar a todos los rganos de la administracin publica. Principios de la coordinacin: Es el primer paso prctico de la etapa dinmica, es el punto de contacto entre lo esttico y lo dinmico y, es una funcin permanente porque en forma constante hay que estar integrando el organismo. La organizacin: Es la estructuracin tcnica de las relaciones que deben existir entre las funciones, niveles y actividades de los elementos materiales y humanos de un organismo con el fin de lograr los planes y objetivos. La direccin: Significa conducir las actividades de los subordinados, delegadas por el administrador. El control: Es la medicin de los resultados actuales y pasados, en relacin con los esperados, con el fin de corregir, mejorar y formular nuevos planes. 30.7) Clases de administracin La Administracin se divide en dos grandes clases las cuales son: La Administracin Privada y la Administracin Pblica. Vista as la administracin como concepto general, se puede afirmar que Administracin es el Gnero y Administracin Pblica como concepto especial es la Especie. 30.7.1)Pblica El conjunto de rganos Administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (Bienestar General), a travs de los Servicios Pblicos (que es el medio de que dispone la Administracin Pblica para lograr el bienestar General), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo. E.- elementos de la administracin publica: Los elementos ms importantes de la definicin dada se pueden resumir y explicar de la siguiente manera: 1.2.3.4.El rgano Administrativo; La Actividad que la Administracin realiza; La finalidad que pretende el Estado a travs de la administracin; y El medio que la Administracin Pblica dispone para la realizacin de sus propsitos.

rgano administrativo: Son todos aquellos rganos que pertenecen a la administracin pblica y que son el medio o el conducto por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado. Actividad administrativa: Esta actividad se desarrolla a travs de la prestacin de los servicios pblicos, a los cuales est obligada la administracin pblica para el logro de su finalidad. Finalidad: La finalidad es "el bien comn" o "bienestar general" de toda la poblacin en general, elemento no slo doctrinario sino Constitucional, expresado dentro del artculo 1o. que establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin supremo es el Bien Comn. El medio: El medio que la administracin pblica utiliza para el logro del bienestar general o el bien comn es el Servicio Pblico. F.- clases de administracin publica: Ahora bien dentro de la Administracin Pblica existen cuatro clases de administracin o formas de administrar, siendo: La Planificacin, La Administracin Ejecutiva, La Administracin de Control y La Asesora. 1. Administracin de planificacin: Implica ver hacia el futuro, hacer estudio con todos los mtodos y tcnicas de las necesidades y la soluciones a esas necesidades. Es en general la planificacin, establecer las necesidades y las soluciones para cubrir las necesidades. 2. Administracin ejecutiva (o de decisin poltica):

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO87 Es aquella que decide y ejecuta, es la que tiene la facultad legal para poder actuar, a travs de las decisiones, actos o resoluciones administrativas. Ejemplo de ello son los rganos ejecutivos el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Directores Generales, Concejos Municipales, Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, etc. 3. Administracin de control (tcnico, de oficio, a peticin) : Es aquella encargada que las tareas administrativas se realicen de conformidad con las normas establecidas, se trata de rganos con independencia de funciones dentro de estos rganos encontramos por ejemplo: Dentro del Control Tcnico encontramos a la Direccin Tcnica del Presupuesto del Ministerio de Finanzas; de Oficio, a La Contralora General de Cuentas; y a Peticin, al Procurador de los Derechos Humanos. 30.7.2)Privada Realizacin de una actividad hacia un fin de ndole privado. 30.8) Definicin 30.9) Fines de la administracin pblica 31) rgano Administrativo 31.1) Definicin Es el instrumento o medio por el cual se manifiesta la voluntad del estado, a travs del ejercicio de la administracin pblica. Son todos aquellos rganos que pertenecen a la administracin pblica, que son el medio o conducto, por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado. Elementos del rgano administrativo: 1. Conjunto de competencias. Institucin. 2. Persona fsica que titulariza su ejercicio. Empleado. Caractersticas del rgano administrativo: A- Es una institucin de derecho pblico, de inters social, a travs de l se cumple con la funcin del estado. B- Instrumento que el estado utiliza para manifestar su voluntad. C- Para su ejercicio es necesario el poder que la ley le otorga y la voluntad de la persona. 31.2) Clases de rganos administrativos Por su origen: Constitucionales, que nacen de la constitucin y los no constitucionales que nacen de rganos inferiores. Por su composicin: Individuales conformados por una persona (Ministro, Presidente) y colegiados conformado por un colegio o conjunto de personas fsicas o jurdicas (Consejo Superior Universitario). Por su permanencia: Ordinarios, que desarrollan una actividad preestablecida en la ley o en la constitucin y los Extraordinarios que se constituyen en momentos de emergencia. Por su jerarqua: De acuerdo al grado de autoridad, superiores e inferiores. Por su modo de actuacin: Simples, los que no se integran a otro rgano y complejos los que se integran con otros. Por la distribucin territorial de competencia: centrales cuya competencia se desarrolla en todo el territorio y locales cuya competencia se desarrolla en un determinado territorio. Por la distribucin funcional de competencia: Generales y especiales. Segn tengan circunscrita su competencia. Segn la actividad administrativa que desarrollan: Activos, los que resuelven y forman la voluntad del rgano y lo trasladan al estado; los consultivos que no emiten declaracin de voluntad sino una manifestacin de juicio a travs de dictmenes o informes; y los de control que fiscalizan la actividad estatal, sus actos y las personas. Naturaleza jurdica del rgano administrativo: Para ello se dan dos teoras: La teora de la representacin, en donde el elemento personal del rgano se consideraba como un representante de la administracin y la teora del ejercicio de una atribucin. En consecuencia no posee personalidad jurdica propia, sino es un medio o instrumento de que dispone el estado para manifestar su voluntad. Recordad que el rgano administrativo es quien presta el servicio publico. 32) El Acto Administrativo Origen del acto administrativo: Antes de conocerse la expresin acto administrativo, estos actos se llamaban actos de rey, de la corona o actos del fisco, y se fundaban en la discrecionalidad. La expresin acto administrativo era prcticamente desconocida antes de la Revolucin Francesa (1789). El primer texto legislativo francs que contiene una expresin prxima a la actual, es la Ley 16 Fructidor del ao III (equivalente al 3 de septiembre de 1795), por el que se prohiba a los tribunales judiciales el conocimiento de actos de administracin de toda especie. A partir de ese entonces la expresin acto administrativo se incorpora a la literatura francesa, y es utilizada especialmente cuando se trata de determinar la materia que compete a lo contencioso administrativo y que en consecuencia, escapa a la autoridad judicial.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO88 El Directorio por ley del 3 Germinal del ao V estableca que por operaciones del cuerpo administrativo y actos de la administracin deban entenderse todas las operaciones que se realizan por orden del gobierno, de sus agentes inmediatos, bajo su vigilancia y con fondos proporcionados por el tesoro pblico. En los repertorios franceses editados antes de la Revolucin no se encuentra la expresin acto administrativo. El repertorio Denisart en 1771 y el de Guyot en 1784 dan a la palabra acto un significado limitado al Derecho Civil y Procesal. Recin en el repertorio de Merlin, que edit en 1812, la cuarta edicin del de Guyot, aparece la voz acto administrativo, que defina como una ordenanza, una decisin de la autoridad administrativa, una accin, un acto de una administracin que tiene relacin con sus funciones. Diferencias entre el acto administrativo con el acto civil, el acto jurisdiccional y el acto poltico o de gobierno: 4.1) Diferencias entre el acto administrativo y el acto civil: 1) Por la causa: el acto civil tiene un fin privado, de carcter econmico y patrimonial; en cambio, el acto administrativo tiene fines de inters pblico, o sea, busca el bien comn. 2) Por el fundamento: el acto civil se rige, por regla general, por el principio de la autonoma de la voluntad, o sea, toda persona puede formar su voluntad libremente, siempre y cuando no sea contraria a la ley; en cambio, el acto administrativo se rige por el principio de legalidad, segn el cual las decisiones administrativas deben basarse en la ley. 3) Por los efectos: el acto civil contrario a la ley, en principio, no produce consecuencias jurdicas; en cambio el acto administrativo contrario a la ley, s produce efectos jurdicos hasta que no sea revocado o anulado, esto se debe a que es esencialmente ejecutivo y se apoya en la presuncin de legalidad. 4) Por la ejecucin: el particular no puede proceder a la ejecucin de su acto civil, salvo que tenga ttulo ejecutivo necesario y que un tribunal haya reconocido su derecho; en cambio, la Administracin Pblica s puede proceder a la ejecucin de su acto administrativo, ya que desde que nace tiene fuerza ejecutiva directa, pudiendo tener ayuda, si fuere necesario, de la fuerza pblica y de los tribunales de justicia. 4.2) Diferencias entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional: 1) Por la autoridad: el acto jurisdiccional emana del Organismo Judicial en ejercicio de la funcin jurisdiccional; en cambio, el acto administrativo emana preferentemente del Organismo Ejecutivo dentro de su actividad administrativa. 2) Por el fundamento: el acto jurisdiccional se rige por el principio de legalidad, sujetndose a las normas y garantas procesales; en cambio, el acto administrativo se rige por el principio de legalidad y se complementa con el principio de juridicidad. 3) Por la autonoma: el acto jurisdiccional es independiente, en virtud de que no puede ser modificado por ninguna autoridad; en cambio, el acto administrativo s puede ser modificado por autoridad judicial competente. 4) Por el procedimiento: el acto jurisdiccional siempre se realiza dentro de un procedimiento preestablecido; en cambio, el acto administrativo no necesariamente puede realizarse dentro de un procedimiento preestablecido, pues muchos actos de la administracin son discrecionales. 5) Por el trmino: el acto jurisdiccional persigue la cosa juzgada; en cambio, el acto administrativo persigue la cosa decidida. 6) Por la finalidad: el acto jurisdiccional tiene por finalidad dirimir un conflicto de intereses de los particulares entre s (tribunales comunes), o bien de stos con la Administracin (tribunales administrativos); en cambio, el acto administrativo tiene por finalidad la satisfaccin de las necesidades colectivas (el bien pblico). 4.3) Diferencias entre el acto administrativo y el acto poltico o de gobierno: Establecer las diferencias entre ambos resulta difcil, dada la complejidad que guarda la naturaleza del acto poltico, cuya existencia es discutida por la doctrina moderna. No obstante, las doctrinas y jurisprudencias europeas tratan de explicar dichas diferencias por medio de las siguientes teoras: A.- Teora del Mvil: El acto es poltico cuando el motivo o fin que lo inspira es poltico, encaminado a satisfacer necesidades generales del Estado y principalmente, para defender su seguridad interna y externa. La teora ha sido criticada y rechazada por su inconsistencia. B.- Teora de Ducrocq: Los actos polticos se caracterizan por ser la ejecucin directa de las disposiciones de la Constitucin, mientras que los actos administrativos resultan de la ejecucin de las leyes ordinarias. Se critica a la teora en el sentido de que en las Constituciones hay diversas disposiciones de naturaleza administrativa y que no pueden ser consideradas de tipo poltico. Algunos autores, con fundamento en sta teora, sostenan que los actos polticos son discrecionales y que los actos administrativos son reglados, lo cual no es cierto, ya que modernamente los actos polticos no son totalmente libres, al estar sujetos al control constitucional. C.- Teora de la Naturaleza Intrnseca del Acto: Para el ejercicio de las funciones polticas debe elaborarse un catlogo o lista de actos polticos, entre los cuales se enumeran: actos del Ejecutivo en sus relaciones con el Congreso, Estado de Sitio, actos diplomticos y de relaciones internacionales, interpretacin de tratados, nombramiento de funcionarios pblicos, etc. Se le critica a esta teora porque dicho catlogo aparte de insuficiente es inconveniente, pues la actividad administrativa en sentido genrico comprende tanto los actos polticos como los administrativos. D.- Teora de los Actos de Gobierno: Surge en el siglo XIX y considera que ciertos actos de la administracin son actos de alta poltica, de tal manera que no pueden ser objetos de ninguna impugnacin, ya sea administrativa o jurisdiccional. Esta teora fue abandonada por la jurisprudencia francesa que se pronunci en contra de que el mvil poltico de un acto administrativo excluyera el control jurisdiccional y, menos an, que con base en dicho mvil, existiera un catlogo de actos polticos que no podan someterse al contencioso administrativo. En consecuencia, todas las teoras anteriores fueron rechazadas. E.- Posicin del Derecho Administrativo Moderno: La doctrina moderna ha planteado en torno al acto poltico distintas posiciones, que van desde la negacin de su existencia hasta su eliminacin o progresivo abandono. El propio concepto de acto poltico se halla hoy en franca retirada del Derecho pblico europeo.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO89 El Derecho francs actualmente es partidario de restringir los actos polticos mediante la reduccin de su campo de aplicacin, la cual busca controlar los abusos de poder. Por lo que cada acto poltico debe ser objeto de una diseccin con la finalidad de separar sus partes poltica y administrativa. De all sugiere cuatro actos polticos que merecen la diseccin: a) Estado de Sitio; b) Tratados internacionales; c) Amnista e indulto; y d) Responsabilidad del Estado. Por su parte, el Derecho italiano se orienta por la supresin de los actos polticos con el argumento de que todos los actos que emanan de la Administracin, en definitiva, son actos administrativos y como tales deben estar sujetos a determinado control que tambin pueden ejercer los tribunales de justicia. Y, por ltimo, el Derecho espaol que anteriormente exclua los actos polticos del control jurisdiccional, actualmente los ha sometido al mismo, partiendo del principio de sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, pues considera que ninguna actuacin gubernamental puede ser inmune al Derecho; los intentos encaminados a mantener la existencia de los actos polticos, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho. El tratadista ROCHILD expone como diferencias entre los actos administrativos y los actos polticos las siguientes: 1) El acto administrativo es concreto e individual; en cambio, el acto poltico es general; 2) El acto administrativo es de ejecucin, o sea que est encaminado a la administracin y aplicacin de los asuntos de gobierno; en cambio, el acto poltico es de orientacin, o sea que est encaminado a ideas, metas y objetivos; 3) El acto administrativo est sujeto plenamente a control jurdico por parte de la autoridad administrativa y jurisdiccional; en cambio, el acto poltico no est sujeto a un control directo y guarda cierta inmunidad jurisdiccional en los casos que la propia ley establece; 4) El acto administrativo se limita a la aplicacin diaria de la ley y al funcionamiento normal y constante de los servicios pblicos; en cambio, el acto poltico generalmente se concreta a asuntos propios del Estado, tal como la seguridad interior y exterior del Estado; y 5) El acto administrativo procede de un rgano de orden constitucional u ordinario, a cargo de un funcionario o empleado pblico, y puede llegar a afectar derechos administrativos de los ciudadanos; en cambio el acto poltico procede de un rgano generalmente de orden constitucional, a cargo de un funcionario pblico exclusivamente, y que puede llegar a afectar derechos polticos de los ciudadanos. La mayora de actos del Estado, ya sean administrativos o polticos, cada da estn siendo regidos por normas de orden superior, contenidas en las leyes constitucionales y ordinarias; en consecuentemente, se encuentran bajo un especfico control jurdico gracias a la existencia de los procesos de amparo, de constitucionalidad o del contencioso administrativo, sobre todo cuando se violan garantas constitucionales o se lesionan derechos subjetivos. Sin embargo, hay actos estrictamente gubernamentales y de gran contenido poltico que las mismas Constituciones Modernas excluyen de todo control jurdico, pues se refieren a la seguridad nacional, como los asuntos relativos a las relaciones diplomticas o internacionales y los asuntos de ndole militar. Por tal razn, los actos polticos que todava tienen vigencia en un Estado de Derecho gozan de una contextura especial que debe estar sometida a lo que fija el Derecho Constitucional. En Guatemala, la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, Decreto 119-96 del Congreso de la Repblica, regula en su artculo 21 que el proceso contencioso administrativo es improcedente en los asuntos referentes al orden poltico, militar o de defensa. Por otro lado, la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala no establece taxativamente lo referente a los actos polticos y su impugnacin, sin embargo precepta en su artculo 137, en forma genrica, lo referente al derecho de peticin en materia poltica, pudiendo ejercerse, en consecuencia, cualquier tipo de accin o impugnacin con relacin a los mismos. Tambin en su artculo 30 dispone que los asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional son objeto de confidencialidad y no de publicidad. 32.1) Definicin La Administracin Pblica dentro de su campo de atribuciones realiza una serie de actividades a travs de sus rganos que tienen por finalidad buscar la satisfaccin de las necesidades pblicas, es decir, alcanzar el bien comn de los habitantes del Estado. Esa actividad del Estado, llamada especficamente actividad administrativa se hace efectiva por medio del acto administrativo, en el cual se proyectan las decisiones de los rganos administrativos. JORGE OLIVIERA TORO que: el acto administrativo es aquel por medio del cual se exterioriza la funcin administrativa, siendo dicha funcin producto de la actividad del Estado. Para el autor GODNEZ BOLAOS: Es una declaracin unilateral de voluntad, concreta o y directa de un rgano o entidad administrativa del Estado que produce efectos jurdicos (derechos y obligaciones) directos e inmediatos para la Administracin Pblica y los particulares. OLIVIERA TORO, en su obra, citando a FERNNDEZ DE VELASCO, expresa que toda declaracin jurdica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administracin tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas. Se puede considerar al acto administrativo desde tres puntos de vista: objetivo, subjetivo y material. El punto de vista objetivo lo estima como una manifestacin de voluntad administrativa, o mejor dicho una declaracin o exteriorizacin intelectiva. Desde el punto de vista subjetivo es todo acto emanado de un rgano administrativo. De ningn modo como la expresin de voluntad psquica del funcionario del que emanan. A la consideracin material corresponde, la de ser producto de la potestad administrativa que, en su ejercicio, se traduce en la creacin de consecuencias de derecho. Es la declaracin unilateral de voluntad directa, ejecutiva y concreta o general, que emana de la Administracin Pblica en el ejercicio de las facultades que le son conferidas por la ley, para producir efectos jurdicos determinados, con el objeto de satisfacer el inters general. De la definicin propuesta podemos efectuar el siguiente anlisis: 1 Es una declaracin de voluntad: El trmino declaracin es considerado mucho ms formal y tcnico, por lo que ha desplazado el uso de la palabra manifestacin, pues sta se origina de las voces latinas manus y pendere, que significan: golpear un objeto con la mano, lo que implica que no interesa si la manifestacin se origina de una expresin de voluntad debidamente elaborada por un procedimiento racional, o si por el contrario esa expresin corresponde a un impulso que nos hace actuar irracionalmente. En cambio, declaracin se origina de la palabra latina declarus, la cual significa: dejar claro algo, para lo cual necesariamente hubo todo un procedimiento de anlisis y sntesis, de induccin y deduccin en la persona

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO90 que expresa su voluntad. En ese sentido, el acto administrativo es el producto de un procedimiento legal e intelectual por parte de los funcionarios o empleados pblicos que lo realizan. Se trata de una declaracin de voluntad en nombre del Estado. 2 Es unilateral: La declaracin de voluntad emana slo de la Administracin, es ella la que toma sus propias decisiones sin consulta previa a los interesados. Esto se debe a que el Estado acta investido de prerrogativas que le otorga la ley que lo elevan a una categora superior con relacin a los administrados, actuando bajo un rgimen de Derecho Pblico. En la bilateralidad, en cambio, supone la conjuncin de dos voluntades que implica la creacin de una relacin mutua y equitativa, en donde los sujetos o partes se encuentran en una misma posicin o plano de igualdad (verbigracia: los contratos). Por eso, varios tratadistas del Derecho Administrativo excluyen los llamados Actos Administrativos Bilaterales, que no son ms que actos jurdicos convencionales o contractuales sometidos a un rgimen jurdico distinto, pues estn regidos por reglas de Derecho Privado. 3 Es directa: La declaracin de voluntad debe ser hecha a quien va dirigida en forma clara y expresa para no tener ninguna clase de duda en cuanto a su contenido. 4 Es ejecutiva: La declaracin de voluntad es susceptible de ser cumplida por la persona o entidad a quien va dirigida, ya sea de manera voluntaria o forzosa. 5 Es concreta o general: La mayora de autores exponen que la declaracin de voluntad solamente puede ir dirigida a una o varias personas individualizadas, que pueden ser plenamente identificadas en determinado tiempo y lugar. No obstante, en la actualidad, se ha aceptado que tambin puede ir encaminada a una colectividad o generalidad. 6 Emana de la Administracin Pblica en el ejercicio de las facultades conferidas por la ley: Es la Administracin Pblica la que a travs de sus rganos respectivos emite la declaracin de voluntad; pero dicha emisin debe hacerse dentro de las facultades y atribuciones (competencia) que le confiere la ley, pues en caso contrario puede convertirse en abuso o desviacin de poder. 7 Produce efectos jurdicos determinados: Esto constituye el principal elemento de los actos administrativos, los cuales tienen el efecto acorde a lo que es su contenido, puesto que tienden a su misma realizacin. El problema prctico de los efectos jurdicos es saber cuando y cmo se manifiestan y que mbito de vigencia temporal tienen. Por eso, todos los actos administrativos tienen que ser notificados siempre en forma personal y por el instrumento de la cdula de notificacin, pues con ella inician a surtir efectos legales. Los efectos jurdicos del acto administrativo son que pueden generar la creacin, transmisin, modificacin o extincin de una situacin jurdica determinada, o sea, derechos y obligaciones entre la Administracin Pblica y los administrados, o bien entre los distintos rganos de aquella entre s. 8 Su objeto es satisfacer el inters general: La finalidad principal de la Administracin Pblica es alcanzar el bien comn, lo cual se logra a travs del acto administrativo. * Caractersticas del acto administrativo: Doctrinalmente los autores atribuyen varios caracteres al acto administrativo, sin embargo, podemos hacer mencin de las siguientes caractersticas: La Ejecutividad y la Ejecutoriedad: Para que el acto administrativo produzca las consecuencias de Derecho a que est destinado, necesita en primer trmino perfeccionarse, esto es, quedar integrado en sus componentes. A la reunin de los elementos de esenciales o de legalidad, tanto de forma como de fondo, es a lo que se denomina PERFECCIN. Algunos autores ms exigentes tambin requieren de los llamados elementos de mrito para que el acto sea perfecto. En segundo lugar, es indispensable su eficacia jurdica; la EFICACIA del acto administrativo es la cualidad que tiene para producir o surtir efectos jurdicos. La perfeccin del acto equivale a la existencia del mismo, no as su eficacia, ya que puede existir el acto, pero ser ineficaz, caractersticas que puede adquirir con posterioridad. As, la capacidad de producir consecuencias de Derecho (eficacia) no se produce siempre por s misma, ya que puede depender: de un plazo o de una condicin, las cuales determinan, con el transcurso del tiempo o por la realizacin de un hecho, la eficacia del acto. La VALIDEZ del acto administrativo, en tercer lugar, lo fija la conformidad del acto con la ley, es decir, el cumplimiento de las condiciones de legalidad. Perfeccin, eficacia y validez dan al acto administrativo la condicin especfica de ser EJECUTIVO. Por ejecutividad entendemos la posibilidad que tiene el acto de producir sus efectos. Ello quiere decir, su potencialidad jurdica de realizacin; su fuerza obligatoria. Esa potencialidad jurdica implica que el acto debe y puede ser realizado, esto es, producir los efectos concretos que tiene que llenar, pudiendo dichos efectos ser susceptibles de suspensin o de prrroga. Si el acto administrativo es notificado al particular y ste no lo cumple voluntariamente, es necesaria la intervencin de la Administracin para su ejecucin coactiva, o sea, la facultad de ejecutar o exigir forzosamente lo que en dicho acto est mandado u ordenado. De esa manera, el acto es ejecutorio cuando la Administracin no necesita contar con el apoyo de los rganos jurisdiccionales para proceder a ejecutar o exigir a los particulares su cumplimiento. As, el acto administrativo en s, es esencialmente ejecutivo y ejecutorio. La ejecutividad es comn a todos los actos administrativos, no as su ejecutoridad, pues todos los actos administrativos tienen fuerza obligatoria, pero no todos son cumplidos voluntariamente por el administrado, especialmente los que afectan sus intereses. En relacin con los dos trminos ejecutividad y ejecutoriedad, el tratadista GARRIDO FALLA expresa que, ambos tienen una analoga fontica, pero puede ser conveniente abandonar en absoluto el trmino ejecutoriedad, que no tiene albergue en el Diccionario de la Lengua Espaola. Si en su lugar se habla de ejecucin forzosa o accin de oficio se habr ganado no slo desde el punto de vista gramatical, sino incluso desde el punto de vista tcnico.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO91 La doctrina alemana expone que las condiciones o requisitos de ejecutoriedad del acto, es decir, de su ejecucin forzosa o coactiva son: La existencia de un acto administrativo. Que ese acto sea ejecutivo, es decir, que sea perfecto (reunin de todos sus elementos), eficaz (capaz de producir efectos jurdicos) y vlido (conforme a la ley). Que tenga condiciones de exigibilidad, o sea, que no hay que confundir ejecutoriedad con exigibilidad, pues el acto administrativo es exigible, cuando se puede requerir su cumplimiento por parte de la Administracin: ha transcurrido el plazo o cumplido la condicin, si fuere el caso. Al ser eficaz el acto administrativo produce su exigibilidad. Que ordene positiva o negativamente al particular y ste no lo acate voluntariamente. La doctrina italiana afirma que la Ejecutoriedad es la facultad de ejecutar coactivamente un acto administrativo, y que Ejecucin es la realizacin de dicha facultad. Tambin seala que, hay tres casos en que el acto administrativo no puede ejecutarse: 1) La resolucin definitiva suspendida por la interposicin de un recurso; 2) La resolucin definitiva sujeta a aprobacin, por ejemplo, la resolucin que adjudica un contrato y que debe ser aprobada por resolucin de la autoridad superior; y 3) Las resoluciones que se dictan para el solo efecto de corregir errores de hecho o de clculo de resoluciones anteriores. El autor CALDERN MORALES, expone que existen dos clases de ejecucin del acto administrativo, las cuales son: a) Ejecucin Propia o Directa: Que puede ser de dos formas: 1) Voluntaria: Se da cuando el administrado por s mismo, en forma espontnea, ejecuta o cumple el acto administrativo, independientemente que le beneficie (licencia, permiso, autorizacin, etc.) o le perjudique (sancin, prohibicin, multa, etc.). Esto para la Administracin no tiene problemas; y 2) Forzosa o Involuntaria: Se da cuando el acto administrativo se ejecuta por parte de la Administracin en forma coercitiva, pero empleando sus propios funcionarios, mecanismos y recursos, en virtud de que el administrado no cumpli el acto voluntariamente. b) Ejecucin Impropia, Indirecta o Judicial: Se da cuando la ejecucin del acto la lleva a cabo un tribunal. Generalmente se trata de actos en donde se les impone a los administrados una obligacin, o bien se les afecta en sus derechos o intereses, por lo que el acto no es cumplido voluntariamente. As, cuando se trata de incumplimiento de pago en impuestos, arbitrios, tasas, contribuciones, etc., en donde la Administracin no tiene poder suficiente para hacer que se cumpla con obligaciones preestablecidas o sanciones por infraccin a leyes o reglamentos en la que implique adeudos al fisco, la Administracin tiene necesariamente que acudir a los rganos jurisdiccionales a efecto de ejecutar estos actos. En ese caso, el medio idneo que debe emplear la Administracin es el proceso econmico coactivo ante los rganos jurisdiccionales competentes. La Presuncin de Legalidad: Se le llama tambin presuncin de legitimidad, presuncin de validez, presuncin de justicia y presuncin de legalidad. Significa que todos los actos administrativos se presumen legales hasta que no se demuestre lo contrario. Cuando los actos administrativos renen todos sus elementos de legalidad pueden considerarse vlidos en relacin con la ley, y eficaces en relacin con las consecuencias que puedan producir. Por lo que gracias a esta caracterstica se supone que el acto administrativo fue realizado conforme a Derecho. Esta caracterstica le da vida al principio de que la legalidad emana de la ley. Los actos administrativos tienen a su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la autoridad administrativa y consecuentemente, la invocacin de nulidad debe ser alegada y probada en juicio. Por eso dicha legalidad es una presuncin de tipo iuris tantum, pues admite prueba en contrario. En varias ocasiones, la legalidad se presenta muy evidente, sin vicios visibles, manifiestos o aparentes, por lo que deviene presumir su legitimidad. Por lo que todo acto administrativo es vlido o legal mientras no se declare su nulidad o inexistencia. La Estabilidad: El acto administrativo se realiza con la finalidad de que tenga cierta duracin en el tiempo y esto, por su importancia social y jurdica. En principio, el acto administrativo es irrevocable y si despus de realizado no es impugnado, adquiere la categora de cosa decidida. Esto significa que, los actos administrativos, por regla general, deben ser permanentes y firmes, salvo que por excepcin, sea procedente la revocabilidad o la anulacin. Algunos autores mencionan como caracterstica del acto administrativo, la revocabilidad, pues consideran que ste puede ser revocado tanto de oficio como a solicitud de parte; otros autores expresan, por el contrario, que si bien es cierto, la revocacin es permitida por la ley en ciertos casos, tambin es cierto que sta es excepcional, ya que inicialmente el acto administrativo se crea para surtir efectos legales plenos, por lo que su caracterstica esencial es la estabilidad. La doctrina italiana expresa que para que el acto administrativo goce de estabilidad debe reunir los siguientes requisitos o condiciones: a) Que declare derechos subjetivos a favor del administrado, es decir, ciertas facultades o situaciones jurdicas que le beneficien; por lo que no hay estabilidad si impone sanciones, deberes u obligaciones, o niega derechos.

b) Que sea definitivo y que cause estado, es decir, que ya se ha agotado la va gubernativa. Pero es importante el saber distinguir el acto firme del acto definitivo. El acto es firme cuando fue consentido por el particular afectado, o porque dej vencer el plazo legal para impugnar en la Administracin o en los Tribunales, o porque hubo aceptacin expresa del acto, por cualquier forma. El acto es definitivo, cuando dentro de la jerarqua administrativa lo realiza el rgano administrativo que ocupa el grado superior.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO92 c) Que sea regular o perfecto, o sea que cuente con todos los elementos de legalidad y de mrito.

d) Que la ley expresamente prohiba la revocacin La estabilidad puede ser afectada por la llamada Lesividad Administrativa, ya que el acto administrativo al lesionar los derechos o intereses del Estado, puede ser revocado o anulado, segn las circunstancias. Esto se analizar ms adelante, pues constituye el tema principal del presente trabajo de investigacin. La Impugnabilidad: El acto administrativo, debe considerarse esencialmente impugnable, siempre que produzca efectos jurdicos que afecten derechos o intereses de los administrados, y, en ciertos casos, de la propia Administracin Pblica. La impugnacin de los actos administrativos tiene lugar a travs de los recursos administrativos y jurisdiccionales que seala el ordenamiento jurdico vigente del Estado. Constituye en s una garanta constitucional inherente al individuo, la cual se hace valer como un derecho de defensa y un derecho de peticin frente al Estado, los cuales se encuentran consagrados en los artculos 12 y 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. La Irretroactividad: Se fundamenta en la necesidad de dar seguridad jurdica a las relaciones entre la Administracin Pblica y los administrados. Si los rganos administrativos realizaran actos con carcter retroactivo, los administrados estaran ante una Administracin Pblica que no brinda ninguna garanta y no sabran a qu atenerse, as como no se sabra con exactitud que norma vigente aplicar en un caso concreto. La retroactividad consiste en la anterioridad de los efectos del acto, esto es que surta efectos o consecuencias antes de su vigencia, por lo que no se puede confundir la no retroactividad del acto, con el respeto que se debe a los derechos adquiridos al presentarse una regulacin nueva. Los derechos adquiridos son aquellos derechos que ya goza la persona y que no pueden tocarse, surgiendo de all el denominado principio de intangibilidad, segn el cual, la autoridad carece de facultades para afectar los derechos adquiridos bajo ley o reglamento. El principio de irretroactividad, por su parte, establece que la autoridad carece de facultades para realizar actos con efectos hacia el pasado. Intangibilidad significa, lo que no se debe o no se puede tocar. Irretroactivo significa, que no obra sobre lo pasado. Toda norma jurdica de cualquier naturaleza que sea, no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal en lo que favorezca al reo. Esta imposicin de la ley se encuentra preceptuada en el artculo 15 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. En doctrina existe discusin en torno a que si, en ciertas circunstancias, el acto administrativo puede gozar de cierta retroactividad, especialmente cuando satisfaga las necesidades pblicas o los fines del Estado, aun a costa del inters particular. Muchos son los tratadistas que se inclinan en afirmar tal situacin, sin embargo, otros autores son de la opinin de que aun por inters pblico no se puede aplicar retroactividad en los actos administrativos, pues constitucionalmente slo es posible en el caso de la ley penal y nicamente en lo que favorezca al reo. La irretroactividad implica que el acto administrativo debe surtir efectos a partir de la notificacin o publicacin, a la persona a quien se dirige y nunca antes, o sea que, el acto administrativo debe surtir efectos exnunc (hacia el futuro), o sea efectos no retroactivos. De lo contrario, se produce la violacin constitucional; no obstante, la irretroactividad, si bien es aceptada, no se puede dar en forma absoluta sino limitada. Los lmites reconocidos a la irretroactividad son: a.- El respeto al principio de legalidad. La retroactividad se subordina a la observancia y al restablecimiento de la legalidad, esto es consecuencia de que la Administracin Pblica puede anular sus actos ilegales. El acto que anula el acto anterior tiene efectos extunc (hacia el pasado), o sea efectos de carcter retroactivo. Estos efectos mantienen a salvo la legalidad. El acto invlido puede ser retirado del mundo jurdico por orden de un tribunal competente y el acto administrativo que hace efectiva la resolucin jurisdiccional, tiene carcter retroactivo. b.- Cuando la retroactividad del acto administrativo se impone por propia naturaleza. Hay casos en que la Administracin Pblica realiza un acto con efectos hacia el pasado, cuando busca consolidar, corregir o dar validez al acto que ya realiz anteriormente. Por ejemplo: la resolucin administrativa que se emite para rectificar o para interpretar una resolucin anterior; en stos casos, dichas resoluciones permitirn a la autoridad administrativa actuar retroactivamente, corrigiendo todo aquello en que se haya cometido error en el pasado. c.- Cuando la retroactividad es tolerada de hecho. La no retroactividad tiene por objetivo principal dar seguridad a las relaciones jurdicas, y consecuentemente, proteger al administrado contra decisiones inconsultas o repentinas de la autoridad. Sin embargo, cuando se realiza un acto con efectos hacia el pasado y no perjudica al administrado, la retroactividad es tolerada de hecho. En nuestro medio, la Administracin Pblica acta con retroactividad, sin que haya objecin, seguramente porque el acto administrativo (verbigracia: una resolucin administrativa) favorece y no perjudica al administrado, incluso, en ciertos casos, a la misma Administracin. 32.2) Clasificacin Cada autor formula su propia clasificacin segn el punto de vista que adopte para agruparlos y casi todas, no resisten la crtica. Siguiendo varias posturas, puedo agrupar al acto administrativo as: 1.- por la naturaleza misma del acto: 1.1.- Actos Materiales: Son aquellos que no producen ningn efecto de derecho y slo son relevantes cuando sirven de condicin de los actos jurdicos.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO93 1.2.- Actos Jurdicos: Son aquellos que producen consecuencias de derecho. 2.- por las voluntades que intervienen en su formacin: 2.1.- Actos Unilaterales o Simples: Son aquellos que resultan de la manifestacin de una sola voluntad. Esa voluntad deviene de una entidad u rgano administrativo individual o colegiado. Por ejemplo: una resolucin administrativa. 2.2.- Actos Bilaterales o Contractuales: Son aquellos que se producen del acuerdo de voluntades entre la Administracin Pblica y el administrado, encontrndose ambos en un mismo plano de igualdad dentro de la relacin contractual (contrato). Las voluntades persiguen fines coincidentes, o sea, un acuerdo de voluntades opuestas que se combinan para producir un efecto jurdico determinado. Se discute su calidad de acto administrativo, ya que ese tipo de relaciones se rigen bajo las normas de Derecho Privado y no de Derecho Pblico, pues la Administracin no acta como ente pblico y soberano, sino como sujeto de Derecho Privado, con igualdad de derechos y obligaciones que los administrados. 2.3.- Actos Plurilaterales: Son aquellos formados por el concurso de varias voluntades. Esas voluntades devienen de varios rganos de una misma entidad o de entidades pblicas distintas, que se unen en una sola voluntad. Los actos plurilaterales pueden ser: 2.3.1.- Actos Complejos: Son aquellos que existen cuando hay unidad de contenido y unidad de fin de las diversas voluntades que concurren y se unen para formar un acto nico. La voluntad es nica y resulta de la fusin de voluntades de los rganos o de la integracin de voluntades del rgano. Se subdivide as: (a) Acto Complejo Igual: Es el realizado por varios funcionarios pblicos individuales de la misma categora que unen sus voluntades en una sola. Esta clase de actos nace de la fusin de voluntades de varios rganos que obligadamente deben participar en la formacin del acto. Como ejemplos cabe citar: una decisin conjunta entre varios Ministros de Estado, los cuales tienen una misma jerarqua; o bien, la Sancin de la ley, que se deriva de la fusin de dos voluntades, la del Organismo Legislativo y la del Ejecutivo, ambas voluntades concurren en igualdad de condiciones en la formacin de la ley y los dos organismos pertenecen a la misma entidad, que es el Estado. (b) Acto Complejo Desigual: Es el realizado por varios funcionarios pblicos individuales de diferente categora que unen sus voluntades en una sola. Como ejemplo cabe citar: una resolucin conjunta entre un Ministro de Estado y un Director General. No obstante, sta clase de actos nace de la integracin de una voluntad accesoria a una principal, pues un rgano puede requerir de otro para que el acto realizado tenga validez; as, por ejemplo, en el Refrendo Ministerial, el Presidente de la Repblica (voluntad principal) puede dictar resoluciones diversas, las cuales solamente son vlidas cuando son refrendadas por los Ministros (voluntad accesoria), la unin de ambas voluntades (desiguales por la jerarqua) integran la voluntad del Presidente de la Repblica. En ambas clases de actos, cuando las voluntades pertenecen a la misma entidad, se produce un Acto Complejo Interno, pero si las voluntades pertenecen a distintas entidades, se produce un Acto Complejo Externo, llamado tambin Acuerdo. 2.3.2.- Actos Colectivos: Son aquellos que existen cuando se agrupa a varios funcionarios que se unen temporalmente para analizar problemas sectoriales o comunes de la Administracin, produciendo declaraciones de voluntad o decisiones conjuntas. Las declaraciones de voluntad no se fusionan ni se integran, sencillamente se unen permaneciendo jurdicamente autnomas. El acto colectivo no es nico, es un acto de cada uno de los rganos que lo realizan, o sea que, la invalidez de una de las voluntades que concurren a formar el acto, no afecta la validez de las voluntades restantes. Por ejemplo: El alcalde municipal y el director de un hospital pblico que unifican recursos para dar asistencia mdica a las personas de escasos recursos. 3.- por la relacin que la voluntad creadora guarda con la ley: 3.1.- Actos Reglados, Obligatorios o Vinculados: Son aquellos que constituyen la mera ejecucin de la ley, pues la ley determina exactamente la autoridad competente para actuar, estableciendo las condiciones de la actividad administrativa. Los actos administrativos se basan en las normas legales establecidas, las cuales claramente indican lo que la autoridad administrativa tiene que hacer, qu decisin debe dar, lo que dimane de un cierto hecho, qu obligacin debe imponer al administrado o qu derecho le debe acordar. La ley fija que modo y forma ha de revestir al acto. La doctrina y la jurisprudencia Norteamericana conocen a ese tipo de actos con el nombre de ministeriales. 3.2.- Actos Discrecionales: Son aquellos que tienen lugar cuando la ley deja a la Administracin un libre poder de apreciacin para decidir si debe abstenerse u obrar, cmo debe actuar y en qu momento debe hacerlo. La ley no determina lo que debe hacerse en un caso concreto, sino fija poderes o lneas generales de su actuacin futura. Hay en la actividad una especie de zona libre. La autoridad al decidir, puede escoger entre dos o ms soluciones, que tienen el mismo valor legal, la ms apropiada. Pero el poder discrecional no es sinnimo de poder arbitrario o abuso de poder. 4.- por el radio de aplicacin del acto: 4.1.- Actos Internos: Son aquellos que producen sus efectos en el seno del rgano administrativo que realiz el acto, es decir que, agotan sus efectos y se cumplen dentro del propio rgano administrativo, sin afectar a los administrados. Por ejemplo: los nombramientos y destituciones, los reglamentos y estatutos internos de los servidores pblicos, las circulares e instructivos; etc. 4.2.- Actos Externos: Son aquellos que producen sus efectos fuera del rgano administrativo que realiz el acto, es decir que, dichos efectos trascienden a la esfera de los administrados, o bien de otras entidades de la Administracin. Por ejemplo: una resolucin administrativa. 5.- por su finalidad: 5.1.- Actos Preparatorios, Preliminares, Instrumentales o de Procedimientos: Son aquellos que sirven de medio para realizar otro acto que constituye el principal fin de la actividad administrativa. Constituyen un antecedente necesario para el acto principal que vendr despus, los cuales muchas veces quedan condicionados a la existencia de stos.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO94 5.2.- Actos Principales: Son aquellos que constituyen el principal fin de la actividad administrativa, produciendo realmente el efecto jurdico deseado. Constituye la declaracin esencial de voluntad de la Administracin, la cual crea una determinada situacin jurdica. Algunos autores les llaman incorrectamente decisiones o resoluciones. 5.3.- Actos Complementarios o Accesorios: Son aquellos que se necesitan para completar o integrar la eficacia del acto principal. Para que se produzcan requieren de la existencia del acto principal. 5.4.- Actos Definitivos: Son aquellos que resultan inimpugnables e inmutables, pues ya se ha agotado la va administrativa o jurisdiccional, segn sea el caso. Una vez resueltas las impugnaciones planteadas o se deja vencer el plazo para deducirlas, el acto principal se vuelve irrecurrible, firme o definitivo. 5.5.- Actos de Ejecucin: Son aquellos que se realizan para dar cumplimiento al acto principal. Son de orden material y jurdico que tienden a hacer cumplir forzadamente las decisiones administrativas y cuyo ejemplo tpico lo encontramos en la facultad econmica-coactiva. 6.- por su contenido: 6.1.- Actos Generales: Son todos aquellos que organizan o crean una situacin general, impersonal u objetiva y modificable. Es general, porque es para todas las personas que se encuentran en las mismas condiciones de hecho; es impersonal u objetiva, porque no se refiere a una determinada persona fsica o individual sino a un determinado objeto; y es modificable, porque puede ser cambiado por otro acto general de la misma categora. Por ejemplo: las leyes constitucionales y ordinarias, los reglamentos, los acuerdos gubernativos y ministeriales. 6.2.- Actos Particulares o Individuales: Son todos aquellos que producen el nacimiento de un derecho o facultad, de un deber u obligacin, o de una garanta para una persona fsica o jurdica determinada. Estos actos los puede emitir la Administracin en forma unilateral, por ejemplo, las resoluciones administrativas, o los puede celebrar de acuerdo con otras voluntades, por ejemplo, los contratos. Los actos en que interviene la Administracin unilateralmente se consideran actos administrativos propiamente dichos, y los dems, en que hay acuerdo de voluntades pueden recibir otras denominaciones como actos bilaterales o actos contractuales. 6.3.- Actos Condicin o Actos Unin: Son todos aquellos que constituyen la condicin de aplicacin de un estado legal preexistente o de una competencia. Tienen por objeto colocar a una persona o cosa determinada en un estatuto o situacin jurdica que ya exista desde antes, y que al realizarse el supuesto surte sus efectos el acto. Por ejemplo: El nombramiento de un Ministro de Estado, pues para ejercer el cargo de Ministro de Estado (que ya exista) se requiere de su nombramiento (acto condicin) para ser considerado un funcionario pblico; o bien, en la expropiacin forzosa, el bien inmueble (que ya existe) requiere de la declaracin de utilidad pblica (acto condicin) para hacer posible la misma. 6.4.- Actos Jurisdiccionales: Son todos aquellos que tienen por objeto comprobar con fuerza de verdad legal un hecho, un derecho o facultad, un deber u obligacin, o un estado o situacin general o individual. Por ejemplo, el Congreso de la Repblica realiza un acto jurisdiccional cuando decide sobre la procedencia de un juicio poltico (antejuicio) contra un funcionario pblico; aqu el autor del acto no es un juez sino los titulares de un rgano administrativo colegiado y la forma no es una sentencia sino una resolucin administrativa. 7.- por sus efectos con respecto a los administrados: 7.1.- Actos de Ampliacin: Son aquellos que aumentan las facultades de los administrados, asignndoles determinados derechos, por ejemplo: la admisin; la concesin; la autorizacin o aprobacin; el visto bueno; la licencia y el permiso; la dispensa y la condonacin o renuncia. 7.2.- Actos Limitativos: Son aquellos que restringen las facultades de los administrados, limitndoles determinados derechos, por ejemplo: las sanciones; la expropiacin; la ejecucin forzosa; las advertencias; las rdenes, mandatos o prohibiciones; la revocacin y la nulidad. 7.3.- Actos de Reconocimiento: Son aquellos que declaran o hacen constar la existencia de un hecho, derecho o situacin, dndoles relevancia jurdica, por ejemplo: las certificaciones; el registro; las notificaciones; las opiniones y los dictmenes; las designaciones y las propuestas. 8.- por la utilidad o perjuicio que causen al estado: 8.1.- Actos Beneficiosos: Son aquellos que al realizarse, sus efectos causan utilidad o beneficio al Estado. Recordemos que esa ganancia no es de carcter econmico necesariamente, sino se refiere a una utilidad para el bien comn de la colectividad. 8.2.- Actos Lesivos: Son aquellos que al realizarse, sus efectos causan dao, perjuicio o prdida al Estado, de tal manera que afecta los intereses pblicos de la colectividad. 8.3.- Actos Regulares: Son aquellos que se desarrollan en el campo normal de la Administracin Pblica, de tal modo que al realizarse, sus efectos no causan beneficio o perjuicio al Estado, o sea que no le aprovechan ni le perjudican. Esta tercera categora es criticada, especialmente por la doctrina alemana, ya que todos los actos realizados por la Administracin en ejercicio de sus funciones deben ir encaminados a buscar el bien comn, como su fin principal. Esta ltima clasificacin es una de las ms relevantes para el presente trabajo, pues toda la investigacin parte del acto lesivo a los derechos e intereses del Estado. 32.3) Elementos La literatura jurdico-administrativa seala como principales elementos del acto administrativo los siguientes: 1.1.- Elementos Externos o de Forma:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO95 1.1.1.- Forma de la Declaracin. 1.1.2.- Forma del Procedimiento. 1.- Elementos Esenciales, Constitutivos o de Legalidad: 1.2.- Elementos Internos o de Fondo: 1.2.1.- Competencia. 1.2.2.-Voluntad. 1.2.3.- Objeto o Contenido. 1.2.4.- Clusulas Accesorias o Accidentales. 1.2.5.- Motivo. 1.2.6.- Fin o Finalidad.

2.1.- Oportunidad. 2.- Elementos de Mrito: 2.2.- Conveniencia. 2.3.- Utilidad.

1.- Elementos de Esenciales, Constitutivos o de Legalidad: De ellos depende la validez y eficacia del acto administrativo, por lo que en caso de ausencia o irregularidad de uno de ellos el acto resulta viciado. Existen dos clases que son: 1.1.- Elementos Externos o de Forma: Son todas aquellas formalidades o requisitos que han de observarse para realizar un acto administrativo. El Derecho Moderno se liber del formalismo, pero ello no significa que hubiera perdido su importancia ya que existen ciertos actos que requieren para su eficacia una solemnidad especial o una forma determinada. Estos elementos son: 1.1.1.- Forma de la Declaracin: Es la manera o modo en que el acto administrativo se exterioriza o materializa. Esto asegura su prueba y permite conocer su contenido. Esa forma de exteriorizacin es usualmente la escrita y por excepcin, puede ser verbal; esto se debe a la motivacin. 1.1.2.- Forma del Procedimiento: Es el conjunto de trmites y formalidades que el ordenamiento jurdico establece para poder emitir una decisin sobre determinado asunto, es decir, es el camino que ha de seguirse para realizar el acto administrativo, y por tanto, es un deber de los rganos pblicos su cumplimiento. 1.2.- Elementos Internos o de Fondo: Son todas aquellas circunstancias que influyen en la sustentacin y fundamento del acto administrativo. Estos elementos son: 1.2.1.- Competencia: Es el conjunto de facultades y atribuciones de Derecho Pblico dada por la ley a determinado rgano administrativo para realizar sus funciones. Algunos autores hablan de sujeto o de capacidad legal del rgano en vez de competencia. El acto administrativo debe ser realizado dentro del lmite de la competencia del rgano administrativo para que la declaracin de voluntad formulada tenga plena validez legal. La competencia debe ser por razn de la materia (competencia objetiva), por razn del grado (competencia jerrquica o vertical), por razn del territorio (competencia espacial u horizontal) y por razn del tiempo (competencia temporal). Sus caractersticas son: 1 Legalidad: la esfera de atribuciones debe ser determinada por la ley; 2 Atribucin: la competencia pertenece al rgano administrativo y no a quien la desempee como titular; y 3 Improrrogabilidad: la competencia no puede ser transferida o trasladada a otro rgano administrativo si la misma ha sido asignada en forma taxativa por la ley. Como excepciones a sta caracterstica se encuentran: a) La avocacin, que es el acto por el cual sin que medie recurso alguno, un rgano superior atrae para s el conocimiento y resolucin de un asunto que es competencia de un rgano inferior; y b) La delegacin, que es el acto por el cual un rgano jerrquicamente superior transfiere a un rgano jerrquicamente inferior el conocimiento y resolucin de un asunto determinado que es de su competencia. Esta debe ser parcial y temporal. 1.2.2.- Voluntad: Es el deseo del rgano administrativo de producir efectos jurdicos. El rgano en s no tiene voluntad, el acto administrativo se forma con una conducta de voluntad del titular investido de las funciones del rgano. La declaracin de voluntad debe ser emitida en forma consciente y libre. El proceso volitivo tiene tres fases: a) Determinacin: se conoce la necesidad pblica y los medios idneos para satisfacerla, para determinar la conducta que se debe seguir; b) Declaracin: cuando se exterioriza; y c) Ejecucin: cuando se satisface. 1.2.3.- Objeto o Contenido: Es el resultado prctico que el rgano administrativo consigue con su conducta voluntaria. Indica la sustancia del acto administrativo y sirve para distinguir un acto de otro. Su contenido vara segn la categora a que el acto pertenece. El objeto o contenido debe ser lcito, posible, cierto y determinado. Hay tres clases de objetos o contenidos: 1) Natural o Esencial: la parte que lo identifica e individualiza de otros actos administrativos; 2) Implcito: la parte que integra al acto de acuerdo con las disposiciones y requisitos legales vigentes y que existen aun cuando no se expresen; y 3) Eventual:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO96 la parte que incluye los trminos, condiciones y modos. 1.2.4.- Clusulas Accesorias o Accidentales: Ms que todo son elementos accidentales que no constituyen en s elementos esenciales del acto administrativo, pues pueden o no conformarlo y su ausencia no causara irregularidad en el mismo. Estos elementos slo aparecen eventualmente, sea por una decisin jurdica o bien porque discrecionalmente la Administracin los incluye en el acto. Existen tres tipos, las cuales son: 1) El trmino o plazo: Es el tiempo que el acto ha de surtir efectos jurdicos, y puede ser por tiempo determinado o indeterminado; 2) El modo: Son todos aquellos requisitos o cargas que el destinatario del acto, sea particular o la misma Administracin, tiene que cumplir para que el acto surta consecuencias jurdicas; y 3) La condicin: Se produce cuando el acto est subordinado a la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto, pudiendo ser suspensiva (en el caso de que el acto inicia a surtir efectos a partir de que el acontecimiento se realiza) o resolutoria (en el caso de que el acto dejar de producir efectos a partir de la realizacin del hecho). 1.2.5.- Motivo: Es el antecedente que provoca el acto administrativo y funda sus realizaciones. La motivacin es introducida por la jurisprudencia francesa y significa el razonamiento dado al acto, o sea, la obligacin que tiene el rgano administrativo de mencionar las consideraciones y circunstancias de hecho y de derecho que justifiquen el contenido del mismo. Persigue verificar que las decisiones basadas sobre todo en la discrecionalidad, fueron ejercidas dentro de los lmites de la ley, buscando mantener la buena aplicacin de la discrecionalidad; tambin puede referirse a la legalidad y oportunidad del acto administrativo, y a su concordancia con el caso concreto. 1.2.6.- Fin o Finalidad: El acto administrativo debe tener el fin propio de la funcin administrativa, que es el bien o inters pblico. Si la Administracin no persigue dicho fin, la doctrina seala que existe desvo de poder. 2.- Elementos de Mrito: Son de carcter complementario a la legalidad, y le asignan proyecciones subjetivas a los actos administrativos, pues le precisan a la Administracin qu debe hacerse, cmo y cuando debe hacerse, por lo que eventualmente pueden decidir su actuacin en determinado sentido y aun, su abstencin en un caso concreto. Los tratadistas italianos dicen que son la adecuacin necesaria de medios para lograr los fines pblicos que el acto administrativo tienda a alcanzar, o la conformidad del acto administrativo con el inters pblico que tiende a satisfacer. Los elementos de mrito en su forma ms amplia se identifican con una decisin poltica. Estos elementos son: 2.1.- Oportunidad: Es la adaptacin del acto administrativo en relacin con sus circunstancias cronolgicas o temporales. La Administracin Pblica entre varias opciones o medios que se le presentan, debe siempre elegir lo mejor, para utilizarlo en la realizacin de sus actos y satisfacer as sus fines. Sin embargo, no es suficiente con escoger lo mejor, debe adems, decidirse en el tiempo, justo y preciso, ni antes ni despus. Por ello, la oportunidad persigue generalmente la eleccin o determinacin del momento adecuado para realizar determinado acto administrativo. 2.2.- Conveniencia: Es la concordancia del contenido del acto administrativo con su resultado final favorable a los intereses de la Administracin Pblica, es decir, que no sea perjudicial a sus intereses, salvo aquellos casos en que el perjuicio se presenta como inevitable. Persigue determinar o establecer entre todas las posibilidades cul es la ms apta y preferible. Por lo que la conveniencia busca que el contenido y finalidad del acto sean apropiados y beneficiosos para la Administracin. 2.3.- Utilidad: Si al acto administrativo le faltan los elementos de mrito, la Administracin cae en el vicio de actuar por actuar, sin sentido comn. Esta debe perseguir alguna apreciacin o utilidad, pero no de carcter lucrativo, sino en forma genrica, en la utilidad colectiva (bien comn). DE FONDO: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Sujeto u rgano competente. Manifestacin externa de voluntad administrativa. el objeto. Capacidad. clusulas accesorias. finalidad.

DE FORMA: 1. de forma de la declaracin a. b. c. d. e. f. 2. constancia o razn escrita del acto. Lugar y fecha. rgano o entidad que emita el acto. Identificacin del expediente. Firma y sello de los responsables. Constancia de notificacin al interesado.

forma del procedimiento.

32.4) Rgimen jurdico

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO97 32.5) Efectos e irregularidades * Vicios de los actos administrativos Consisten en la falta total o parcial de cualquiera de los elementos de forma o de fondo en un acto administrativo, lo que puede ser motivo del control directo o recursos administrativos en contra de los actos. Actos jurdicamente inexistentes Son los que no tienen existencia jurdica, pues los mismos carecen de los requisitos esenciales de fondo y de forma y son manifiestamente ilegales, carecen de legalidad o juricidad y puede ser objeto de impugnacin. Actos anulables Son anulables todos aquellos actos que tienen una apariencia de ser legales, pero carecen de alguno de los elementos de forma o de fondo. Producen efectos jurdicos, siempre y cuando el particular o afectado los impugne. Actos viciados de nulidad absoluta Son los actos administrativos en los que no se cumpli con elementos de fondo que no pueden ser subsanados (el funcionario que emite una resolucin ejerciendo una competencia que no le corresponde). Actos viciados de nulidad relativa Son los que adolecen de elementos de forma y que puede quedar perfecto si se subsana el error. 32.6) Ejecutoriedad Es la determinacin de la fuerza ejecutiva, la cualidad de ejecucin con que nacen los actos administrativos, diferencindose dentro de esa fuerza o cualidad, la posibilidad inmediata de ejecucin y el hecho de que es la propia administracin, quien pueda llevar a cabo el contenido del acto. 32.7) Validez * Extincin del acto administrativo: La realizacin del acto administrativo hace suponer que est destinado a producir determinados efectos y tambin, hace suponer que sus efectos cesarn naturalmente o que el acto se extinguir por alguna causa. La doctrina aconseja distinguir entre el final de los efectos del acto administrativo y la extincin del acto administrativo por alguna causa. El final del acto administrativo puede producirse por: 1) La conclusin de su vigencia o el agotamiento de su contenido: Se da cuando expira el plazo previsto en el propio acto; 2) El cumplimiento de su objeto, motivo o fin: Se da cuando ocurre el fallecimiento del administrado o cuando se extingue el objeto del acto; 3) La falta de realizacin de la condicin o trmino suspensivo dentro del plazo sealado para tal efecto; 4) La realizacin de la condicin resolutoria: Se da cuando se lleva a cabo el hecho futuro e incierto previsto en el acto; 5) La renuncia del interesado: Se da cuando los efectos jurdicos del acto sean de inters exclusivo del administrado y no se cause perjuicio al inters pblico; 6) La caducidad del acto: Se da cuando el administrado durante cierto tiempo se abstiene de realizar el acto administrativo, lo cual supone un consentimiento tcito para el retiro del mismo; 7) El retiro del acto sin efecto retroactivo: Se da cuando al retirar del mundo jurdico el acto administrativo se pone fin a sus efectos exnunc (hacia el futuro), sin retrotraerse al estado que exista antes de que se originara el acto; y 8) Cambio de un acto por otro acto: Se da igual al caso anterior, pero requiere que el segundo acto sea independiente y que no produzca efectos retroactivos. La extincin del acto administrativo puede producirse por: A) Revocacin; y B) Anulacin. Debo expresar que la revocacin constituye en s uno de los fines principales que persigue la lesividad, no obstante hay quienes sostienen que persigue la anulacin, por tal razn abordar ambas instituciones con cierta amplitud para comprender mejor el tema principal de nuestro estudio. A) La Revocacin del acto administrativo: 1) Definicin de la Revocacin: El vocablo revocar viene del latn revocare, que significa: apartar, retraer, retroceder, disuadir, dejar sin efecto. CASTILLO GONZLEZ, expresa que la revocacin es la decisin unilateral de la Administracin Pblica que retira un acto administrativo del campo jurdico. RESTA y ALESSI, citados por GABINO FRAGA, la definen como el retiro unilateral de un acto vlido y eficaz por un motivo superveniente. En virtud de tales definiciones, puedo indicar que el acto administrativo que se revoca es vlido porque rene sus elementos de legalidad y de mrito, por lo que, en consecuencia, se encuentra conforme a la ley. La revocacin tiene por objeto sustituir el acto original por otro idneo, o bien nicamente privarlo de efectos jurdicos. 2) Diferencias de la Revocacin con otras figuras jurdicas afines: Debe tenerse presente que los actos administrativos se revocan pero las leyes, reglamentos y acuerdos gubernativos y ministeriales, no se revocan, se derogan. Revocacin no es igual a reforma del acto, pues la primera significa retirar totalmente el acto mediante la realizacin de otro acto nuevo, igual y contrario al que se retira, mientras que en la segunda, el acto es modificado parcialmente. La condicin y el trmino (plazo) resolutorios tambin tienen diferencias con la revocacin, pues stos son motivos previstos desde el acto primitivo e incorporados en la declaracin originaria de la voluntad creadora del acto inicial, mientras

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO98 que la revocacin, obedece a un motivo superveniente que impone la necesidad de un acto posterior diferente del original. Tampoco la revocacin es igual a la anulacin, ya que la primera obliga al retiro de un acto vlido que observa todos los requisitos y que ingres al mundo jurdico con la completa aptitud para producir los efectos queridos por el agente y garantizados por la norma; en cambio, la segunda obliga al retiro de un acto invlido o con vicios de origen, o con algn vicio de legalidad, del mundo del Derecho. Por otra parte, los efectos de una y otra son diferentes, la revocacin es constitutiva y sus efectos se producen a partir del acto revocatorio, destruye efectos futuros sin afectar a los que ya se hubieren producido; mientras que, la invalidacin tiene efectos declarativos y, por regla general, opera retroactivamente. Varios autores utilizan el trmino invalidacin en lugar de anulacin. Hay autores que distinguen las dos figuras jurdicas por el rgano que las realiza: en la anulacin por un rgano distinto del que emiti el acto anulado y en la revocacin por el mismo rgano, invocando en el primer caso motivos de legitimidad y en el segundo de oportunidad. As mismo, la revocacin encuentra su fundamento en causas sobrevenidas y objetivamente ciertas que justifican la eliminacin de un acto, vlidamente nacido, de la vida jurdica; en cambio, la causa de anulacin es consubstancial al acto irregular. 3) Causas de la Revocacin: Algunos tratadistas sealan que la revocacin puede presentarse por causas de: a) legitimidad, y b) oportunidad. Otros estiman, que slo por causa de oportunidad o mrito, y siempre que no lesione derechos adquiridos. Para aclarar los conceptos de legitimidad y oportunidad, dice FRAGA, debe tenerse presente que los actos jurdicos que realiza la Administracin deben guardar una doble correspondencia: con la ley que rige dichos actos, y con el inters pblico que con ellos va a satisfacerse. La conformidad del acto con la ley constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del acto con el inters pblico hace nacer el concepto de oportunidad. El autor DEZ, quien es partidario de ambas causales, expone que se invoca la revocacin por causa de legitimidad, cuando se elimina del mundo jurdico los actos que nacidos vlidos, se tornan luego invlidos por modificaciones del ordenamiento jurdico, siempre que no hubieren engendrado derechos subjetivos. En cambio, se invoca la causa de oportunidad cuando existe mutacin superveniente de uno de los presupuestos que se tuvieron en cuenta para la emisin del acto, o bien la modificacin de las exigencias del inters pblico que debe satisfacer la Administracin. Esa mutacin superveniente puede presentarse por dos motivos: a) Por cambio de las condiciones materiales que se apreciaron originalmente para tomar en cuenta el motivo de inters pblico. En ste caso, se busca otro acto que se adecue a las nuevas manifestaciones de la vida social, que por su naturaleza son cambiantes; constituye as, un cambio objetivo. b) Por cambio de la opinin de los rganos de la Administracin, en donde las circunstancias materiales son las mismas pero existe modificacin de criterio de la Administracin en la apreciacin de los elementos de hecho que dieron origen al acto. Aqu debe actuarse con cautela, ya que la Administracin no puede modificar ad libitum113 los motivos de un acto administrativo, cambiando de opiniones sobre los presupuestos de hecho; constituye as un cambio subjetivo que puede dar lugar a la arbitrariedad y al abuso de poder. Por su parte FRAGA, quien se inclina nicamente por la oportunidad, rechaza la causa de legitimidad al estimar que el acto legtimo en su origen no puede convertirse ms tarde en ilegtimo, puesto que una ley posterior no puede cambiar los elementos legales vlidos en su origen y convertirlo ms tarde en ilegtimo; implicara cambiar los elementos legales de un acto que cumpli con todos los requeridos por la ley que rigi su formacin, slo porque viniera otra legislacin con diverso criterio. En cambio, el acto que en su origen fue oportuno s puede posteriormente tornarse en inoportuno, porque el inters pblico cambia con frecuencia, de tal manera que, cuando el cambio ocurre, el acto original no sirve ya para satisfacerlo, y aun puede llegar a contrariarlo. Es en este momento en que se ha roto la coincidencia original del acto con el inters pblico es cuando surge la cuestin de saber si debe preferirse la continuidad del acto o la satisfaccin de las nuevas exigencias del inters pblico. Agrega el mismo autor, citando a FLEINER, que as como el particular, en la gestin de sus negocios, adopta sus disposiciones a sus intereses cambiantes, as la Administracin debe satisfacer las nuevas necesidades. Lo que hoy es favorable al inters general, puede ser contrario poco despus, por haber cambiado las circunstancias. El autor CASTILLO GONZLEZ expone que cuando la revocacin se basa en motivos de legalidad no ofrece ningn problema; todos estn de acuerdo en que el acto que no se ajusta a la legalidad, debe ser revocado. En cambio, cuando la revocacin se basa en motivos de mrito, casi siempre se produce desacuerdo y polmica. 4) Caractersticas de la Revocacin: La Revocacin, dice SAYAGUS LASO, fue tomada del Derecho Civil, pero en el Derecho Administrativo adquiere las siguientes caractersticas: a) La Irrenunciabilidad: La facultad de revocar es irrenunciable debido a que la competencia tambin es irrenunciable; b) La Imprescriptibilidad: La facultad de revocar no prescribe por el transcurso del tiempo o por su no uso: c) La Discrecionalidad: La facultad de revocar es discrecional en el sentido de que la autoridad puede usarla en cualquier tiempo, salvo cuando la propia ley no lo permita expresamente; y d) La Intransmisibilidad: La facultad de revocar no se puede trasladar de un rgano a otro rgano administrativo y por tal motivo, debe revocar generalmente el mismo rgano que realiz el acto. En la desconcentracin, el rgano subordinado puede tomar decisiones con fundamento en la ley y el superior no puede revocar las mismas, nicamente puede supervisar o sugerir. En la avocacin, debido a que el inferior no tiene la competencia exclusiva para decidir como en la desconcentracin, el superior s puede revocar los actos del subordinado. En la delegacin, mientras dure sta, el delegado podr revocar sus propios actos y los que haya dictado el delegante, pero terminada la delegacin, ste podr revocar los actos dictados por el delegado. Por ltimo, cuando un rgano inferior realiza el acto y contra el mismo se interpone un recurso, corresponde revocar al rgano superior. Las cuatro
113 Locucin latina y espaola que expresa a voluntad, a gusto, a elegir, segn el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Ossorio y Florit, Editorial Heliasta, S.R.L.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO99 caractersticas mencionadas, se basan en un elemento esencial, la competencia; por lo tanto, la facultad de revocar es una consecuencia del ejercicio de la competencia. 5) Clases de Revocacin: 1.- Revocacin de oficio. Se manifiesta cuando el propio rgano que toma la decisin la revoca, o bien, el superior jerrquico del rgano administrativo revoca la decisin tomada por el subordinado. En el primer caso, la revocacin se lleva a cabo antes que la resolucin sea consentida por los interesados (Artculo 6 de la Ley de lo Contencioso Administrativo), no obstante, puede revocarse de oficio una resolucin ya consentida, generalmente cuando hay error de clculo o de hecho. En el segundo caso, el superior a travs de los poderes que le otorga la jerarqua revoca un acto realizado por el subordinado, pero el mismo no ha sido notificado y en este caso no ha producido efectos jurdicos para el particular, el acto no est perfecto. 2.- Revocacin a peticin de parte. Que se manifiesta cuando el acto administrativo ha sido notificado legalmente al administrado y ste hace uso de los medios que la ley le otorga para oponerse a los actos administrativos, por afectarle sus derechos o intereses. En este caso se trata de los recursos administrativos de revocatoria y reposicin, y, en la va judicial, del Proceso Contencioso Administrativo (Artculos 7, 9, 19 y 20 de la Ley de lo Contencioso Administrativo). Debo indicar que la revocacin a peticin de parte no es exclusiva del administrado, sino que, excepcionalmente, tambin puede solicitarla la propia Administracin Pblica cuando le son afectados sus derechos o intereses. En tal supuesto, estamos frente a la denominada Lesividad Administrativa, a la cual nos referiremos ms adelante, pues sta persigue primordialmente la revocacin de los actos administrativos que le son perjudiciales, pero dicha revocacin debe solicitarse ante la incapacidad del Estado de no poder revocar de oficio. 6) La Revocacin frente a la irretroactividad y los derechos adquiridos: Se ha establecido que el acto de revocacin tiene un carcter constitutivo, pues slo produce normalmente efectos a partir de su creacin. Por el contrario, el acto de anulacin es simplemente declarativo, pues normalmente produce efectos para el pasado, de manera que en tanto que el primero deja subsistentes los efectos jurdicos producidos por el acto original, el segundo tiene efectos retroactivos y suprime todos los efectos que el acto viciado haya podido producir. En ese orden de ideas, el acto de revocacin opera sobre los actos nacidos vlidos, de efectos exnunc, ya que no produce efectos retroactivos, puesto que operando sobre un acto que naci vlido, no puede destruirlo o eliminarlo del tiempo de su validez; o sea que, la revocacin elimina efectos hacia el futuro pero sin afectar los efectos que ya se han producido. De esa misma cuenta, la revocacin viene a respetar los derechos adquiridos. Los tratadistas italianos WALINE y RANELLETTI se apartan de esta teora al sostener que la revocacin puede afectar derechos adquiridos cuando el acto que se revoca no rene los elementos de legalidad. El planteamiento italiano abre una discusin sobre si debe prevalecer la legalidad o los derechos adquiridos. La mayora de autores son del criterio que los actos administrativos no pueden ser revocados cuando han creado derechos a favor de los administrados y han reunido los elementos de legalidad y de mrito; y si el acto es abiertamente ilegal, puede ser revocado pero sin afectar derechos adquiridos. De esa cuenta, ANDRS SERRA ROJAS afirma que, con respecto a los efectos de la revocacin se presentan dos casos: la ampliacin o la afectacin de los derechos del administrado. En el primer caso, la revocacin operara con beneplcito. En el segundo caso, deben tomarse en cuenta los derechos adquiridos, siendo improcedente la revocacin si limita o afecta esos derechos dado el principio constitucional de irretroactividad. Por eso, si el acto reconoce derechos o facultades, la revocacin topar con los derechos adquiridos, pero, si el acto impone deberes u obligaciones, la revocacin es libre. Pero a pesar del sustento que le brinda la doctrina y las Constituciones a la irretroactividad, en la prctica administrativa de los distintos Estados se produce cierta retroactividad, pues la revocacin al eliminar los efectos del primer acto, o sea del acto administrativo original, equivale a volver a la situacin jurdica anterior, es decir, al estado en que se encontraban las cosas al tiempo que se produjo el acto administrativo, con la nica limitante de respetar los derechos subjetivos de los administrados (derechos adquiridos). Esta situacin, homologada a los efectos de la anulacin es reconocida por varios tratadistas. Por ltimo, FRAGA expone que no pueden surgir verdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo, sino a condicin de que la autoridad administrativa no tenga la facultad de revocarlo, ya que para que pueda hablarse de un derecho adquirido es necesario que el particular tenga la facultad de exigir que su situacin sea respetada y que la Administracin tenga la obligacin de respetarla; pero si la Administracin no est obligada, bien porque expresamente se autorice la revocacin, bien porque se le conceda facultad discrecional para mantener o no el acto, no podr hablarse de un derecho adquirido. 7) Lmites de la Revocacin: La revocacin no es ilimitada, la facultad de dejar sin efecto un acto administrativo vlido tiene sus limitantes. Estas limitaciones son las siguientes: 1.- Cuando en el acto administrativo se produce la cosa decidida, esto es la propiedad de ciertos actos administrativos de no poder ser modificados o revocados por otros actos de la misma especie. Pero el hecho de que el acto ya no puede ser discutido, modificado o revocado en la va administrativa, s puede serlo en la va jurisdiccional, siguiendo los trmites y plazos legales. 2.- Cuando el acto administrativo tiene una parte reglada y una parte discrecional; en tal caso, puede revocarse libremente la parte discrecional pero no la parte reglada, al menos no administrativamente. 3.- Cuando el acto administrativo genera derechos a favor del administrado pero debe revocarse por motivos de inters pblico. Al existir esa colisin entre los derechos adquiridos (inters particular) con el bien comn (inters pblico) cul de ellos debe prevaler? Algunos autores estiman que el inters general debe prevalecer siempre sobre el particular, por lo que al

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO100 existir motivos sociales puede afectarse los derechos adquiridos. Otros autores consideran que la Administracin no puede revocar arbitrariamente el acto y afectar derechos adquiridos, excepto que una ley lo autorice expresamente, lo cual no significa que una ley pueda en forma absoluta conceder la facultad de revocar, pues slo puede autorizar la revocacin cuando as lo exige el inters pblico, procurando siempre hacer compatibles dicho inters con el respeto a las situaciones legtimas creadas al amparo de actos de la Administracin. Considero que, cualquiera que sea la posicin adecuada, el afectado puede siempre acudir a la va jurisdiccional y entablar las acciones legales convenientes, pues en tales situaciones slo puede revocar el juez competente, dado que la Administracin no puede ser juez y parte al mismo tiempo. 4.- Cuando el acto es poltico o de gobierno, dado que no estn sujetas a ningn control jurdico directo. La revocacin de dichos actos tiene lugar ms que todo por motivos de mrito. 8) Forma de la Revocacin: La revocacin se realiza por medio de un acto administrativo que debe llenar todos los requisitos internos y externos del acto administrativo en general, consecuentemente, el acto revocatorio debe revestir la misma forma del acto que se revoca, o sea que se elimina en la misma forma en que fue creado, por ejemplo, una resolucin ministerial de Educacin se revoca con otra resolucin ministerial de Educacin. 9) Podr revocarse el acto revocado? Aunque el acto de revocacin tenga vicios, no puede ser revocado. El acto de revocacin es irrevocable porque su eficacia es instantnea, esto es, sus efectos se consuman en el preciso momento de su nacimiento, eliminando o dejando sin efecto el acto revocado. El acto revocatorio ha producido ya todos los efectos que estaba destinado a producir, por lo que no podemos revocar algo que ya se extingui al surtir los efectos destinados. La Anulacin del acto administrativo: 1) Teora de la Invalidez en el Derecho Administrativo: La plena validez del acto administrativo depende de que, en primer lugar, concurran todos sus elementos esenciales internos y externos, y en segundo lugar, que los mismos estn de acuerdo a la ley. Algunos tratadistas tambin requieren la concurrencia de los elementos de mrito. Si se renen tales condiciones estamos frente a un acto perfecto, regular y vlido. A contrario sensu, en caso de que exista falta absoluta o parcial de alguno de dichos elementos o que los mismos sean contrarios a la ley, el acto adolecer de defectos o vicios, a lo cual la doctrina llama indistintamente y sin uniformidad de criterio: acto imperfecto, irregular, defectuoso o viciado, producindose en consecuencia un acto invlido. La invalidez puede originar desde la aplicacin de una sancin, sin afectar las consecuencias propias del acto, hasta la privacin absoluta de todo efecto de ste, segn sea la magnitud del defecto o vicio. La doctrina del Derecho Civil Francs es la que mejor ha formulado una teora general de las nulidades de los actos civiles irregulares, reconociendo varias clases o grados de invalidez, los cuales son: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa. En el Derecho Administrativo, en cambio, no es posible formar una teora de la invalidez de los actos jurdicos que pueda presentar lineamientos tan marcados como las del Derecho comn, pues aun se usen las mismas expresiones sus consecuencias jurdicas con diferentes. Autores como GASTN JZE y MARCEL WALINE que lo han intentado llegaron a la conclusin de que la teora de las nulidades debe ser muy matizada para poder armonizar los intereses que se ponen en juego con motivo de la actividad del Poder Pblico, y cuyos intereses no siempre exigen las mismas soluciones; que as, el inters general exige la ineficacia del acto irregular, porque el cumplimiento de los requisitos que la ley establece es una garanta de orden social. Esto significa que la inexistencia y nulidad de los actos en el Derecho Civil es distinta a la del Derecho Administrativo, porque en el acto jurdico civil (negocio jurdico) existen razones de inters privado y en el acto administrativo se atiende al inters pblico. 2) El acto inexistente, el acto nulo y el acto anulable: Los actos inexistentes, son los que carecen de los elementos esenciales de forma y de fondo, por lo que no pueden engendrar ningn efecto jurdico; carecen de legalidad o juridicidad y el administrado afectado puede inmediatamente impugnarlo, por los mecanismos establecidos en la ley. Por su parte, GODNEZ BOLAOS, considera que el acto jurdicamente inexistente tambin es manifiestamente ilegal y su existencia slo ser reconocida para los casos de responsabilidad penal por los delitos que se hubieren cometido y de responsabilidad civil si apareja daos y perjuicios, para lo cual el afectado puede impugnarlo por los mecanismos establecidos en la ley. OLIVIERA TORO dice que es una falta de sentido denominarlo acto, cuando al mismo tiempo se le niega la existencia de tal, por lo que con propiedad podra hacerse alusin a la inexistencia del acto y no al acto inexistente. La inexistencia no requiere estar consagrada en la ley, ya que opera como una necesidad lgica en atencin al orden pblico, as mismo, tampoco puede ser subsanada por ratificacin, confirmacin o prescripcin. Existen otros actos, dice FRANCO SIFFREDI, en que el defecto jurdico no es tan grave, sino es un grado menor de imperfeccin jurdica. Estos actos viciados tienen la apariencia de ser legales, pero carecen de algunos de los elementos esenciales de fondo o de forma; producen efectos jurdicos, siempre y cuando el administrado afectado los impugne. Se pueden impugnar en la va administrativa y si el acto es confirmado en resolucin del recurso, el administrado puede acudir a la va judicial, a travs del proceso contencioso administrativo. Si el vicio es absoluto se presenta un acto nulo y si el vicio es relativo se presenta un acto anulable. El acto nulo es el que no cumple con uno o varios elementos de fondo que no pueden ser subsanados, verbigracia: cuando un funcionario pblico emite una resolucin ejerciendo una competencia que no le corresponde. Esta clase de acto surte efectos de hecho, por lo que al impugnarse opera retroactivamente, y, tampoco desaparece la irregularidad por ratificacin, conformacin o prescripcin. El acto anulable es el que adolece de alguno o algunos de los elementos de forma y que puede quedar perfecto si se subsana el error. Surte efectos jurdicos mientras no sea impugnado, por lo que opera retroactivamente, y, puede subsanarse el vicio por ratificacin, confirmacin o prescripcin.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO101 3) La nulidad y la anulacin en el Derecho Administrativo: El acto nulo genera la nulidad absoluta y el acto anulable genera la nulidad relativa o anulabilidad, no obstante, varios autores son del criterio de que la nica nulidad del Derecho Administrativo es la anulabilidad, pues es imposible definir la extensin y el carcter de cada uno de los actos administrativos defectuosos, as tambin, no se pueden trasladar al Derecho Administrativo los conceptos bsicos del Derecho Civil en materia de nulidades, por lo que no puede aceptarse la separacin de dos clases de nulidades. Otros autores, en cambio, opinan que no es posible aceptar nicamente la anulabilidad, pues hay casos especiales en que la existencia de un vicio de legalidad no podra, por ejemplo, ser subsanado por confirmacin puesto que ello sera una reiteracin de la ilegalidad, y, que el mismo inters general parece exigir la nulidad absoluta del acto, pues la adecuacin del acto a la ley es de inters general, porque en contemplacin de este inters se dict la ley cuyas exigencias no pueden olvidarse. En ese sentido, las legislaciones de varios pases del mundo, tales como Espaa y Mxico, aceptan ambas nulidades. La doctrina moderna, dice ROCHILD, se inclina por la primera postura, aceptando en el campo administrativo la anulacin de los actos administrativos. Por su parte, CASTILLO GONZLEZ, prefiere hablar de invalidacin, en vez de anulacin. El autor menciona que: Invalidar significa retirar el acto administrativo del mundo jurdico, por los vicios de que adolece. El retiro podr efectuarse siempre que no hayan creado derechos a favor de los particulares (derechos adquiridos); y en caso de que existan estos derechos, la Administracin deber acudir a los tribunales. En Guatemala, lo procedente sera ejercitar la llamada accin de lesividad. En lo personal, considero que si bien es cierto, la invalidacin (anulacin) es el retiro de un acto por los vicios de que adolece, tambin es cierto que la lesividad, tema de nuestro trabajo de tesis y la cual expondr especficamente ms adelante, procede cuando existen actos lesivos y no necesariamente actos invlidos o ilegales. Eso sin contar que la lesividad no busca en s la invalidacin (anulacin) de los actos administrativos sino su revocacin. Por otro lado, en nuestro medio, la legislacin administrativa no regula taxativamente cuando se hace valer nulidad y cuando se hace valer anulabilidad, sino utiliza ambos tminos casi indistintamente. 4) Figuras jurdicas afines con la anulacin: Debe diferenciarse la anulacin de la denegacin, pues la primera la lleva a cabo un rgano distinto del que realiz el acto, por lo general un rgano jurisdiccional competente, mientras que la segunda la lleva a cabo el rgano administrativo que realiz el acto. As mismo, la invalidez de los actos obliga a la Administracin, en ciertas situaciones, a realizar en los actos que acusan vicios relativos, no absolutos, las siguientes medidas: 1.- La conversin que es la sustitucin del acto invlido por otro acto vlido que produce el mismo efecto jurdico que se quera obtener con el primero. Por ejemplo: un permiso para la portacin de armas defensivas puede convertirse en uno para armas deportivas. Los elementos de la conversin son: a) Un acto invlido, es decir que posea vicios relativos; b) La concordancia entre el acto invlido y el acto vlido; y 3) El inters pblico que el acto convertido trata de satisfacer. 2.- La ratificacin que es la confirmacin o aprobacin de un acto administrativo que se ha realizado. Tiene por finalidad perfeccionar el acto invlido, ya sea corrigiendo el vicio que posea, o bien completando los requisitos que le hagan falta para as darle validez . Por ejemplo: un rgano inferior ha realizado un acto en donde para su validez se requera de la autorizacin previa del superior, entonces para poderlo ejecutar plenamente se requiere dicha autorizacin y con fundamento en la misma, se ratifica el acto realizando un segundo acto y con esto, se elimina la invalidez. La ratificacin es un acto unilateral, pues no requiere consentimiento de terceros. 3.- La convalidacin que es el acto por el cual el rgano que realiz el acto invlido, declara que lo mantiene firme por considerar que el procedimiento seguido o el asunto de que se trata es vlido. La doctrina italiana seala las siguientes reglas: a) Cuando el procedimiento est viciado de incompetencia, la convalidacin corresponde al rgano efectivamente competente; y b) No puede haber convalidacin cuando el acto viciado fue impugnado por el interesado dentro del trmino legal, ya que en este caso, el interesado adquiere derecho a que se le resuelva su impugnacin. La conversin, la ratificacin y la convalidacin por no estar previstas legalmente, caeran por completo dentro de las facultades discrecionales de la Administracin y en un momento dado pueden dar lugar al abuso de poder. As mismo presentan en la doctrina y en la prctica administrativa el problema de la retroactividad. 5) Causas de Anulacin: Vicios Administrativos: La doctrina formula la llamada Teora de los Vicios Administrativos la cual considera que para que un acto pueda conceptuarse de invlido debe tener algn vicio relacionado con los elementos de legalidad o de mrito y dependiendo de cul sea el vicio, depende la trascendencia y el grado de la invalidez. El autor OLIVIERA TORO, expone que los defectos de los actos de la Administracin pueden ser de dos clases: a) Aquellos en que el defecto radica en el proceso de formacin del acto, entre los que se encuentran: la incompetencia y los defectos de forma; y b) Aquellos en que la localizacin defectuosa est en el contenido mismo del acto, entre los que se encuentran: la violacin de la ley, el desvo de poder y la inoportunidad. Para CASTILLO GONZLEZ existen los siguientes vicios que producen la invalidacin del acto administrativo: 1.- Vicios de legalidad: 1.1.- Incompetencia: Es el vicio que se produce cuando el autor del acto no cuenta con las facultades y atribuciones exigidas por la ley para realizarlo, es decir que produce el acto sin estar legalmente autorizado para ello. La incompetencia puede recaer: a) En el rgano administrativo: cuando el acto es realizado por un rgano distinto al que seala la ley, o cuando el rgano acta sin estar facultado para actuar por otro rgano, o cuando faltan las formalidades que fija la ley para perfeccionar la competencia del rgano actuante; b) En la constitucin del rgano administrativo: cuando no se han observado los requisitos legales en la integracin del rgano colegiado; y c) En la falta de participacin de uno de los rganos que deben concurrir a producir el acto administrativo: cuando deben intervenir y no lo hacen

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO102 todos. Por otro lado, la incompetencia oscila entre dos extremos: 1) El autor del acto no tiene investidura de funcionario o empleado pblico; y 2) El autor del acto tiene la investidura pero acta fuera de su competencia. En el primer caso existe una usurpacin y el funcionario de hecho produce un acto inexistente, en virtud de que hay falta de voluntad; y en el segundo caso el funcionario de hecho produce un acto nulo. En ese sentido, la competencia emana de la ley, por lo que el acto realizado por rgano incompetente es un acto ilegal. 1.2.- Abuso y desviacin de poder: La doctrina tambin le llama ilegalidad de los fines del acto, exceso de poder, abuso de autoridad o abuso de las funciones pblicas. Implica que un funcionario pblico se extralimita en sus atribuciones, perjudicando los derechos o intereses de los admiistrados o de la propia Administracin, o bien se arroga poderes y funciones que no le corresponden y con ella exagera las facultades que le estn dadas por la ley. En la desviacin de poder, la autoridad administrativa utiliza sus facultades para realizar fines distintos o no previstos en la ley. En ambos existe una ilegtima intencin del agente de la Administracin, ya sea por un motivo personal (amistad, enemistad, conviccin poltica o religiosa, etc.), o por favorecer el inters de un tercero, o por un inters general eventual y supuestamente ventajoso pero diverso del sealado por la ley, ocasionando en ste ltimo caso un indebido beneficio a la Administracin. El abuso y el desvo de poder se cubren con una aparente legalidad, por ello es difcil la prueba de dichos defectos o vicios, ya que tiene que buscarse en los elementos internos, el mvil determinante que impuls la intencin del autor. 1.3.- Vicios de forma: Los vicios de forma son: la omisin, el cumplimiento incompleto y el cumplimiento irregular, los cuales afectan la realizacin o expedicin del acto administrativo. Las formalidades comprenden que el acto haya cumplido con el procedimiento regular y haya observado las solemnidades mnimas establecidas por la ley. No obstante, las formas han perdido importancia a medida de que el Derecho Administrativo exige menos formalidades. La falta de forma produce, segn la doctrina mexicana, la nulidad relativa del acto, cuando ella no tiene un carcter esencial. Por regla general, la omisin de forma puede subsanarse. 1.4.- Violacin de la ley: Se le llama tambin defecto de falta de concordancia del acto con la ley. En el acto administrativo ha existido competencia y observancia de las formas legales, pero el contenido mismo del acto se ha puesto en contradiccin con la norma de fondo que regula las facultades del funcionario o empleado pblico. De esa cuenta la violacin de la ley implica: a) Aplicacin indebida de la ley: aplicar en forma distinta, inadecuada e incorrecta la ley en un caso concreto; b) Interpretacin errnea de la ley: darle un sentido falso o equivocado a la ley; y c) Inaplicacin de la ley: actuar como si la ley no existiera. 2.- Vicios de mrito: Los vicios de mrito son la inoportunidad, la inconveniencia y la inutilidad. Estos vicios o defectos constituyen una errnea apreciacin del titular del rgano administrativo sobre las consecuencias del acto administrativo, lo cual produce que no exista idoneidad del acto para cumplir los fines sealados por la ley. La Administracin en ejercicio de su funcin y en aras del bien comn resuelve qu debe hacer, cmo y cundo debe hacerse, pues en caso contrario el acto realizado estara viciado y sera invlido. 6) Impugnacin de los actos administrativos viciados: En doctrina se ha planteado el problema de que si la revocacin y la anulacin deben producirse o no con intervencin jurisdiccional. Para tal efecto, ROCHILD menciona que, debe examinarse dos casos: 1 Cuando el acto administrativo es irrevocable por haber producido un derecho adquirido, no habr posibilidad de declaracin administrativa, sino nicamente jurisdiccional; y 2 Cuando se ha producido una actividad ilegtima de la Administracin, que haya creado una aparente situacin favorable a un particular, y como no debe prevalecer el error sobre la ley, si el ordenamiento jurdico no establece la facultad de la Administracin para anular el acto ilegtimo, deber hacerse por medio de la actividad jurisdiccional. En mi opinin, lo anterior es aplicable a nuestro medio, ya que se acude a la va jurisdiccional, en virtud de la presuncin de legitimidad del acto administrativo y la existencia de derechos adquiridos, por lo que al invocarse la invalidez del acto, el vicio debe ser alegado y probado en juicio. De conformidad a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala (artculo 221) y a la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente (artculo 19 numeral 1), tales circunstancias deben ser resueltas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo al ser el rgano jurisdiccional competente para conocer toda clase de contiendas por actos o resoluciones de la Administracin (verbigracia: casos de revocacin y anulacin), a travs del proceso contencioso administrativo. * La resolucin administrativa como principal forma del acto administrativo: La forma, se ha dicho con anterioridad, es la exteriorizacin o materializacin del acto administrativo y usualmente se presenta por escrito. Sin embargo, el acto administrativo en s mismo, puede proyectarse o asumir distintas maneras o modos: un reglamento, un contrato, un proyecto de ley, una orden, una circular, una licencia o una resolucin administrativa, entre otras. Esta ltima es la ms comn y relevante en el campo administrativo. La doctrina considera que la resolucin administrativa es el acto administrativo por antonomasia o por excelencia. Por eso, nos dice el tratadista italiano SIFFREDI que, la resolucin administrativa constituye la principal forma del acto administrativo, y en consecuencia, ste es el gnero y aquella la especie, por lo que emplear conjuntamente ambos trminos no es correcto y resulta falto de tcnica, pues el acto administrativo subsume a la resolucin administrativa, por eso basta hablar en doctrina y en las legislaciones solamente de acto administrativo. En cuanto ms general sea utilizado un trmino mejor es su aplicacin e interpretacin. El autor CASTILLO GONZLEZ al estudiar la teora de la actividad administrativa, parte de la decisin administrativa, pues considera que el funcionario y el empleado pblico dependiendo de su poder y de su responsabilidad toman decisiones

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO103 en su calidad de miembros de la organizacin a que pertenecen. El ejercicio de las funciones administrativas obliga a la toma decisiones, que es un proceso en que el funcionario y el empleado pblico escoge entre dos y ms opciones, previa investigacin, reunin de informacin y anlisis de dichas opciones. Las decisiones de la Administracin Pblica, tradicionalmente, reciben el nombre de acto administrativo, que es una de las decisiones de mayor importancia de sta. La palabra acto administrativo es hoy en da desplazada por la palabra decisin administrativa, por ser ms general y menos formalista. En lo personal considero que entre las decisiones que toma a diario la Administracin Pblica, la principal la constituye el acto administrativo y entre la gran diversidad de actos, la resolucin administrativa es la ms relevante, pues con ella se exterioriza al administrado las decisiones de la autoridad administrativa. Lo que si hay que tener en cuenta, es el uso de los trminos a emplear en el lxico jurdico, en el sentido de que las decisiones se toman, los actos se realizan y las resoluciones se profieren, dictan o emiten. Dado que la resolucin administrativa constituye uno de los principales actos de la Administracin y que tiene una relacin directa con el tema objeto del presente trabajo de tesis, abordaremos brevemente algunos aspectos doctrinarios acerca de la misma. La Resolucin Administrativa: A.- Su definicin. La Administracin Pblica no puede iniciar ninguna actuacin material que limite derechos de los administrados, sin que previamente haya sido adoptada una resolucin que le sirva de fundamento jurdico, es decir, aquella que pone fin al procedimiento y donde la Administracin declara su voluntad. De esa cuenta, se define a la resolucin administrativa como el acto administrativo por el cual la Administracin se pronuncia sobre la peticin o impugnacin formulada por el administrado. B.- Su naturaleza jurdica. La resolucin administrativa pone fin a un procedimiento administrativo, al igual que la sentencia pone fin a un proceso, de all que se pretenda equipararla a un acto jurisdiccional, o sea a un acto realizado por los tribunales de justicia en cumplimiento de la funcin de juzgar y promover la ejecucin de lo juzgado, lo cual es inaceptable en virtud de que la funcin jurisdiccional pretende dar solucin a un conflicto de intereses; en tanto que la funcin administrativa no requiere la existencia de un conflicto, de manera que podemos decir que su naturaleza es de un acto administrativo, toda vez que se emite por un rgano administrativo y no resuelve necesariamente una controversia, por lo que el fundamento terico del acto administrativo es tambin el fundamento terico de la resolucin administrativa. C.- Su clasificacin. Las resoluciones administrativas pueden ser: 1.- Resoluciones Expresas: Son aquellas que emite el rgano administrativo en forma taxativa y clara, generalmente por escrito. Se subdividen en: 1.1.- Resoluciones de Trmite o Providencias: Son aquellas que no tienden a resolver el asunto, sino que simplemente impulsan el curso de las actuaciones que se siguen para alcanzar dicho fin, es decir que dirigen el procedimiento hacia la decisin final. Son de carcter interno, generalmente no se notifican y por lo tanto son inimpugnables. Son resoluciones de mero trmite. Por ejemplo: resolucin requiriendo dictamen de una asesora. 1.2.- Resoluciones Definitivas o de Fondo: Son aquellas que ponen fin a un asunto despus de haberse seguido un procedimiento administrativo, por lo que deciden la materia objeto de tramitacin y contra las cuales no cabe recurso administrativo alguno por haberse agotado la va gubernativa o por haber transcurrido el plazo legal de impugnacin. La Ley de lo Contencioso Administrativo en su artculo 4 establece que: Las resoluciones sern providencias de trmite y resoluciones de fondo. Estas ltimas sern razonadas, atendern al fondo del asunto y sern redactadas con claridad y precisin. Las resoluciones definitivas a su vez pueden ser: 1.1.1.- Favorables: Son aquellas resoluciones que son congruentes con las pretensiones del administrado, o sea conforme a la peticin e intereses del particular. 1.1.2.- Desfavorables o Adversas: Son aquellas en que las pretensiones del administrado son rechazadas por la Administracin y por lo tanto desestimadas. 2.- Resoluciones Implcitas, Tcitas o Presuntas: La Administracin Pblica est obligada a resolver las peticiones o impugnaciones que le presente el administrado, sin embargo hay casos en que la misma asume una actitud pasiva al no expresar su voluntad o no emitir pronunciamiento alguno, produciendo lo que en teora se llama silencio administrativo, el cual consiste, segn FRAGA, en una abstencin de la autoridad administrativa para dictar un acto previsto por la ley, y tiene como nota esencial la de su ambigedad, que no autoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado ni una actitud afirmativa ni una negativa. Debido a eso, el silencio presume una declaracin de voluntad y surte efectos de acto declarado, es decir de una resolucin administrativa siempre que tenga un fundamento legal. En nuestra legislacin administrativa, la Ley de lo Contencioso Administrativo en su artculo 16 dispone como regla general el silencio administrativo negativo, pues en caso de que la autoridad no haya proferido resolucin en el plazo legal se tendr por resuelto en forma desfavorable; no obstante, excepcionalmente, hay casos previstos en la ley de silencio administrativo positivo, en que al no proferirse resolucin por parte de la autoridad administrativa se tendr por resuelto en forma favorable, como ejemplos de ello podemos mencionar: Ley de Parcelamientos Urbanos (artculo 23); Cdigo Tributario (artculos 41 y 155); Ley del Impuesto al Valor Agregado (artculo 23); Ley del Impuesto Sobre la Renta (artculo 71); Ley de Contrataciones del Estado (artculo 57); y Cdigo de Salud (artculo 241). D.- Su fundamento. Las resoluciones administrativas se basan en que la autoridad se obliga a resolver las peticiones e

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO104 impugnaciones formuladas. Esta obligacin se fundamenta en el denominado derecho de peticin, reconocido en el artculo 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y en el artculo 1 de la Ley de lo Contencioso Administrativo. 33) Dictamen Jurdico 33.1) Definicin Estudio jurdico o tcnico sobre un expediente o asunto determinado. Es el estudio jurdico o tcnico sobre un expediente o asunto determinado, el cual es emitido, por una persona versada en la materia que se trate. Naturaleza jurdica del dictamen: No es un acto administrativo porque no surte efectos jurdicos, la que produce los efectos jurdicos es la resolucin final y firme. 33.2) Clases de dictamen jurdico Clases de dictamen: facultativo, obligatorio y vinculante. Facultativo: Es aquel en el cual el administrador queda en libertad de pedirlo, la ley no lo obliga, y no se da resolucin final. Obligatorio: En este la ley obliga a que el administrador requiera el dictamen, pero no obliga que en la decisin se tome obligadamente el contenido del mismo. Ej. Antes de resolver un recurso administrativo la ley obliga a dar audiencia al Ministerio Pblico, pero no es determinante la resolucin final del dictamen. Vinculante: En este la ley obliga a pedir el dictamen al rgano consultivo y que se base la resolucin o acto administrativo en el dictamen. No existe en Guatemala. Slo el facultativo y el obligatorio. 34) Los contratos Administrativos Las leyes administrativas imponen especiales procedimientos para llegar a la contratacin administrativa, por ejemplo la licitacin, mientras que en el derecho civil o mercantil lo que importa es nicamente la voluntad de las partes. Principios: A) Igualdad del Estado frente a particulares. b) Manifestacin de voluntad. C) No alterar el Orden Publico D) Cumplimiento de Formalidades (del Derecho Adtvo.) E) Cumplimiento de los procedimientos F) Debe ir dirigido al cumplimiento de las Finalidades del Estado. La ecuacin financiera (indexacin): Consiste en la fluctuacin de precios, en mas (incremento) o en menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros, servicios y obras, sobre la base de los precios que figuraban en la oferta de adjudicatarios e incorporados al contrato. 34.1) Definicin Es una declaracin de voluntad bilateral del Estado, a travs de sus rganos centralizados y entidades autnomas y descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pblica con el compromiso del primero de pagar honorarios por la actividad, servicio que le presta el contratante. 34.2) Elementos A) sujetos. En este contrato necesariamente existen dos partes, porque es bilateral, donde interviene el estado y sus entidades y una persona privada individual o jurdica. B) manifestacin de voluntad de los sujetos. Debe ser expresa y voluntaria. C) contenido. Debe referirse a hechos lcitos, ciertos y determinados, relacionados con la gestin patrimonial del estado. D) forma: Constar por escrito con o sin intervencin notarial. 34.3) Clasificacin Clases de contratos administrativos: A) contrato de obra pblica: van dirigidos para la construccin, modificacin, reconstruccin o mantenimiento de un edificio o de alguna otra obra de utilidad pblica. B) contrato de suministros: Es por medio del cual el estado obtiene bienes muebles, materiales de oficina. C) concesin de servicios pblicos: es aquel por medio del cual el Estado encomienda a particulares la prestacin de servicios pblicos. D) contrato de servicios al estado: Este contrato es aquel en el que un particular presta algn servicio al Estado. Ejemplo mantenimiento de maquinaria y equipo. E) contrato de consultara profesional: Por medio de este, empresas especializadas en consultara, profesionales y tcnicos prestan al Estado un servicio especial.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO105 F) explotacin y exploracin de recursos no renovables: Este tiene como objetivo primordial otorgar a personas individuales o jurdicas la explotacin de hidrocarburos. 34.4) Caracteres 1. Preferencia del Estado. Condiciones de la administracin pblica para contratar y obligar al cumplimiento coactivo del contrato. 2. Exorbitacin de sus clusulas. Significa que algunas de sus condiciones contenidas en las clusulas seran invlidas en un contrato civil o mercantil, pero no en lo administrativo, debido al fin que se persigue, el bienestar comn. 3. Principios especiales. Se aplica el principio de que el inters pblico prevalece sobre el derecho privado. 4. Jurisdiccin especial. Los conflictos son sometidos a una jurisdiccin especial privativa que es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Art.14 Ley de lo Contencioso. 34.5) Rgimen Jurdico Rgimen Jurdico Especial. El contrato administrativo est sometido a un rgimen de estricto Derecho Pblico, solo por excepcin debe remitirse al Derecho Privado. Es a travs de las clusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del inters general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares. 114 34.6) Formacin 34.7) Ejecucin Ejecucin de los Contratos Administrativos La administracin posee prerrogativas para la ejecucin del contrato. Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn.115 Entre esas prerrogativa podemos mencionar: Ius Variandi: La Administracin podr modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones

Acontecimientos que se presentan en la Ejecucin del Contrato Administrativo. Durante la ejecucin de un contrato administrativo pueden sobrevenir acontecimientos que lo impidan o perturben. Esos hechos pueden ser circunstancias exteriores o hechos de la misma administracin. La situacin es bien diferente a los principios del Derecho Privado, ya que en derecho administrativo estos acontecimientos estn determinados por el inters pblico que exige el funcionamiento de los servicios pblicos. A pesar de ello, el contratante tiene la obligacin de llevar adelante su contrato, por otra parte, tambin tiene derecho a que le indemnice por todas esas circunstancias que pueden detener el cumplimiento de lo pactado en el contrato. stos acontecimientos las doctrina nos enumera de la siguiente manera116: La Teora de la Fuerza Mayor. Por fuerza mayor debemos entender aquel acontecimiento exterior que impide la ejecucin del contrato. Cuando tal acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al contratante de su obligacin. Lo anterior se aplicar si se realizan stas condiciones: a) Absolutamente independiente de la voluntad del contratante; b) que sea Imprevisto e imprevisible; c) El acontecimiento debe hacer imposible la ejecucin del contrato. La Teora del Hecho del Prncipe. En su sentido amplio se llama hecho del prncipe a toda medida dictada por los poderes pblicos, que tiene por consecuencia la de hacer ms difcil y onerosa la ejecucin del contrato por el contratista.

Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el contratista, que le dificulten y graven la ejecucin del contrato. El problema es complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar comprendidas en el hecho del prncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa en la determinacin de ste concepto. 117 El principio general es que la administracin debe indemnizar al contratista por stas nuevas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisin del contrato.
114 115

La Teora de la Imprevisin. Esta teora surge como consecuencia de acontecimientos econmicos

Derecho Administrativo, Primera Edicin, Andrs Serra Rojas. Editorial Porra, Mxico, 1997. Vinyoles I Castells, M. La Adjudicacin de los Contratos Pblicos. Editorial Civitas. Madrid. 1995. 116 Derecho Administrativo, Primera Edicin, Andrs Serra Rojas. Editorial Porra, Mxico, 1997. 117 Jos M. Boquera Oliver. Poder Administrativo y Contrato. Escuela Nacional de Administracin Pblica. Valladolid. 1979.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO106 imprevisibles, por los cuales un contratista de la administracin sufre prdidas tales que el equilibrio del contrato en proceso de ejecucin, se modifica notablemente. La Administracin, despus de comprobar tcnicamente la ausencia de culpa, le otorga una indemnizacin parcialmente compensadora por la prdida sufrida durante ese perodo que se denomina extra-contractual. stos acontecimientos no implican que el contratista incurra en quiebra, sino que los costos del contrato se incrementan tanto que sera demasiado costoso para l continuar con el cumplimiento de la obligacin contractual. 118 34.8) Conclusin Incumplimiento del Contrato Administrativo. La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de los contratistas, o a acontecimientos imprevisibles, origina incumplimiento de los Contratos Administrativos en perjuicio del inters general, salvo los casos de legtimo incumplimiento vistos anteriormente. Es frecuente el suministro de elementos en malas condiciones, de calidades inferiores, en cantidades menores a las estipuladas, en lugares diversos a los convenidos o con alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han previsto, pero que en la mayor parte de las veces, no han sido consideradas en los convenios. Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus propios contratos bajo la revisin de la Secretara de Estado correspondiente. A veces se crean grandes inconvenientes que se ven agravados por la falta de legislacin administrativa que prevea estas situaciones y establezca sanciones muy severas. Debemos distinguir el cumplimiento normal y regular de un contrato administrativo y las distintas causas que lo alteran o extinguen por violacin de su rgimen jurdico o de los motivos que sealan las bases de contratacin.119 Cesacin y Extincin de los Contratos Administrativos. Los Contratos Administrativos se extinguen por la expiracin del plazo pactado para su ejecucin y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.120 El cumplimiento supone la realizacin del contrato por el contratista a satisfaccin de la Administracin, en otros trminos, el Contrato se entender cumplido por el contratista cuando ste haya cumplido con los trminos y clusulas que se pactaron y que el resultado goce de la aprobacin de la Administracin. Por otro lado, cuando la extincin del Contrato Administrativo no se da por el cumplimiento de ste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolucin. La Resolucin del Contrato Administrativo, presupone la aparicin de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecucin hasta su extincin normal. Tales circunstancias estn comprendidas en las formas de Extincin de los Contratos Administrativos que seala la LCE en su artculo . Tales formas son: Caducidad. La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al referirnos de causas objetivas, nos estamos refiriendo a aquellas que estn determinadas en la Ley. Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestacin de las garantas contractuales, el incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago por la Administracin, etctera. Adems de stas pueden ser las que se determinen en el contrato. Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes. Tal causal solamente proceder por razones de inters pblico, que lgicamente debern de ser explicadas en el procedimiento. Las partes atendern a lo que hubieren convenido vlidamente. Las restricciones a sta causal es que no concurra otra causa de terminacin imputable al contratista, y que como queda claro, que el inters pblico no se vea afectado con la no realizacin del contrato. Revocacin. La revocacin, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no pueden ser determinadas por sta. La revocacin implica una terminacin del Contrato Administrativo, la administracin pblica puede considerar, por una decisin gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisin es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnizacin al que resulte afectado. En cambio, si es por la responsabilidad de quien contrata con la administracin, se hace obligatoria la indemnizacin que debe pagar el responsable a la administracin pblica.121 Son causales de la revocacin, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, la declaracin de quiebra o el concurso de acreedores, por la modificacin de las obligaciones contractuales por parte de la Administracin y que tales modificaciones implique una variacin sustancial de las mismas, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.122 Rescate. El rescate es una forma de extincin de los Contratos Administrativos que consiste en que ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestacin de calidad y con garantas de un servicio pblico, la Administracin Pblica
118 119

A. Perraud. Charmantier. Diccionario de Derecho Petit. Editorial Laubadre. Pars. 1957 Manual de Derecho Administrativo.2 Edicin. Roberto Bez Martnez. Editorial Trillas. Mxico. 1997 120 Art. de La Ley de Contrataciones del Estado. 121 Art. de la Ley de Contrataciones del Estado. 122 dem. Art. 96.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO107 por cuenta propia prestar el servicio que hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos del contratista. Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesin de obra pblica y de servicio pblico, su intencin es la de garantizar que la obra o el servicio se realicen con una calidad que satisfaga al inters pblico. Por las Dems que se Determinen Contractualmente. Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley entre ellos pacta sum servanda. As que toda clusula contractual acordada por las partes que no vaya en contra del inters pblica y de las disposiciones de la LACAP ser vlida. 1. 2. Normal Anormal.

Normal: cuando se termina por el cumplimiento de las condiciones pactadas dentro del contrato administrativo y en las que no ha habido variacin alguna. Anormal: a. b. c. d. e. f. g. Por cumplimiento de su objeto antes del plazo contractual. Incumplimiento de su objeto vencido el plazo. Incumplimiento del contratante, Incumplimiento del contratista. Rescisin bilateral o unilateral del contrato. Por imposibilidad material de terminar la obra, servicio o entrega de bienes. Por imposibilidad material de realizar el pago de la obra, servicio o bienes por parte del Estado.

34.9) Los contratos administrativos en la Ley de Contrataciones y otras leyes * 1.- contratos de obra, suministros, bienes y servicios: La autoridad administrativa superior de la Entidad o dependencia interesada, reconocer y autorizara el pago de sobre costos al contratista y en su caso requerir del mismo las diferencias a favor del Estado. 2.- bienes importados. El procedimiento para la contratacin administrativa adquisicin y disposicin de bienes del estado: Afectacin y des-afectacin: Afectacin: Significa la sujecin de una propiedad al rgimen especial de dominio pblico al que se destina. Des-afectacin: Se da cuando la administracin pblica, saca de sus inventarios los bienes de su propiedad por el procedimiento de la subasta pblica. Regulacin legal: La adquisicin y disposicin de los bienes del Estado esta regulado, del Decreto nmero 57-92 Congreso de la Repblica (Ley de contrataciones del Estado). Contrato abierto: art. 46 contrataciones. Regula lo relativo a la exoneracin de los requisitos de licitacin y cotizacin, la que puede hacerse directamente con los proveedores con quienes el Ministerio de Finanzas Pblicas previa calificacin del proveedor de cotizacin y adjudicacin hubiere celebrado contratos abiertos. El art.25 del Reglamento, precepta que la compra de suministros de uso comn o de considerable demanda puede hacerse mediante el contrato abierto. Nota: El Ministerio de Finanzas, deber anunciar los precios por una sola vez en el diario oficial y otra en otro diario de mayor circulacin en el pas. Suscripcin del contrato: Cumplidos los requisitos se suscribir el contrato, dentro de un plazo de diez das contados a partir de la adjudicacin definitiva. Aprobacin del contrato: Se har por medio de autoridad superior del organismo del estado o dependencia que se trate. Forma del contrato: En papel membretado de la empresa contratante, en caso de que tengan que inscribirse o anotarse en los registros deben de constar en escritura pblica autorizada por el escribano de gobierno. Los contratos pueden suscribirse ante notario siempre que el estado no deba pagar los honorarios. Omisin del contrato: art.50 Ley de Contrataciones. Prorroga contractual: El plazo contractual para la terminacin de la obra podr prorrogarse por caso fortuito o causa de fuerza mayor. art. 27 del reglamento. Los subcontratos: art. 53 El contratista puede subcontratar partes determinadas de la obra siempre y cuando este estipulado en el contrato y obtenga autorizacin por escrito de la autoridad contratante. Enajenacin y transferencia de bienes del estado: Art. 89 al articulo 94 ley de contrataciones. Su procedimiento se encuentra en los art. del 58 al 62 del reglamento. Concesiones: Art.95 contrataciones. La facultad que el Estado otorga a particulares para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, mejoren, conserven o administren una obra o servicio pblico bajo el control de la autoridad concedente a cambio de una remuneracin que el particular cobre a los usuarios de la obra o servicio.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO108 Causas en que finaliza la concesin: - Por cumplimiento del plazo. - Por rescisin del contrato y; - Revocacin a travs de Acuerdo Gubernativo. Art. 63 al 70 del reglamento de la ley de Contrataciones. El arrendamiento: Art. 44 ley de contrataciones; establece que no ser obligatoria la licitacin pero se ajustaran a la cotizacin o al procedimiento determinado por la ley o su reglamento. El arrendamiento de inmuebles, maquinaria y equipo, podr efectuarse siempre que el organismo dependencia o entidad interesada careciere de ellos, los tuviere en cantidad insuficiente o en condiciones inadecuadas. Recursos administrativos: Aclaracin y ampliacin: Se plantean contra la resolucin de adjudicacin por la junta de licitacin o Comisin de cotizacin; el de aclaracin cuando la resolucin sea obscura ambigua o contradictoria y el de ampliacin si se hubiere omitido resolver sobre algn aspecto que incida en la negociacin. Su interposicin: Art.99 seg. Prrafo. Ley Contrataciones. Recurso de remisin: Se plantea contra resoluciones de la autoridad que apruebe la adjudicacin de toda licitacin o cotizacin por el oferente que se considere afectado y ante la misma autoridad que dict la resolucin. art.100. Recurso de revocatoria: Agotada la fase de conciliacin entre las partes, la autoridad deber dictar la respectiva resolucin que de por concluido el procedimiento administrativo y ante esta resolucin se podr interponer el recurso de revocatoria. art.101. art. 42 Ley de contrataciones del Estado. La compra directa: Cuando el monto no exceda de diez mil quetzales se realizaran bajo la responsabilidad y autorizacin previa del superior de la entidad del estado. El cual tomara en cuenta, precio, calidad y plazo de entrega y dems condiciones que favorezcan al estado. Casos de excepcin para la compra directa: art. 44 ley de contrataciones. 1. No ser obligatoria la licitacin ni la cotizacin en las contrataciones en dependencias y entidades pblicas conforme el procedimiento que se establezca en el reglamento de sta. en los casos siguientes: adquisicin de bienes, contratacin de obras, puentes sujetos a rgimen internacional o la integridad territorial de Guatemala. La compra y contratacin de bienes para solucionar situaciones derivadas de los estados de excepcin declarados conforme ley constitucional de orden pblico, que ocasionen suspensin de servicios pblicos. Nota: Lo anterior deber declarase por el organismo ejecutivo, en consejo de ministros a travs de Acuerdo Gubernativo. Compra y contratacin de bienes, obras servicios necesarios para resolver situaciones de inters nacional o beneficio social, mediante acuerdo por su respectivo presidente de cada organismo. eje.: Organismo ejecutivo: Consejo de Ministros; Organismo Legislativo: La Junta Directiva. rgano Judicial: rgano superior de administracin. El control para el buen manejo de los fondos pblicos: Dentro de la ley de contrataciones del Estado, se encuentran varios sistemas para la realizacin de compras del Estado. De Licitacin pblica, D) La compra directa. Juntas de licitacin y cotizacin: Es el rgano que tiene competencia para recibir calificar ofertar y adjudicar el negocio. (Articulo 10 ley de contrataciones del estado). Integracin de la junta de licitacin: Por cinco miembros nombrados por los superiores del rgano administrativo. Impedimentos para ser miembro de la junta de licitacin: 1. Ser parte en el asunto. 2. Haber sido representante legal, gerente, abogado en la empresa ofertante. 3. Tener el o alguno de sus parientes. 4. Tener parentesco entre los grados de ley. Excusa para ser miembro de la junta de licitacin: 1. Amistad ntima o relaciones con alguna de las partes. 2. Vivir en la misma casa de las partes. 3. Cuando el integrante o sus descendientes tengan concertado matrimonio. Nota: La recusacin tiene las mismas causales que la excusa. Integracin de la junta de cotizacin: Con tres miembros que sean servidores pblicos de la entidad. Competencia de la junta de cotizacin: Se relaciona con la recepcin, calificacin y adjudicacin de las cotizaciones y requiere de las mismas facultades que la junta de licitacin. Rgimen de licitacin publica: Es un procedimiento especial, que deben quedar sometidas la compra, venta, que requieran

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO109 los organismos del estado. Documentos de la licitacin publica: Art.18 ley de contrataciones. Son documentos para llevar a cabo una licitacin publica los siguientes: las bases de licitacin, especificaciones generales y tcnicas. Bases para una licitacin: 1. Caractersticas generales y especificas cuando se trate de bienes y servicios. 2. Lugar y forma donde ser ejecutada la obra. 3. Forma de pago de la obra bienes y servicios. Especificaciones generales de la licitacin: Leer art. 20 ley de contrataciones. Deben ser congruentes al contenido de las bases y con las necesidades que motiven la contratacin. Especificaciones tcnicas: Articulo 20 de la ley de contrataciones. La entidad tiene la obligacin de terminar documentalmente las especificaciones tcnicas que debe reunir la obra o el servicio que el estado este requiriendo a travs de la licitacin. Especificaciones especiales: Articulo 20 de ley de contrataciones. Dentro de toda obra y servicio existen algunas especificaciones especiales, que deben quedar contenidas dentro de las bases de licitacin. Planos de contraccin: Art.20 ley de contrataciones. Es indispensable que dentro de los documentos se incluyan los planos correspondientes a efecto de que los oferentes trabajen sus ofertas en base a los planos. Requisitos de las bases de licitacin: Art. 19 ley de contrataciones. Aprobacin de documentos de la licitacin: Leer art.18 de la ley de contrataciones. Entrega de bases: leer art.22 ley de contrataciones. Publicaciones de la licitacin: Las convocatorias a licitar debern ser publicadas dos veces en el diario oficial y en otro de mayor circulacin dentro de un plazo de diez das. art. 23 ley de contrataciones. Requisitos que debe contener la publicacin de la licitacin: 1. Breve descripcin de lo que se lcita. 2. Indicacin del lugar en donde se entregaran a los interesados los documentos. 3. Condiciones de la entrega de documentos. Presentacin de ofertas y apertura de plicas: Las ofertas y dems documentos de licitacin debern entregarse directamente a la junta de licitaciones en el lugar, direccin, fecha, hora y en la forma que sealen las bases. La plica debe de contener lo siguiente: A- Oferta firmada por los oferentes o sus representantes. B- Declaracin jurada de que el oferente no es deudor moroso del estado ni de las entidades interesadas. C- Declaracin jurada de no estar comprendidos en las prohibiciones del art.80 ley de contrataciones. D- Garanta de ofrecimiento de oferta. E- Constancia de precalificado. Presentacin de una sola oferta por persona. art. 11 del reglamento. Criterios de calificacin de ofertas: se estima calidad, tiempo y precio. Rechazo de ofertas: Cuando no llenen los requisitos definido como tales en las bases o cuando los precios, calidades ofrecidas sean inconvenientes para los intereses del estado. art. 30 ley de contrataciones. Ausencia de ofertas: se da la compra directa. art.32 Contrat. Adjudicacin: Dentro del plazo que seale las bases la junta adjudicar la licitacin que se ajuste a los requisitos y condiciones de las bases ms conveniente para los intereses del estado. art. 33 ley de contrataciones. Aprobacin de la adjudicacin: Dentro del plazo de dos das siguientes a que quede firme lo resuelto para aprobar o improbar lo actuado. Derecho a prescindir: Los organismos del estado y las entidades pueden prescindir de la obligacin en cualquier fase en que esta se encuentre siempre que no sea antes de la suscripcin del contrato. Recepcin y liquidacin: - Constituir fianza de conservacin de obra o de calidad o de funcionamiento. - Dar aviso al superior o equivalente de la conclusin de los trabajos. - El superior har la inspeccin final dentro de los siguientes quince das. art.59 ley de contrataciones.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO110 Liquidacin: Despus que las obras, bienes o servicios, hayan sido recibidos, la comisin en un plazo de 90 das proceder a efectuar la liquidacin del contrato. Anticipo: Construccin de Obras y Servicios de Consultoria art. 58 Ley de contrataciones. Estimaciones para pago: art.59 Ley de Contrataciones. Garantas y seguros: art.64 Ley de Contrataciones. Del cumplimiento: (fianza o hipotecas) art. 66 Ley de Contrataciones. Presentacin de cotizacin: arts. 46 y 47 Ley de Contrataciones Aplicacin supletoria del rgimen de licitaciones: Extincin de los contratos administrativos: Normal: Termina por el cumplimiento de las condiciones pactadas dentro del contrato administrativo.. Ejemplo: cumplir con la entrega de bienes, prestacin de servicios. Extincin anormal: Existen varias situaciones ejemplos: 1. Por cumplimiento de su objeto antes del plazo contractual 2. Por incumplimiento del contratante 3. Por incumplimiento del contratista 4. Por rescisin bilateral del contrato 5. Por rescisin unilateral del contrato As mismo los contratos se pueden suspender temporal o definitivamente; una de sus causas seria la interpretacin del contrato, lo cual es sometido a la jurisdiccin contencioso administrativo. La jurisdiccin: Contencioso administrativo art. 221 C. Poltica establece que el tribunal de lo contencioso administrativo, tienen la funcin de controlar de la juricidad de la administracin pblica, teniendo atribuciones para conocer su caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin, as en los cosas de controversias derivadas de contrato o concesiones administrativas Leer art. 14 Ley de lo Contencioso adtv. Establece que la jurisdiccin contencioso administrativo conocer tambin de las cuestiones referentes a la interpretacin, cumplimiento, rescisin y efectos de los contratos selectivos por la administracin pblica. Principios de los contratos administrativos: Principio de legalidad: De acuerdo con este principio, toda la actividad de la administracin pblica queda sometida a la a ley y esto no escapa de los contratos. De acuerdo a este principio todo contrato debe de basarse en una norma jurdica vigente, sea administrativa o civil, o basada en los principios generales del derecho. Principio de inters publico: En la contratacin administrativa el inters pblico prevalece sobre el inters privado, lo que obliga a que tenga como fundamento el bien comn. Principio de la autonoma de la voluntad: Equivale a la capacidad que se reconoce en la prestacin de los servicios, y su mbito es limitado hasta que lesiona el orden pblico. 35) Los servicios Pblicos 35.1) Definicin El medio o instrumento de que la administracin pblica se vale para lograr sus fines, el bienestar comn hacia los particulares. Servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica. Conjunto de actividades que desarrolla el Estado en forma directa o indirecta, con la finalidad de satisfacer necesidades sociales, atendiendo a la poblacin, por imperativo constitucional a cambio de pago de impuestos, tasas y dems atribuciones que pagan los administrados. 35.2) Elementos 1) Servicio tcnico. Debe existir una tcnica -jurdica. 2) Regular y Continuo. Es el signo de su funcionamiento. 3) Prestacin al pblico. 4) Satisfaccin de una necesidad pblica. 5) Organizacin pblica. 35.3) Clasificacin

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO111 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. con o sin poder administrativo. de gestin pblica y de gestin privada. uti-universi y uti-singuli. obligatorios y facultativos. por el grado de sumisin al derecho administrativo. formales y virtualespblico propio e impropio. directos e indirectos. esenciales y no esenciales.

10. permanente y no permanentes. 11. nacionales, regionales, departamentales y municipales. Directos: Los que presta el estado. Indirectos: Los presta el particular con control del estado. Esenciales: Los de imperiosa necesidad. No esenciales: No afectan a la poblacin. (Lujos) Permanentes: No se pueden interrumpir. No permanentes: Se prestan en forma accidental o emergencia. Nacionales: En todo el territorio. Regionales: En determinada regin. Departamentales: En determinado departamento. Municipales: En determinados municipios. 35.4) Caracteres 1. Generalidad. Prestacin en forma general. 2. Igualdad. Igual a todos. 3. Regularidad. Regulado en normas legales. 4. Continuidad. Sin interrupciones. 5. Obligatoriedad. Garantizar la prestacin del servicio. 35.5) Ejecucin 35.6) Conclusin 35.7) Servicios pblicos El servicio pblico es lucrativo y prestado a cualquier persona a cambio del pago de una tarifa autorizada por la prestacin del mismo.. 35.8) Servicios sociales El servicio social es gratuito con el objeto de mejorar condiciones de vida y a travs de el se persiguen fines de asistencia 35.9) Servicios directos o indirectos 35.10) Organizacin a cargo del servicio pblico 35.11) Creacin, modificacin y supresin 35.12) Concepto de concesin administrativa Se dan cuando el estado encomienda la prestacin del servicio a los particulares. Elementos de la concesin: Acto reglamentario, condicional y contractual. Concesiones en Guatemala: Estn reguladas en el cdigo Municipal art. 32 que establece la facultad que las municipalidades tienen para otorgar a los particulares concesiones para la prestacin de servicios. El art. 33 sus condiciones. Nacionalizacin y privatizacin de los servicios pblicos: La nacionalizacin implica la absorcin estatal de empresas privadas contrario a la privatizacin que ante la imposibilidad del estado de prestar el servicio pblico, lo traslada a los particulares. El caso en Guatemala es el de descentralizar el servicio pblico a travs de rganos administrativos. 35.13) Procedimiento legal aplicable

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO112 36) Organismo Judicial 36.1) Funcin jurisdiccional 36.2) Independencia 36.3) Garantas 36.4) Obligaciones 36.5) Integracin 36.6) Composicin 36.7) Estructura 36.8) Controles inter e inra orgnicos 36.9) Rgimen administrativo 37) Rgimen de control y fiscalizacin Entidades y rganos de consulta y de control poltico y jurdico. Son aquellos encargados de aconsejar, asesorar u opinar sobre los procedimientos, resoluciones y actos que la administracin ejecutiva debe emitir. a.-Origen. Tienen origen, como producto de la labor que tiene que desarrollar la Administracin, pues los rganos administrativos ejercen funciones especializadas en donde requieren que especialistas en las distintas disciplinas de la ciencia y la tcnica se encuentren presentes a efecto de asesorar a los ejecutivos. b.-Clasificacin. Las ms importantes son: La Consulta Jurdica, La Consulta Tcnica y la Consulta Poltica. Consulta Jurdica: Consiste principalmente, en la asesora o consejo que proviene a travs del dictamen jurdico, tiene como finalidad que el rgano ejecutivo al dictar sus resoluciones o actos se apeguen a las normas legales vigentes. Se desarrolla especialmente por los Abogados adscritos a la Procuradura General de la Nacin. Consulta Tcnica: Es la desarrollada por personas versadas en materias especializadas de la ciencia y la tcnica, y en buena medida son la base para el desarrollo de las instituciones, se lleva a cabo por personas que tienen la atribucin de aconsejar al rgano ejecutivo a efecto que las resoluciones administrativas se apeguen estrictamente a normas tcnicas. Consulta Poltica: Es la que se desarrolla por personas especializadas en poltica, en acciones de gobierno para que estas sean aplicadas para el bienestar general. c.-Atribuciones. Son bsicamente, la de asesorar o aconsejar, a travs del dictamen, a los rganos ejecutivos antes que stos emitan una resolucin administrativa, emitiendo para ello los dictamenes obligatorios, facultativos y los vinculantes. d.-Regulacin legal. Se encuentra regulada en diversidad de leyes, pero especficamente su regulacin legal est en la Constitucin y en el Decreto 512 Ley de la Procuradura General de la Nacin. e.-El Ministerio Pblico (Asesora y Fiscala). La Constitucin Poltica, a travs de las Reformas Constitucionales, sometidas a Consulta Popular separan las dos funciones que estaban ejercidas por una sla institucin, por un lado la Fiscala General y por el otro la Procuradura General de la Nacin contenidas la primera en el Decreto 40-94 y la segunda con el Decreto 512. f.-Asesora Tcnica. Son las encargadas de emitir opinin en lo relativo a las distintas disciplinas de la ciencia y de la tcnica, stas tienen gran importancia dentro de la Administracin Pblica, pues dentro de las actividades que desarrolla la misma, se encuentran la mayora de disciplinas, tanto tcnicas como cientficas en general. g.-Asesora Jurdica. Como ya se explic se refieren a asesorar y aconsejar al funcionario pblico ejecutivo, en cuanto a aspectos legales y aplicacin de leyes y reglamentos en los expedientes, en donde debe haber una decisin, un acto o una resolucin administrativa. Se desarrollan a travs del dictamen, dependiendo de la clase que sea, obligatorio, facultativo o vinculante. h.-La Contralora General de Cuentas. Es una institucin tcnica, descentralizada, con funciones de fisfalizacin de los ingresos, egresos y en general, de todo inters hacendario de los organismos del Estado, contratistas de obras pblicas y de cualquier persona que por delegacin del Estado, invierta o administre fondos pblicos. Ver arts. 232, 233, 234 de la CPRG, la Ley del Tribunal y Contralora de Cuentas. i.-El Procurador de los Derechos Humanos. El Procurador de los Derechos Humanos es un Comisario del Congreso de la Repblica, para la defensa de los Derechos

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO113 Humanos que la Constitucin garantiza, as como tiene facultades para la supervisin de la Administracin Pblica. Tiene su origen en Suecia en el ao de 1,809, se deriva de la palabra Imbud, que en sueco significa representante. En Guatemala, tiene su aparecimiento como institucin novedosa en la Constitucin de 1,985, siendo la Comisin de los Derechos Humanos del Congreso la que propone al pleno una terna para su eleccin, art. 273 CPRG; dura en su cargo 5 aos y puede ser reelecto. El Procurador de los Derechos Humanos, de oficio o a instancia de parte, actuar con la debida diligencia para que, durante el rgimen de excepcin, se garanticen a plenitud los derechos fundamentales cuya vigencia no hubiere sido expresamente restringida. Para el cumplimiento de sus funciones todos los das y horas son habiles. j.-La Corte de Constitucionalidad. Es creado en la Constitucin de 1,985 y es un tribunal permanente de jurisdiccin privativa y la funcin esencial de este alto organismo es la de defender el rden constitucional y la misma Constitucin la dota de absoluta independencia de los demas Organismos del Estado, otorgandole independencia econmica. Art. 268 de la CPRG. Se integra con cinco Magistrados titulares y cinco suplentes electos por la Corte Suprema de Justicia, El Congreso de la Repblica, El Consejo Superior Universitario, El Presidente en Consejo de Ministros y el Colegio de Abogados y Notarios; duran en sus cargos 5 aos pudiendo ser reelectos. Artculo 269 de la CPRG. k.-El Tribunal Supremo Electoral. Tambin es un organo creado en la Constitucin del 85, regulado en el artculo 223, se integra con 5 Magistrados titulares y 5 suplentes, duran en sus funciones 6 aos pudiendo ser reelectos. Tiene su propio presupuesto y deben reunir las mismas calidades que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. 38) Rgimen financiero 39) rganos de control poltico 40) rganos de Control Jurdico del Estado 41) Ejrcito 41.1) Definicin 41.2) Naturaleza jurdica 41.3) Regulacin constitucional y legal 41.4) Integracin 42) Ministerio Pblico 42.1) Procedimiento constitucional para el nombramiento del fiscal general de la repblica y del jefe del ministerio pblico 42.2) Causas de remocin 42.3) Caractersticas 42.4) Fines del Ministerio Pblico 42.5) Del consejo del Ministerio Pblico 42.6) Regulacin legal 42.7) Atribuciones 43) Procuradura General de la Nacin 43.1) Definicin 43.2) Naturaleza jurdica 43.3) Atribuciones 43.4) Integracin 43.5) Nombramiento y remocin del procurador general de la nacin 44) Rgimen Municipal II.1 Administracin municipal: II.1.1 Definicin Hallar una definicin exacta de lo que es la administracin municipal es bastante complicado, ya que constituye un gobierno en pequeo, que se sita en el centro de operaciones de todas las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que colaboran dentro de un municipio determinado, y tambin de la organizaci comunitaria, sin embargo, apegados a la investigacin realizada y el marco legal que rodea ste trabajo, he llegado a definirla de la manera siguiente: Es el conjunto de actividades que realiza el gobierno local destinado a planear, implementar y controlar la prestacin adecuada de los servicios pblicos esenciales, asi como la gestin y ejecucin de proyectos y programas tendientes a mejorar la calidad de vida de sus habitantes a travs del manejo responsable de la hacienda municipal y basados en un ordenamiento jurdico vigente.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO114 De la definicin anterior, presento un anlisis que resulta interesante y que nos puede ubicar dentro de la esfera de actividades que en s realizan la mayora de ayuntamientos, como tambin son conocidas las municipalidades. Conjunto de actividades: que constitucin la funcin administrativa. Planear, implementar y controlar: as lo indica Jos Antonio Fernndez Arena al decir: los hombres de la empresa ante un problema proceden en el siguiente orden: Planeacin ( definicin del problema e investigacin de soluciones previas, asi como formulacin de un programa detallado de accin); Implementacin ( que consiste en la decisin y motivacin ); y el Control ( comparacin de los resultados de la accin con la planeacin ). 123, Servicios Pblicos: Para Hauriou, citado por Manuel Osorio es el de carcter tcnico, prestado al pblico de manera regular y continua, para satisfacer una necesidad pblica y por una organizacin pblica.124 Gestin y Ejecucin de Proyectos: en la investigacin realizada pude notar de que la mayora de alcaldes y vecinos entrevistados, vinculan directamente la actuacin del gobierno municipal con la bsqueda constante de recursos econmicos para invertirlos dentro del municipio en infraestructura que paulatinamente vaya abriendo las puertas del desarrollo de su municipio; de sa cuenta, es que los alcaldes, deben establecer cooperacin con organizaciones gubernamentales, como el Ministerio de Agricultura MAGA-o el Ministerio de Comunicaciones MICIVI- o el Instituto de Fomento Municipal INFOM-; con los Fondos Sociales, como el Fondo Nacional para la Paz-FONAPAZ- o el Fondo de Solidaridad para el Desarrollo Comunitario FSDC- ( que por cierto, en los ltimos dias se ha estado deliberando sobre la conveniencia de funsionarlos o no ); o tambin, con organizaciones No Gubernamentales como CARE. Dentro de ste contenido, vale la pena comentar que al menos en lo que corresponde al FONDO DE SOLIDARIDAD PARA EL DESARROLLO COMUNITARIO, para poder tener acceso a dichos fondos, debe cumplirse con todo un MANUAL DE PROCEDIMIENTOS, que exigen todo un procedimiento administrativo que de no observarse provocara que muchos proyectos de infraestructura o productivos destinados a las comunidades no lleguen a su cometido o no se concreten en la realidad. La Hacienda Municipal: El artculo 82 del Cdigo Municipal Decreto 58-88 del Congreso de la Repblica, indica que constituyen la hacienda municipal, los siguientes bienes y valores: Los ingresos que por disposicin constitucional, el Estado debe trasladar a cada municipalidad de conformidad con la ley que regula su distribucin; El producto de los impuestos que el Congreso de la Repblica decrete a favor de la municipalidad; Las donaciones que se hicieren a la municipalidad; Los bienes comunales y patrimoniales del municipio, y las rentas, frutos y productos de tales bienes; El producto de los arbitrios y de las tasas administrativas y por servicios municipales; El producto de las contribuiciones, derechos e impuestos por las obras urbansticas que lleva a cabo la municipalidad; Los ingresos provenientes de prstamos y emprstitos; Los ingresos provenientes de multas administrativas y de otras fuentes legales. En cuanto a los ingresos que por disposicin constitucional corresponden al municipio, as lo indica claramente la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo 257: Asignacin para las municipalidades. El Organismo Ejecutivo incluir anualmente en el Presupuesto General de Ingresos Ordinarios del Estado, un diez por ciento del mismo para las municipalidades del pais. Este porcentaje deber ser distribudo en la forma en que la ley determine y destinado por lo menos en un noventa por ciento para programas y proyectos de educacin, salud preventiva, obras de inraestructura y servicios pblicos que mejoren la calidad de vida de los habitantes. El diez por ciento restante podr utilizarse para financiar gastos de funcionamiento... El Ordenamiento Jurdico: Que no es ms que el conjunto de leyes que sustentan la vida del municipio y que fundamentalmente son dos: la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en sus artculos 253 al 262 y el CODIGO MUNICIPAL, que est contenido en el Decreto 58-88 del Congreso de la Repblica y cuyo anlisis haremos ms adelante. II.1.2.Principios fundamentales de la administracin municipal: Dentro de la Administracin pblica municipal, existen dos grandes principios fundamentales, sobre los cuales, giran todos los aspectos que conllevan todo un procedimiento dentro del cual se busca la satisfaccin de necesidades a saber: El Principio de Legalidad y el Principio de Juridicidad. Principio de Legalidad: Para el principio de legalidad, existe un fundamental claramente establecido, La Ley; desde luego que toda competencia le debe ser otorgada por la ley al administrador, recordemos que sin la facultad plenamente establecida, es nula toda accin de cualquier administrador. Lo fundamental en este principio es la norma legal y el funcionario o administrador no puede salirse de la misma para resolver. El artculo 85 del Decreto No. 58-88 del Congreso de la Repblica, Cdigo Municipal, establece: Principio de legalidad: La obtencin y captacin de recursos para el fortalecimiento y desarrollo del municipio y para poder realizar las obras y prestar los servicios que se necesitan, debe ajustarse a las necesidades de la Municipalidad y a las posibilidades del vecino, teniendo siempre en cuenta el principio de legalidad, que descansa fundamentalmente, sobre la equidad y la justicia tributaria. Principio de Juridicidad: Dice Osorio: Tendencia o criterio favorable al predominio de las soluciones de estricto derecho
123 124

FERNANDEZ ARENA, Jos Antonio, El proceso administrativo, Segunda edicin; Mxico, Diana, 1979, pgs. 15 y 16 OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, 1996, Pg. 917

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO115 en los asuntos polticos o sociales. Algunos autores prefieren la palabra Juridicidad, pero ha de estimarse barbarismo por aceptar la primera la Academia y rechazar, con su silencio, la otra. Suele confundirse el principio de legalidad con el de juridicidad, manejando los conceptos como sinnimos, lo que es incorrecto, pues no deben aplicarse con iguales significados, aunque ambos conceptos son similares, podemos decir, que, la Juridicidad es el gnero y la legalidad es la especie. El artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece: Artculo 221.- Tribunal de lo Contencioso-administrativo. Su funcin es de contralor de la Juridicidad de la Administracin pblica y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de las entidades descentralizadas y autnomas del Estado, as como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas... II.2.3. Violacin a los principios fundamentales: El acto administrativo para que sea vlido y perfecto, es necesario que contenga algunos requisitos de forma y de fondo, si no contiene tales requisitos el Acto Administrativo se convierte en un acto anulable y segn el grado de importancia puede convertirse en un acto viciado de nulidad absoluta o un acto viciado de nulidad relativa, y es en esta clase de acto que aparecen las figuras que se analizan y como lo constituyen El Abuso de Poder y la Desviacin de Poder de los rganos administrativos.

Abuso de Poder: Esto implica que un funcionario pblico acta en contra de un administrado extralimitndose en las atribuciones o sin tener la competencia administrativa, perjudica los derechos e intereses particulares, o por arrogarse poderes y funciones que no le corresponden y con ello exagera las atribuciones y competencias que le estn dadas por la ley, as como actuar sin que la ley le confiera atribuciones legales, es decir sin competencia administrativa. Desviacin del Poder: Esto implica la accin o efecto de desviar, en este caso las atribuciones que le estn conferidas a un funcionario las desva y con ello lesiona los derechos e intereses de los particulares. El uso y el ejercicio de la competencia administrativa con un fin distinto del que le otorga al funcionario la ley es la desviacin de poder. El Abuso de Poder y la Desviacin de Poder, son dos figuras jurdicas, por medio de las cuales se pueden afectar los derechos e intereses de los particulares existiendo en este caso los mecanismos para que un particular se pueda oponer o impugnar dichas violaciones. 125 II.1.4. Actividad Administrativa (municipal )o de gobierno municipal: Significa en sentido amplio, conducir al municipio al logro de sus fines esenciales satisfaciendo sus exigencias, esta actividad, en suma, es la accin de direccin a la impulsin que parte del centro para la conduccin de los asuntos conforme a la poltica que se fija. Constitucionalmente se establece la divisin administrativa del Territorio de la repblica de Guatemala, y se regula en su artculo 223, el que indica: El Territorio de la Repblica, se divide para su administracin en departamentos y stos en municipios. Hay que tener en cuenta, que la constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece que los municipios en Guatemala son instituciones autnomas y como tales les corresponde: Elegir a sus propias autoridades Obtener y disponer de sus recursos; y Atender los servicios pblicos locales, el ordenamiento territorial y cumplimiento de sus propios fines. Significa, entonces que la actividad del gobierno municipal, desde todo punto de vista es la accin y efecto de administrar la hacienda municipal, es decir definir los planes y programas de administracin pblica que conlleven la facilidad de satisfacer las necesidades de los administrados con el objeto de cumplir con los objetivos que se propone a travs de la Ley y las necesidades propias de la poblacin municipal o regional. La administracin municipal es la que se encarga del gobierno en el municipio, y las facultades administrativas comunales son dentro de una frmula general, todas aquellas que necesariamente deben ejercer las administraciones municipales para las satisfaccin de los intereses locales, es decir, lo que concierne directa o indirectamente a todos lo habitantes del municipio. El municipio se crea para manejar los intereses colectivos de su poblacin y por tanto, a ste le queda otorgada la facultad de administrar la prestacin de los servicios pblicos municipales (calles, alcantarillados, transporte urbano, entre otros ) los que debe prestar de una manera directa o indirecta, para la satisfaccin de necesidades, previamente establecidas, como lo exige una buena administracin pblica. Como en la administracin en general, la actividad administrativa del gobierno municipal, se realizar en sus cinco etapas, las cuales son la planificacin, la organizacin, la coordinacin, la direccin y el control. En cuanto a la primera, se halla regulada en elartculo 40 literal c que indica que es competencia de la corporacin municipal la elaboracin, aprobacin y ejecucin de planes de desarrollo urbano y rural de su municipio, en coordinacin con el Plan Nacional de Desarrollo y el sistema de consejos de desarrollo urbano y rural, asi mismo, el artculo 41, literal a del Cdigo Municipal al indica que la corporacin municipal tendr, adems, las siguientes atribuiciones: Aprobar el plan, programas y proyectos de trabajo de la municipalidad. En cuanto a la organizacin, dentro de la municipalidad funcionan algunas dependencias que colaborarn con el Concejo Municipal para poder cumplir con las tareas ms importantes del trabajo y en algunas municipalidades se cuenta con
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CALDERON MORALES, Hugo Haroldo. Derecho Administrativo II. Edicin Mayte Guatemala 1995. Pginas, 30 y 31.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO116 el Departamento de Desarrollo Urbano y Rural y la Unidad de servicios municipales, los cuales son los brazos importantes del quehacer administrativo, para la elaboracin y gestin de los proyectos de infraestructura y de otra ndole y para la regulacin de la prestacin de los servicios que brinda la comuna, respectivamente. II.2. Derecho Municipal: II.2.1. Definicin Adriano G. Carmona Romay, ilustre municipalista cubano, defini al Derecho Municipal como el conjunto de principios legales y normas de jurisprudencia refeentes a la integracin, organizacin y funcionamiento de los gobiernos locales.126 Otro distinguido municipalista americano, el brasileo Ives de Oliveira, lo hizo como el ordenamiento jurdico de la Administracin Pblica del municipio y atae a las respectivas relaciones en un radio de accin tan amplio que tiene por lmite las propias manifestaciones de la vida municipal. 127 Tambin, Jos Antonio Fernndez Arena, lo define como la parte del derecho pblico que estudia lo relativo al municipio. Se trata del enfoque de la ciencia jurdica destinado a investigar el origen histrico, la naturaleza, definicin, elementos y fines de la institucin municipal, asi como su insercin en el Estado, sus relaciones, competencia y dems aspectos del gobierno, administracin y finanzas locales. El derecho municipal es el derecho de la ciudad 128 Aado a los anteriores, lo que Manuel Osorio, nos indica en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, citando a Korn Villafae, que es La rama del derecho pblico institucional, con accin pblica, que estudia los problemas polticos, jurdicos y sociales del Urbanismo, aunque, contina maniestando en la misma definicin, algunos autores, como Bielsa, niegan la existencia del Derecho Municipal como rama autnoma, considerndolo simplemente como el conjunto de preceptos o principios de Derecho administrativo general aplicables en la esfera comunal 129 II.2.2. Cdigo Municipal: II. 2.2.1. Breve historia del Cdigo municipal guatemalteco: II.2.2.2 Contenido del Cdigo municipal: Dentro de la legislacin guatemalteca, existe un cuerpo legal estrictamente dirigido a regular la organizacin y funcionamiento del municipio, por ello, he considerado importante describir el contenido del mismo. En tal virtud, podemos decir que est formado por un conjunto de normas que cumplen la funcin de las leyes orgnicas municipales en los municipios de la repblica, en reconocimiento de una especie de poder constituyente local. Esta gran legislacin municipal guatemalteca, es un contenido que gira en torno a una figura jurdica que puede ser dividida en interna y externa., la primera por ejemplo se refiere a la organizacin y el procedimiento administrativo, la actividad de su personal, la gestin financiera, la formalizacin y el cumplimiento de contratos administrativos y la prestacin de servicios pblicos. La segunda parte esencialmente se refiere a la forma de administracin en general de los asuntos municipales, como la polica administrativa enfocada a limitar o reglamentar el ejercicio de los derechos de los pobladores y los mismos funcionarios pblicos municipales, el rgimen laboral municipal, los bienes y recursos financieros municipales, el presupuesto y la fiscalizacin municipales. Reconoce, el Cdigo Municipal, entre otras cosas, la seguridad, salubridad, comodidad y moralidad pblicas y, en definitiva, para tutelar el orden pblico y promover el bienestar general. Dentro de las principales materias a las que se refiere esta legislacin son: urbanismo, edificacin, trnsito, higiene pblica, moralidad, uso de bienes pblicos, municipales y tributacin. Una serie de formalidades y un marco legal dentro del cual los administradores municipales deben actuar, es el contenido del Cdigo Municipal y su objeto es reglamentar la forma de actuacin de cada uno de los actores dentro del proceso de desarrollo municipal al cual deben respetar ampliamente. II.2.2.3 El Cdigo Municipal y su relacin con la Constitucin Poltica de la Repblica: La relacin que existe entre el Cdigo Municipal y la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala es esencialmente fundamental, porque el origen de toda norma ordinaria dentro del rgimen jurdico guatemalteco, deviene de la ley constitucional, as, entonces La Constitucin, nos presenta los parmetros generales de la administracin municipal, porque el artculo 254 dice: El gobierno municipal ser ejercido por un concejo el cual se integra con el alcalde, los sndicos y concejales, electos directamente por sufragio universal y secreto para un perodo de cuatro ao, pudiendo ser reelectos. El rgimen municipal dentro del cual existe la relacin de la Constitucin Poltica de la Repblica, radica en el sentido de que el artculo 253 de la Carta Magna dice: Los municipios de la Repblica de Guatemala, son instituciones autnomas. Entre otras funciones les corresponde: Elegir a su propias autoridades. Obtener y disponer de sus recursos; y Atender los servicios pblicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdiccin y el cumplimiento de su fines propios. Para los efectos correspondientes emitirn las ordenanzas y reglamentos respectivos. Naturalmente que para que exista una ley ordinaria, es ampliamente importante que su formacin se de desde su raz,
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CARMONA ROMAY, Adriano G., Programa de Gobierno Municipal, La Habana, Cuba, 1950, Pg.19 DE OLIVEIRA, Ives, Curso de Derecho Municipal, Abeledo-Perrot, Bs. As. . 1960, Pg. 49 128 HERNANDEZ, Antonio Mara. Derecho Municipal, segunda edicin. Bs. As., Arg. De palma. 1997. Pg 4 129 MANUEL OSORIO, Diccionario de Ciencias Jurdicas, polticas y Sociales, Espaa, 1996, pg. 325

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO117 en este caso La Constitucin Poltica de la Repblica, he all, la relacin del Cdigo Municipal guatemalteco, Decreto Nmero 58-88 del Congreso de la Repblica de Guatemala. Dentro de los Considerndos del Cdigo Municipal, se hace mencin especial de la necesidad de crear una nueva ley municipal, y sobre todo cumplir el mandato de la Constitucin y en el primero de ellos dice: CONSIDERANDO: Que por mandato constitucional, este Organismo debe emitir un nuevo Cdigo Municipal, con el objeto de hacer las reformas necesarias y adecuar dichos ordenamiento a los preceptos de la Carta Magna, as como dar una mayor y mejor definicin y organizacin al rgimen municipal, respaldando en forma absoluta el concepto de su autonoma y los de su independencia econmica y funcional. Constitucionalmente se establece la Divisin Administrativa del Territorio de la Repblica de Guatemala, y se regula en su artculo 223; el que dice: El territorio de la Repblica, se divide para su administracin en departamentos y stos en municipios II.2.2.4. El Cdigo Municipal y el Derecho Administrativo: Tericamente los sistemas de gobierno municipal, obviamente estn basados en cuestiones puramente fundamentales que van enfocadas a estructurarlos de la mejor manera, de tal suerte, los aspectos sociolgicos, polticos, financieros y administrativos son los ejes sobre los cuales debe girar una buena administracin municipal. Cuando consideramos que la Administracin pblica es la prestacin de servicios para satisfacer las necesidades de los pobladores, estamos claramente frente a un rgimen legal que trata de reglamentar y normar la forma en la que esas necesidades se van a satisfacer, es por ello que el Cdigo est inmerso dentro del mundo de la administracin. La Constitucin poltica de la Repblica de Guatemala, le da la autonoma municipal a las municipalidades; administracin municipal autnoma que significa en forma descentralizada la formacin y estructuracin del municipio en cada regin en la que exista. Desde un punto de vista administrativo, algunos autores, como Gabino Fraga, indican que El municipio no constituye una unidd soberana dentro del Estado, ni un poder que se encuentra al lado de los poderes expresamente establecidos dentro de la Constitucin; el municipio es una forma en que el Estado descentraliza los servicios pblicos correspondientes a una circunscripcin territorial determinada130 El Cdigo Municipal de Guatemala, establece las normas por las cuales se desenvuelve la Administracin de cada municipio destinado a satisfacer las necesidades de su poblacin; podemos decir que es un Cdigo o un conjunto de normas especializado, la administracin es lo que le ha dado el cuerpo total de una Ley, en este sentido el Cdigo Municipal tiene su razn de ser, en la administracin de los bienes de cada municipio. Estaramos as definiendo, frente a un Derecho Administrativo de comunidad, de poblacin que busca la perfeccin en la prestacin de sus servicios. El elemento propio de gobierno, como modelo de aplicacin de administracin, es el sentido de existencia del Cdigo dentro del proceso de administracin pblica. Para ir definiendo la razn de ser del Cdigo Municipal, agregara que: La administracin pblica, enfocado a los municipios es el conjunto de preceptos o principios de la Administracin en general aplicables a la esfera municipal. No se trata por eso, de normas especficas que constituyan una norma autnoma con caracteres propios o diferenciales; sino de principios generales, a lo sumo con modalidades determinadas por la aplicacin especial a un organismo esencialmente administrativo, ms bien autrquico, no siempre autnomo. De all que la relacin del cdigo Municipal dentro de la Administracin pblica, es la mera dependencia de la aplicacin de la administracin a los municipios, una especie regional o comunal, como un gobierno en pequeo a travs de los mismos principios y caractersticas que una administracin pblica. El artculo 2 del Cdigo Municipal, decreto 58-88 establece: El municipio en el sistema jurdico. El municipio como institucin autnoma de derecho pblico, tiene personalidad y capacidad jurdica para adquirir derechos y contraer obligaciones, y, en general, para el cumplimiento de sus fines en los trminos legalmente establecidos.

II.3. El municipio: II.3.1 Definicin: Como lo dice Rafael Martnez Morales, el municipio est considerado como la clula poltica y administrativa del Estado, ya se trate de una formacin natural o porque el orden jurdico lo reconoce y regule, y en algunos casos sean creados por ste. Suge como un fenmeno urbano, dada la necesidad de las ciudades de contar con un gobierno local que atienda los requerimientos de servicios comunes inmediatos. El municipio puede enfocarse bien como desconcentracin o bien como descentralizacin por regin, de tipo poltico o administrativo. Pero tambin puede contar con un grado de autonoma o autarqua tal que lo conviertan en una entidad de carcter poltico don funciones administrativas muy propias y definidas.131 Tambin Manuel Galindo Camacho, nos indica que el municipio o rgimen municipal fortalece y garantiza el postulado democrtico como una realidad tangible. En el municipio, el ciudadano advierte de manera inmediata si su particupacin es o no determinante para el desarrollo de su comunidad, en el cual interviene en una forma constante y permanente, en la realizacin de tareas para el beneficio de la comunidad, a efecto de que sta sea dotada de todos los servicios o de los ms indispensables. La cercana de las necesidades colectivas de la comunidd, provoca un gran incentivo para la intervencin del ciudadano, que de cerca observa la praxis poltica de su comunidad, lo que motiva una mauor intervencin ciudadana, que debidamente respetada y fortalecida, provocar o auspiciar quie la conduccin democrtica de la cosa pblica sea una realidad autntica, en donde los gobiernantes se preocupen permanentemente por interpretar de ua manera fiel el pensamiento de los gobiernados de la comunidad, que en ejercicio de su libertad y dems derechos que significan o entraan la democracia. En tales condiciones, el rgimen municipal se convierte en el baluarte de la democracia, pues en su esfra de accin los miembros de la comunidad sienten la necesidad y conveniencia de intervenir
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FRAGA, gabino, Derecho Administrativo, Pg. 220 MARTINEZ MORALES, Rafael. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Mxico 1995, Pg.180

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO118 ciudadanamente.132 En Guatemala, c constitucionalmente, el Municipio es una institucin autnoma y tiene dentro de su mbito la autonoma, facultades especiales que se mencionan claramente dentro del desarrollo del presente trabajo, como jurisdiccin y competencia, por ejemplo: El artculo 1 del cdigo Municipal, decreto 58-88 lo define como: El conjunto de personas individuales que, caracterizadas primordialmente por sus relaciones permanentes de vecindad y asentadas en determinado territorio, estn organizadas en institucin de derecho pblico, para realizar el bien comn de todos los habitantes de su distrito. II.3.2. Elementos del municipio: El Cdigo Municipal, Decreto 58-88 del congreso de la Repblica, determina cuales son los elementos del municipio, as el artculo 4 de dicho cuerpo legal establece lo siguiente: Artculo 4 Elementos del Municipio. Integran el Municipio, los siguientes elementos bsicos: El territorio La Poblacin La autoridad La organizacin comunitaria La capacidad econmica. As, el territorio, que constituye la circunscripcin territorial, en donde se asienta la poblacin del Municipio. El artculo 11 del Cdigo Municipal dice: Artculo 11. Distrito Municipal. Distrito municipal es la circunscripcin territorial a la que se extiende la jurisdiccin de una municipalidad. El territorio de un municipio es continuo, y por ello, forma parte del mismo las aldeas, caseros, cantones, barrios, zonas, colonias, lotificaciones, parcelamientos urbanos y agrarios, y en general, todo inmueble o finca existente en su jurisdiccin municipal. La cabecera del distrito es el centro poblado donde tiene su sede la municipalidad. El artculo 12 del Cdigo Municipal, decreto 58-88, adems, advierte de la Modificacin del territorio as: El territorio de un distrito municipal slo podr ser modificado por las causas y en la forma que determina la Constitucin Poltica de la Repblica y este Cdigo. En todo caso el territorio de un municipio deber estar bajo la jurisdiccin de un solo departamento, quedando sujeto a lo que el Congreso de la Repblica determine cuando a consecuencia de divisin o fusin, el territorio del nuevo municipio afecte a ms de un departamento. Su poblacin, est integrada por las personas que la habitan dentro del distrito municipal, por supuesto. (vecinos y transentes) El vecino, es la persona individual que tiene residencia continua por ms de un ao en el distrito municipal, o que tiene en el mismo el asiento principal de sus negocios o intereses patrimoniales de cualquier naturaleza. En ausencia de estas circunstancias, la persona individual ser vecina del distrito municipal en que se halle. As mismo, se considera vecino al extranjero residente legalmente en el pas, radicado habitualmente en el distrito municipal. As lo establece el artculo 24 del Cdigo Municipal. El transente, es la persona que se encuentra accidentalmente en un distrito municipal, teniendo su vecindad y residencia en otro municipio. La autoridad, son los miembros del rgano administrativo que gobierna el Municipio (Alcalde, Los Sndicos y Concejales, que constituyen el Concejo Municipal). Tal como lo establece el Cdigo Municipal en su artculo 39. Gobierno municipal. Corresponde con exclusividad a la corporacin municipal la deliberacin y decisin del gobierno y administracin del patrimonio e intereses de su municipio. La Organizacin comunitaria, es la organizacin que realizan los vecinos, de tipo civil, no lucrativas, que tiene vida jurdica para colaborar con la Administracin Municipal, para la discusin y solucin a sus propias necesidades. La capacidad econmica, constituyen los bienes que la municipalidad tiene y que son parte de la hacienda municipal, como: Los ingresos que por disposicin constitucional el Estado debe trasladar a cada Municipalidad, de conformidad con la Ley que regula la distribucin; el 10% de conformidad con el artculo 256 de la Constitucin, el llamado IVAPAZ, que constituye el 1.5% de la tarifa nica aplicada, segn la reforma del decreto ; el producto de impuestos que el Congreso decrete a favor de las Municipalidades; donaciones; Bienes comunales y patrimoniales del municipio; arbitrios; producto de contribuciones, ingresos de prstamos y emprstitos; ingreso Por multas, tasas, entre otros. Otro de los elementos que contiene el municipio es el ELEMENTO TELEOLOGICO, que consiste en la finalidad, contenido dentro del artculo 7 del Cdigo municipal que dice: Artculo 7. Fines generales: Son fines generales del municipio: Cumplir y velar porque se cumplan los fines y deberes del municipio;: Ejercer y defender la autonoma municipal conforme la constitucin poltica de la Repblica y el presente Cdigo; Impulsar permanentemente el desarrollo integral del municipio. Velar por su integridad territorial, el fortalecimiento de su patrimonio econmico y la preservacin de su patrimonio natural y
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GALINDO CAMACHO, Miguel. Derecho Administrativo t I Ed. Porra, Arg. 1997 Pg. 135

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO119 cultural.. Promover sistemticamente la participacin efectiva, voluntaria y organizada de los habitantes en la resolucin de los problemas locales. II.3.3. Los fines del municipio: La creacin de un municipio, conlleva la cobertura de necesidades y requerimientos de la poblacin y que deben ser satisfechas a travs de sus autoridades dentro de la jurisdiccin que claramente le establece la Ley, enfocado dentro de la capacidad econmica del municipio. El autor Montano,citado por Hugo Caldern Morales, seala: Que la importancia del municipio radica en la necesidad de descentralizar la administracin pblica, de tal manera que sta pueda ejercer sus atribuciones de una manera ms eficaz, en beneficio de los habitantes. A medida que crece una empresa, se necesita delegar funciones con propsitos: 1.) Que tome decisiones adecuadas el que ms cerca est del problema y 2.) que controle con ms efectividad los resultados de las decisiones. El municipio ya no puede tomar tas las decisiones, sus autoridades deben delegar y de hecho delegan en algunas empresas privadas, stas pasan a prestar los servicios y el municipio se reserva el control y la supervisin de las actividades.133 El municipio se crea para manejar los intereses colectivos de su poblacin y por tanto, a ste le queda otorgada la facultad de administrar la prestacin de los servicios pblicos municipales (calles, alcantarillados, transporte urbano, etc.) los que debe prestar de una manera directa o indirecta, para la satisfaccin de necesidades. Para determinar de mejor manera, lo establecido en el presente artculo, la Ley establece claramente en su artculo 3 de la siguiente manera: Artculo 3. mbito de autonoma municipal. El municipio elige a sus autoridades y ejerce por medio de ellas el gobierno y la administracin de sus intereses, obtiene y dispone de sus recursos patrimoniales, atiende los servicios pblicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdiccin, su fortalecimiento econmico y la emisin de sus ordenanzas y reglamentos, para el cumplimiento de los fines que le son inherentes. II.3. 4. Sistema de gobierno municipal en Guatemala: Guatemala cuenta con el sistema de gobierno de democracia representativa, porque sus rganos son designados por medio de sufragio, en donde quedan representados todos los sectores de su poblacin; y en lo concerniente a la distribucin de sus facultades, toma como base el sistema democrtico de separacin de poderes o Sistema francs, que es el que se adecua ms al desarrollo de la administracin municipal moderna, que se presta a obtener mayores resultados con la distribucin que existe del poder y siendo indispensables cuestiones de tcnica, se ve la necesidad de formar comisiones por las materias de vital importancia, para los fines del municipio que generalmente son morales, espirituales y materiales. Aunque no todos lo rganos municipales tienen una estructura orgnica anloga, se puede apreciar la existencia de dos clases de rganos de la administracin municipal, obligatorios y que de ellos depende toda la actividad administrativa municipal, ellos son: rganos deliberantes; y rganos ejecutivos. En los sistemas modernos municipales, el poder del concejo se encuentra en el rgano deliberativo, an cuando la corporacin no constituye el equivalente de rgano legislativo estatal en su estricto sentido; ambos tienen similitudes en cuanto a su organizacin si no se examinan las amplias facultades de cada uno de estos rganos. Los dos son designados por la ciudadana electoral, en ambos se discute y resuelve por medio de votacin ajustada a cierta reglamentacin dada por sus leyes que determinan su creacin y funcionamiento, actuando en una forma semejante, pero la diferencia consiste en que de los rganos legislativos nacen leyes y los rganos municipales crean reglamentos y ordenanzas, llamadas leyes locales, pero la facultad para dictarse emanan del poder del estado, por ser el Municipio parte integrante de ste. El rgano deliberativo comunal, es pluripersonal y es denominado concejo o ayuntamiento siendo por naturaleza deliberante. Se encuentra integrado por el nmero de miembros que determinan las leyes de cada pas, de conformidad con su sistema constitucional; este rgano cuenta con el poder de decisin tanto en lo que se refiere a la emisin de reglamentos y ordenanzas como en lo que respecta a los que obligan a la comuna. El rgano ejecutivo comunal. Este rgano es unipersonal a diferencia del deliberante que es pluripersonal. El rgano ejecutivo denominado as, por se el que ejecuta la voluntad del rgano deliberante, as como la del mismo, en ciertos aspectos. II.3.5. Organizacin Administrativa municipal: La organizacin administrativa municipal, es la forma en que estn distribudos los niveles jerrquicos tanto de decisin como de ejecucin; de sa forma resulta que el Concejo Municipal es por exelencia el mximo rgano de gobierno y su facultad principal es la toma de decisiones y deliberacin para la realizacin de una buena administracin municipal; acto seguido, corresponde el lugar al Alcalde Municipal, que es el rgano ejecutivo de las decisiones tomadas por el Concejo y el jefe administrativo de los empleados municipales. Dentro de la estructura de los gobiernos municipales, no podemos establecer con precisin la existencia de un organigrama funcional que sea uniforme para las trescientas treinta y un municipalidades del pais, ya que su distribucin atiende a niveles de poblacin, riqueza econmica, sus necesidades y sus prioridades; tal es el caso, de la Municipalidad de San Juan Chamelco, en el departamento de Alta Verapaz, que cuenta con las siguientes dependencias: Secretara Municipal, Tesorera
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CALDERON MORALES, Hugo Haroldo, Derecho Administrativo II, 1995, pg. 116

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO120 Municipal, Registro de Vecindad, Registro Civil, Polica Municipal, Oficina de Servicios Pblicos Municipales, Oficina de Planificacin Municipal, Oficina de Desarrllo Urbano y Rural, Oficina de Ambiente y Recursos Naturales, Oficina de la Mujer, Oficina de Catastro Municipal, Oficina de Supervisin de Obras Municipales, Oficina de Deportes y Recreacin, Alcaldias Auxiliares Regionales, Oficina de Servicios Tcnicos, entre otras dependencias, cuya creacin corresponde, a decir del Cdigo Municipal, al Concejo Municipal. En Mxico, por ejemplo, se menciona que la estructura de la administracin pblica municipal vara de un lugar a otro, lo que depende de sus posibilidades econmicas, su nmero de habitantes, superficie y desarrrollo cultural. En todo caso, por disposicin constitucional, el titular de sa administracin pblica municipal es un rgano colegiado denominado ayuntamiento, el cual est encabezado por el Presidente Municipal 134; adems , cabe mencionar que anteriormente al ayuntamiento se le denominaba como cabildo, y alcalde, al presidente municipal. En nuestro pais, anteriormente al Concejo se le llamaba corporacin municipal. II.3.5.1. El Concejo Municipal: II.3.5.1. 1.Concepto: El Cdigo municipal guatemalteco, en su artculo 6 dice que la corporacin municipal es: Municipalidad es la corporacin autnoma integrada por el alcalde y por los sndicos y concejales, todos electos directa y popularmente en cada municipio, de conformidad con la ley de la materia, que ejerce el gobierno y la administracin de los intereses del municipio. Tiene su sede en la cabecera del distrito municipal y es el rgano superior deliberante y de decisin de los asuntos municipales. Asimismo en su artculo 39 seala: Corresponde con exclusividad a la corporacin municipal la deliberacin y decisin del gobierno y administracin del patrimonio e intereses de su Municipio. As el artculo 35. de las Reformas Constitucionales, contenidas en el Acuerdo Legislativo 18-93, establece que el gobierno municipal ser ejercido por un concejo, reforma que consideramos debe ser adaptada al Cdigo Municipal vigente. Cada municipalidad se integra por el alcalde, por los sndicos y concejales, todos electos directa y popularmente en cada Municipio de conformidad con la ley de la materia, artculo 6 del Cdigo Municipal, decreto 58-88. El nmero de sus miembros concejales y sndicos se integra con base en el nmero de su habitantes, de conformidad con lo establecido por la Ley Electoral y de Partidos Polticos, decreto ley 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente, en su artculo 206, reformado por el art. 55 del Decreto legislativo 74-87. Asimismo, el nmero debe ser para o impar, situacin que opera cuando se toman resoluciones a nivel del concejo Municipal. II.3.5.1.2. Funciones del concejo municipal: Las funciones del Concejo Municipal, nos los menciona claramente el Cdigo Municipal en el Artculo 40, as: Competencia. Le compete a la Corporacin Municipal: a.) La iniciativa, decisin y ejecucin de los asuntos municipales. b.) La emisin de las ordenanzas y reglamentos de su municipio, ejecutarlos y hacerlos ejecutar. c.) La elaboracin, aprobacin y ejecucin de planes de desarrollo urbano y rural de su municipio, en coordinacin con el Plan Nacional de Desarrollo y el sistema de concejos de desarrollo urbano y rural. d.) La elaboracin, aprobacin y ejecucin de reglamentos y ordenanzas de urbanismo. e.) Promover la participacin del vecino en la identificacin de las necesidades locales, la formulacin de propuestas de solucin y priorizacin en la ejecucin. f.) La motivacin y desarrollo de la conciencia colectiva de participacin de los vecinos en los Consejos de Desarrollo Urbano y rural. g.) La promocin de la educacin, la cultura, el deporte, la recreacin, las ciencias y las artes, en coordinacin con los Ministerios respectivos. h.) La promocin y desarrollo de programas de salud y saneamiento ambiental, prevencin y combate de enfermedades, en coordinacin con las autoridades respectivas. i.) La autorizacin e inspeccin de la construccin de obras pblicas y privadas. j.) La fijacin de rentas de los bienes municipales, de tasas por servicios pblicos locales y de aportes compensatorios de los propietarios de inmuebles beneficiados por las obras municipales de desarrollo urbano y rural. Los arbitrios sern propuestos por la Corporacin Municipal al Organismo Ejecutivo, quien trasladar el expediente con la iniciativa de ley respectiva al Congreso de la Repblica. k.) La disposicin de los recursos del municipio para el cumplimiento de sus fines. l.) La elaboracin, aprobacin, ejecucin, evaluacin y liquidacin del presupuesto de ingresos y egresos del municipio. m.) El establecimiento, regulacin y atencin de los servicios locales. n.) La regulacin del transporte de pasajeros y carga y de sus terminales locales. .) La administracin del Registro Civil y de cualquier otro registro pblico que le corresponda de conformidad con la ley. o.) La regulacin de programas de viviendas y de renovacin urbana en coordinacin con las instituciones respectivas.
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MARTINEZ MORALES, Rafael. Derecho Ad ministrativo, segundo curso, Ed. Mxico 1995 Pg.188

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO121 p.) La creacin, administracin y regulacin de mercados locales minoristas y de mayoreo, as como los servicios que faciliten el mercado y abastecimiento de los productos de consumo de primera necesidad. q.) La supervisin de precios, pesas, medidas y calidades y la imposicin de multas y sanciones que la ley determine en casos de especulacin o adulteracin, sin perjuicio de las penas en caso de delito. r.) La prestacin de servicio de polica municipal y la accin dire3cfta para hacer cumplir y ejecutar sus ordenanzas, reglamentos, acuerdos, resoluciones y dems disposiciones, y de ejercer para el efecto, el poder disciplinario de conformidad con la ley. s.) La prestacin del servicio de aseo, barrido de calles, recoleccin disposicin final de basuras y tratamiento de desechos slidos. t.) La prestacin de servicio de cementerios, autorizacin y control de cementerios privados y servicios funerarios a cargo de particulares. u.) La promocin y organizacin de ferias y festividades populares. v.) La proteccin del derecho de los vecinos y las comunidades a su identidad cultural, de acuerdo a sus valores, lenguas, tradiciones y costumbres. w.) Las dems potestades inherentes a la autonoma del municipio. x.) La organizacin de cuerpos tcnicos, asesores y consultivos que sean necesarios al municipio. y.) En lo aplicable, las facultades para el cumplimiento de las obligaciones atribuidas al Estado por el artculo 119 de la Constitucin Poltica de la Repblica. El artculo 41 del mismo cuerpo legal, seala otras atribuciones importantes para la conduccin del gobierno municipal; sealando las sesiones ordinarias y extraordinarias que la corporacin debe realizar, que las sesiones sern pblicas o secretas cuando as se acuerde, todo en beneficio del Municipio. El artculo 49 del Cdigo Municipal se considera importante por cuanto se refiere a la votacin de las decisiones que, como cuerpo colegiado toma. As los acuerdos y resoluciones sern vlidos si concurre el voto favorable de la mayora compuesta por la mitad ms uno del total de miembros que legalmente integran la corporacin municipal, salvo los casos en que la ley exija una mayora calificada. En caso de empate en la votacin, el alcalde tendr doble voto o voto decisivo. II.3.5.2. El Alcalde Municipal: II.3.5.2.1. Concepto: Etimolgicamente la voz alcalde proviene del rabe Alcaldi que significa el Juez, o sea el funcionario que tena atribuciones judiciales y administrativas. Para tener conocimiento ms amplio de lo que concierne al alcalde como figura central del gobierno municipal, es importante hacer referencia a lo que dice el Diccionario Usual de Guillermo Cabanellas que dice: Alcalde Voz arbica, de cada Juez, con la adicin del artculo al, y se aplica especialmente para designar la autoridad encargada del gobierno inmediato de cada pueblo. As lo indica tambin Manuel Osorio en el derecho poltico actual, la autoridad administrativa encargada en cada ciudad, villa o aldea o, ms propiamente de cada municipio, del gobierno municipal... 135, En algunos paises, se les llama intendentes como en Argentina; prefeitos en Brasil; Mayor, en Belice; Presidente Municipal en Mxico. Bsicamente, la figura del Alcalde Municipal, es una personalidad en el pueblo, personalidad a la cual los habitantes acuden en bsqueda de solucin a los problemas que los aquejan, pues lo consideran como un padre del pueblo, o como bien lo dicen los qeqches en Alta Verapaz: aan, chan chan li qa yuwail, l es como nuestro padre. A l acuden, para realizar reconciliaciones familiares, para que presencie tambin la particin hereditaria, para la solucin de los conflictos entre comunitarios, y por sobre todo, lo anteponen al poder judicial, pues le guardan marcado respeto; el no encontrarlo en la municipalidad, representa para ellos una falta de cortesa, que se paga caro durante las elecciones, pues para ellos, ningn otro miembro del Consejo Municipal, aunque acte con representacin formal, est investido con el poder para solucionar las inquietudes de que son portadores. Con razn se dice Un alcalde dotado de capacidad, actividad y prudencia, que suscite la comn adhesin, al frente de unos concejales que le secunden con la mejor voluntad, recprocamente compenetrados para poner en marcha la Corporacin, al servicio de los intereses morales y materiales, y de las aspiraciones ideales del vecindario que dirige y representan. 136 II.3.5.2.2. Funciones del Alcalde Municipal: Dentro de la estructura de la Administracin Municipal, el Alcalde es el funcionario ejecutivo de la misma. El artculo 60 del Cdigo Municipal indica: El Alcalde preside y representa a la municipalidad, es el personero legal del mismo, miembro constitucional del Consejo Municipal de Desarrollo, sin perjuicio de la representacin especfica que se le atribuye al sndico. Es adems, el rgano ejecutivo de gobierno y administracin municipal y jefe de los mimos. En lo que corresponde, es atribucin y obligacin del alcalde hacer cumplir las ordenanzas, reglamentos, acuerdos, resoluciones y dems disposiciones de la Corporacin Municipal y al efecto, expedir las rdenes e instrucciones necesarias, dictar las medidas de polica y buen gobierno y ejercer la potestad de accin directa y en general, resolver asuntos del municipio que no estn atribuidos a otras autoridades.
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OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, 1996, pg 76 Nueva Enciclopedia Jurdica. Pg. 533.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO122 Las atribuciones y funciones del Alcalde Municipal, se encuentran claramente establecidas en los artculos 61 y 62 del Decreto 58-88 del Congreso de la Repblica, Cdigo Municipal, que van desde la funcin administrativa del Alcalde, facultad de reglamentar con el concejo municipal y lo que es ms importante la representacin que ejerce el alcalde dentro del rgano administrativo municipal.

Son atribuciones del Alcalde como rgano ejecutivo de la municipalidad, las siguientes: Dictar medidas de poltica y buen gobierno que sea conveniente a la buena marcha del municipio; Tramitar los asuntos administrativos, cuya aprobacin corresponda al concejo Municipal; Velar por el mantenimiento del orden pblico; Dictar en casos de emergencia, bajo su responsabilidad, medidas urgentes, informando inmediatamente al gobernador Departamental o al Concejo municipal; Nombrar, aceptar la renuncia y remover de conformidad con la ley, a los empleados municipales, excepto el Secretario, el Tesorero y el Registrador Civil, que es potestad del Consejo Municipal; Mantener la disciplina entre los empleados municipales y aplicar las sanciones correspondientes; Inspeccionar, dirigir y activar en lo econmico y administrativo, las obras, establecimientos de asistencia social y educacin que sean costeados con fondos municipales; Velar por la limpieza y salubridad del municipio en calles, plazas, mercados, etc.; Procurar el mejoramiento de las condiciones de los grupos indgenas de su territorio municipal; Enviar copia autorizada a la Contralora General de Cuentas del inventario de todos los bienes municipales, dentro de los primeros quince das del mes de enero de cada aos; Hacer y mantener al da el inventario de las fuentes de caudales de agua de su jurisdiccin y adoptando las medidas necesarias para la conservacin, abundamiento y limpieza, cuidando que las fuentes que provean al vecindario estn convenientemente protegidas; Ordenar los pagos que deba efectuar la Tesorera Municipal; Organizar y dirigir la Polica Municipal; Autorizar, a ttulo gratuito, los matrimonios civiles; Otras contempladas en la Constitucin y las leyes. As el Alcalde Municipal en el ejercicio de la Presidencia del consejo Municipal tiene otras atribuciones asignadas, contenidas dentro del artculo 62 del Cdigo Municipal Decreto 58-88 del Congreso de la Repblica: Dentro de las que se encuentran Ser el medio de comunicacin del Consejo y las dems autoridades, presidir las sesiones del consejo Municipal; y otra serie de atribuciones que le asisten como presidente del rgano colegiado. EL PROCESO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL I.1. Proceso, procedimientos y acto administrativos Cuando hablamos de proceso y procedimiento, con frecuencia tendemos a equivocarnos y tratamos a uno como sinnimo del otro, a pesar de que ambos conceptos tienen diferencias que si escudriamos el fondo del asunto, descubriremos que designan situaciones muy distintas aunque relacionadas entre s. De sa cuenta es que MANUEL OSORIO, define el proceso as: en un sentido amplio equivale a juicio, causa o pleito...en un sentido ms restringido, el expediente, autos o legajo en que se registran los actos de un juicio, cualquiera que sea su naturaleza 137, mientras que Procedimiento, para el mismo autor, es el conjunto de normas reguladoras para la actuacin ante los organismos jurisdiccionales, sean civiles, laborales, penales, contencioso administrativo, etc. Similarmente definen Guillien y Vincent el procedimiento cuando dicen que es el conjunto de formalidades que deben ser seguidas para someter una pretensin a la justicia... 138 Si nos trasladamos al campo del Derecho Administrativo, hallaremos que proceso administrativo consiste en solicitar la actuacin del rgano jurisdiccional competente , con el objeto de que ste resuelva una controversia surgida entre los administrados, que ven afectados sus intereses, y la Administracin Pblica, como consecuencia de una resolucin dictada por sta. En cambio, procedimiento administrativo, segn Hugo Caldern Morales, es la serie de fases o etapas que comprende un expediente administrativo, que se ejecuta por o ante las autoridades administrativas o los funcionarios o empleados pblicos, cuya finalidad es la decisin administrativa 139. En cambio, el ACTO ADMINISTRATIVO, a decir de RAFAEL MARTINEZ MORALES es la declaracin unilateral de la administracin pblica que produce consecuencias subjetivas de derecho, es decir, excluye la actividad reglamentaria (pues produce consecuencias subjetivas), tampoco incluye los contratos (pues dice que es unilateral), ni encierra actos de esencia extrajurdica ( operaciones materiales) ni los hechos jurdicos. Para algunos autores, como RAFAEL MARTINEZ MORALES, los elementos constitutivos del acto jurdico son el sujeto ( que es el rgano de la administracin pblica que en ejercicio de la funcin administrativa, externa de manera unilateral la voluntad estatal produciendo
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OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Sociales y Polticas, 1996, pg. 804 OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias jurdicas, Polticas y Sociales, 1996, pg. 802 139 CALDERON MORALES, hugo Haroldo, Derecho Administrativo II, Pg.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO123 consecuencias jurdicas subjetivas); la autoridad ( que es la persona investida de potestad de mando frente a los administrados o internamente dentro de un organismo pblico); el objeto, que es la manifestacin externa de voluntad que persigue crear, reconocer, modificar o exztinguir situaciones subjetivas de derecho, es decir, situaciones concretas con miras a satisfacer el inters de la colectividad la cual debe exteriorizarse por escrito o de manera verbal. Las modaliddes del acto administrativo, el autor citado con anterioridad, las reune en el motivo, que es el mvil que lleva a emitir el acto administrativo, las condiciones de hecho y de derecho que se deben observar antes de tomar la decisin y la finalidad, que es la meta del rgano emisor, la cual en general, persigue el beneficio de la sociedad. La Constitucin Federal mexicana, indica sin expresarlo taxativamente que para la emisin de un acto administrativo se debe tener competencia, debe realizarse por escrito, precisar los fundamentos legales, descripcin de las circunstancias, ajustada a la ley y la no retroactividad. Sealo que los efectos del acto administrativo son que deben acatarse por el administrado y que puede requerirse de la coercin para su cumplimiento y que puede ser creacin de derechos y obligaciones personales o reales. Teniendo una idea general de lo que es el acto administrativo, pasar a mencionar el concepto que nos aporta Rafael Martnez Morales, en relacin al PROCESO ADMINISTRATIVO, e indica que un proceso puede calificarse de administrativo, cuando concurran cualquiera de las dos circunstancias siguientes: que una de las partes en la controversia sea la administracvin pblica, o que el que resuleve la controversia sea un rgano de la propia administracin pblica ( tribunales administrativos u rganos parajurisdiccionales del poder ejecutivo _ juntas de conciliacin y arbitraje, por ejemplo ) En la doctrina existe una tendencia mayoritaria orientada a reservar la expresin proceso administrativo, para aquel que se sigue ante tribunales contencioso administrativos y en los cuales es parte, desde luego, la administracin pblica. tambin nos indica el concepto de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, as - es la serie coordinada de medidas tendientes a producir y ejecutar un acto administrativo. En la doctrina espaola se da la siguiente definicin: el cauce legal que los rganos de la administracin pblica se ven obligados a seguir en la realizacin de sus funciones y dentro de su competencia respectiva, para producir los actos administrativos, citando a Lpez-Nieto y Mallo140 El procedimiento es precedente del acto administrativo. Pues constituye la serie de formalidades que han de realizarse necesariamente para la validez del acto administrativo: en tanto que el proceso administrativo es ms de caracter finalista, pues su objetivo es dirimir una controversia como consecuencia de la aplicacin de un acto administrativo. Ahora bien, aplicando esas definiciones al campo municipalista, en sentido estricto, no podramos hablar de que en las Municipalidades se presente un proceso Administrativo, ya que no en todas se cuenta con un JUZGADO DE ASUNTOS MUNICIPALES, y en todo caso, para que existiese el proceso como tal, tendramos que salirnos de la esfera municipal para trasladarnos al rgano jurisdiccional y en ese sentido tendramos que apegarnos al contenido de la LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, contenida en el Decreto 119-96 del Congreso de la Repblica Podra definir entonces, que el PROCESO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL, es aquel que derivado de una controversia se sigue ante Tribunales Contencioso Administrativos y en los cuales, por supuesto, es parte la administracin municipal. Aunque si tomamos en cuenta el concepto de Rafael Martnez, ese proceso puede realizarse ante tribunales de conciliacin y arbitraje, en caso de que se est discutiendo un pacto colectivo de condiciones de trabajo, por ejemplo. Mientras que PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL, es el cauce legal que los rganos de la Administracin Municipal se ven obligados a realizar al ejercer sus funciones y dentro de la competencia respectiva, para producir actos administrativos municipales. Ese cauce lo podemos interpretar en sentido amplio, pues las actividades de la municipalidad van desde la entrega de cdulas de vecindad o la concesin de un servicio de agua potable, hasta la satisfaccin de un proyecto de desarrollo comunitario de trascedencia municipal. Resulta entonces, que el procedimiento administrativo municipal, nos provee de las formalidades o mecanismos que se deben cumplir antes de proferir una decisin, es decir la manera en que han de realizarse los trmites, o la forma en que debe desenvolverse un expediente hasta su conclusine inclusive la manera en que ha de agotarse la va administrativa, mientras que el proceso administrativo, nos traslada a la esfera jurisdiccional, en el caso de que la decisin asumida afecte los intereses de los que han solicitado la decisin de la autoridad municipal correspondiente. Por eso, es preciso, que establezcamos la diferencia entre procedimiento administrativo y proceso administrativo, por eso, citando la tesis de grado de Mynor Alejandro Conde Orellana nos indica cuatro diferencias a saber: por el rgano ante quien se realiza: El procedimiento administrativo, se realiza en sede administrativa...en cambio, el proceso administrativo supoen la existencia de un rgano jurisdiccional. Por la finalidad que persigue: el procedimiento administrativo se encuentra encaminado a producir un acto administrativo, el cual generalmente es una resolucin administrativa, en cambio el proceso administrativo tiene por finalidad esencial producir un acto jurisdiccional con fuerza de verdad legal que es la sentencia. Por los efectos que produce: el procedimiento administrativo produce cosa decidida, en cambio, la sentencia que resulta del proceso administrativo produce cosa juzgada. Por su contenido legal: el procedimiento administrativo puede ser de contenido legal y/o reglamentario; en cambio, el proceso administrativo es de contenido legal...141, Por tales razones, es de suma importancia que conozcamos los principios que nos provee el cdigo municipal en relacin al procedimiento administrativo y tambin los principios que nos aporta el derecho administrartivo en general, para que ambos sean la gua de actuacin de los encargados de tomar las decisiones administrativas municipales. 1.2 Los principios que regulan los trmites administrativos municipales:

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MARTINEZ MORALES, Rafael, Derecho Administrativo, Primer Curso, Ed. Mxico 1995, Pg 241 CONDE ORELLANA, Mynor Alejandro, Tesis:La lesividad administrativa en el Regimen Jurdico Guatemalteco, 2001, Pgs. 46 y 47

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO124 Son las bases que sustentan la actuacin del funcionario de la Administracin Municipal. Y dentro del Cdigo Municipal, se nos presentan aunque no en forma detallada. I.2.1 Publicidad: La publicidad del procedimiento administrativo est intimanete ligado al principio de juego limpio: en este sentido se puede decir que: Todos los actos de la administracin son pblicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten la exhibicin de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo la garanta de confidencialidad. I.2.2 Por escrito o comparecencia personal: Se sabe ampliamente que el procedimiento administrativo, debe ser escrito estrictamente, y todas sus actuaciones, pruebas, Inspecciones, deben quedar escritos dentro del mismo. Este principio es general en Guatemala, aunque excepcionalmente en algunos casos puede ser verbal, por ejemplo en el recurso de apelacin Municipal, en donde la ley deja al particular en libertad de presentar el recurso verbalmente en el acto de la notificacin o por escrito dentro del tercer da de notificada la resolucin. I.2.3 Supletoriedad de leyes administrativas y procesales: El principio fundamental de aplicacin al procedimiento administrativo municipal, de las leyes que van ligadas a cada una de las figuras jurdicas existentes, cabe mencionar que existe la posibilidad de implementar por analoga las leyes, del contencioso-administrativo, ley de amparo, ley de la Contralora General de Cuentas, Constitucin Poltica de la Repblica, en fin existe esa posibilidad y que est debidamente facultada por las mismas leyes; por ejemplo el artculo 131 del Cdigo Municipal establece: Artculo 131. La municipalidad y lo Contencioso-Administrativo. La municipalidad podr interponer recurso de los Contencioso-administrativo contra las resoluciones de los ministerios de Estado, entidades autnomas y descentralizadas, direcciones generales y dems dependencias pblicas, en los mismos casos en que, conforme a la ley, pueden hacerlo los particulares. I.3 Los principios del procedimiento administrativo aplicados a la administracin municipal A continuacin enumerar los principios que Hugo Haroldo Caldern Morales, menciona en relacin al procedimiento administrativo. I.3.1. Principio de legalidad, de juridicidad y de justicia administrativa: El principal objetivo, del Procedimiento Administrativo es garantizar la debida proteccin el Administrado que pide la decisin administrativa o la impugna. Observar estos principios y por sobre todo cuidar que no se altere el orden pblico y el inters general, es una obligacin de los funcionarios que tienen en sus manos la toma de decisiones. I.3.2. Principio de seguimiento de oficio: Seguimiento de oficio significa que la Administracin Pblica no debe ser rogada dentro de sus procedimientos, sino por el contrario debe agilizar, desarrollar, dinamizar y vigilar que los procedimientos finalicen sin que para ello resulte como proceso civil. I.3.3 Principio de informalidad: Todo procedimiento administrativo no debe estar sujeto a formalidad alguna, salvo en los casos donde si se requiere de algn tipo de formalismo en cuanto a requisitos. Si hay formalidades dentro de la Ley o el reglamento los particulares y los funcionarios menores e intermedios deben ser debidamente informados y orientados, a travs de las Circulares e Instrucciones, para que, cuando se inicie el mismo se cumplan con los requisitos que se exigen desde el principio para no entorpecerlo ya iniciado, asegurando con ello la eficacia para el particular de lo pedido. En Guatemala, dentro del procedimiento no se cumple a cabalidad con este principio, principalmente con los medios de Impugnacin, en los que se revisan como si fueran demandas judiciales, aplicando supletoriamente la Ley del Organismo Judicial y Cdigo Procesal Civil, lo que implica revestir de muchos formalismos al procedimiento administrativo. I.3.4. Principio de defensa: Este principio debe ser tomado como una norma general y obligatoria para la Administracin y consiste en que el Administrador antes de dictar una decisin, resolucin o acto administrativo, debe dar la oportunidad al particular que se defienda, principalmente si se trata de una sancin o por el comportamiento personal del administrado. Este derecho se analiza en el articulo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, aplicndolo supletoriamente a lo administrativo, pero si se hace un anlisis de lo que significa la juridicidad, podemos ver que los principios deben ser aplicados y sin necesidad de la aplicacin supletoria del artculo constitucional mencionado. Este principio deber ser aplicado independiente de la norma jurdica, pues recordemos que los principios equivalen como a normas an no se encuentren plasmados en una ley, es decir tienen existencia por s solos. I.3.5. Principio de imparcialidad Si bien es cierto que el Administrador debe cuidar por el orden pblico, tambin lo que es que cuando pueda cuasar perjuicio al particular o exista conflicto de intereses entre particulares debe resolver en una forma imparcial atendiendo el INTERES GENERAL, sin inclinaciones hacia ninguno de los administradores. Este caso se puede ejemplificar en un procedimiento ante Juez de Asuntos Municipales cuando existe denuncia o queja de un particular contra otro particular o en el caso de las licitaciones pblicas, en las que el funcionario o funcionarios que participan deben actuar con absoluta imparcialidad.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO125 I.3.6. Principio de procedimiento escrito: El procedimiento administrativo es eminentemente escrito y todas sus actuaciones, pruebas, inspecciones, deben quedar escritos dentro del mismo. Este principio, es general en Guatemala, aunque excepcionalmente en algunos casos puede ser verbal, por ejemplo en el recurso de Apelacin Municipal, en donde la ley deja al particular en libertad de presentar el recurso verbalmente en el acto de la notificacin o por escrito dentro del tercer da de notificada la resolucin. I.3.7. Principio de procedimiento sin costas: Cuando en un procedimiento administrativo se dicta la resolucin final no hay pronunciamiento de condena en costas al Administrado. El procedimiento administrativo es gratuito. I.3. Principio de sencillez, rapidez, economa y eficacia: Este conjunto de principios tienen como propsito que la administracin moderna no burocratice los expedientes y que la resolucin final, si se cumplieron requisitos o se verificaron gestiones internas dentro del procedimiento administrativo, debe resolverse conforme la ley. En este caso el Procedimiento Administrativo debe culminar con un resultado que sea beneficioso tanto para la administracin como para los particulares. I.3.9. Principio de trato justo: La Administracin Pblica debe tratar justamente al Administrado, pues hay que recordar que el Funcionario pblico, es alguien que sirve a la colectividad no que se sirve de la administracin para intereses personales. Desde este punto de vista hay que analizar la finalidad de la Administracin Pblica es el Bienestar General, en consecuencia el administrador debe procurar ser justo con sus administrados, aunque siempre hemos considerado que los rganos administrativos no ejercen jurisdiccin, es decir que no son rganos jurisdiccionales. I.3.10. Principio de juego limpio: Los administrados deben siempre saber a donde va la Administracin y la administracin no debe guardar ningn secreto para los particulares, pues de las acciones de gobierno depende que su poblacin mejore su calidad de vida. Por ejemplo el particular debe saber el por qu y para qu de las contribuciones especiales, nuevos impuestos, el particular debe estar sabido de lo que la administracin pretende y a donde quiere llegar. I.3.11. Principio de publicidad: Relacionado con el anterior principio se encuentra el de publicidad de los actos de la administracin pblica, en este sentido lo recoge nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 30 y que establece: Todos los actos de la administracin son pblicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibicin de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional, o de datos o suministros por particulares bajo garanta de confidencialidad. I.4 Evolucin: Sin duda alguna, la Administracin Pblica v cambiando ao con ao y dia con dia, pues cada vez hay ms habitantes en el territorio que exijen la prestacin de un mejor servicio; pues las municipalides, con todo lo precario en que se encuentran las finanzas municipales en relacin con la cantidad de personas a las que hay que servir, se encuentra dando pasos muy importantes hacia la modernizacin, vemos municipalidades, en procesos de transformacin automatizada de sus servicios de venta de boletos de ornato, extensin de certificaciones de partidas de nacimiento, concesin de servicios de agua; hay inclusive, comunas que tienen instalada su red informtica y el uso del sistema de informacin de internet, que le permite tener una ventana abierta al mundo, en pos de la prestacin de un mejor servicio.

Las administraciones modernas se han preocupado de desarrollar en forma ms eficiente sus procedimientos, la tecnologa, una legislacin adecuada y administradores con el deseo de servir, van haciendo que la administracin, a travs de procedimientos eficientes, hagan que el servicio pblico se llevado a la generalidad con mayor prontitud y eficiencia. Nuestra legislacin han tratado en este sentido de ser ms eficiente, especialmente con nuestra Constitucin Poltica, desde varios puntos de vista; publicidad de sus actos, con las reservas del caso, el artculo 28 que regula el lmite de treinta das para resolver las peticiones de los particulares y notificarla dentro de los mismos. I.5 Elementos: Aunque existen diversas teoras que nos tratan de explicar lo relativo a este apartado, en nuestro pais bsicamente podemos mencionar tres elementos indispensables que debe contener el Procedimiento Administrativo: LA INICIACION, EL ORGANO ADMINISTRATIVO, LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y EL ADMINISTRADO. I.5.1. Iniciacin de oficio, a peticin de parte o por denuncia: Todo procedimiento administrativo puede ser iniciado en estas tres formas; de oficio cuando se inicia por impulso de la propia Administracin, se da fundamentalmente cuando va implcita una violacin del particular a normas legales o reglamentarias, siempre cuidando el derecho del particular de darle la audiencia correspondiente para que pueda pronunciarse.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO126 A peticin de parte, cuando el impulso o iniciacin del procedimiento se realiza por el particular de conformidad con el artculo 28 de la Constitucin. I.5.2. El rgano administrativo: El rgano administrativo es el elemento principal del Procedimiento, todo procedimiento Administrativo debe sustentarse ante rganos administrativos. En el caso de las Municipalidades, puede realizarse ante el mximo rgano de gobierno, que es el Concejo Municipal cuando se trate de asuntos que le competen con exclusividad, como por ejemplo la aprobacin de planes de desarrollo, la ejecucin presupuestaria y la aprobacin y ejecucin de proyectos no importando la cuanta; tambin puede sustanciarse ante el Alcalde Municipal, que en todo caso, antes de realizar una erogacin importante de recursos debe ponerlo de conocimiento al Concejo Municipal en pleno; asi mismo, las dependencias que constituyen la estructura orgnica de funcionamiento de la comuna, son rganos administrativos que deben resolver por ejemplo, la concesin de un servicio de agua, la aprobacin de una construccin, la medicin en una titulacin supletoria, la autorizacin de un parqueo, entre otras actividades. Debe entenderse el rgano Administrativo como el Conducto o medio por el cual se manifiesta la voluntad de la Municipalidad. Recordemos que el rgano administrativo es a quien la ley le otorga la competencia administrativa, pues el funcionario pblico slo pone su voluntad para ejercer la competencia del mismo, razn por la cual el rgano administrativo va a ser el elemento ms importante de la administracin. I.5.3. La competencia administrativa: Todo rgano administrativo, debe necesariamente tener competencia administrativa para decidir en determinado caso concreto. Si el rgano administrativo no est provisto de competencia y el funcionario emite una resolucin, la misma deviene ilegal. La ausencia de competencia implica que las resoluciones o actos administrativos devengan nulos ipso jure, es decir nulos de pleno derecho. En el caso concreto de las municipalidades, la competencia del Concejo Municipal est claramente establecida en el artculo 40 del Decreto 58-88 del Congreso de la Repblica, Cdigo Municipal. Tambin en el artculo 41, le establece atribuiciones. El Alcalde Municipal tiene regulada su competencia y atribuiciones en los artculos 60, 61 y 62 del mismo cuerpo legal citado en el prrafo precedente. Por supuesto, que dentro de la coordinacin de actividades, muchas de las atribuiciones son delegadas en rganos de menor jerarqua, ya que no podra subsistir una administracin municipal si todas sas funciones las tuviese concentradas. Es de hacer notar, que los sndicos y concejales, tienen algunas atribuiciones y deberes adems de las que tienen como componentes del rgano deliberante y de decisin, como por ejemplo, representar a la municipalidad, emitir dictmenes y en el caso del sndico, desempear las funciones del Ministerio Pblico cuando proceda. I.5.4. El administrado: Los Administrados somos todos, es decir la poblacin a la que se debe la Administracin Pblica, el Administrado o particular es otro de los elementos ms importantes dentro del procedimiento administrativo, pues a l es que el acto o resolucin del rgano administrativo, va a beneficiar o va a perjudicar. Es el administrado a quien se debe la Administracin, es ste a quien el rgano administrativo y el funcionario pblico tiene que servir. Cuando el Estado cumple con su finalidad, est cumpliendo con los particulares. En el caso del quehacer municipal, los interesados pueden ser PERSONAS INDIVIDUALES, PERSONAS JURIDICAS ( como Comits promejoramiento, Asociaciones de desarrollo, Fundaciones, Organizaciones No Gubernamentales, etc.). I.6.Caractersticas del procedimiento administrativo municipal: El congreso Internacional de Ciencias Administrativas celebrado en Varsovia en 1971, se precisaron conclusiones sobre las caractersticas fundamentales que debe reunir todo Procedimiento Administrativo: LA AUDIENCIA, LA RECOPILACION DE PRUEBAS, FIJACION DE PLAZO, PLAZO A OTRAS INSTITUCIONES QUE INTERVIENEN, ANALISIS DE PRUEBAS, NOTIFICACION. I.6.1. Audiencia: Todo Administrado debe drsele audiencia antes que el Administrador emita su decisin final, resolucin o acto administrativo. I.6.2. Enumeracin de pruebas: Enumeracin de todos los medios de prueba que deben ser utilizados por la administracin o por las partes en el Procedimiento. Dentro de las pruebas, aunque es norma general, que corran a cargo del que solicita, dentro del procedimiento administrativo. Hay que tomar en cuenta que el procedimiento al ser impulsado de oficio, el Administrador debe recabar algunas pruebas para emitir una resolucin ms justa para el particular, como informes a otras dependencias, inspecciones oculares, dictmenes tcnicos y jurdicos, Etc.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO127 I.6.3. Fijacin de plazo: Fijacin de un plazo en el cual la Administracin debe resolver, tomando en cuenta los medios de prueba que deban practicarse. Tambin los plazos o trminos dentro de la Administracin Pblica, dependen en buena medida de los reglamentos que tenga fijados la Administracin. Ya explicamos anteriormente que en Guatemala, la existencia del artculo 28 de la Constitucin Poltica y el artculo 10 inciso f.) de la Ley de Amparo, se establece que si existen plazos fijados y al no estar fijados se debe aplicar los treinta das que establece la Ley de Amparo y el mismo artculo 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica. I.6.4. Plazo a otras instituciones que intervienen: Precisin de la forma y plazo cuando deben intervenir otras autoridades o consejos jurdicos o tcnicos. Los plazos en los que debe realizarse las audiencias o la intervencin a otros rganos e instituciones deben estar fijados en las normas reglamentarias, en su caso aplicar el artculo 10 de la Ley de Amparo que es un mximo de treinta das. Hay que tomar en cuenta que todo procedimiento administrativo, que se encuentra en los reglamentos tiene que tener fijados los plazos en los que debe realizar todas las diligencias que deba realizar, por el contrario si existiere procedimiento que no determine plazos debe aplicarse lo que la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece para el Derecho de Peticin, en su artculo 28, el que establece que en materia administrativa el trmino para resolver las peticiones y notificar las resoluciones no podr exceder de treinta das. I.6.5. Anlisis de pruebas: Necesidad de analizar, por lo menos en una forma sumaria de todos los actos que puedan afectar a los particulares atendiendo al inters general. En este caso al hacer el anlisis de la prueba debe, el Administrador aplicar los Principios que le estn atribuidos al procedimiento como lo son el de Legalidad, Juridicidad y el de Justicia administrativa. El anlisis de las pruebas que el Administrado rindi y las pruebas que el mismo rgano administrativo recabe dentro del procedimiento administrativo9, es lo que al final del mismo y al momento que tenga que emitir una resolucin administrativa, se podr en primer lugar ajustar al Derecho y en segundo lugar que la resolucin administrativa sea justa, es decir que se aplique lo que se le denomina Justicia Administrativa. I.6.6. Notificacin a los administrados: Condiciones en las cuales la decisin debe ser notificada a los particulares involucrados y como reglas generales complementarias: La declaracin que todo quebramiento a las normas que fijen garantas de procedimiento para el particular deben provocar la nulidad de la decisin administrativa y la responsabilidad para quienes las infrinjan. Toda resolucin administrativa debe ser hecha saber a los Administrados que intervienen en el Procedimiento Administrativo y la Administracin la forma de hacerlas saber a los Administrados, a travs de las notificaciones. Notificar al particular significa hacerles saber que existe un procedimiento abierto en su contra o bien si el procedimiento es a peticin de parte de interesado, hacerle saber lo que rgano administrativo decidi sobre el asunto que se ventila dentro del procedimiento administrativo. No obstante ello, tambin Rafael Martnez Morales, menciona como caractersticas del procedimiento administrativo las siguientes: legalidad ( permitido por la ley; eficiencia ( que logre ejecutar adecuadamente el acto); gratuidad, publicidad, agilidad, equidad y cumplimiento de los requisitos. Tambin en cuanto a los requisitos, nos menciona que son los mismos que debe reunir el acto administrativo, siendo ellos: la forma escrita, la competencia del rgano, la motivacin, la fundamentacin, la no retroactividad, no dejar en estado de indefensin al gobernado y efectuarse conforme a la ley y nos menciona como formalidad esencial, la notificacin de las decisiones que al gobernado le afecten directamente. I.7. Clasificacin: Como es normal dentro de las doctrinas del Derecho Administrativo existen un sinnmero de clasificaciones del Procedimiento Administrativo, por ejemplo, Rafael Martnez Morales , nos indica que el procedimiento interno, se refiere a la creacin de actos que surten sus efectos dentro del propio rgano emisor, por ejemplo, una amonestacin del superior al inferior y procedimiento externo, e el que se realiza ante los particulares para que el acto surta sus efecto, satisfaga ciertas formalidades o sea ejecutado tambin menciona procedimiento previo, son las fases necesarias para poder producir adecuadamente el acto administrativo y procedimiento de ejecucin , son las etapadas que han de efectuarse para que el acto se cumpla, ya sea de manra voluntaria o mediante el uso de la coaccin 142. Sin embargo, mencionar la clasificacin siguiente. I.7.1. Por la forma de iniciarse el procedimiento: Fundamentalmente son dos las formas en que se puede iniciar el Procedimiento Administrativo, es porque el particular pidi algo a la administracin pblica; o de oficio cuando el Administrador, por alguna falta administrativa tiene que sancionar al Administrado. I.7.1.1. De oficio: UN procedimiento administrativo se puede iniciar de oficio, es decir sin que medie peticin del Administrado, cuando hay violaciones a leyes y reglamentos y se impone alguna sancin administrativa. I.7.1.2. Peticin del interesado:

142

MARTINEZ MORALES, Rafael, Derecho Administrativo, primer curso, Ed. Mexico 1995, pags 241 y 242

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO128 Cuando el particular hace uso del Derecho de Peticin plasmado en el artculo 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y pretende de la Administracin que se le otorgue algo, en este caso es el particular el interesado en que la Administracin inicie el procedimiento, ya sea por simple peticin, por recurso o medio de impugnacin, o por denuncia administrativa. I.7.2. Por los motivos que originan el procedimiento: I.7.2.1. Por impugnacin: Cuando el particular hace uso de los Recursos Administrativos e impugna una resolucin administrativa que le afecta en sus derechos e intereses. Para el administrado es un medio de defensa en contra de la administracin pblica, a esto le hemos llamado el control directo de los Actos y Resoluciones de la Administracin Pblica. I.7.2.2. Peticin propiamente dicha: Aunque es una mera clasificacin, diremos que en el fondo el derecho de peticin y el derecho de impugnacin son la misma cosa pues creemos que el Derecho de Peticin es el Gnero y el Derecho de Impugnacin es la Especie. nicamente para fines didcticos se hace sta diferenciacin. I.7.2.3. De oficio: Cuando la Administracin lo inicia sin mediar peticin de los Particulares, normalmente se inicia de oficio un procedimiento administrativo. I.8 Los expedientes administrativos municipales: El expediente administrativo es por naturaleza la constancia escrita de los hechos, documentos que se encuentran ordenados en una forma cronolgica. El expediente administrativo es: El conjunto de documentos, actas, peticiones, pruebas, etc. Ordenados en forma cronolgica en que se realizaron los hechos administrativos, peticiones, actuaciones, audiencias y presentaron las pruebas y que finaliza con decisin administrativa. Los documentos y hechos del expediente administrativo es lo que le da fundamento y vida jurdica a los actos y resoluciones que emite el rgano administrativo. Naturalmente hay que tomar en cuenta que el expediente administrativo debe formarse dentro de un rgano administrativo que efectivamente tenga la competencia. De lo contrario el producto que se saque de ese expediente ser nulo de pleno derecho. El Acto administrativo, resolucin o decisin que tome el rgano administrativo puede convertirse en Abuso de Poder, por no tener la competencia establecida. Los expedientes tienen una serie de componentes que son de suma importancia enumerar y que demos tratar de individualizar, para una mejor comprensin de lo que implica ste. De la definicin se pueden analizar los siguientes componentes: Los documentos: Dentro de los documentos podemos encontrar actas de toda naturaleza, memoriales de peticin o de impugnacin, pruebas documentales, certificaciones, escrituras pblicas, documentos privados, planos legales, dictmenes tcnicos y jurdicos. Cronologa de los hechos administrativos: Todas las actuaciones dentro del expediente se encuentran enumerados y foliados, en forma cronolgica de todo lo que ha sucedido dentro del expediente, esto por cuestin de orden administrativo y para facilitar su anlisis antes de emitir la resolucin o acto administrativo. La cronologa significa el orden histrico, por da, mes, ao, hora, lugar y en presencia de quien sucedieron los hechos administrativos.

La decisin administrativa: La finalidad principal del procedimiento administrativo es la resolucin, esto es lo que al final va a producir los efectos jurdicos del acto administrativo. Es importante manifestar que estos son los elementos ms importantes del expediente administrativo. II. FASES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL Cada procedimiento en particular tiene sus propias etapas, pues los mismos an no se encuentran unificados. En ninguno de los sistemas de organizacin administrativa, cada entidad u rgano administrativo tiene sus propias etapas. De ste anlisis estudiamos las siguientes:a) Inicio: que puede ser de oficio o a peticin del interesado, la cual a su vez puede ser verbal o por escrito; b) Decreto de trmite o providencia: generalmente todas las peticiones van dirigidas al Alcalde y Concejo Municipal, aunque a veces quien debe resolver es un rgano de menor jerarqua, en ese caso se dicta una providencia y se remite al rgano correspondiente, puede suceder tambin que no sea de la competencia de la Municipalidad y entonces, tambin se providencia al rgano estatal cuya solicitud se encuentra en la esfera de su competencia.c) Notificaciones. En la Administracin Municipal, se acostumbra notificar el decreto que da trmite a una peticin d)

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO129 Intervencin de Terceros. Tambin deben asegurarse los derechos de terceras personas y por eso, se les pide su intervencin e) Audiencias. Segn la importancia, el Alcalde puede dar audiencia las partes o al solicitante para constatar algunas circunstancias que considere como elementos de juicio para una adecuada resolucin; la audiencia tambin la puede correr el Consejo Municipal en pleno, cuando los asuntos as lo ameriten segn su importancia. f) Diligencias: dentro de toda la gama de actividades que le corresponde realizar a la administracin municipal, es necesario que se practiquen cuanta diligencias sean necesarias si ellas ayudarn a formar un mejor criterio hacia la autoridad mxima g) Priorizacin: si se trata de asuntos que afectarn la hacienda municipal o se trata de un gasto significativo, se entra a la priorizacin para establecer qu gastos son ms importantes. h) Resolucin: que es el resultado de todas las operaciones realizadas y que puede venir a satisfacer la peticin o bien a denegarla por diversas circunstancias. De cualquier manera, he considerado importante incorporar al presente trabajo un esquema de las fases que operativizan el procedimiento administrativo en general y que puede ser aplicado en la administracin municipal: INICIO, DECRETO DE TRAMITE ( PROVIDENCIAS), NOTIFICACIONES, INTERVENCION DE TERCEROS, DILIGENCIAS, RESOLUCION DE FONDO. II.1 Inicio: a) de oficio La propia administracin es la que por iniciativa propia y sin que haya mediado peticin de un particular es la que le da inicio. Un ejemplo pueden ser las sanciones que impone la administracin municipal. b) a peticin del interesado: La cual puede ser una peticin personal del interesado, que puede ser escrita o verbal; por denuncia contra otro administrado o para impugnar una resolucin. Que se puede dar dos formas: 1.) Por escrito: Cuando las peticiones se hacen por escrito, se realiza solicitando al administrador, mediante la presentacin de memoriales o simples solicitudes que no requieren de mayores formalismos. 2.) Peticin verbal: En la Administracin municipal, es muy comn que las peticiones se vayan a formular en forma verbal, ya que el Alcalde Municipal y los otros rganos administrativos de la comuna estn en contacto permanente con los ciudadanos, los cuales acuden en forma directa a hacer sus solicitudes o consultas, sean en forma individual o a travs de comits o asociaciones de desarrollo, pero es de recalcar en el hecho de que por lo general, las personas se acercan a hacer las consultas pertinentes, antes de hacer su gestin por escrito, pues una costumbre bastante arraigada en nuestros pueblos, mayormente en las comunidades del interior del pais. La peticin verbal es posible, pero el problema que presenta es que no existe un procedimiento que permita la constancia de la peticin y su discusin en un amparo por falta de resolucin. Pero en general cuando acudimos a la Administracin Municipal a solicitar la agilizacin de expedientes normalmente se hace en forma verbal, pero el expediente ya est en marcha. c) Por denuncia de un administrado contra otro: Este caso se puede dar cuando un Particular denuncia a otro Administrado que por violacin de leyes o reglamentos le pudiera estar causando algn dao o est afectando el inters pblico, este ejemplo se puede dar cuando un particular denuncia ante Juez de Asuntos Municipales que otro est tirando basura en la va pblica, o que de cualquier manera est violando reglamentos municipales. Los casos ms frecuentes se dan en la construccin de muros o viviendas dentro del permetro urbano, o por la realizacin de obras peligrosas. d) Por impugnacin de una resolucin Administrativa: En este caso cuando hay alguna resolucin o acto administrativo de cualquier naturaleza o de cualquier Autoridad Administrativa que afecta los derechos e intereses de particulares, stos tienen la facultad legal de oponerse a las resoluciones administrativas a travs de los recursos administrativos, Revocatoria, Reposicin, apelacin. El uso de stos recursos, en realidad, dependen del grado de crecimiento que han tenido los pueblos, porque si observamos adecuadamente podremos deducir que en la mayora de municipalidades stos recursos no son utilizados por los ciudadanos, por diversas razones, figurando entre ellas, su desconocimiento. II.2. Decreto de trmite:

Es el que dicta la autoridad administrativa, al momento de iniciar el procedimiento administrativo, ya sea por peticin de parte, por denuncia o de oficio. No en todos los procedimientos se decreta el trmite, pues en muchos casos despus de la peticin se dicta la resolucin final y en la que hay necesidad de dictar ningn tipo de declaracin o dictamen anterior, normalmente se dan en los expedientes que tiene que dictar un acto reglado. Con la solicitud se presentan requisitos y stos se encuentran ajustados a los que la misma ley exige, se dicta la resolucin final, otorgando o denegando lo solicitado por el particular. Por lo comn, dentro de la Administracin Municipal, no se cumple con dictar el DECRETO DE TRAMITE, y por

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO130 lo general lo que se hace es providenciar las peticiones a los rganos administrativos competentes, quienes despus de hacer el estudio correspondiente de los casos concretos planteados, emiten una resolucin. Para el caso del tema que nos ocupa, el Alcalde es quien ejecuta las decisiones del Concejo Municipal. II.3 Notificaciones: De toda iniciacin de procedimiento se debe notificar a las partes involucradas y drsele la audiencia respectiva, uno de los principios fundamentales en procedimiento administrativo es el legtimo derecho de defensa. Normalmente dentro de la administracin pblica las notificaciones se hacen, llamando al particular por carta, telegrama o alguna nota a la direccin del particular y se le notifica en la propia institucin de la resolucin administrativa. La notificacin directa al particular raras son las dependencias administrativa que realiza sus notificaciones en una forma ms tcnica, como en el Juzgado de Asuntos Municipales de la ciudad, en que normalmente se encuentra un estudiante de los ltimos aos de Derecho o un Abogado y si se realizan las notificaciones en una forma adecuada y directa a travs de un Notificador nombrado para el efecto. En las municipalidades, cuando se trata de la resolucin de conflictos, siempre se hacen notificaciones de las diligencias que se practican, por lo comn en un plazo de tres dias hbiles; ahora bien, si solo se trata de resolver un caso en el cual no exista conflicto entre los particulares, nicamente se noitifica la resolucin final, que puede ser una procedencia o una denegatoria de lo solicitado, segn su naturaleza. II.4. Audiencia al o a los interesados e Intervencin de terceros: Es conveniente que se le d audiencia a las personas que han iniciado la actuacin administrativa porque el contacto directo con las personas y orlos personalmente, ser importante para el momento en que haya que tomarse una decisin. En los procedimientos administrativos es normal que existen terceros, cuando una resolucin administrativa que se emite a favor de una persona, pueda afectar a otra u otras personas y en este caso debe drsele intervencin y se les debe escuchar dentro del procedimiento administrativo y sin estas audiencias los terceros pueden impugnar una decisin, si no se les ha escuchado dentro del procedimiento. II.5. Diligencias: Dentro de los procedimientos administrativos se pueden realizar una serie de diligencias antes de la resolucin final. El diligenciamiento consiste, en que una vez formulada la solicitud por la parte solicitante e iniciado el procedimiento, comienza la colaboracin material de los rganos encargados de la recepcin de las pruebas y su incorporacin material al expediente. Hay que aclarar que dentro del procedimiento administrativo no siempre existe una cantidad exagerada de pruebas y por la naturaleza del procedimiento no se requiere que el diligenciamiento se realice con rigurosos formalismos, por la naturaleza antiformal de que debe ser provisto el procedimiento. La Administracin Municipal no se queda atrs, pues por lo comn, se practican cuanta diligencia sea necesaria para emitir una resolucin ms adecuada o con ms fundamentacin. II.6. Resolucin de fondo o resolucin originaria: La resolucin de fondo o Resolucin Originaria es la finalidad del Procedimiento Administrativo Municipal, es el acto por el cual el rgano administrativo correspondiente manifiesta su voluntad en relacin al caso planteado, el cual surte sus efectos a partir de que el interesado es notificado. La resolucin, debe contener los dos elementos importantes que son el cumplimiento de las formalidades requeridas y tambin los aspectos del fondo del asunto. Capitulo tercero: medios de impugnacin de las resoluciones administrativas y recursos administrativos municipales III.1. Medios de impugnacin: III.1.1. Definicin: El ejercicio de la competencia, obligatoria para lo rganos administrativos, y el derecho de los particulares en las resoluciones administrativas necesitan ser protegidos de forma de dar a los particulares los medios legales para obtener de la administracin la revisin de un acto administrativo, con el objeto de lograr el reparo de una violacin a los derechos, es decir para lograr la revocatoria o anulacin del acto que lesiona los derechos del administrado. Este remedio a la violacin de un derecho particular y la solicitud de su revisin es a lo que se le denomina LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. El autor mexicano Rafael Martnez Morales dice que el recurso administrativo es el medio de defensa establecido en la ley, a favor de los gobernados para que la administracin pblica revisen un acto administrativo que ellos consideran ilegal, quedando aquella obligada a anularlo, modificarlo o confirmarlo.143 El recurso Administrativo dice: Gabino Fraga: Constituye un medio legal de que dispone el particular, afectado en sus derechos e intereses por un acto administrativo determinado, para obtener en los trminos legales, de la autoridad administrativa una revisin del propio acto, a fin de que dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad del mismo 144

143 144

MARTINEZ MORALES, Rafael, Derecho Administrativo, segundo curso, Harla 1991, Pg 401 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, Pg. 435

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO131 En Guatemala todas las instituciones de la administracin pblica tienen sus propios recursos y los que no los tienen deben quedar sujetos al decreto 45-83 del Presidente de la Repblica, el cual nos indica que todas aquellas instituciones que no tienen recursos dentro de sus leyes, debern aplicar lo dispuesto en los artculos 7 y 8 de la Ley de lo Contenciosoadministrativo, el que contiene las diligencias previas al Recurso de lo Contencioso-administrativo; este ltimo un proceso judicial. Los recursos administrativos se tramitan y se resuelven dentro de la esfera de la administracin pblica y es a lo que se le denomina VIA ADMINISTRATIVA y por mandato legal es de imperativo agostarla para obtener el derecho, por as decirlo, de pasar a la va judicial a travs del proceso de lo Contencioso administrativo o al Amparo, como lo indican los artculos 11 de la Ley de lo Contencioso-administrativo y el artculo 19 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucional. III.I.2 Caractersticas: En cuanto a las caractersticas de los Recursos Administrativos existen numerosas y variadas. Rafael Martnez Morales, citando a Hadel Mostaf nos indica que ste formula cinco preguntas a las cuales responde de la manera siguiente: Quien recurre? El particular o administrado Contra qu recurre? Contra un acto administrativo Ante quien recurre? Ante la autoridad competente para conocerlo Porqu recurre? Porque lesiona sus intereses y porque la ley lo permite Cmo recurre? Segn el procedimiento previsto para cada recurso Cada uno de los tratadistas de la materia sealan una serie de caractersticas de los recursos administrativos, de los que sealamos, los siguientes: Una resolucin administrativa: Debe existir una resolucin administrativa que afecte los derechos e intereses de un particular o administrado. Si no hay una decisin del rgano administrativo que produzca efectos jurdicos no hay recurso que interponer. Es necesaria una resolucin o acto de la Administracin Pblica para que exista una relacin jurdica con el rgano administrativo, razn por la cual la resolucin es una caracterstica necesaria para el procedimiento administrativo de impugnacin. Un rgano administrativo: La fijacin en las normas legales del rgano administrativo ante quien debe plantearse el recurso administrativo. Pero el rgano administrativo debe ser un rgano con competencia administrativa, pues si el rgano no es competente no existe el acto o resolucin administrativa, en todo caso ser un abuso de autoridad o abuso de poder. Plazo: La fijacin legal de un plazo dentro del cual se debe interponer el recurso administrativo y dentro del cual se debe resolver. Todo recurso administrativo debe tener contenido en la Ley o Reglamento el plazo mximo que el particular dispone para el planteamiento del recurso administrativo y la fijacin de plazos de audiencias a otras dependencias y el de la resolucin final, con la que se agota la va administrativa. Requisitos: Los requisitos formales que deben llenar los memoriales que contienen el medio de impugnacin. Atendiendo a la naturaleza del Procedimiento Administrativo los requisitos no deben ser excesivamente formalistas. Slo algunos procedimientos de recursos administrativos tienen formalidades en Guatemala, por ejemplo, el caso del recurso de Revocatoria que se plantea con la aplicacin del Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial, en el que todas las peticiones y recursos deben ser auxiliadas por Abogado; otro de los casos son los requisitos que impone la Ley en los recursos que se plantean ante la Administracin Tributaria.

Fijacin de un procedimiento: La ley debe contener una fijacin concreta del procedimiento con plazos establecidos para la tramitacin y la resolucin del recurso. Todo recurso administrativo, necesariamente, debe tener regulado un procedimiento en el cual debern ser incluidos los plazos, no slo para resolver, sino los plazos que otros rganos administrativos que intervienen dentro del procedimiento del recurso. Obligacin legal de resolver: La obligacin legal de la entidad que revisar el expediente de emitir la resolucin, ya sea revocando, modificando o confirmando la resolucin impugnada. Legalmente todos los procedimientos de recursos administrativos tienen implcita la obligacin de resolver, tomando en cuenta la Ley y principalmente el contenido del artculo 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. III.1.3. Elementos:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO132 El autor mexicano, Rafael Martnez, citando a Andrs Serra Rojas, nos indica que los elementos del recurso administrativo son los siguientes: Una resolucin administrativa El particular que interpone el recurso Debe afectar al particular Debe estar establecido en la ley La autoridad ante la que se interpone Plazo para interponerlo Requisitos de forma Procedimiento adecuado Obligacin de la autoridad de dictar resolucin Aunque, otros como Hugo Haroldo Caldern nos indica que los elementos del Recurso Administrativo son: la resolucin administrativa, la autoridad impugnada u rgano administrativo y el particular o administrado que es afectado con lo resuelto, estos son los elementos ms importantes que integran al recurso. La resolucin administrativa que afecta los Derechos del Administrado: Para que exista la oportunidad de plantear un recurso administrativo, tiene necesariamente que existir una resolucin administrativa, pues los recursos administrativos se plantean en contra de resoluciones administrativas. Desde el momento que se ha iniciado un procedimiento administrativo, el resultado que esperamos es que se resuelvan como nosotros lo hemos pedido a la administracin pblica. Cuando hay falta de resolucin administrativa, ante una peticin de los particulares, la falta de resolucin de los mismos, produce como consecuencia, se de una figura jurdica que se denomina Silencio Administrativo de Naturaleza Sustantiva y contra la falta de resolucin no existe recurso administrativo alguno. En este caso ante la falta de decisin administrativa lo que procede en el planteamiento de un AMPARO, para obligar al rgano administrativo a resolver, de conformidad con el artculo 10 inciso f.) de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. Consecuentemente el planteamiento de los recursos administrativos dependen de las resoluciones o actos administrativos, razn por la cual la resolucin administrativa o acto administrativo es el elemento ms importante del Recurso Administrativo, pues el recurso depende necesariamente de la resolucin administrativa, sin resolucin no hay recurso administrativo. La autoridad u rgano administrativo competente: Otro de los elementos necesarios para el Recurso Administrativo es la Autoridad impugnada u rgano. Para que un recurso Administrativo se pueda plantear debe existir una Institucin, autoridad u rgano administrativo, con competencia legal, es decir que tenga facultad legal para poder actuar, de lo contrario el Acto o resolucin que este rgano administrativo realice deviene ilegal o nulo, pues cuando se acta con ausencia de competencia se da lo que tcnicamente se le denomina ABUSO DE PODER. El particular afectado que impugna: Cuando la Administracin Pblica emite una Resolucin o Acto Administrativo, tiene necesariamente que dirigir sus resoluciones a personas individuales o colectivas, pues los efectos jurdicos que el acto administrativo produce tienen que ir dirigidos a personas. Dentro dl actuar administrativo, cuando se solicita la actuacin de un rgano administrativo, a travs del derecho de peticin, esperamos que la administracin otorgue algo, pues es el fondo de la solicitud, pero cuando la administracin resuelve en forma contraria a nuestros derechos e intereses, es cuando la persona afectada puede hacer uso de los recursos administrativos o medios de impugnacin. III.1.4 Clases: Se establecen dos clases de recursos administrativos, aunque reciban diferente denominacin dentro de la legislacin: 1.- El recurso Jerrquico: El recurso Jerrquico es aquel que resuelve un rgano superior, en un asunto en el que ha resuelto el rgano subordinado, por ejemplo el recurso de revocatoria, que se plantea contra los directores generales de los Ministerios de Estado, as como el recurso de revocatoria que puede plantear en la va administrativa municipal contra las resoluciones del Alcalde y rganos colegiados distintos del concejo Municipal; el Recurso de Apelacin que tambin se plantea contra rganos subordinados y es el superior jerrquico el que resuelve, la Apelacin Municipal, etc. 2.- El recurso que resuelve el mismo rgano que resolvi: Se trata del Recurso de reposicin, este recurso es planteado ante un rgano superior jerrquico (Concejo Municipal), por ejemplo, el mismo rgano que emiti la resolucin, resuelve sobre el recurso planteado. En este caso hay que tomar en cuenta, que las resoluciones que son susceptibles de plantearles el Recurso de

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO133 Reposicin son aquellas que se les denomina RESOLUCIONES ORIGINARIAS de los superiores. III.1.5. Denominaciones: A los medios de impugnacin se les denomina tambin Recursos Administrativos, o impugnaciones, medios de defensa, derecho de revisin administrativa o bien peticiones de revisin. Hay que entender que el derecho de peticin es el gnero y el derecho de impugnacin es la especie y que en el fondo los recursos administrativos son meras peticiones, para que la propia administracin revise su actuacin y que se tenga la posibilidad que el mismo rgano revoque, modifique o confirme sus propios actos o resoluciones administrativas. Asimismo encontramos que los recursos administrativos, en las diferentes leyes se encuentran denominados de muchas maneras. III.1.6. Sistema de justicia delegada: Para el estudio de este tema es necesario remontarse a la poca de la revolucin francesa, en la cual se desarrolla la Justicia Delegada. Como lo explica el autor Gustavo Penagos, La Revolucin Francesa cambi todo el sistema monrquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley del 27 de noviembre del 1790 que transfiri al Tribunal de Casacin. Posteriormente, la Ley del 27 de abril de 1971 suprimi el consejo del Rey, organiza en forma embrionaria una especie de Consejo de Estado, el Tribunal de Conflictos y la Corte de Casacin. 145 En el aos de 1872 se marca la autonoma de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, en que se otorg al consejo de Estado Francs, en virtud de una ley, la facultad de administrar Justicia en forma independiente y a nombre del pueblo francs, lo que ha sido llamado como Justicia delegada. El consejo de estado Francia actualmente est integrado por el Vicepresidente, cinco Presidentes de seccin, consejeros de estado en servicio ordinario, los Consejeros de estado en servicio Extraordinario, los Maitres de Requetes (Maestros de Demanda), auditores, nominalmente acta como Presidente el Primer Ministro de Francia. Dentro de la Administracin Pblica Francesa la justicia Delegada, significa la potestad que la ley le otorg a la propia administracin para que impartiera justicia a nombre del pueblo francs, a travs de un Tribunal Administrativo, que conoce las controversias derivadas de un Tribunal Administrativo, que conoce las controversias derivada de los conflictos administrativos que se dan dentro de la administracin Pblica y los particulares. III.1.7. Sistema de justicia retenida: En la Justicia Retenida es a la inversa, existe un Tribunal especial contencioso-administrativo, adscrito al organismo Judicial, como el caso de Guatemala en el que la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo 221 que seala las atribuciones que tiene el Tribunal de lo contencioso-administrativo y le otorga atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin pblica, no se trata de un rgano administrativo impartiendo justicia, sino de un rgano jurisdiccional que pertenece al organismo judicial, por esa razn se dice que en Guatemala no existe la Jurisprudencia administrativa, porque no existe un Tribunal Administrativo, lo que realmente existe es la jurisprudencia judicial. Se le llama Justicia Retenida porque el Control de los Actos de la Administracin pblica corresponde al Organismo encargado de la aplicacin de la Justicia, el Organismo Judicial y sus rganos (Tribunales, Juzgados menores, Tribunales colegiados.)

III.1. Unificacin de los recursos administrativos: La tendencia moderna es la la de unificar los procedimientos administrativos, pues si bien es sabemos que se torna imposible la codificacin del derecho Administrativo, existe la posibilidad de unificar procedimientos. Dentro de los Procedimientos que deben ser unificados se encuentra precisamente los recursos administrativos, con el objeto de facilitar al administrado a donde y que dirige a los rganos administrativos. Sabemos que cada institucin tiene sus complejidades, es decir que todos son en su esencia diferentes, por ejemplo, no es lo mismo otorgar un nmero de identificacin tributaria a un contribuyente; que otorgar la concesin para la explotacin de recursos no renovables. Se tiene el criterio que los recursos administrativos deben estar unificados y debiera existir nicamente dos recursos administrativos, por un lado el RECURSO DE REVOCATORIA, contra rganos subordinados y el RECURSO DE REPOSICIN, contra rganos superiores. III.1.9. El caso de Guatemala: Dentro de la Legislacin administrativa guatemalteca, encontramos una variedad de recursos administrativos dispersos en distintas leyes y reglamentos administrativos. Tenemos tres recursos que son bsicos dentro de la legislacin guatemalteca el RECURSO DE REPOSICIN y el RECURSO DE REVOCATORIA, dentro de la administracin centralizada, y dentro de administracin descentralizada erl RECURSO DE APELACIN. Encontramos tambin otra serie de recursos administrativos que reciben distintas denominaciones, RECURSO DE RECONSIDERACIN, DE REVISIN hasta existe en la Direccin General de avalos del Ministerio de Finanzas Pblicas
145

Penagos Gustavo, CURSO DE DERECHO ADMNINISTRATIVO. TI Pag. 61.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO134 un recurso denominado RECURSO DE IMPUGNACION O DE INCONFORMIDAD. Esto nos da la pauta para establecer que dentro de la legislacin guatemalteca, existe una serie de recursos con distintos procedimientos o en otros casos con similares procedimientos normales, como los procedimientos pero con diferente denominacin. III.1.10. Fases o etapas del procedimiento de impugnacin en general: Debido a la falta de legislacin uniforme de los procedimientos administrativos, se hace difcil partir de un procedimiento general. Sin embargo en los procedimientos podemos mencionar etapas, que coinciden en algunos recursos. Los procedimientos de los recursos administrativos tienen en diversas leyes, distinto procedimiento, segn sea la materia y se encuentran dispersos en distintas leyes administrativas, por ejemplo, las que menciona la Ley de lo Contenciosoadministrativo, en sus artculos 7 y 8 en los cuales nos da los procedimientos a nivel general de todos los ministerios de estado, y otros especiales como los que se regulan para algunos Ministerios en especial como, el Cdigo Tributario, el Cdigo de Salud y el Cdigo de Trabajo. Dentro de los procedimientos administrativos de impugnacin contra las resoluciones administrativas, a saber: Plazo para plantear el Medio de Impugnacin o recurso Administrativo: Siempre contamos con un plazo para plantear el medio de impugnacin, que se inicia con el acto de la notificacin, que va de tres hasta diez das, despus que se ha notificado la resolucin. Procedimiento intermedio: Si el rgano ante quien se plantea el recurso es subordinado, implica que el subordinado tiene necesariamente que elevar el expediente al superior jerrquico, para que sea resuelto por ste. rgano que debe emitir la resolucin administrativa al Recurso planteado: El superior jerrquico es el que tiene que emitir la resolucin tanto del recurso de revocatoria como de reposicin, esta facultad no le es atribuida a los subordinados. Plazo en el cual el rgano administrativo que debe emitir la resolucin administrativa al recurso o medio de impugnacin planteado. Todo plazo dentro de la Administracin Pblica no puede exceder de treinta das, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 28 de la Constitucin Poltica de la repblica. Audiencias o dictmenes de otras entidades administrativas: Como el caso de la Procuradura General de la Nacin, Consejos Tcnicos y la Direccin de estudios Financieros, en el caso del Ministerio de Finanzas Pblicas. Todas las audiencias conferidas a los rganos de consulta deben tener contemplado un plazo mximo para emitir sus dictmenes, sin embargo si no lo tuvieren se entender que es de treinta das aplicando el artculo 10 inciso f) de la Ley de Amparo, que establece plazo cuando no est establecido en la ley o reglamento. III.2. Recursos administrativos municipales: III.2.1. Recurso de revocatoria: Fundamento legal: El fundamento legal del Recurso de Revocatoria municipal se encuentra contenido dentro de los artculos 124, 125 y 127 del Decreto 58-88 del congreso de la Repblica, Cdigo Municipal. Procedencia: Como se indica en el trabajo este recurso administrativo procede contra resoluciones originarias del Alcalde Municipal y contra rganos colegiados distintos al concejo Municipal. c. Procedimiento: El procedimiento del recurso de Revocatoria, como en otros que se estudian constantemente se establece as:

Recurso

Plazo

Procedimiento Intemedio El alcalde u organo colegiado que resolvi y ante quien se interpuso el recurso lo tiene que poner en conocimiento del concejo municipal en su proxima sesion

Organo que resuelve y plazo

Resolucion

Revocatoria municipal 3 dias siguientes contra resoluciones del al de la alcalde y organos notificacion colegiados distintos al concejo municipal

El concejo A.) Favorable municipal debe B.) Desfavorable resolver dentro de 30 dias siguientes de la sesion donde C.) No resuelve se conocio el recurso de revocatoria planteado. A.) Tiene que emitir dictamen el sindico. (obligatorio)

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO135 CONSECUENCIAS DE LO RESUELTO: A.) FAVORABLE: Si la resolucin es favorable significa que la resolucin administrativa se Revoc, se deja sin efecto lo resuelto por el Alcalde u rgano distinto del Concejo Municipal. B.) DESFAVORABLE: Esto significa que la resolucin se CONFIRM, razn por la cual la resolucin es desfavorable, en consecuencia el particular tiene dos opciones: Cumplir con lo resuelto por el Concejo Municipal. Como SE AGOTO LA VIA ADMINISTRATIVA, el particular puede acudir a la VIA JUDICIAL a travs de la va de lo CONTENCIOS-ADMINISTRATIVO. B.) SI EL CONCEJO MUNICIPAL NO RESUELVE: Si no lo resuelve dentro de los 30 das que establece el artculo 127 del Cdigo Municipal, el particular tiene las siguientes opciones: Esperar indefinidamente que el rgano administrativo resuelva. Plantear un AMPARO, para obligar a Resolver (Art. 10 de Amparo). No qued previsto en el Cdigo Municipal que en caso de silencio administrativo se pueda acudir directamente a la va judicial y en este caso slo tenemos las dos opciones anteriores. Hay que notar el Agotamiento de la Va Administrativa se produce cuando el concejo Municipal resuelve el recurso de Revocatoria. La resolucin al recurso implica que cuando el concejo Municipal CONFIRMO la resolucin, esta resolucin es desfavorable para el particular, dentro de lo que es la va administrativa no existe gestin alguna que realizar, no hay otro recurso administrativo que plantear, esto da como consecuencia que la resolucin CAUSO ESTADO y al particular nicamente le quede como alternativa plantear el Contencioso Administrativo en la va judicial. 1II.2.1. Recurso de Reposicin: a.) Fundamento legal: El recurso de Reposicin Municipal se encuentra regulado dentro del artculo 128 del Decreto 58-88 del congreso de la Repblica, Cdigo municipal, aplicndosele el procedimiento del recurso de revocatoria, este recurso debe resolverse de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 127 del mismo cuerpo legal. b.) Procedencia: El recurso de Reposicin, procede en contra de resoluciones emitidas por el Concejo Municipal, se tiene que tomar en cuenta que se trata de resoluciones originarias del concejo, es decir las que el rgano emite con su propia competencia y se derivan de un expediente que conoci y resolvi el mismo rgano. Esto es necesario explicar, que si bien es cierto, el concejo Municipal resuelve dentro de recursos de revocatoria planteados en contra del Alcalde y rganos colegiados, distintos al Concejo municipal, esta resolucin no es originaria del concejo, sino la resolucin originaria es del alcalde Municipal u rgano colegiado. c.) Procedimiento: Para entender mejor el proceso y principalmente la forma en que se va dando el procedimiento de este recurso, dentro del cuadro siguiente queda demostrado los procedimientos que este conlleva:

Recurso

Plazo

Procedimiento Intermedio

rgano que resuelve y plazo

Resolucin

Reposicin 3 dias El concejo municipal municipal contra en su proxima sesion Siguientes al de la resoluciones debe conceder el notificacion originarias del recurso planteado. concejo municipal.

El concejo A.) Favorable municipal debe B.) Desfavorable resol- ver dentro de 30 dias si- C.) No resuelve. guientes al de la proxima sesion donde debera concederse el recurso de reposicin planteado a.) Tiene que emitir dictamen el sindico (obligatorio)

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO136 CONSECUENCIAS DE LO RESUELTO:

A.) FAVORABLE: Si la resolucin es favorable significa que la resolucin administrativa se Revoc la resolucin y se deja sin efecto lo resuelto por el Concejo Municipal.

B.) DESFAVORABLE: Esto significa que la resolucin se CONFIRMO, razn por la cual la resolucin es desfavorable, en consecuencia el particular tiene dos opciones:

cumplir con lo resuelto por el concejo Municipal Como se AGOTO LA VIA ADMINISTRATIVA, el particular puede acudir a la VIA JUDICIAL a travs del PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

C.) SI EL CONCEJO MUNICPAL NO RESUELVE. Si el Concejo Municipal no resuelve el recurso planteado dentro de los 30 das que establece el artculo 128 del cdigo Municipal el particular tiene las siguientes opciones: Esperar indefinidamente que el concejo Municipal resuelva. Plantear un AMPARO, para obligar al Concejo Municipal a Resolver (Art. 10 Ley de Amparo). En este caso no qued previsto en el Cdigo Municipal que en caso de no haber resolucin se pueda acudir directamente a la va judicial y en este caso slo tenemos las dos opciones anteriores. El Agotamiento de la Va Administrativa se produce cuando el Concejo Municipal resuelve el recurso de Revocatoria. La resolucin al recurso implica que cuando el concejo Municipal CONFIRMO la resolucin, esta resolucin es desfavorable para el particular, dentro de lo que es la va administrativa no existe gestin alguna que realizar, no hay otro recurso administrativo que plantear, esto da como consecuencia que la resolucin CAUSO ESTADO y al particular nicamente le quede como alternativa plantear el Contencioso Administrativo en la va judicial. 11I.2.3. Recurso de apelacin Fundamento legal: El fundamento legal de este recurso administrativo lo encontramos en el artculo 132 del decreto 58-88 del congreso de la Repblica, cdigo Municipal. b.) Procedencia. El recurso de Apelacin municipal procede en contra de cualquier otra autoridad municipal, naturalmente distintas del alcalde, rganos colegiados, concejo municipal. Naturalmente que estos rganos deben tener algn grado de responsabilidad, es decir deben ejercer la competencia que deviene de la responsabilidad administrativa. PROCEDIMIENTO RECURSO Apelacin municipal contra resoluciones de otras autoridades administrativas municipales PLAZO 3 das desde el da de la notificacin por escrito y desde el acto de la notificacin verbalmente INTEMEDIO La autoridad municipal debe resolver concediendo la apelacin notificacin y eleva el exp. Al alcalde para su resolucin quien resuelve ORGANO QUE RESUELVE Y PLAZO

RESOLUCION

El alcalde A.) Favorable municipal debe B.) Desfavorable resolver dentro c.) No resuelve. de 30 das siguientes al que recibi el expediente del rgano impugnado

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO137 CONSECUENCIAS DE LO RESUELTO: A.) FAVORABLE: Si la resolucin es favorable significa que la resolucin administrativa se Revoc la resolucin y se deja sin efecto lo resuelto por el rgano municipal. B.) DESFAVORABLE. Esto significa que la resolucin se CONFIRMO, razn por la cual la resolucin es desfavorable, en consecuencia el particular tiene dos opciones: Cumplir con lo resuelto por el Alcalde. Como se AGOTO LA VIA ADMINISTRATIVA, el particular puede acudir a la va JUDICIAL C.) SI EL ALCALDE MUNICIPAL NO RESUELVE: El recurso planteado dentro de los 30 das que establece el artculo 132 del cdigo Municipal el particular tiene las siguientes opciones: Esperar indefinidamente que el Alcalde resuelva. Plantear un AMPARO, para obligar al Alcalde a Resolver (Art. 10 de Amparo). En este caso no qued previsto en el Cdigo municipal que en caso de no haber resolucin se pueda acudir directamente a la va judicial y en este caso slo tenemos las dos opciones anteriores. Agotamiento de la va administrativa: En este caso al igual que en los casos anteriores, hay que notar que el Agotamiento de la Va administrativa se produce cuando el Alcalde Municipal resuelve el recurso de Apelacin. La resolucin implica que cuando el Alcalde Municipal CONFIRMO la resolucin, esta resolucin es desfavorable para el particular, dentro de lo que es la va administrativa no existe gestin alguna que realizar, no hay otro recurso administrativo que plantear, esto da como consecuencia que la resolucin CAUSA ESTADO y al particular nicamente le queda como alternativa plantear el contencioso-administrativo en la Va Judicial.146 III.2.4. El Amparo: La regulacin legal del amparo se inicia en la constitucin Poltica de la repblica de Guatemala, la que en su artculo 265 dice: Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra amenazas de violaciones de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violaciones de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcitos, una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la constitucin y las leyes garantizan. Dentro del artculo 8 de la Ley de Amparo, Exhibicin personal y de constitucionalidad dice: El amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de amparo y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones y leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la constitucin y las leyes garantizan. El Amparo dentro de nuestro ordenamiento jurdico legal, establece algunas caractersticas a tratar: Es un verdadero proceso no un recurso como le denominan algunas personas. Es un proceso constitucional; Es un proceso que protege a las personas contra amenazas de violaciones a derechos; Es restaurador del imperio de los derechos cuando haya violaciones a los derechos de las personas; No existe mbito en la que no sea susceptible de amparo. El Amparo tiene un origen, dentro del cual se establecen algunas circunstancias que coadyuvan a su interpretacin, as el Amparo es un verdadero proceso. Est claro que antes de plantear el Proceso de Amparo hay que agotar la va administrativa, de lo contrario deviene improcedente el Amparo. Pero hay casos en los que no es posible agotar la va Administrativa y se trata del caso en el que existe el silencio administrativo, tanto en la peticin como en un recurso Administrativo. Desde luego, que entendidos lo casos en que procede el Amparo, y el artculo 10 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de constitucionalidad, describe algunos casos diciendo: ...Toda persona tiene derecho a pedir amparo, entre otros casos. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantas que establece la Constitucin o cualquier otra ley; Para que se declare en casos concretos que una ley un reglamento, una resolucin o acto de autoridad, no obligan al recurrente por contravenir o restringir cualquiera de los derechos garantizados por la Constitucin o reconocidos por cualquier otra ley; Para que en casos concretos se declare que una disposicin o resolucin no meramente legislativa del congreso de la Repblica, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional; Cuando la autoridad de cualquier jurisdiccin dicte reglamento, acuerdo o resolucin de cualquier naturaleza, con abuso de poder o excedindose de sus facultades legales o cuando carezca de ellas o bien las ejerza en forma tal que el agravio que se causare o pueda causarse no sea reparable por otro medio legal de defensa;
146

Caldern Morales, Hugo Haroldo. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Pg. 91 al 99.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO138 Cuando en actuaciones administrativas se exijan al afectado el cumplimiento de requisitos, diligencias o actividades no razonables o ilegales, o cuando no hubiere medio o recurso de efecto suspensivo; Cuando las peticiones y trmites ante autoridades administrativas no sean resueltos en el trmino que la ley establece o de no haber tal trmino en el de treinta das una vez agotado el procedimiento correspondiente; as como cuando las peticiones no sean admitidas para su trmite; En materia poltica, cuando se vulneren derechos reconocidos por la ley o por los estatutos de las organizaciones polticas. Sin embargo en materia puramente electoral, el anlisis y examen del tribunal se concretar al aspecto jurdico, dando por sentadas las cuestiones de hecho que se tuvieron por aprobadas en el recurso de Revisin; En los asuntos de los rdenes judicial y administrativo que tuvieren establecidos en la ley, procedimientos y recursos, por cuyo medio puedan ventilarse adecuadamente de conformidad con el principio jurdico del debido proceso, si despus de haber hecho uso el interesado de los recursos establecidos por la Ley subsiste la amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. Lo determinado en los artculos anteriores no excluye cualesquiera otros casos, que no estando comprendidos en esa enumeracin, sean susceptibles de Amparo de conformidad con lo establecido por los artculos 265 de la Constitucin y 8 de esta ley. I11.2.5. Anlisis de la Ley de lo Contencioso -Administrativo Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica: La ley de lo Contencioso Administrativo se encuentra contenida en el Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica y en su parte considerativa indica que es necesario actualizar la legislacin en materia de contencioso administrativo, con el objeto de estructurar un proceso que, a la vez que garantice los derechos de los administrados, asegure la efectiva tutela administrativa y jurisdiccional de la juridicidad de todos los actos de la administracin pblica, asegurando el derecho de defensa del particular frente a la administracin, desarrollando los principios constitucionales y reconociendo que el control de la juridicidad de los actos administrativos no debe estar subordinado a la satisfaccin de los intereses de los particulares. La citada ley, cuenta con 51 artculos y entr en vigencia el dieciocho de febrero del ao mil novecientos noventa y siete, fue publicada en el Diario oficial el veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se divide en tres ttulos, el primero que se refiere a diligencias previas y consta de dos captulos; el segundo, al proceso contencioso administrativo y consta de siete captulos; y, el tercero que contiene disposiciones derogatorias y finales, donde se indica claramente que se deroga la Ley de lo Contencioso Administrativo, contenida en el Decreto Gubernativo nmero 1881 y sus reformas. Es importante mencionar, que en su artculo 2 se mencionan los principios que deben regir el procedimiento administrativo, siendo ellos: Impulso de oficio Formalizacin por escrito Derecho de defensa Celeridad, sencillez y eficacia Actuacin administrativa gratuita En relacin a las resoluciones, el artculo 4 nos indica las clases: Providencias de trmite Resoluciones de fondo

Adems indica que las resoluciones sern notificadas a los interesados personalmente citndolos para el efecto. ( Art. 3 ) El art. 6 de la ley nos dice que se tendr por consentida una resolucin cuando no sea impugnada dentro del plazo. Los medios de impugnacin o recursos que contempla la Ley de lo Contencioso Administrativo son los siguientes: Recurso de Revocatoria Recurso de Reposicin Recurso de Revocatoria: Fundamento Legal: Art. 7 Ley de lo Contencioso Administrativo Procedencia: contra las resoluciones dictas por autoridad administrativa que tenga superior jerrquico dentro del mismo ministerio o entidad descenrlizada o autnoma. Procedimiento: Interposicin: 5 dias siguientes a la notificacin. Autoridad recurrida eleva informe circunstanciado : 5 dias Audiencias: a las personas que hayan manifestado su inters; al rgano asesor, tcnico o legal; y, a la Procuradura General de la Nacin: en cada caso, 5 dias. Diligencias para mejor resolver: 10 dias Resolucin: 15 dias Recurso de Reposicin:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO139 Fundamento legal:Art. 9 de la Ley de lo Contencioso Administrativo Procedencia: Contra las resoluciones dictadas por los ministerios y contra las dictadas por las autoridades administrativas superiores, individuales o colegiadas de las entidades descentralizadas o autnomas. Procedimiento: Interposicin: dentro de los 5 dias siguientes a la notificacin. Audiencias: a quienes hayan manifestado su inters; al rgano asesor, tcnico o legal; y, a la Procuradura General de la Nacin, en cada caso 5 dias de plazo. Diligencias para mejor resolver: 10 dias Resolucin: 15 dias En cuanto al SILENCIO ADMINISTRATIVO nos indica que transcurridos treinta dias a partir de la fecha en que el expediente se encuentre en estado de resolver sin que el Ministerio o la autoridad correspondiente haya proferido resolucin se tendr para el efecto de usar la va contencioso administrativa, por agotada la va gubernativa y por confirmado el acto o resolucin que motiv el recurso (Art. 16) Es importante sealar que de acuerdo con el artculo 17 de la citada ley, los recursos administrativos de revocatoria y reposicin sern los nicos medios de impugnacin ordinarios en toda la administracin pblica centralizada y descentralizada o autnoma. Se exceptan aquellos casos en que la impugnacin de una resolucin deba coocerla un tribunal de Trabajo y previsin social. Y digo que es importante, porque si estamos al contenido de sta norma, se tiene una confusin en cuanto al procedimiento, porque los recursos que nos menciona el Cdigo Municipal coinciden con los que nos indica la Ley de lo Contencioso Administrativo, pero difieren en cuanto a los procedimientos. En el ttulo II, hallamos el proceso contencioso administrativo, del cual el autor har un anlisis as: El proceso contencioso administrativo: Fundamento legal: Art. 18 al 47 de la ley de lo Contencioso Administrativo Procedencia: En caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin y de las entidades descentralizadas o autnomas del Estado. En los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. Procedimiento: Planteamiento del proceso: 3 meses a partir de la ltima notificacin de la resolucin que concluy el procedimiento. Antecedentes. Recibida la demanda, el tribunal pedir los antecedentes al rgano administrativo correspondiente en un plazo de 5 dias; -- El rgano administrativo a su vez, dispone de 10 dias para remitir los antecedentes con informe circunstanciado. (art. 32) Admisin: Recibidos los antecedentes y examinado el memorial, se concede un plazo de 3 dias para emitir la resolucin correspondiente.(Art. 33) Emplazamiento: se correr audiencia por 15 dias comunes al Organo administrativo o institucin descentralizada demandada, a la Procuradura General de la Nacin, a las personas que aparezcan con inters en el expediente y a la Contralora General de Cuentas, cuando se trate de la hacienda pblica.(art. 35) Excepciones previas: las pueden interponer dentro del quinto dia del emplazamiento. Declaradas sin lugar, el plazo para contestar la demanda ser de 5 dias. (art. 36) Excepciones perentorias: se pueden interponer con la contestacin de la demanda y se resolvern en sentencia. (art. 39) Apertura a Prueba: 30 dias, salvo que la cuestin sea de puro derecho, en el cual se omite la apertura a prueba. ( Art. 41) Vista: 15 dias ( Art. 141 de la Ley del Organismo Judicial) Auto para mejor fallar: 10 dias ( Art. 44 ) Sentencia: 15 dias, de transcurrida la ltima diligencia o inmediatamente, si solo hubiese existido allanamiento. (Art. 142 de la Ley del Organismo Judicial) III.2.6. Anlisis de algunos fallos de la Corte de Constitucionalidad en relacin a la Ley de lo Contencioso Administrativo y acerca de los recursos administrativos municipales: Relativo a la Ley de lo Contencioso Administrativo. Del planteamiento de la Inconstitucionalidad Nmero de Expediente: 159-97 Solicitante: Gabriel Orellana Rojas Norma impugnada: Ley de lo Contencioso Administrativo, Artculos: 1, prrafo primero; 1, prrafo segundo, ltima oracin; 16, prrafo primero; 17; 19; 21, numerales 1), 2), 4) y 5); 45; y, 46. De los antecedentes Lo expuesto por el postulante:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO140 El prrafo primero del artculo 1 y el prrafo primero del artculo 16 del Decreto 119-96 del Congreso de la repblica, Ley de lo Contencioso Administrativo, al establecer una forma de computar el plazo con el que cuenta la administracin pblica para resolver y notificar sus resoluciones y para que opere el silencio administrativo contravienen el artculo 28 de la Constitucin, puesto que lo matizan en otro sentido, implicando amenaza, restriccin o violacin del derecho de peticin; La ltima oracin del segundo prrafo del artculo 1 porque fija a los rganos administrativos la obligacin de elaborar y mantener un listado de requisitos que los particulares debern cumplir en las solicitudes que formulen, contravienen las disposiciones de los artculos 2, 5, 12,28, 29 prrafo primero, 152, 154, 156, 175 prrafo primero y 239 de la Constitucin; implican violacin al debido proceso y a la libertad de accin; El artculo 17 transgrede el artculo 221 de la Constitucin al segregar del mbito del tribunal de lo contencioso administrativo las resoluciones de carcter administrativo relacionadas a materia de trabajo y previsin social, no obstante que dicho artculo constitucional no hace ninguna distincin en cuanto al origen de los actos; El artculo 19 ltimo prrafo, al regular que para que el proceso contencioso administrativo pueda iniciarse, se requiere que una resolucin que lo origine no haya podido remediarse por medio de los recursos puramente administrativos, infringe el artculo 221 de la constitucin, pues impide promover ante el tribunal de lo contenciosos administrativo, procesos declarativos, al exigir como condicin que previamente se agoten los recursos puramente administrativos; Los incisos, 1), 2), 4) y 5) del artculo 21 del decreto atacado al impider el acceso al tribunal de lo contencioso administrativo cuando se trate de asuntos referentes al orden poltico, militar o de defe sa o a disposiciones de carcter general sobre salud e higiene, y aquellas derivadas de denegatorias de concesiones de cualqueir espece, quebrantan el artculo 221 de la Constitucin pues ste no hace distingo en cuanto a la naturaleza de los actos; El artculo 45 al establecer que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo al emitir su fallo, no est limitado por lo expresamente impugnado o el agravio invocado, sino que le est permitido examinar la juridicidad de la totalidad del acto o resoluci cuestionada, quebranta el principio procesal de congruencia consagrado en el prembulo y en los artculos 2 y 3 de la Constitucin, y tambin los derechos de defensa, peticin y libre acceso a los tribunales que mencionan los artculos 12, 28, y 29 de la Constitucin; El artculo 46 que prescribe que si el contencioso administrativo se hubiere planteado en cuanto al caso de procedencia a que se refiere el inciso 1 del artculo 19, el tribunal podr condenar a los funcionarios responsables al pago de reparaciones pecuniarias por los daos y perjuicios ocasionados, cuando se hubiere actuado con manifiesta mala f..., restringe el sentido del artculo 155 prrafo primero de la Constitucin, pues le impone un elemento adicional como lo es la manifiesta mala fe, que no se incluye en el artculo constitucional. En relacin al plazo para que opere el silencio administrativo negativo, cabe considerar que ste no es sino una presunci que la ley establece en beneficio del interesado ante la pasividad de la Administracin de no resolver, en el plazo previsto, el recurso que hubiese hecho valer contra el acto administrativo, suponiendo que fue desestimado a efecto de que el agraviado pueda transferir la decisin del asunto del mbito administrativo al jurisdiccional. De la parte considerativa: En relacin al prrafo primero del artculo 1 y el prrafo primero del artculo 16: al analizar stas impugnaciones, el tribunal advierte que es principio axiomtico que la administracin pblica al ejecutar las facultades de que est investida para cumplir eficazmente los fines que se le han encomendado, debe atenersem entre otras disposiciones, a las de carcter procedimental que regulen su actuacin en el negocio sometido a su conocimiento. Sin embargo, como consecuencia de la gran diversidad de asuntos que los administrados pueden incoar ante las autoridades administrativas, no se debe pasar por alto el hecho de que as como existen numerosas o leyes que regulen el trmite que l rgano administrativo debe cumplir antes de dictar resolucin, tambin se dan casos en que no hay normativa, y que prcticamente sera imposible dotar de un especfico procedimiento a todas las gestiones que puedan plantear los gobernados. La Corte de constitucionalidad, atendiendo precisamente las circunstancias precedentes., al interpretar la obligacin de la Administracin de resolver y notificar lo resuelto en el plazo de treinta dias, se ha pronunciado en el sentido de que las peticiones de los administrados deben quedar resueltas y notificas con observancia de los procedimientos y dentro de los plazos que fijen las normas reguladoras del acto y que, nicamente en ausencia de stas, deben serlo en el trmino de treinta dias que seala el artculo 28 de la Constitucin. Tambin sostiene el Tribunal, que el citado plazo no puede entenderse como lmite mximo para la tramitacin, conclusin y notificcin de los negocios promovidos, por ello, es propio suponer que el trmino para producir una decisin definitiva no puede exceder de treinta dias, pero computados a partir de la fecha en que los expedientes se encuentren en estado de resolver (y citan las sentencias de los expedientes 256-94, 254-92, 291-88 y 195-87) En relacin a la ltima oracin del segundo prrafo del artculo 1: La Corte estim que la Administracin, ante la falta de regulacin, no puede dejar de resolver peticiones, sino que, en aplicacin del principio jurdico de la plenitud hermtica del derecho, est obligada a conocer de cualquier peticin y resolverla haciendo la integracin del derecho que sea necesaria. De esa cuenta, al establecer que la autoridad debe elaborar una lista de requisitos a cumplir, de carcter informativo o complementarios de los contenidos en las leyes, est viabilizando y facilitando el ejercicio del derecho de peticin, quedando claro que los requisitos deben ser legales y razonables, ya que de no ser as el administrado tiene la garanta del amparo. En relacin al artculo 17: El artculo 103 de la Constitucin indica que todos los conflictos relativos al trabajo sern sometidos a la jurisdiccin privativa de trabajo. El hecho de que algunas impugnaciones sean conocidas por los tribunales de trabajo, no significa que el acto de autoridad relacionado con sta materia, no sea objeto de fiscalizacin, porque lo es, pero por un tribunal privativo. De sa cuenta la segregacin que seala el accionante, no contraviene el mandato constitucional al remitir a la jurisdiccin privativa laboral las impugnaciones que reclaman una atencin especializada, situacin que de ninguna manera implica que ciertos asuntos de carcter eminentemente administrativo, aunque sean de carcter laboral, quedan sustrados.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO141 44.1) Anlisis constitucional 44.2) Del cdigo Municipal 45) Rgimen Poltico Electoral 45.1) Antecedentes 45.2) El sufragio 45.3) El electorado activo y pasivo 45.4) Los partidos polticos 45.5) La autoridad electoral 45.6) El proceso electoral 46) Rgimen Patrimonial y Financiero del Estado 46.1) Dominio Pblico 46.2) Elementos 46.3) Definicin 46.4) Naturaleza jurdica 46.5) Caracteres 46.6) Clasificacin 46.7) Los ingresos del estado y los egresos del estado 46.8) La ejecucin de la ley Orgnica del Presupuesto 46.9) Bienes del dominio Pblico 46.10) Regulacin constitucional y legal 46.11) Enajenacin de inmuebles 46.12) Arrendamiento de inmuebles 46.13) Permuta de bienes 46.14) Reservas, terrenos baldos y excesos venta de muebles y materiales 46.15) Rgimen de aguas El dominio de las aguas. a.- aprovechamiento y regulacin legal sobre el dominio de las aguas. En forma somera en los Artos. 127 y 128 de la constitucin, podr verse tambin el documento elaborado por la USAC denominado CONSIDERACIONES PARA EL ORDENAMIENTO DE UNA LEY GENERAL DE AGUAS. b.- donde se regula lo relativo al aprovechamiento de las aguas. Arto. 127 de la Constitucin. c.- regulacin legal civil y administrativa con respecto al dominio de las aguas. a) Artos. 579 al 588 Cdigo Civil b) Ley de Transformacin Agraria c) Cdigo Municipal d) Reglamento de DIGESA e) Ley de Proteccin y Mejoramiento del Medio Ambiente f) Ley de Minera. 46.16) Limitaciones a la propiedad privada 46.17) La propiedad privada y su funcin social 46.18) Limitaciones 46.19) Restricciones administrativas 46.20) Servidumbres administrativas 46.21) Expropiacin 46.22) Otra slimitaciones

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO142 47) La polica Administrativa 47.1) Definicin La Polica Administrativa es la actividad del Estado que limita es ejercicio de los derechos individuales de libertad y de propiedad, para adecuarlos a las exigencias del inters general. La Polica administrativa es el medio coercitivo, por el cual se manifiesta el poder pblico de la administracin, a travs del Estado, limita los derechos, libertades y de propiedad en beneficio del bienestar general o bien comn a travs de la amenaza y de la coaccin. La nocin de polica es una de las ms empleadas en Derecho Pblico, y la que ms se presta a confusiones, y a malas interpretaciones por dos motivos: 1.- Por la posicin filosfica que se asuma frente al poder de polica; 2.- Por la fundamentacin ideolgica que de ella se haga. En tal sentido, el poder de polica no sera en absoluto un rgano del Estado, sino una especie de facultad o ms bien una parte de alguna de las funciones mencionadas. No surge como un rgano del estado, sino como parte de las funciones del estado. Caractersticas a.) Debe emanar de un rgano competente segn la ley, de lo contrario sera un acto de abuso de poder o arbitrariedad, con responsabilidades. b.) Para su cumplimiento puede autorizarse el uso de la fuerza pblica. La ejecucin debe iniciarse desde que se notifica o publica. Puede ser impugnada y solicitar la suspensin hasta que se agoten las acciones legales y quede firme la resolucin. c.) Deben ser concretas y precisas. d.) Pueden ser revocadas de oficio por el rgano que las emite. e.) Las rdenes deben ser notificadas o publicadas, de lo contrario no hay obligacin de cumplirlas. f.) Normal y usualmente son escritas, en caso de emergencia pueden ser verbales. 47.2) La polica en el estado de derecho 47.3) Clasificacin Existe diversidad, pero las ms importantes son: a.- Seguridad de bienes y personas, que incluye la tranquilidad pblica. b.- Salubridad, tomando medidas para la salud en general, funcin que ejercen varios rganos de la Administracin, como el Ministerio de Salud. c.- la moralidad, encaminada su accin a la proteccin de las buenas costumbres. 14.d.- medios de polica administrativa. Medios Formales o Generales - Reglamento de Polica - Ordenanzas de Polica Medios Materiales o Individuales Licencias, Autorizaciones o Permisos de Polica Reglamento de polica. Consisten en normas jurdicas generales que dicta el organismo ejecutivo con base en su potestad reglamentaria que le otorga la Constitucin. Estas normas desarrollan los preceptos de las leyes ordinarias y se les denomina reglamentos de aplicacin, que deben ser cumplidor en situaciones normales. Ordenanzas de polica. Son disposiciones que dicta el ejecutivo y otras entidades competentes, para una regin, departamento, municipio, localidad. Medios materiales o individuales. Se le conoce como licencias o autorizaciones administrativas, (permisos de polica), en sentido positivo, pues permiten el ejercicio limitado de un derecho; y prohibiciones o limitaciones de polica (rdenes de polica) en sentido negativo, pues no permiten que las personas realicen determinadas actividades para prevenir el orden pblico. Licencias, autorizaciones o permisos de polica. Son actos de la administracin que permiten el ejercicio de los derechos que establece la ley a favor de los particulares, pero bajo reglamentacin. No crean derechos, slo eliminan los obstculos para que los interesados puedan ejercer sus derechos, dentro de lmites para no afectar el inters general. Estas licencias no pueden ser objeto de cesin, sucesin hereditaria ni donacin. Ejemplo: Licencias de conducir. 47.4) Polica y servicio pblico

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO143 47.5) Lmites 47.6) Derecho de polica 47.7) Medidas de polica 47.8) Contravenciones o faltas 47.9) Polica y estado 47.10) Limitaciones 48) Proteccin jurdica de los Administrados 48.1) Recursos administrativos Son un medio de control directo o una facultad que la ley otorga a los particulares para oponerse a las resoluciones o actos de los rganos administrativos. 48.2) Definicin Es el medio legal de que dispone el particular afectado en sus intereses por un acto administrativo, para obtener en los trminos legales de la autoridad administrativa una revisin del propio acto a fin de que dicha autoridad, lo modifique, lo revoque o anule en caso de comprobarse su ilegalidad. Son todos aquellos recursos que los particulares tienen para oponerse a las resoluciones de la administracin pblica. Naturaleza jurdica: Se trata de una decisin administrativa y no jurisdiccional. Sigue siendo una resolucin a un acto administrativo. 48.3) Caractersticas de los recursos administrativos A- Una resolucin administrativa. Que lesione intereses. B- Un rgano administrativo. Ante quien se plantee el recurso. C- Plazo. En el cual se debe de interponer. D- Requisitos. Formales que debe contener el memorial. E- Un procedimiento. Para su tramitacin y resolucin. F- Obligacin de resolver, revocando, modificando o confirmando la resolucin impugnada. 48.4) Elementos de los recursos administrativos 48.5) Clases de recursos administrativos 48.6) Criterios de la corte de Constitucionalidad con relacin al mbito de los recursos administrativos 48.7) Requisitos de los recursos administrativos 48.8) Desarrollo del procedimiento de los recursos administrativos 48.9) Recursos administrativos ante la administracin central 48.9.1)Reposicin 48.9.2)Revocatoria 48.10) La administracin municipal 48.10.1) Recursos administrativos 48.10.2) Revocatoria 48.10.3) Reposicin 48.11) Recursos administrativos ante la administracin tributaria 48.11.1) Revocatoria 48.11.2) Reposicin 48.12) Ocurso 48.13) El igss 48.14) Recursos administrativos 48.15) Recursos administrativos ante la oficina nacional de Servicio Civil y la Junta Nacional del Servicio Civil 49) Las finanzas pblicas 49.1) Definicin 50) El Derecho Procesal Administrativo 50.1) Definicin 50.2) Caractersticas

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO144 51) Procedimiento Administrativo Para el autor MIGUEL ACOSTA ROMERO, significa La serie de actos en que se desenvuelve la actividad o funcin administrativa. Por su parte, RAL RODRGUEZ LOBATO, citado por DEL RO GONZLEZ, indica que es la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de las decisiones administrativas. En opinin de CASTILLO GONZLEZ, stos conceptos jurdicos desactualizados pueden sustituirse por el concepto de proceso administrativo. La palabra procedimiento se mantiene y mantendr por costumbre, o sea que, sin apartarse de sta puede decirse que el procedimiento administrativo es una serie de etapas o fases que se ejecutan por y ante las autoridades administrativas (funcionarios y empleados pblicos) con la finalidad de tomar alguna decisin. El procedimiento existe para resolver problemas planteados por medio de peticiones o impugnaciones. Este procedimiento es diferente al procedimiento o proceso judicial. Diferencia entre procedimiento administrativo y proceso administrativo: La diferencia entre procedimiento y proceso en general, es distinta en el campo del Derecho Administrativo, pues aqu se torna ms significativa. As, CASTILLO GONZLEZ expone que el procedimiento administrativo, es la va legal que conduce a la resolucin de una cuestin administrativa, ofreciendo tanto a la Administracin como a los administrados, la posibilidad de poder hacer valer sus derechos o intereses. El mismo autor, citando a DROMI, dice que el proceso administrativo es el medio instaurado para dar satisfaccin jurdica, con intervencin de un rgano judicial, a las pretensiones de los administrados afectados en sus derechos subjetivos o intereses legtimos por la actividad administrativa del Estado y a las pretensiones de la Administracin respecto de los actos que no puede revocar. 147 De esa cuenta, establecemos las siguientes diferencias: Por el rgano ante quien se realiza: El procedimiento administrativo se efecta en sede administrativa, pues la tramitacin e impugnacin de los actos se verifica ante los rganos de la Administracin Pblica; en cambio, el proceso administrativo supone la existencia de un rgano jurisdiccional (tribunal contencioso administrativo) para juzgar las actuaciones de la Administracin Pblica y eliminar cualquier agravio a los intereses de ella misma o del administrado; dicho tribunal debe ser imparcial, independiente y supraordinado a las partes, por lo que, en esencia, el proceso siempre resulta materialmente jurisdiccional. Por la finalidad que persigue: El procedimiento administrativo se encuentra encaminado a producir un acto administrativo, el cual generalmente es una resolucin administrativa; en cambio, el proceso administrativo tiene por finalidad esencial producir un acto jurisdiccional con fuerza de verdad legal, que es la sentencia. Por los efectos que produce: La resolucin administrativa dentro del procedimiento administrativo produce cosa decidida; en cambio, la sentencia que resulta del proceso administrativo produce cosa juzgada. Por su contenido legal: El procedimiento administrativo puede ser de contenido legal y/o reglamentario; en cambio, el proceso administrativo es de contenido legal, encontrndose regulado esencialmente en la Ley de lo Contencioso Administrativo, llamado en nuestro medio proceso contencioso administrativo. Principios del procedimiento administrativo: En el Derecho Administrativo Mexicano los principios del procedimiento administrativo son: simplificacin, agilidad, informacin, precisin, legalidad, transparencia, imparcialidad y buena fe. En nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica, se encuentran contenidos taxativamente los principios, pues el artculo 2 dispone que: Los expedientes administrativos debern impulsarse de oficio, se formalizarn por escrito, observndose el derecho de defensa y asegurando la celeridad, sencillez y eficacia del trmite. La actuacin administrativa ser gratuita. Para el autor CASTILLO GONZLEZ principios
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, el procedimiento administrativo guatemalteco se fundamenta en los siguientes

1.- Principio de legalidad y justicia: El procedimiento administrativo procura la proteccin del administrado, gestionante o recurrente, y la defensa de las normas jurdicas, con el objeto de mantener la legalidad y la justicia en la actividad de la Administracin. Este principio cumple con una finalidad mltiple: fiscalizar a la misma Administracin para que acte conforme a ley, reducir al mnimo los efectos de la arbitrariedad, regularizar la actividad administrativa y ante todo, dar seguridad jurdica y buscar la justicia. 2.- Principio del seguimiento de oficio: Si bien es cierto que el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte, el impulso del mismo corresponde a la Administracin, ya que su actividad no debe satisfacer simplemente un inters privado sino tambin un inters colectivo, de all que por inaccin del administrado no puede ser paralizado, de modo que la autoridad administrativa debe tener la direccin y continuidad del procedimiento, y ordenar que se practiquen cuantas diligencias considere convenientes para resolver el caso planteado. 3.- Principio de informalidad: Segn ste principio, el procedimiento administrativo no est sujeto a formalismos rgidos, lo cual es algo que va a favor del administrado, pues trata de facilitarle el ejercicio y defensa de sus derechos.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO145 4.- Principio del derecho de defensa: Este principio impone a la Administracin, previo a tomar alguna decisin referente a un comportamiento personal del administrado (ej.: una sancin), el deber de advertirle y de invitarle a que se defienda. El derecho de defensa comprende dos aspectos primordiales: a) El derecho a ser odo, que doctrinariamente se le llama regla escucha a la otra parte, que supone para el administrado: el leal conocimiento de las actuaciones administrativas (publicidad); oportunidad de expresar sus razones antes y despus de la realizacin del acto administrativo, a travs de los recursos administrativos; obligacin de la Administracin de resolver expresamente sus peticiones; derecho a un auxilio profesional por quien convenga a sus intereses; y obligacin de la Administracin de motivar las decisiones; y b) El derecho a ofrecer y producir pruebas, que comprende para el administrado: derecho a que toda prueba propuesta sea recibida y diligenciada; que la recepcin de la prueba sea efectuada antes de que se adopte decisin alguna sobre el fondo de la cuestin; y derecho a fiscalizar la produccin de prueba ofrecida por la Administracin. El principio se encuentra consagrado en el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. 5.- Principio de imparcialidad: De acuerdo con ste principio, en aquellas decisiones administrativas que puedan causar perjuicio al administrado, no deben intervenir autoridades que tengan intereses contrapuestos a los del interesado. La imparcialidad obliga a la Administracin a basar sus actuaciones en la igualdad de oportunidades. 6.- Principio del procedimiento escrito: El procedimiento administrativo debe ser escrito, pero tambin debe ir combinado con la oralidad. 7.- Principio del procedimiento sin costas: Las resoluciones administrativas no deben condenar en costas, pues la doctrina afirma que el procedimiento administrativo debe ser gratuito (principio de gratuidad). 8.- Principio de celeridad, economa, simplicidad y eficacia: En conjunto, ste principio, propio de las Administraciones modernas, influye en que los trmites administrativos operen funcionalmente con eficiencia, es decir, que sus trmites no sean complicados, costosos y lentos. Caractersticas del procedimiento administrativo: Las caractersticas suelen confundirse con los principios, pero son diferentes, ya que stos dan lineamientos o directrices generales, en cambio las caractersticas individualizan y perfilan mejor el procedimiento. Se ha planteado en todos los pases del mundo la necesidad de caracterizar y sistematizar el procedimiento administrativo e incluso la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica desarroll el concepto de lo que se llama un trata justo o juego limpio, porque el administrado debe saber siempre a donde va la Administracin, y sta no debe guardar en secreto sus intenciones. En el Congreso Internacional de Ciencias Administrativas celebrado en Varsovia en 1971, se precisaron conclusiones sobre las caractersticas fundamentales que debe reunir todo procedimiento administrativo, las cuales son: a) La audiencia al administrado; b) Enumeracin de pruebas a utilizar; c) Fijacin de plazo para resolver; d) Intervencin de otras autoridades con precisin de la forma y plazo; e) Anlisis de pruebas; f) Motivacin de la decisin; g) Observancia de la normas legales; y h) Notificacin al administrado. En nuestro medio, las caractersticas de un procedimiento administrativo especializado son: 149 1. 2. 3. Sencillez: No debe ser complicado, es decir, estar desprovisto de diligencias ostentosas. Rapidez: Debe ser conducido con celeridad y prontitud. Informalidad: No debe basarse rigurosamente en leyes y reglamentos, pues se da a favor del particular. Por ello, no se requiere auxilio de abogado ni cita de leyes, los errores sern siempre corregidos por los propios funcionarios o empleados pblicos. Iniciacin de oficio: Es iniciado por la misma Administracin Pblica en su propio inters (requerimientos de pago, imposicin de sanciones o multas, etc.), sin descartar que tambin lo comience por su iniciativa el interesado (permisos, licencias, etc.). Predominio del sistema de prueba legal: Todo documento aportado por el interesado o cuanta diligencia que se lleve a cabo, constituye medio probatorio a favor o en contra de la peticin del interesado, siempre que el documento y la diligencia se fundamente en leyes o reglamentos, de manera que la autoridad puede resolver exclusivamente con base en lo probado. Escrito: Todas las etapas del procedimiento de principio a fin deben ser escritas, pero sin descartar la oralidad. Es conveniente combinar lo escrito y lo oral. Publicidad: El procedimiento no debe ser inquisitivo y secreto. En un Estado de Derecho debe ser pblico, pero solo para los interesados. Se inicia ante un rgano administrativo y termina ante otro: Casi siempre ste ltimo es el que emite la resolucin definitiva. La jerarqua puede determinar que una entidad subordinada prepare la resolucin y la superior se limite a dar su visto bueno o aprobacin. Culmina con una resolucin definitiva: Es lo normal en todo procedimiento, pues contiene la decisin o voluntad del rgano administrativo, la cual se hace efectiva a partir de que se comunica al interesado mediante la notificacin o publicacin, si fuere el caso.

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JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO146 10. La resolucin es susceptible de impugnacin: La resolucin puede ser impugnada por el interesado o afectado al serle comunicada, y tiene lugar por medio de los recursos administrativos. Naturaleza jurdica del procedimiento administrativo: En doctrina se discute sobre si el procedimiento administrativo es una serie de actos administrativos o si slo tiene un acto administrativo que es el final. La mayora de tratadistas exponen que dicha cuestin debe ser analizada desde el punto de vista de lo que realmente pasa dentro del procedimiento, pues dentro del mismo pueden existir hechos, como los dictmenes en general, que no producen efectos jurdicos per se. De esa cuenta, slo existe una cuestin que produce efectos jurdicos inmediatos para el administrado, o bien para la propia Administracin, que es el acto final del procedimiento (verbigracia: una resolucin definitiva), razn por la cual no existe una serie de actos administrativos ni siquiera preparatorios, de los cuales se discute tambin su existencia. Los dems actos que preparan el acto administrado final son simplemente actos de procedimiento. Clasificacin del procedimiento administrativo: 1. Por la forma de iniciarse:

1.1. De oficio: cuando el procedimiento es iniciado por la misma Administracin, por ejemplo cuando hay violaciones a leyes y reglamentos y se impone alguna sancin administrativa. 1.2. A peticin de parte: cuando el procedimiento es iniciado por el administrado, quien pretende algo de la Administracin, generalmente deviene por medio de peticiones o impugnaciones. El administrado hace uso del derecho de peticin plasmado en el artculo 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2. Por los motivos que lo originan:

2.1. Impugnativo: cuando el administrado hace uso de los recursos administrativos regulados por la ley e impugna un acto administrativo que le afecta en sus derechos o intereses. 2.2. Petitorio: como ya s expres con anterioridad, cuando el administrado solicita determinada pretensin a la Administracin, por ejemplo: el otorgamiento de una licencia, un permiso o una concesin. 2.3. Oficioso: como tambin ya se expres, cuando la Administracin lo inicia sin mediar peticin de los administrados. Etapas o fases del procedimiento administrativo: Fundamentalmente las etapas del procedimiento administrativo son: a) Iniciacin de oficio o a peticin de parte; b) Decreto de trmite; c) Notificaciones; d) Intervencin de terceros; e) Diligencias de prueba, tales como: inspecciones, informes, declaraciones, expertajes, documentos, medios cientficos de prueba, etc.; f) Dictmenes jurdicos y tcnicos; g) Intervencin de la Procuradura General de la Nacin; h) Anlisis de evidencia o informacin recabada; i) Acto administrativo final o de fondo (generalmente es una resolucin administrativa y puede ser susceptible de impugnacin si lo permite el ordenamiento jurdico). El procedimiento administrativo en Guatemala: En nuestro medio no existe un Cdigo Procesal Administrativo o una Ley de Procedimientos Administrativos, tal como sucede en otros pases del mundo con legislaciones ms desarrolladas, lo cual resulta contraproducente para la seguridad jurdica que debe prevalecer en el mbito de la Administracin Pblica, consecuentemente, el procedimiento administrativo no cumple con muchos de los principios y caractersticas enumerados por la doctrina, producindose una ineficacia e ineficiencia del sistema administrativo guatemalteco. A esto cabe agregar que, existen muchas leyes y reglamentos administrativos que regulan gran variedad de procedimientos administrativos, los cuales muchos de ellos se presentan incompletos o con lagunas legales, por lo que ante dichas ausencias, la misma ley o la prctica han impuesto la supletoriedad a las leyes comunes, tales como el Cdigo Procesal Civil y Mercantil y la Ley del Organismo Judicial, lo cual influye negativamente en la aplicacin de la justicia administrativa, pues dichos ordenamientos, principalmente el primero, son eminentemente formalistas y de distinta naturaleza al campo administrativo, basndose en el inters privado y no en el inters colectivo que debe observarse. 51.1) Definicin 51.2) Marco constitucional 51.3) Principios 51.4) Caractersticas 51.5) Desarrollo del procedimiento administrativo Etapas o fases en el procedimiento No existe un procedimiento uniforme, cada rgano tiene sus propias etapas. Etapas: 1. 2. Inicio de oficio: la mayora de procedimientos, la inicia la administracin, Ej. Sancin o reporte. Inicio a peticin del interesado: a. Peticin personal del interesado: i. Por escrito: por medio de memoriales o solicitudes escritas.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO147 ii. Verbal: casos excepcionales; no existe constancia. b. Denuncia de un administrado contra otro: Ej. Tirar basura, dao a otro. c. Impugnacin de una resolucin administrativa: recursos administrativos. 3. 4. 5. 6. Decreto de trmite: cuando dicta el inicio del procedimiento; da audiencia y seala plazos; no todos los p. Solo los que llevan muchas etapas.Notificaciones: toda iniciacin de procedimiento, debe notificarse. Intervencin de terceros: audiencia a terceros afectados; Ej. Tala de rboles. Diligencias: antes de resolver; d. De pruebas de peritos, testigos, etc. a. Inspecciones: para verificar hechos; Reconocimientos judiciales las realizan los rganos jurisdiccionales, y los rganos Adm. No ejercen jurisdiccin. b. Informes: se pueden solicitar informes antes de resolver un expediente. c. Declaraciones: establecer la verdad de hechos o circunstancias que afectan o constan a la persona interrogada. d. Expertajes: estudio anlisis o dictamen sobre asunto especfico vertido por una persona experta, que puede establecer la verdad o falsedad, de hecho o procedimiento que constituye prueba en el procedimiento administrativo. e. Documentos: objetos o materia en que consta por escrito, una declaracin de voluntad o de conocimiento o cualquier expresin del pensamiento. f. Otros medios cientficos: se aprecian conforme la sana Crtica; fotografas, cintas de video, etc. g. Dictmenes jurdicos: Hechos jurdicos, pero para resolver un expediente se torna documento especializado. h. Dictmenes tcnicos: opinin de persona tcnica. i. Intervencin de PGN: i. Facultativa: el rgano administrativo solicita ayuda al consultor. ii. Obligatoria: La ley obliga al org. Adm. A solicitar ayuda. j. Anlisis de evidencia o informacin recabada: Antes de emitir decisin final, analiza todas las fases para una resolucin justa. 7. Resolucin de fondo o resolucin originaria: Art. 3 del Dcto. 119-96.

Conclusin del procedimiento, manifestacin de voluntad del org. Adm. Plasmado en un documento. Elementos de resolucin: Fondo y Forma. Resolucin Adm.: lleva implcito el acto adm.

Actos Administrativos: declaraciones de voluntad, unilaterales y en forma concreta por rganos centralizados y entidades adm. Del Estado que producen efectos jurdicos directos e inmediatos entre la adm. Y los sujetos a quienes va dirigido, desde su publicacin. Elementos de forma: no formalismos, pero s elementos esenciales: necesarias y fundamentos legales. Enumeracin de las pruebas, consideraciones

Elementos de fondo: la decisin final del org. Adm. El Por Tanto es lo que realmente va a producir efectos jurdicos. 52) El Proceso Contencioso-Administrativo La doctrina concibe al contencioso administrativo como un medio de control judicial privativo de los actos de la Administracin Pblica, por eso el tratadista FRAGA nos dice que el establecimiento del control jurisdiccional de los actos de la Administracin, ha dado lugar al nacimiento de una nocin de extraordinaria importancia: la del contenciosoadministrativo. Este puede definirse desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material. Desde un punto de vista formal, el contencioso-administrativo se define en razn de los rganos competentes para conocer las controversias que provoca la actuacin administrativa, cuando dichos rganos son tribunales especiales, llamados tribunales administrativos. Desde el punto de vista material, existe el contencioso-administrativo cuando hay una controversia entre un particular afectado en sus derechos y la Administracin, con motivo de un acto de sta ltima. La primera definicin parte fundamentalmente del rgano que decide la controversia, en tanto que la segunda modalidad slo toma en cuenta la materia de dicha controversia. De tal modo que, desde ste ltimo punto de vista, puede llegar a hablase de contenciosoadministrativo aun en el caso de que la contienda se someta por la ley al conocimiento del Poder Judicial ordinario150. En nuestro medio, todo lo concerniente al contencioso administrativo es objeto de conocimiento de un tribunal especial, que tiene la categora de Sala jurisdiccional, por lo que es llamado: Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO148 Proceso contencioso administrativo. (Control Privativo) Art. 221 de la Constitucin. Es un proceso de conocimiento, medio de control privativo de los particulares hacia las decisiones o resoluciones de los rganos administrativos una vez agotada su va. Es el contralor de la juridicidad de los actos de la administracin pblica conceptundose constitucionalmente como un proceso. Origen del contencioso administrativo: Surge como consecuencia del nacimiento del Derecho Administrativo y necesidad de tener un medio de control del particular para impugnar las resoluciones de la administracin pblica. 52.1) La jurisdiccin y competencia contencioso-administrativo 52.2) Naturaleza jurdica del proceso contencioso-administrativo 52.3) Materia contencioso-administrativo Del anlisis de los artculos 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y 19 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto nmero 119-96, podemos establecer las materias propias del proceso contencioso administrativo, las cuales son: a) Controlar la juricidad de la Administracin Pblica.

b) Conocer de contiendas por actos y resoluciones de la administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas. c) Conocer de casos y controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. 52.4) Fines del contencioso-administrativo La finalidad de lo contencioso administrativo es lograr el equilibrio entre la eficacia de la accin administrativa y la debida proteccin a los administrados en contra de la arbitrariedad de la administracin. A este equilibrio, el autor colombiano JEAN RIVERO le llama conciliacin. Se justifica por la existencia de un Derecho Administrativo que induce o introduce al campo procesal criterios y tcnicas propias, que hacen que la jurisdiccin administrativa sea marcadamente especializada. * Accin procesal administrativa: En trminos generales la accin procesal es aquella facultad que tienen todas las personas de acudir a los rganos jurisdiccionales para administrarles justicia. Para CASTILLO GONZLEZ, el uso de la palabra accin descarta el nombre de recurso como sustitutivo del hecho de acudir a la va jurisdiccional a interponer una demanda. El derecho de ocurrir al rgano jurisdiccional no se ejercita a travs de un recurso como equivocadamente prescriben las leyes de Guatemala, sino a travs de una accin procesal administrativa que tutela situaciones jurdicas subjetivas. La palabra recurso se debe limitar a los trmites propios de la reclamacin previa que se realizan ante un rgano administrativo. En Guatemala, el proceso contencioso administrativo constituye una forma de accin impugnativa en contra de los actos administrativos, se lleva ante un rgano jurisdiccional competente (Sala del Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo) y mediante el ejercicio de un accin procesal (demanda). Esto no descarta que en sede jurisdiccional se interpongan los recursos previstos legalmente. Integracin: Las deficiencias de la regulacin del proceso contencioso administrativo, obliga a que se integre con la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil y Mercantil y de la Ley del Organismo Judicial, tal como lo establece el artculo 26 de la Ley de lo Contencioso Administrativo. Esta integracin debe hacerse en lo que fuera aplicable y compatible con la naturaleza de ste tipo de proceso. Definicin: ANDRS SERRA ROJAS menciona que el proceso contencioso administrativo es el que se sigue en unos sistemas ante los tribunales de justicia y en otros ante tribunales administrativos autnomos sobre derechos o cosas que se litigan entre particulares y la Administracin Pblica, por los actos ilegales que lesionan sus derechos. Estos rganos cumplen con una misin de control sobre la actividad administrativa. ENRIQUE SAYAGUS LASO expresa que el proceso contencioso administrativo es el conjunto de principios y reglas encaminados a garantizar los derechos administrativos de los individuos particulares, o de instituciones pblicas, cuando fueren lesionados por la actividad administrativa, obrando en el ejercicio de sus facultades regladas. En mi opinin, considero que el proceso contencioso administrativo es: Aquel que sigue el administrado, por regla general, y excepcionalmente la misma Administracin, cuando un acto administrativo definitivo le ha vulnerado sus derechos o afectado sus intereses, con el objeto de que se proceda al restablecimiento o reparacin de los mismos. En sta definicin no slo se establece como nico legitimado a plantear el proceso al administrado, sino tambin a la propia Administracin Pblica en los casos de lesividad. Caractersticas: 1. Caractersticas generales:

1.1. Es un verdadero proceso de conocimiento, cognocitivo o declarativo, pues est dirigido a conocer y resolver las

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO149 controversias que surjan de las relaciones entre la Administracin Pblica y el administrado. 1.2. Constituye la fase jurisdiccional del sistema de proteccin administrativa, el cual es posterior y complementario a la va administrativa, gubernativa o jerrquica. 1.3. Tiene por objeto la revisin del acto administrativo, para que sea revocado o modificado en la va jurisdiccional por un acto favorable al interesado. 1.4. Persigue el mantenimiento de los principios de legalidad y juridicidad de los actos administrativos, para la proteccin del administrado de las arbitrariedades que pueda cometer la Administracin Pblica. 2. Caractersticas especficas:

2.1. Es dispositivo, por un lado corresponde a las partes iniciar el proceso mediante la formulacin de la demanda, y por otro, la iniciativa probatoria corre a cargo de las partes, salvo algunas eventualidades en que la ley faculta al juez para actuar de oficio, atenuando la rigidez dispositiva. 2.2. Es contradictorio, las partes se colocan en un plano de igualdad y pueden contradecir lo afirmado por la parte contraria y proponer pruebas con idnticas oportunidades, sin ventajas para la Administracin. 2.3. Es escrito, aunque en la prctica representa una combinacin de lo escrito con lo oral. En el proceso deben ser escritos: la demanda y su contestacin, la reconvencin y su contestacin, la proposicin de los medios de prueba, etc. Deben ser orales: la declaracin de las partes, las audiencias, los testimonios, etc. La ley determina que fases son escritas y cuales son orales. 2.4. Es pblico para las autoridades en ejercicio de sus funciones y para las partes, representantes o apoderados, y para quienes participan en el proceso en calidad de coadyuvantes o impugnantes. Pero no tienen acceso a l cualquier personal o autoridad pblica. 2.5. Es formalista, debido a la supletoriedad del proceso civil que en l recae; sin embargo, doctrinalmente debera ser informal, lo cual no significa una excesiva falta de formalismos, pero s ciertas formalidades bsicas y propias del proceso administrativo. Elementos: La doctrina presupone como elementos sustantivos para que exista el proceso contencioso administrativo los siguientes: a) Un derecho de carcter administrativo preexistente.

b) Un acto de la Administracin Pblica, lesivo de aqul. Se dice que ambos constituyen elementos sustantivos porque con uno de ellos que falte no hay posibilidad de existencia de un proceso contencioso administrativo. Origen histrico: En los anales del Derecho Positivo Histrico, el proceso contencioso administrativo deviene del Derecho Constitucional, que es tambin una rama de creacin moderna. Son dos los pasos evolutivos que los tratadistas mencionan en su desarrollo: el Estado de Derecho y el Constitucionalismo. DE LA PLAZA afirma que lo contencioso administrativo se explica por la necesidad constitucional de fiscalizar la gestin de los rganos administrativos, siendo justificable la posicin doctrinaria de Merkl, para el cual no es sino un medio tcnico jurdico, que permite sostener al control de los rganos independientes, la actividad de otros que actan en un rgimen de dependencia, logrando se ese modo eliminar de los actos administrativos cuantos influjos han podido actuar perturbadoramente en la decisin, con agravio del inters particular o general. Lo contencioso administrativo es producto de la estructuracin poltica de un Estado moderno, al cual confluyen preponderantemente, dos elementos doctrinarios: a) La separacin de poderes, que dio a la Administracin Pblica una funcin independiente de la jurisdiccional y de la legislativa;

b) El individualismo de la Revolucin Francesa, que logr para el ciudadano, dentro del mbito estatal, mecanismos procesales de proteccin o de defensa. En Guatemala, el proceso contencioso administrativo ha variado a travs del tiempo y hasta la presente fecha se han emitido tres Leyes de la materia. La primera Ley de lo Contencioso-Administrativo que se emiti fue la contenida en el Decreto nmero 1550 de la Asamblea Legislativa, de fecha 5 de junio de 1928, durante el gobierno del General Lzaro Chacn. Posteriormente se emiti la Ley de lo Contencioso-Administrativo, contenida en el Decreto nmero 1881, de fecha 28 de septiembre de 1936, durante el gobierno del General Jorge Ubico Castaeda. En la actualidad se encuentra vigente la Ley de lo Contencioso Administrativo, contenida en el Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica, de fecha 21 de noviembre de 1996, durante el gobierno de Alvaro Enrique Arz Irigyen. Naturaleza jurdica: Para algunos tratadistas se trata de un proceso, cuya incoacin implica la formulacin de una demanda, en el ejercicio de una accin procesal nueva. Otros, en cambio, consideran que se trata ms bien de la interposicin de un recurso, pues lo conciben como un acto meramente impugnativo, de la apertura de una especie de segunda instancia, cuya primera instancia o antecedente obligado es la va administrativa ya agotada.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO150 La mayora de autores ha descartado que es un recurso, dado que los recursos administrativos son un medio legal de que disponen los particulares para que los rganos administrativos revisen sus actos, cuando estos crean que han sido perjudicados en sus derechos; de lo anterior los autores deducen que en los recursos no hay contienda, no hay litis, lo que si ocurre en el contencioso administrativo, cuya naturaleza responde a las caractersticas de un verdadero PROCESO, dado que inicia con una demanda, se interponen excepciones, puede haber reconvencin, se rinden medios de prueba y finalmente se llega a una sentencia, la cual puede ser susceptible de impugnacin. En nuestro medio, se le consideraba legalmente como recurso, pero con la promulgacin y vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica (Artculo 221 in fine) y la actual Ley de lo Contencioso Administrativo (Artculo 18) no cabe duda de que se trata de todo un PROCESO. Finalidad: El fin fundamental del proceso contencioso administrativo es la proteccin de los derechos de los administrados ante el riesgo que la Administracin Pblica al actuar por medio de sus rganos pueda ponerse al margen de la ley, en tal caso el administrado posee un mecanismo de defensa para no encontrarse a merced de las decisiones arbitrarias de las entidades pblicas administrativas. Clasificacin: Los autores han formulado varias clases de proceso contencioso administrativo, cada una de ellas desde su particular punto de vista, no obstante, una de las ms importantes es la siguiente: A. Subjetivo, clsico o de plena jurisdiccin: Es el que procede cuando se vulnera el derecho subjetivo del administrado, en tal razn, su finalidad es la defensa de tal derecho. Para SIFFREDI 151 se endereza al reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, para ello el tribunal competente al revisar el acto impugnado puede revocar, modificar o confirmar, total o parcialmente el acto administrativo, y declarar lo que sea procedente, sustituyendo la voluntad de la Administracin Pblica; por lo que el fallo jurisdiccional debe indicarle a la Administracin Pblica en qu sentido debe realizar el acto que corresponda, ya que puede ordenar la restauracin o restitucin del derecho subjetivo a su primitivo estado, o bien, cuando haya imposibilidad de ello, puede condenarse a una indemnizacin en provecho de aqul a quien se lesion. La sentencia respectiva se limita en sus efectos solamente a los propios litigantes. B. Objetivo, de legalidad o de anulacin: Es el que procede cuando existen defectos de forma o de fondo en el acto administrativo, en tal virtud, lo que se afecta no es el derecho subjetivo del administrado sino el ordenamiento jurdico vigente, en consecuencia, su finalidad es la defensa del rgimen de legalidad, obligando a la Administracin Pblica a mantener su actuacin dentro del marco del Derecho. Para SIFFREDI 152 se endereza hacia la acomodacin del acto a la norma objetiva, por ello se persigue la anulacin del acto impugnado y el tribunal competente se limitar a declarar la nulidad o validez del acto que ha sido revisado. Los motivos que pueden dar lugar al planteamiento de sta clase de proceso, pueden ser: a) La falta de competencia de la autoridad que produce el acto; b) La violacin de la forma prescrita por la ley; c) La violacin de la ley; y c) La desviacin de poder cuando el acto contradice el inters pblico. Ante tales circunstancias que devienen del apego a la ley, el fallo respectivo tiene un alcance erga omnes. C. De interpretacin: Es el que se reduce a fijar el sentido jurdico de una ley o reglamento aplicado por la Administracin Pblica al realizar un acto administrativo dudoso, obscuro, ambiguo o contradictorio. Su objeto es que el tribunal competente en sentencia declare su opinin respecto al sentido que debe drsele al acto administrativo. Generalmente se aplica en materia de contratos. D. De represin: Es el que tiende a la resolucin de cuestiones relacionadas con sanciones impuestas por infracciones a leyes o reglamentos administrativos. Su objeto es que el tribunal competente debe determinar acerca de la procedencia o improcedencia de la imposicin, modificacin o extincin de sanciones administrativas, generalmente al pago de multas. E. Tributario o fiscal: Es el que procede en aquellos asuntos relacionados con el pago de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones a favor del Estado. Su objeto es que el tribunal competente resuelva todos aquellos conflictos existentes entre la Administracin Tributaria y el contribuyente. F. De lesividad:

Es el que procede cuando un acto administrativo producido por un rgano de la Administracin Pblica perjudica o lesiona los derechos e intereses de ella misma, y en consecuencia, a los del Estado. En ste caso la parte actora es siempre la propia Administracin Pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general de que es el administrado el que plantea el proceso contencioso administrativo. Esta clase de proceso por ser la piedra angular de ste trabajo de tesis, se desarrollar en forma

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO151 especfica en ste captulo con posterioridad. Debo mencionar que varios tratadistas, sobre todo espaoles, consideran que el proceso de lesividad en s mismo no es un proceso distinto a los dems, sino que es un proceso que puede ser tanto subjetivo como objetivo, como lo expresaremos ms adelante. Sistemas para el conocimiento: En la literatura procesal, se sealan cuatro sistemas diferentes para el conocimiento del proceso contencioso administrativo, los cuales son: a) Sistema Administrativo Francs:

Se fundamenta en el principio de la separacin de poderes. Consiste en que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo se encuentran integrados dentro del seno de la propia Administracin Pblica, por lo que son los mismos funcionarios administrativos los que conocen y resuelven el proceso en mencin. En Francia se le delegaba su ejercicio al Consejo de Estado. Se le critica a ste sistema porque a pesar de la delegacin de justicia, siempre es la misma Administracin la que conoce, por lo que el Ejecutivo es juez y parte, y de esa cuenta podra haber pocas garantas de imparcialidad y ecuanimidad. b) Sistema Administrativo Ingls: Se fundamenta en el principio de que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo. Le asigna el conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa a los tribunales de justicia, pero rigindose a un procedimiento especial. Guatemala sigue ste sistema, porque el conocimiento y resolucin del proceso le corresponde a un tribunal especial (Tribunal de lo Contencioso Administrativo), con un procedimiento propio dentro del Organismo Judicial. Se basa en que la jurisdiccin es la funcin propia y natural de los tribunales de justicia. Se le critica a ste sistema en que los jueces especiales muchas veces actan como jueces ordinarios, inclinados a aplicar el criterio del Derecho Privado, lo que en ocasiones es ineficaz en asuntos de carcter pblico. c) Sistema Administrativo Alemn:

Se fundamenta en el hecho de una imparcialidad total. Consiste en establecer Tribunales de lo Contencioso Administrativo integrados por personas ajenas a la Administracin y al Organismo Judicial. d) Sistemas Administrativos Mixtos: Se trata de posiciones eclcticas que tratan de conciliar el carcter independiente del Poder Ejecutivo con la garanta jurisdiccional de un fallo imparcial. Hay un sistema mixto que para no quebrantar la Divisin de Poderes y la imparcialidad, el Tribunal es integrado por miembros de los tres organismos de Estado. En Guatemala surgi ste sistema y los magistrados que integraban el Tribunal eran nombrados uno por el Ejecutivo, uno por el Legislativo y uno por el Judicial. 52.5) Substanciacin del procedimiento Casos de procedencia: El autor CALDERN MORALES 153 nos dice que los casos de procedencia del proceso contencioso administrativo se pueden analizar del estudio del artculo 19 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, en el cual se enumeran los siguientes: a) En caso de contienda por actos y resoluciones de la Administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas del Estado. b) En los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. Para que el proceso contencioso administrativo pueda iniciarse se requiere que el acto administrativo que lo origina no haya podido remediarse por medio de los recursos puramente administrativos: En cuanto a los requisitos que deben contener los actos administrativos sobre los cuales se puede plantear ste proceso, se sealan en el artculo 20 de la Ley de la materia, especficamente cuando se trata de resoluciones administrativas. Los requisitos son los siguientes: a) Que la resolucin cause estado. Causan estado las resoluciones de la Administracin que decidan el asunto cuando no sean susceptibles de impugnarse en la va administrativa, por haberse resuelto los recursos administrativos. b) Que vulnere un derecho del demandante reconocido por una ley, reglamento o resolucin anterior. En cuanto al primer requisito, tal como la misma ley lo establece, causar estado significa tcnicamente que la va administrativa, gubernativa o jerrquica ha quedado firme o agotada, pues dentro de la misma ya no existe ningn otro medio de impugnacin que hacer valer, pues ya fueron planteados y resueltos los recursos administrativos que la ley determina. En cuanto al segundo requisito, tiene lugar cuando al administrado se le haya otorgado algn derecho subjetivo de carcter administrativo y que por una ley ordinaria, un reglamento o una resolucin administrativa se pretenda modificar o extinguir su situacin jurdica, en ste caso ya hay derechos adquiridos, los cuales no pueden ser vulnerados por la Administracin, salvo el caso que dentro de los tres aos se declare la lesividad del acto administrativo. Ya no es necesario que la Administracin proceda en ejercicio de sus facultades regladas, tal como dispona la Ley de lo

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO152 Contencioso-Administrativo derogada, Decreto nmero 1881 del Presidente de la Repblica, pues ni la Ley vigente ni la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en su artculo 221 hacen referencia a esa cuestin. Por el contrario, la referida norma constitucional ampla el margen de conocimiento del Tribunal y lo considera como UN CONTRALOR DE LA JURIDICIDAD, lo que implica que la Administracin debe basar su actuacin a dicho principio que es ms amplio que resolver con base en el principio de legalidad; es decir que el administrador tiene un marco ms amplio para resolver, pues lo hace con base en la juridicidad que implica la aplicacin del Derecho y el Derecho como ciencia no slo son normas, sino tambin son principios e instituciones doctrinarias, por lo que la Administracin tiene la obligacin de resolver bajo ste principio y no precisamente con base a las facultades regladas. Otro caso de procedencia del contencioso administrativo es cuando los actos administrativos son lesivos para los derechos o intereses del Estado, en ste caso los rganos de la Administracin son sujetos activos del contencioso, tal como veremos ms adelante. Casos de improcedencia: El artculo 21 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente establece que el proceso contencioso administrativo es improcedente en los siguientes casos: 1. En los asuntos referentes al orden poltico, militar o de defensa, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.

Con respecto a los actos polticos o de gobierno, hay que recordar que la ley no determina criterios para hacer la distincin con los actos administrativos, ni enumera en forma taxativa los actos que tienen carcter poltico, por lo que es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo el que debe determinar su carcter. La doctrina francesa ha establecido que los actos de gobierno no son susceptibles de ningn recurso ante los tribunales, lo cual es inadmisible en un actual Estado Constitucional de Derecho, ya que todos los actos del Estado deben estar sometidos a estricto control jurdico, tal como hoy en da lo dispone la doctrina y legislacin espaola, que permite el planteamiento del contencioso administrativo en materia poltica. En Guatemala, son actos polticos, por ejemplo, el nombramiento de ciertos funcionarios pblicos; los asuntos de seguridad nacional, tales como las relaciones internacionales y la defensa de la Nacin, etc. Por otro lado, las cuestiones militares o de defensa tambin estn excluidas en atencin a la naturaleza misma de dichos asuntos, pues en caso contrario podra verse perjudicada la organizacin y funcionamiento del ejrcito en su eficacia; y, porque los asuntos de defensa son de urgente aplicacin, sin que se pueda demorar o suspender, porque esto dara lugar a grandes males, como invasin al territorio por un ejrcito enemigo o por grupos armados, etc. Los asuntos militares, dependiendo del caso concreto, podran ventilarse por otras disposiciones fuera del campo administrativo, tales como la Ley Constitutiva del Ejrcito y el Cdigo Militar. 2. En asuntos referentes a disposiciones de carcter general sobre salud e higiene pblicas, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.

Se excluyen los asuntos que afecten servicios generales del Estado, como las disposiciones relativas a la salubridad e higiene, dado que ellas son de inters pblico, el cual debe predominar sobre el inters privado, y, porque, al igual que los asuntos de defensa, son de urgente aplicacin y el hecho de que se produzca demora o suspensin puede ir en perjuicio de la poblacin, por ejemplo, la propagacin de enfermedades o epidemias. Los asuntos de salubridad de carcter particular s son procedentes tanto en la va administrativa como en la jurisdiccional (Artculo 240 del Cdigo de Salud). 3. En los asuntos que sea competencia de otros tribunales.

Se refiere a las cuestiones de ndole civil, penal, laboral, etc., en donde existen rganos jurisdiccionales especficos, por lo que la actuacin del Tribunal de lo Contencioso Administrativo sera incompetente; sin embargo, no se excluye que existan asuntos puramente administrativos en donde el Tribunal referido deba aplicar normas de otras ramas del Derecho, por ejemplo, la aplicacin del Cdigo Civil en la interpretacin, cumplimiento o rescisin de contratos administrativos; o bien, asuntos de distinto orden al administrativo, en donde los rganos jurisdiccionales deban aplicar normas administrativas, por ejemplo, cuando un funcionario pblico comete delito, el rgano jurisdiccional del orden penal debe incoarle proceso penal, sin perjuicio a lo establecido en la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Pblicos. 4. En los asuntos originados por denegatorias de concesiones de toda especie, salvo lo dispuesto en contrario por leyes especiales.

Esta disposicin obedece a la naturaleza especial de la concesin, en donde la Administracin debe entregarla a quien ms convenga a los intereses del Estado, por lo que no puede ser exigida. 5. En los asuntos en que una ley excluya la posibilidad de ser planteados en la va contencioso administrativa.

Estos casos son muy excepcionales, en virtud de que siempre que se agota la va gubernativa o hay silencio administrativo negativo, se puede plantear el proceso contencioso administrativo. Un ejemplo de exclusin lo contiene el artculo 35 del Cdigo Municipal, el cual no permite el uso de la va contenciosa administrativa en materia de revocacin de la concesin del servicio pblico municipal. Sujetos legitimados para interponerlo: De conformidad con la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, los sujetos que la ley autoriza o faculta para iniciar el proceso contencioso administrativo son: a) La persona que se crea perjudicada por un acto administrativo, es decir, que haya sido afectado en sus derechos de ndole administrativo. Aqu el administrado acta como sujeto activo.

b) La propia Administracin Pblica respecto a los actos administrativos que por Acuerdo Gubernativo se declaren lesivos

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO153 para los derechos o intereses del Estado. Aqu la Administracin Pblica acta como sujeto activo. Regulacin: Se encuentra regulado en la Ley de lo Contencioso Administrativo, Ley del Organismo Judicial, Cdigo Procesal Civil y Mercantil y Decreto Ley 45-83 del Presidente en el cual se regulan las competencias del tribunal, diligencias previas al proceso para rganos que no tiene recursos. 52.6) Medios de impugnacin de carcter judicial Contra las resoluciones y autos que ponga fin al proceso puede interponerse el recurso de casacin. El amparo en materia administrativa: art.265 Const. 8 Amparo. Medio de control constitucional que el particular utiliza para lograr que se restaure el procedimiento solicitado. Procedencia del amparo: art. 10 y 19 Amparo y 28 y 265 Const. - Se extiende a toda situacin que sea susceptible de riesgo, amenaza, restriccin o violacin a los derechos constitucionales ya sea de orden pblico o privado. - Para que se resuelva cuando se ha cado en el silencio administrativo. 53) El proceso contencioso Administrativo Tributario 54) Accin de Lesividad La lesividad administrativa es una institucin jurdica que cuenta con gran relevancia dentro del que hacer de la Administracin Pblica, tanto en nuestro medio como en otros pases del mundo; se produce cuando el acto administrativo es contrario, exclusivamente, a los derechos o intereses del Estado. El acto administrativo desfavorable a los derechos o intereses del administrado (particular) es ajeno al estudio de la lesividad, puesto que es distinto en cuanto a su proyeccin, naturaleza y efectos al acto administrativo lesivo para el Estado, especficamente para la Administracin Pblica. El administrado cuando es vulnerado en sus derechos subjetivos o afectado en sus intereses puede pedir en sede administrativa la revocatoria o reposicin, segn sea el caso, del acto administrativo que le es perjudicial, con el propsito de que se deje sin efecto el mismo o, en caso contrario, que se tenga por agotada la va gubernativa y as quede expedita la va contencioso administrativa, de conformidad a lo que dispone la Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica, en cuanto a las diligencias previas que debe seguir el administrado, antes del planteamiento del proceso contencioso administrativo, es decir, la interposicin de los recursos administrativos. Con base a lo anterior, el proceso contencioso administrativo es planteado generalmente por el administrado cuando el acto administrativo que le es perjudicial no puede ser dejado sin efecto por la Administracin Pblica, en virtud de encontrarse firme o haberse agotado la va gubernativa o administrativa, por lo que ante esa situacin puede el administrado acudir a la va jurisdiccional y plantear ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente el referido proceso, con el objeto de que en sentencia se resuelva si revoca, confirma o modifica el acto adverso a sus derechos e intereses. No obstante, no slo los administrados pueden promover el proceso contencioso administrativo, sino que tambin la propia Administracin Pblica, en el caso de que un acto administrativo sea declarado, en Acuerdo Gubernativo emitido por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, lesivo para los intereses o derechos del Estado. De esa cuenta, la lesividad del acto administrativo constituye, en su parte procesal, una excepcin a la interposicin del proceso contencioso administrativo. QU DEBE ENTENDERSE POR LESIVIDAD? En un sentido etimolgico, se deriva del vocablo lesin que viene del latn laesio o ledere que significa herir, o sea, el dao o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad. En un sentido comn o general, no tiene significado como tal dentro de la lengua castellana, pues nicamente existe la palabra lesivo, que es algo que causa o puede causar lesin, detrimento, menoscabo, dao o perjuicio. En un sentido jurdico, la lesividad es un trmino tcnico y legal aceptado dentro del campo del Derecho Administrativo, el cual significa que un acto administrativo vulnera los derechos o afecta los intereses del Estado. De all que un acto lesivo, en su forma ms amplia, es aqul que causa daos y/o perjuicios al propio Estado, como consecuencia de su aplicacin o ejecucin. La lesividad como institucin jurdica plena, debe entenderse en sus dos momentos principales: cuando se tramita en sede administrativa (procedimiento administrativo de lesividad), y, posteriormente, cuando se substancia en sede jurisdiccional (proceso contencioso administrativo de lesividad). Por eso se le denomina en forma genrica como: LESIVIDAD ADMINISTRATIVA o LESIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Justificacin a la lesividad administrativa: La existencia, estudio y entendimiento de la lesividad administrativa dentro del campo jurdico apareja varias inquietudes que surgen en torno a la misma. Entra dichas inquietudes tienden a sobresalir dos de ellas: A) Cmo puede el Estado realizar un acto administrativo que sea lesivo o desfavorable para s mismo? B) Por qu al ser lesivo un acto administrativo, el Estado para dejarlo sin efecto debe seguir un trmite administrativo y jurisdiccional complejo, en vez de revocarlo o anularlo de oficio en forma inmediata y sin complicaciones? En realidad, las respuestas a tales interrogantes no son difciles de resolver y de comprender, pues sustentan una fundamentacin terico-prctica, la cual enmarca la justificacin de la existencia de la lesividad administrativa. La primera inquietud se justifica en que el Estado, concretamente la Administracin Pblica, no es una unidad indivisible, por el contrario, su organizacin comprende una pluralidad de dependencias, oficinas o entidades con diferentes competencias, lo que abre la posibilidad de que los actos de un rgano administrativo sean considerados por otro como contrarios a los

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO154 derechos o intereses del Estado. Esto significa que un rgano administrativo centralizado, descentralizado o autnomo, al actuar dentro de sus propias facultades regladas y atribuciones discrecionales que la ley le permite, puede realizar actos administrativos (verbigracia: celebrar contratos, emitir resoluciones, etc.) que pueden afectar los derechos o intereses de otro rgano de la Administracin, sea tambin centralizado, descentralizado o autnomo, por estimarse as con posterioridad, por lo que al ser ste parte integral de la estructura estatal, resulta el hecho de que el Estado se causa lesin a s mismo. La situacin de que un acto administrativo determinado sea lesivo para el mismo rgano administrativo autor del acto resulta posible aunque excepcional. Debe tenerse en cuenta que, al causarle lesin a un rgano administrativo cualquiera, se est lesionando no slo al aparato estatal en s mismo, sino tambin a la poblacin, como elemento esencial del Estado, pues es a ella a quien se debe la Administracin Pblica, quien realiza su actividad encaminada a obtener el bien comn de la colectividad y de manera alguna su menoscabo o detrimento. As pues, cuando resulta un acto administrativo lesivo, se afectan los intereses o derechos de la administracin del Estado, que resultan ser los de los habitantes (administrados). Por otro lado, la segunda inquietud surge del hecho de que puede parecer extrao y hasta complicado de que para dejar sin efecto un acto administrativo que afecta los derechos o intereses del Estado, deba seguirse inicialmente un procedimiento administrativo complejo y luego promoverse todo un difcil, largo y tedioso proceso contencioso administrativo, en vez de dejarse sin efecto de oficio y sin mayores formalidades el acto administrativo considerado lesivo. Ante sta circunstancia, puede decirse categricamente que tomar esa actitud aparentemente fcil y sencilla no es tan simple como parece y se hace suponer, pues en vez de desvanecer las consecuencias lesivas del acto, ocasionara efectos no slo mucho ms lesivos, sino tambin ilegales. Por eso, la existencia del trmite administrativo y judicial de lesividad ostenta una doble justificacin. En primer lugar porque de dejarse sin efecto de oficio y en forma unilateral el acto considerado lesivo podra daarse y/o perjudicarse no slo los intereses pblicos sino que tambin ciertos intereses privados, por lo que debe recordarse que por el principio de intangibilidad no puede afectarse derechos adquiridos de los administrados; y en segundo lugar porque la va gubernativa o administrativa ya se ha agotado, y, en consecuencia, el acto administrativo (verbigracia, una resolucin administrativa) ya ha sido consentido por los administrados. Consentir significa que el acto administrativo ya fue debidamente notificado al administrado y ste no lo ha impugnado con el recurso respectivo y dentro del plazo legal y, adems, ha ejecutado alguna actividad que demuestre su conformidad con el mismo. Por ello expresa CASTILLO GONZLEZ que el camino es lago de recorrer, relativamente difcil, debido a que debe aceptarse el principio de respeto a las resoluciones definitivas notificadas favorables al particular. El trmite debe ser serio y difcil a efecto de desalentar a la Administracin154. De esa manera, la lesividad administrativa se fundamenta en el principio rector de que la facultad revisora de los actos administrativos puede ejercitarse oficiosamente siempre que los mismos no hayan sido consentidos por los administrados, y aun por la propia Administracin, pues en caso contrario, sta ltima slo podr dejar sin efecto el acto administrativo cumpliendo los plazos y siguiendo los trmites y formalidades administrativas y jurisdiccionales aplicables. Por tales razones, ante la imposibilidad que tiene la Administracin Pblica para dejar sin efecto de oficio el acto considerado lesivo en sede administrativa, sta debe promover el proceso contencioso administrativo para que jurisdiccionalmente resuelva si efectivamente existe o no lesividad y por ende si procede o no dejarlo sin efecto, ya que slo una resolucin judicial (sentencia) emanada del tribunal de justicia competente, producto de un proceso previo, legal y justo, puede sobrepasar derechos adquiridos de los particulares y actos consentidos tanto por stos como por la misma Administracin Pblica, pues si el Estado actuara oficiosa y unilateralmente caera en arbitrariedad y abuso de poder, y eso hoy en da resulta inadmisible en un moderno Estado Constitucional de Derecho. Todo esto da como resultado que la Administracin Pblica por medio del citado proceso, impugne sus propios actos administrativos. Esbozo histrico (origen): El autor ASTOLFI dice que, en los pueblos antiguos, cuando las rdenes o actos del jefe supremo, rey o monarca producan lesin a los intereses de los sbditos o subordinados, o bien de la misma autoridad, no se causaba mayor problema, ya que al sustentarse dichas rdenes o actos fundamentalmente en la discrecionalidad, podan dejarse sin efecto en el momento que la propia autoridad lo considerara necesario, inclusive inmediatamente y sin importar que se vulneraran derechos colectivos o particulares, pues era ms importante resguardar el inters de la autoridad en s misma. El hecho de que las rdenes o actos emanados de la autoridad causen lesin a los intereses pblicos y privados es algo que existe paralelamente desde que el hombre inicia su organizacin poltica y social, es decir, desde el surgimiento del mismo Estado. En el Derecho Romano, histricamente, no existen antecedentes de la lesividad administrativa, nicamente se conoce durante la Monarqua la figura de la Intercessio, por la cual los tribunos podan oponerse a los actos polticos y administrativos realizados por los magistrados patricios, que se considerasen perjudiciales a los intereses del pueblo plebeyo. Durante la Repblica la misma figura sufre modificaciones, pues se convierte en una facultad atribuida a los magistrados superiores para oponerse a las decisiones de sus colegas; ya que en la constitucin republicana de la antigua Roma las magistraturas eran colegiadas, ostentndose la soberana entre cada uno de los magistrados, independientemente de los otros, y para que la decisin de un magistrado tuviere fuerza haba que contar con el asentimiento de su colega; pues, si ste disenta, prevaleca su criterio. A esa actitud opositora era lo que se llamaba Intercessio que tampoco constituye un antecedente directo de la lesividad administrativa. El verdadero origen de la lesividad administrativa se produce en Espaa, en donde se le considera todo un proceso administrativo de carcter especial. El tratadista AURELIO GUAITA expone que, en Espaa lo contencioso-administrativo, data de 1845, sin que pase de ser considerado un recurso administrativo extraordinario, ya que como autntico proceso administrativo con sustantividad propia, no aparece sino hasta la ley del 13 de septiembre de 1888, con el establecimiento de una verdadera jurisdiccin radicada en el Consejo de Estado. Si hasta la ley citada no hay verdaderamente en Espaa un proceso administrativo, tampoco hasta entonces pudo existir el proceso de lesividad. No obstante, la va de lesividad, con el carcter de recurso administrativo extraordinario y no como proceso se estableci en el Reglamento del 1 de octubre de 1845, dictado en ejecucin de la Ley orgnica de los Consejos provinciales del 2 de abril del mismo ao; por lo que, el recurso de

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO155 lesividad es en el Derecho espaol tan antiguo como el contencioso-administrativo promovido por los particulares, si bien ni uno ni otro fueran verdaderos procesos, sino autnticos recursos administrativos extraordinarios. Posteriormente, el Real Decreto de Hacienda del 21 de mayo de 1853 es quien marca el arranque del recurso de lesividad, al disponer que tanto el Gobierno como los particulares si creyeren perjudicados sus derechos podan recurrir a la va contenciosa, teniendo para hacerlo un plazo de seis meses, a efecto de provocar la revocacin del negocio o resolucin. Por lo tanto, es a partir del Reglamento del 1 de octubre de 1845 que la Administracin ha gozado del privilegio de declarar lesivas sus propias resoluciones declaratorias de derechos, pero con la mutacin esencial que introdujo la ley del 13 de septiembre de 1888, que transform el antiguo recurso en un verdadero proceso. Por eso se dice que la lesividad administrativa es una institucin eminentemente espaola. En Guatemala, la lesividad como institucin jurdica queda reconocida formalmente con la promulgacin y vigencia de la primera Ley de lo Contencioso-Administrativo, Decreto nmero 1550 de la Asamblea Legislativa, la cual regulaba la lesividad en un solo precepto legal, el cual dispona que: Artculo 3 - Podr tambin interponerse el recurso de lo contencioso-administrativo por la propia Administracin, respecto a las providencias y resoluciones que por acuerdo gubernativo se declaren lesivas para los intereses del Estado, salvo el caso de que hubieren transcurrido cinco aos desde la fecha en que se profiri la resolucin de que se trata. Posteriormente, se deroga la Ley anteriormente referida, y, se promulga la Ley de lo Contencioso-Administrativo, Decreto nmero 1881 del Presidente de la Repblica, la cual regulaba la lesividad en tres preceptos legales, los cuales establecan que: Artculo 10.- Podr interponerlo, tambin, la propia administracin respecto a las providencias y resoluciones que por Acuerdo Gubernativo se declaren lesivas para los intereses del Estado. Artculo 18 (segundo prrafo).- El plazo para que la Administracin utilice el recurso de lo contencioso-administrativo ser tambin de tres meses contados desde el da siguiente al que se declare, por quien corresponda, lesiva para los intereses del Estado la resolucin impugnada. Artculo 19.- La declaracin a que se refiere el artculo anterior no podr ser hecha cuando hubieren transcurrido tres aos desde que se dict la resolucin considerada como lesiva, tenindose, en tal caso, por prescrita la accin para reclamar. Actualmente, la lesividad se encuentra contenida y regulada superficialmente en dos artculos de la Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica. Estos preceptos legales sern transcritos, comparados y analizados en ste captulo ms adelante. Terminologa: Cuando se habla de lesividad se suelen emplear varios trminos indistintamente, por lo que para tener una mejor concepcin acerca de la institucin objeto de estudio, debe utilizarse dichos trminos con propiedad y saber cules de ellos resultan faltos de tcnica. En nuestro medio, generalmente y por costumbre cuando hablamos de la lesividad administrativa se utiliza la expresin accin de lesividad; as lo expresa el autor guatemalteco CASTILLO GONZLEZ en su obra al establecer que: A consecuencia que no existe una regulacin precisa y completa, la lesividad es considerada en Guatemala como accin y as se le denomina: accin de lesividad. En su primera etapa se basa en un procedimiento administrativo. En su segunda etapa se basa en un procedimiento contencioso administrativo. Sin esta accin no hay frmula para revocar las resoluciones que ya estn consentidas, o sea las resoluciones firmes. As tambin, el uso del trmino accin obedece a que, el artculo 19 de la Ley de lo Contencioso-Administrativo derogada, Decreto 1881 del Presidente de la Repblica, estableca que la declaracin de lesividad no poda ser hecha cuando hubieren transcurrido tres aos desde que se dict la resolucin considerada lesiva, tenindose, en tal caso, por prescrita la accin para reclamar. En lo personal considero que, denominar en forma genrica a toda esa institucin como accin de lesividad no es correcto desde un punto de vista jurdico, pues la accin no es el resultado de que una institucin jurdica determinada carezca o no de una regulacin legal y especfica dentro del ordenamiento jurdico vigente del Estado, sino que debe hablarse de accin, cuando se hace referencia nicamente al inicio de un proceso jurisdiccional cualesquiera. De esa cuenta, el trmino accin de lesividad hace nfasis slo a una parte del trmite de la lesividad, que es el inicio de su fase procesal o judicial, ya que la doctrina al definir el derecho de accin lo entiende como aquella facultad, derecho o legitimacin que tiene toda persona de requerir al Estado, por medio de sus respectivos rganos jurisdiccionales, para que ejercite la administracin de justicia, o sea, la funcin jurisdiccional; de all que se hable de accin procesal. En tal sentido, se debe utilizar el trmino accin, especficamente, cuando el Estado en su calidad de persona jurdica de Derecho Pblico se dirige al tribunal competente a promover la lesividad en su etapa jurisdiccional, es decir, cuando plantea la demanda contencioso administrativa respectiva ante la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. As mismo, se utiliza el trmino pretensin de lesividad, pero al igual que la denominacin anterior, nicamente hace referencia a una parte o fase de la misma, puesto que tcnicamente la pretensin es la finalidad que el actor de un proceso busca con la resolucin judicial; y se diferencia de la accin en que sta es dirigida en contra del rgano jurisdiccional y la pretensin contra el demandado y frente al rgano jurisdiccional. En tal sentido, la pretensin que persigue el Estado es que se declare judicialmente que un acto de la administracin es lesivo, es decir, que es desfavorable a sus derechos o intereses. Tambin se ha usado el trmino peticin de lesividad, en vez de accin o de pretensin de lesividad, pero as como stas se circunscriben al campo estrictamente del Derecho Procesal, el derecho de peticin es propio del Derecho Administrativo. El derecho de peticin es aquella facultad que la ley concede a toda persona de provocar la actividad del Estado, sin que est instituido en atencin a un rgano en particular, es decir, el derecho que tiene toda persona a dirigir, individual o colectivamente cualquier solicitud a la autoridad, generalmente de carcter administrativo. Lo que significa que la peticin se hace valer ante cualquier rgano del Estado (gnero), en cambio, la accin se hace valer especficamente ante los rganos jurisdiccionales (especie). El utilizar el trmino peticin de lesividad, en principio, hace referencia al comienzo de la etapa administrativa de lesividad.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO156 Otros trminos utilizados especialmente por las legislaciones administrativas son el de declaracin de lesividad o declaratoria de lesividad, los cuales hacen nfasis en la finalidad que guarda o persigue la lesividad en su etapa administrativa, o sea, el momento en que el jefe supremo de la Administracin Pblica que es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, a travs del Acuerdo Gubernativo respectivo, adopta en definitiva la decisin de que un acto administrativo es adverso para el Estado. De esa manera la declaracin de lesividad tiene lugar cuando administrativamente se hace el pronunciamiento de lesividad. Inicialmente la doctrina espaola usaba la denominacin de recurso de lesividad, el cual est en desuso, pues actualmente el Derecho Administrativo moderno ya no concibe al contencioso administrativo como recurso sino como proceso. El trmino recurso hace alusin a un medio de impugnacin encaminado contra una resolucin judicial o administrativa. Por eso, la lesividad, no puede tener la calidad de recurso, ya que no siempre va dirigida en contra de una resolucin administrativa sino de cualquier otro acto de la Administracin. Finalmente, los trminos procedimiento de lesividad y proceso de lesividad constituyen en s las fases de la lesividad, ya que en su primera etapa se basa en un procedimiento administrativo y en su segunda etapa se basa en un proceso contencioso administrativo. El procedimiento administrativo comienza desde que determinado rgano administrativo promueve el trmite correspondiente en sede administrativa, hasta que el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros efecta la declaratoria de lesividad a travs de Acuerdo Gubernativo. Por eso el procedimiento administrativo tiene por finalidad obtener la declaracin de lesividad y sta a su vez no produce ms efecto que facultar a la Administracin para que utilice el proceso contencioso administrativo. En este proceso jurisdiccional podr discutirse ampliamente la cuestin, iniciando desde que el Estado a travs de su representante legal que es el Procurador General de la Nacin entabla la demanda correspondiente ante la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo hasta que sta dicta la sentencia respectiva, donde se declare lo procedente. En conclusin, considero que un trmino adecuado y general usado para nombrar a sta figura jurdica objeto de estudio, lo constituye el de lesividad administrativa, el que debe entenderse desde un punto de vista amplio y no estricto, como una institucin, que hace referencia al hecho de causar lesin exclusivamente al Estado. Definiciones: VIVANCOS dice que la lesividad es: La cualidad que hace anulable, por los Tribunales de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa un acto administrativo, que lesiona los intereses pblicos, de orden econmico o de otra naturaleza. ROCHILD expone que la lesividad es: Aquel medio o instrumento reparador que el orden jurdico ha establecido a fin de que en el mbito de la esfera judicial, el Estado pueda revocar o anular actos de la autoridad administrativa que afectan sus derechos e intereses patrimoniales, polticos, jurdicos o de cualquier otro orden. FLECHER, citado por SIFFREDI afirma que la lesividad es: La posibilidad de que la Administracin impugne ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, una decisin de ella misma, con el objeto de que dicha autoridad judicial la revoque, la anule o la reforme en caso de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad de la misma, pues se trata de proteger el inters pblico, social o estatal. GARBER define la declaracin de lesividad como: Una manifestacin expresa y formal emanada de un rgano de la Administracin, por la cual se viene a reconocer que uno de sus propios actos resulta lesivo para los intereses pblicos, declarndolo as en funcin de posibilitar su posterior revisin jurisdiccional, y siempre y cuando la Administracin no pueda por s misma anularlo. CASTILLO GONZLEZ define el procedimiento de lesividad como: El derecho de peticin que ejercita la propia Administracin con el objeto de revocar una resolucin administrativa que no puede revocarse de oficio por haberse agotado la va gubernativa o simplemente porque es una resolucin firme. En opinin del Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la lesividad Es un acto de la Administracin Pblica tendente a corregir errores o violaciones a la ley ocasionadas por ella misma, y, en la que no existen recursos administrativos para poder corregir esa violacin a la ley. Personalmente puedo definir en forma general la lesividad administrativa as: Es aquella institucin jurdica que consiste en el conjunto de trmites y formalidades que efecta la Administracin Pblica para declarar que un acto administrativo, no susceptible de dejarse sin efecto oficiosamente, es desfavorable a los derechos o intereses del Estado, y as con posterioridad ste pueda plantear el proceso contencioso administrativo con el objeto de que jurisdiccionalmente se resuelva la ineficacia del acto referido. 25. ELEMENTOS: Para ROCHILD la lesividad tiene como elementos doctrinarios los siguientes: 1. 2. Elementos esenciales: a) Una ley que la establezca; b) La existencia de un acto administrativo, c) Lesin o afeccin de un derecho o inters legal del Estado; d) Autoridad competente para declararla. Elementos formales: a) Plazo dentro del cual se puede hacer valer por la Administracin; b) Formalidades de su declaracin; c) Un procedimiento que ha de seguir la autoridad en el conocimiento y decisin de la lesividad.

Segn CASTILLO GONZLEZ los elementos bsicos legales de la accin de lesividad, como l le llama, son los siguientes: 1) Iniciacin de oficio, o sea por la propia Administracin; 2) Contra resoluciones definitivas; 3) Lesividad declarada por medio de Acuerdo Gubernativo; 4) Plazo de tres meses para interponer el contencioso administrativo, contado a partir de la fecha de publicacin del Acuerdo Gubernativo; y 5) Que no se haya consumado la prescripcin. A mi criterio, podemos proponer los siguientes elementos de la lesividad:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO157 1. Elementos Subjetivos o Personales: Se refiere a los sujetos que intervienen, entre ellos estn:

1.1. El Estado: Como persona jurdica de Derecho Pblico est constituido para obtener el bienestar de la colectividad, que es a quien esencialmente le afecta el acto lesivo. Su protagonismo e intervencin en la lesividad es a travs de dos de sus principales rganos: A) Los rganos administrativos: Estos en su conjunto conforman la Administracin Pblica, que es una proyeccin del Estado. Constituye uno de los principales sujetos de la lesividad, pues son quienes pueden realizar uno o varios actos administrativos considerados lesivos y quienes consecuentemente inician el trmite de lesividad. Los rganos administrativos que concurren en la lesividad pueden ser centralizados, descentralizados y/o autnomos; y B) Los rganos jurisdiccionales: Son los que finalmente tienen la decisin acerca de la existencia o no de la lesividad, pues slo jurisdiccionalmente se puede declarar sin efecto un acto administrativo firme o consentido y sobrepasar derechos subjetivos adquiridos. En nuestro medio, quien conoce acerca de la lesividad es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Los administrados: Su intervencin tiene lugar cuando existen derechos subjetivos adquiridos a favor de los mismos, dando origen a que la Administracin tenga que promover la lesividad. 2. Elemento Objetivo, Real o Material: Esta constituido por el acto administrativo considerado lesivo, es decir, que es desfavorable a los derecho o intereses del Estado. Ese acto administrativo puede ser una resolucin administrativa, un acuerdo, un contrato, una concesin, etc. Elementos Formales y Legales: Los elementos formales son el conjunto de solemnidades y trmites que el Estado debe seguir para que un acto administrativo sea declarado lesivo (procedimiento administrativo) y despus sea jurisdiccionalmente dejado sin efecto (proceso judicial). Los elementos legales son todas las normas legales y reglamentarias que sustentan la existencia de la lesividad y que rigen su tramitacin. En nuestro medio, el trmite de la lesividad no est debidamente regulado en la legislacin administrativa vigente.

3.

Caractersticas: La lesividad es una institucin propia del Derecho Administrativo, por lo que personalmente estimo que en nuestro medio adopta las siguientes caractersticas: 1. Es una institucin que en su esencia es de carcter jurdico-poltico, pues la declaratoria de lesividad corresponde general y legalmente al jefe supremo de la Administracin Pblica que es el Presidente de la Repblica, quien toma su decisin basada en la oportunidad y la conveniencia como elementos de mrito del acto administrativo y de gobierno. Es una institucin cuya tramitacin es de carcter mixto, pues inicia en va administrativa y finaliza en va jurisdiccional. Es una institucin que administrativamente es de carcter discrecional, pues el procedimiento administrativo de lesividad no se encuentra especificado en ley o reglamento alguno. Es una institucin que jurisdiccionalmente es de carcter excepcional, pues es el Estado el que promueve el proceso contencioso administrativo. Es una institucin que teleolgicamente es de carcter reparadora, pues el Estado persigue por medio de la lesividad dejar sin efecto un acto administrativo realizado que le causa daos y perjuicios a sus derechos o intereses y enmendar los efectos nocivos producidos como consecuencia del acto lesivo.

2. 3. 4. 5.

Presupuesto fundamental: Para que tenga lugar la lesividad o sta se produzca se requiere fundamentalmente que exista un acto provocado por la Administracin Pblica que cause lesin al Estado, o sea, un acto administrativo lesivo al Estado. Contra ste acto hay necesidad de promover el proceso contencioso administrativo para dejarlo sin efecto ante la imposibilidad de hacerlo de oficio, y para ello, en el acto lesivo deben de concurrir los siguientes presupuestos: 1. 2. 3. 4. Que sea realizado por la Administracin en uso de las facultades regladas o discrecionales, o bien infringiendo las mismas. Que tenga el carcter de definitividad, por encontrarse firme y consentido. Que afecte o agravie intereses pblicos legtimos. Que vulnere los derechos del Estado, que, en s mismos, son los de la colectividad.

Con base a lo anterior, haciendo referencia a las Leyes de lo Contencioso-Administrativo derogadas, stas establecan que el recurso de lo contencioso-administrativo, como era denominado, poda interponerlo tambin la propia administracin respecto a las providencias y resoluciones que por Acuerdo Gubernativo se declaran lesivas para los intereses del Estado. Como puede observarse, la copulativa y no significaba que la lesividad deba ser planteada en contra de una providencia y de una resolucin al mismo tiempo, dicha disposicin se refera a dos situaciones distintas, es decir que, no se requera la existencia de ambas a la vez. Muy diferente a la Leyes derogadas, la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica, dispone en el artculo 20 en su parte conducente que: Si el proceso es planteado por la administracin por sus actos o resoluciones, no ser necesario que concurran los requisitos indicados, siempre que el acto o resolucin haya sido declarado lesivo para los intereses del Estado, en Acuerdo Gubernativo emitido por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. De esa manera, legalmente se establecen dos presupuestos para que exista la lesividad, los actos administrativos y las resoluciones administrativas; sin embargo, a mi criterio, la norma jurdica resulta imprecisa, pues haciendo aplicacin a lo que establece la doctrina y tcnica jurdica, el precepto nicamente debera expresar el trmino acto administrativo, pues como se expres en su oportunidad, la resolucin administrativa es slo una forma de exteriorizarse o proyectarse el acto administrativo, constituyendo as una especie de ste ltimo, no se trata de dos cosas distintas, en consecuencia, basta con que la norma jurdica mencione solamente ese trmino para interpretar que

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO158 se refiere a cualquier clase de acto administrativo, ya bien se trate de una ordenanza, un contrato, una concesin, una providencia, una resolucin definitiva, etc. Tal como establece el artculo 20 ltimo prrafo de la Ley de la materia, el acto administrativo debe nicamente ser declarado lesivo, y no requiere que el mismo rena los requisitos que establece dicho precepto legal, es decir, que haya causado estado y que vulnere un derecho del demandante, en virtud de que no slo fueron establecidos para que el administrado haga uso del proceso relacionado, sino porque tcnicamente no son necesarios, debido a que de conformidad con el artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la Administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas del Estado, as como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas, de all que todos los actos administrativos pueden ser objeto del proceso contencioso administrativo. De esa manera, en trminos generales, el acto administrativo constituye el presupuesto de la lesividad. Todo lo anterior, no lo aclara el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo155, quien nos dice que: ...Desde un punto de vista amplio, toda resolucin es un acto administrativo, ambas son expresiones de voluntad de la Administracin, pero cuando el acto adquiere ciertas formalidades legales se llaman resoluciones. Toda resolucin es un acto pero no todo acto es resolucin, por esa misma razn la ley habla de actos y resoluciones, podra haber actos que no necesariamente son resoluciones, por ejemplo, la orden de un determinado Ministro... Ahora, en cuanto a que si estrictamente slo los actos y resoluciones pueden ser lesivos, pueden haber deficiencias de los propios legisladores al emitir la ley, pero est en el artculo 221 de la Constitucin Poltica, entre las atribuciones del Tribunal, que se debe velar tambin por la juridicidad de las concesiones y contratos, o sea que el constituyente no solamente se circunscribi o content con hablar sobre actos en trminos generales, sino que se concret a algo ms, a aquellos actos que llevan un nombre especial, como podran ser las resoluciones, los contratos y las concesiones pblicas... Si alguien quiere sacar los contratos y las concesiones de la interpretacin de la Ley de lo Contencioso Administrativo, en el artculo 19 numerales 1 y 2, se infiere que no es excluyente de la lesividad dentro de la propia ley que se declaren lesivos los actos en forma de contratos o concesiones... por lo que no hay motivo alguno para pensar que la lesividad no puede declararse en contratos y concesiones administrativas, eso ya lo hemos fallado como criterio del Tribunal en repetidas ocasiones. Naturaleza jurdica: Uno de los Principios Generales del Derecho, afirma GARBER156, es que nadie puede ir en contra de sus propios actos, no obstante, este principio ha de reformularse cuando un acto administrativo firme, autoreputado por la propia Administracin perjudicial o lesivo a los intereses de la comunidad. Este cauce no es otro que el de la lesividad, donde se produce la revisin jurisdiccional instada por la Administracin contra alguno de sus propios actos, y en el que sta puede obtener la anulacin de los mismos. La Administracin no puede anular un acto firme ex officio, para ello deber previamente declararlo lesivo a los intereses pblicos de carcter econmico o de otra naturaleza, para promover luego el proceso de lesividad en donde una sentencia judicial s podr ordenar la anulacin del acto. Por eso, la naturaleza de la declaracin de lesividad es que constituye un presupuesto procesal para acudir a la va jurisdiccional. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con otros presupuestos procesales de la actividad (recursos administrativos), la declaracin de lesividad no participa de la naturaleza autocompositiva a ellos caracterstica, por cuanto que con su emisin nunca se posibilita acuerdo alguno que haga devenir intil el ulterior proceso. La declaracin de lesividad constituye un acto discrecional que al producir slo efectos en el mbito procesal ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa, no es susceptible de impugnacin directa ante ella, no teniendo otro alcance esta declaracin que el de un trmite previo a interponer el contencioso-administrativo, constituyendo una facultad discrecional, que no lleva aparejados ms efectos que el de iniciar el cmputo del plazo para la incoacin del proceso de lesividad. Por nuestra parte, para afirmar qu es la lesividad, podemos sealar la concurrencia de dos tipos de naturaleza: I.- Naturaleza Adjetiva. Se trata de establecer si la lesividad es un medio de impugnacin o un medio reparador. Alguna minora dentro del mundo doctrinario sostiene que constituye un medio de impugnacin, pues es un acto que busca combatir, contradecir o refutar un acto administrativo, cualquiera sea su ndole, con el objeto de obtener su retiro o modificacin; otros tratadistas, en cambio, consideran que es un medio reparador que busca enmendar o subsanar la lesin que se produjo a los derechos o intereses del Estado. Es a travs de la lesividad que se obtendr la depuracin jurdica del acto administrativo lesivo. A mi criterio, la lesividad es ms reparativa que impugnativa, pues la realizacin de un acto administrativo adverso al Estado debe dar origen a su reparacin, en virtud que al crearse un derecho subjetivo para el administrado, no es suficiente su impugnacin para que se deje sin efecto, sino que tambin el restablecimiento de lo que haya sido afectado por el acto lesivo. Por ello es necesario en todo sistema jurdico, la existencia de ese medio reparativo ante la actuacin lesiva, y a veces hasta ilegal, de la Administracin Pblica. II) Naturaleza Substantiva. Es reconocido que la lesividad es un acto jurdico porque en sus diversos efectos acarrea consecuencias de Derecho, pero no hay unanimidad en cuanto a establecer la naturaleza que en s misma encierra el acto. La escuela espaola dice que es un acto en parte administrativo y en parte jurisdiccional, porque es en el seno de la Administracin Pblica donde se produce el acto lesivo y all donde se efecta la declaracin correspondiente, para posteriormente convertirse en acto jurisdiccional dado su matiz procesal ante el planteamiento del contencioso administrativo. Por su parte, la escuela italiana se inclina a concebirlo como un acto poltico o de gobierno, pues la lesividad tiene una proyeccin de coyuntura poltica basada en la oportunidad y la conveniencia, la cual se manifiesta cuando se toma la decisin

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO159 de declarar lesivo un acto realizado por la Administracin. Por ltimo, la escuela francesa nicamente se limita a indicar que la lesividad es un acto sui gneris al tener una naturaleza muy especial que no se asemeja a ningn otro acto. En lo personal considero que la declaratoria de lesividad, tal como lo establece la doctrina espaola, es un presupuesto procesal o trmite previo para acudir a la va judicial a plantear el proceso contencioso administrativo, y, que tanto la facultad de efectuar la declaratoria de lesividad como el trmite respectivo son discrecionales, dado que esa facultad es un derecho de la Administracin y el procedimiento para efectuarla no est regulado en la legislacin. Por otro lado, la lesividad en s misma es polifactica, pues es un acto jurdico que indiscutiblemente reviste aspectos administrativos y jurisdiccionales, no obstante, no descarto su contenido poltico, pues en nuestro medio la decisin de declarar lesivo o no un acto administrativo es un derecho o una facultad que le corresponde al jefe supremo de la Administracin, que es el Presidente de la Repblica, quien legalmente es el encargado de dirigir la poltica interior y exterior del Estado, incluyndose la declaratoria de lesividad como parte de la poltica interna, toda vez que lo que est en juego son los propios derechos o intereses del Estado. A pesar de que el Derecho moderno propugna la eliminacin del acto poltico por considerarlo inadmisible en un Estado de Derecho, en donde toda la actuacin de la Administracin debe estar sometida a estricto control jurdico, debemos aceptar que en la realidad nacional muchas decisiones estatales son basadas en la oportunidad, la conveniencia y la utilidad, como elementos generales del acto poltico. Es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros quien generalmente decide en forma discrecional si es el tiempo o momento adecuado para efectuar la declaratoria de lesividad, si es apropiado el considerar que existe un acto supuestamente lesivo, y, por ltimo, si es realmente til para los intereses de la colectividad proceder de esa manera, pues dichos intereses son los que debe perseguir el Estado, pues es a la colectividad a quien sirve y a quien se debe. En conclusin, la lesividad es un acto que tiene aspectos jurdicos, administrativos, jurisdiccionales y polticos, por lo que es un acto de carcter mixto, dada su naturaleza, proyeccin y efectos. Clasificacin: Atendiendo al contenido del acto lesivo: Absoluta o Total: Es aquella que tiene lugar cuando el contenido del acto administrativo es considerado en su totalidad adverso para los derechos o intereses del Estado, de tal modo que el acto es declarado completamente lesivo. Relativa o Parcial: Es aquella que tiene lugar cuando se estima que el acto administrativo tiene dos o ms contenidos lesivos al Estado, de tal modo que deviene una declaratoria parcial de lesividad del acto administrativo. Atendiendo al rgano administrativo productor del acto lesivo: Originaria o Directa: Es aquella que tiene lugar cuando la lesividad es iniciada por el mismo rgano administrativo autor del acto administrativo considerado lesivo. Esto da origen a que la lesividad inicie de oficio. Derivativa o Indirecta: Es aquella que tiene lugar cuando la lesividad es iniciada por un rgano administrativo distinto autor del acto administrativo considerado lesivo. Esto da origen a que la lesividad inicie a solicitud de parte. Finalidad de la lesividad: El fin extrnseco de la lesividad administrativa es la emisin del Acuerdo Gubernativo que declare que un acto administrativo causa daos y/o perjuicios al Estado y facultar al Procurador General de la Nacin, para promover el proceso contencioso administrativo en representacin del Estado de Guatemala. El fin intrnseco de la lesividad administrativa es proteger los derechos o intereses del Estado frente a actos administrativos susceptibles de causarle daos y/o perjuicios. Su finalidad es permitir que el Estado asegure el inters pblico. Causas o motivos que originan la lesividad de un acto administrativo: El autor SIFFREDI157, menciona ciertas circunstancias, no del todo absolutas, que pueden originar que en un momento dado se produzca un acto administrativo que nazca lesivo o que se torne as durante el transcurso de sus efectos. Dichas causas o motivos pueden ser: A) En atencin al sujeto autor del acto: 1.- Por dolo del funcionario o empleado pblico autor del acto. Se produce cuando existe intencin de actuar con mala fe, es decir, de daar o perjudicar. Puede ser originada por arbitrariedad, abuso o desviacin de poder (verbigracia: corrupcin). 2.- Por culpa del funcionario o empleado pblico autor del acto. No existe una intencin daosa o perjuiciosa, sino se origina por negligencia (actuar con descuido, omisin o inaplicacin de la ley), imprudencia (actuar sin sensatez o buen juicio en la observancia de la ley) o impericia (actuar con falta de preparacin o de experiencia en el cargo). B) En atencin a factores externos al acto: 1.- Por falta de coordinacin y colaboracin entre los distintos rganos administrativos del Estado. Esto se origina por la inexistencia de una verdadera poltica administrativa clara y organizada, que viene a dar como resultado que el acto producido por un rgano administrativo cause efectos negativos a los derechos o intereses de otros rganos de la Administracin, y por ende al Estado. 2.- Por cuestiones puramente de mrito. La Administracin al momento de efectuar un acto administrativo puede estimarlo oportuno y conveniente para la satisfaccin del bien comn, pero por motivos sobrevinientes al acto, el inters pblico puede variar, de tal modo que al ocurrir el cambio, el acto puede tornarse inoportuno e inconveniente, causando lesiones de diversa ndole al Estado. Esos motivos sobrevinientes pueden presentarse por cambio de las circunstancias materiales y originales que motivaron el acto administrativo, o por cambio de oponin o criterio de la Administracin en la apreciacin que dio origen al

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO160 acto. Con respecto a las causas o motivos que originan la lesividad de un acto administrativo, el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 158, considera que: El Estado es un ente jurdico compuesto por personas individuales, las cuales en ejercicio de su administracin pueden cometer errores, lo que significa violaciones flagrantes a la Constitucin, a las leyes y perjuicio para el patrimonio del Estado, la Administracin tiene que corregir esos errores, y para eso estn los medios legales, por ejemplo, puede revocar sus propias decisiones, pero cuando ya ha pasado un tiempo y ya no existe ninguna otra posibilidad legal por la va de los recursos que podran tener a su alcance los funcionarios para poder rectificar estos actos errneos, dolosos o perjudiciales, entonces no le queda ms remedio que acudir a hacer esa declaratoria de lesividad en una forma oficial... Es de aclarar que, la declaratoria por s misma no puede tener una conclusin definitiva, porque es necesario que el acto lesivo sea considerado, analizado y juzgado por un tribunal competente. La lesividad es nicamente una premisa, un presupuesto procesal, administrativo y especfico, que debe ser dilusidado en los tribunales de justicia... Podran existir motivaciones polticas, sectoriales o como muchas veces ha sucedido, las nuevas administraciones siempre tienen un sentido crtico para con las anteriores, lo que es un vicio en nuestra Administracin histricamente, y con ese nimo revanchista se tratara de poner en tela de juicio todos los actos de la Administracin pasada, sean buenos o malos y acudir a la va de la lesividad. Por eso, para evitar que una misma entidad se constituya en juez y parte, el ordenamiento jurdico ha establecido que sean los tribunales que ejercen jurisdiccin los que puedan establecer que el acto sea lesivo... aunque no es esa la finalidad de la sentencia, la lesividad slo es un presupuesto.... En lo personal estimo que es importante conocer las razones que motivaron el acto lesivo, ya que de ello depende que el acto administrativo adverso a los derechos o intereses del Estado quede sin efecto haciendo valer la revocacin, o bien la anulacin. Qu persigue la lesividad administrativa: la revocacin o la anulacin del acto administrativo? La lesividad, en general, tiene por objeto dejar sin efecto el acto lesivo a los derechos o intereses del Estado. Debe entonces establecerse cmo esa situacin tiene verificativo, puesto que en las definiciones de la lesividad expuestas con antelacin, algunos autores exponen que la lesividad tiene por objeto la revocacin del acto lesivo, mientras que para otros es la anulacin lo que se persigue. La anulacin y la revocacin tienen significados diferentes como fue anotado en captulos anteriores, la anulacin consiste en retirar del mbito jurdico un acto administrativo que carece de los requisitos esenciales o legales para que surta plenos efectos jurdicos, por ejemplo: una resolucin dictada por un rgano que no tenga competencia para emitirla. En tanto que la revocacin consiste en dejar sin efecto un acto administrativo que rene los requisitos de legalidad para que tenga validez, tales como: competencia del rgano, declaracin de voluntad, etc., en pocas palabras, retirar del mundo jurdico un acto administrativo vlido, pero en el caso de que nos ocupa, contrario a los derechos e intereses del Estado. Quienes son partidarios de que la lesividad persigue la revocacin sostienen que el acto administrativo realizado por la Administracin Pblica es perfecto porque rene todos sus elementos esenciales o de legalidad, es eficaz porque es susceptible de producir efectos jurdicos y es vlido porque es conforme con la ley, pero es lesivo a los derechos o intereses del Estado. Jurdicamente el acto es ejecutivo, pero su ejecucin ha implicado efectos nocivos al Estado, por lo que deviene su revocacin. En cambio, los partidarios de que la lesividad persigue la anulacin estiman que el acto administrativo realizado por la Administracin Pblica es imperfecto e invlido por contener vicios o carecer de todos o de algunos de sus elementos esenciales, pero en cierta forma es eficaz, ya que sus efectos han sido desfavorables al Estado, o sea que, es un acto que adems de ser lesivo a los derechos o intereses del Estado es ilegal, lo cual implica su anulacin. Anteriormente, dice GARBER, en el Derecho espaol bastaba que un acto administrativo produjera una lesin patrimonial a los intereses administrativos para que fuere declarado lesivo y poder ser revocado; actualmente, la lesividad ha sufrido una transformacin radical, que obedece al fenmeno de inclusin de la nulidad, la cual es ms capaz de fundamentar el recurso en motivos de legalidad, y no ya de lesin. Los rganos judiciales no pueden atender a criterios de oportunidad administrativa, sino que sus decisiones han de estar sujetas a la ms estricta legalidad. Si el acto declarado lesivo a los intereses pblicos no atenta a ninguna norma legal o constitucional, los tribunales no podrn anularlo; con eventuales lesiones a dichos intereses, pero sin infraccin legal, no podr ser estimada la pretensin deducida en el proceso de lesividad. Por sta razn, la jurisprudencia espaola ha exigido, hoy en da, que la lesividad al hallarse encaminada a destruir la legalidad de anteriores actuaciones administrativas y ser declarada unilateralmente por la Administracin, precisa que sta acredite cumplidamente sus aserciones que la llevaron a tal declaracin, pues a partir del principio de legalidad que, en todo caso, debe informar el actuar administrativo, es necesario demostrar que el mismo qued infringido por manifiesta infraccin de normas jurdicas, repercutiendo ello desfavorablemente en los intereses pblicos. El Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 159, es del criterio que: La lesividad lo que busca es que se declare la nulidad del acto, ya que debe existir violacin a la ley para que se produzca... En los casos prcticos que se han conocido lo que se solicita es la nulidad del acto o resolucin y as lo hemos establecido.... La Administracin Pblica, considero, no puede ni debe revocar o anular un acto por s mismo (de oficio), sino que para ello debe proceder al trmite de la lesividad, dado que todos los actos gozan de las caractersticas de estabilidad y presuncin de legitimidad o validez, por lo que en principio todos los actos, incluyendo los lesivos, son considerados perfectos, vlidos y eficaces, hasta que en juicio no se alegue y pruebe lo contrario, por lo que no pueden ser dejados sin efectos unilateral y arbitrariamente; as mismo, la Administracin no puede dejar sin efecto actos que declaran o reconocen derechos subjetivos a

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO161 favor de terceros, es decir, que no puede contradecir derechos adquiridos a favor de los administrados o actos consentidos por stos, por lo que ya se trate de revocacin o de anulacin, debe acudir a la va jurisdiccional y solicitar a travs del proceso contencioso administrativo que se declare la ineficacia del acto lesivo. Por otro lado, la lesividad en s misma busca la revocacin y no la anulacin del acto, ya que por regla general ese acto administrativo es legal o vlido, pero lesivo, y su retiro del campo jurdico tcnicamente es por la va revocatoria y no por la anulativa, sin embargo, sta ltima puede tener lugar, cuando el acto administrativo aparte de ser lesivo es ilegal o invlido, puesto que es con la anulacin que se procede, segn la doctrina y la tcnica jurdica, a dejar sin efecto un acto viciado. En consecuencia, un acto legal o un acto ilegal pueden ser o no lesivos a los derechos o intereses del Estado, es decir, que no necesariamente se requiere que el acto sea ilegal para ser lesivo. Por eso estimo que dependiendo de la concurrencia de la lesividad con el hecho de la legalidad o ilegalidad del acto, se hace valer la revocacin o bien la anulacin. La ilegalidad manifiesta de un acto no es un factor determinante que indique que una decisin emanada de la Administracin es contraria al inters pblico, pero si puede ser tomado en cuenta en un momento dado para declarar su lesividad, pero eso depende del caso concreto. Por otro lado, tambin debo mencionar que en nuestro medio se utiliza el trmino revocar en vez de anular, ya que el artculo 45 de la Ley de lo Contencioso Administrativo precepta que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo al resolver el proceso a travs de la sentencia respectiva, puede revocar, confirmar o modificar el acto administrativo, por lo que legal y especficamente se excluye la facultad de anular y se hace taxativa la posibilidad de revocar. Lo que puede causar confusin, es el hecho de que el Cdigo Tributario en su artculo 163 dispone que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tambin puede anular la resolucin recurrida, por lo que estimo que eso se refiere cuando el acto administrativo es ilegal al no reunir sus requisitos o elementos legales, tal como ya lo hemos establecido. A quin corresponde declarar la lesividad de un acto administrativo en la administracin pblica centralizada? Los rganos centralizados del Estado son los que en su conjunto integran el Organismo Ejecutivo, el cual ejerce preferentemente la funcin administrativa y donde es el Presidente de la Repblica el que legalmente ejerce la autoridad superior de dicho Organismo del Estado y consecuentemente de la Administracin Pblica, tal como lo establecen el artculo 182 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y los artculos 2, 5, 6 y 7 de la Ley del Organismo Ejecutivo. Por tal razn, de conformidad con el artculo 20 ltimo prrafo de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, la lesividad del acto administrativo se declara mediante ACUERDO GUBERNATIVO que es tenido como una disposicin administrativa emanada del rgano supremo del Organismo Ejecutivo, el cual en nuestro pas, es el que emite el PRESIDENTE DE LA REPBLICA, por consiguiente la lesividad es declarada exclusivamente por este funcionario en CONSEJO DE MINISTROS. A quin corresponde declarar la lesividad de un acto administrativo en la administracin pblica independiente (entidades descentralizadas y autnomas)? En la poca en que fueron emitidas las Leyes de lo Contencioso-Administrativo que preceden a la hoy vigente, no existan los rganos autnomos y descentralizados debido al centralismo administrativo que implicaban las dictaduras y por consiguiente la funcin administrativa era realizada nicamente por las dependencias que integraban exclusivamente el Organismo Ejecutivo. Fue hasta la poca revolucionaria (1944-1954) cuando se atac la centralizacin y se dio impulso a la descentralizacin y autonoma administrativa, a travs de entidades como: la Universidad de San Carlos de Guatemala, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el Banco Nacional Agrario (convertido aos ms tarde en el Banco Nacional de Desarrollo Agrcola, el cual actualmente ha desaparecido y sustituido por el Banco de Desarrollo Rural, Sociedad Annima), el Crdito Hipotecario Nacional, el Banco de Guatemala, entre otras. Ante tal circunstancia las leyes de la materia no disponan nada acerca de la lesividad en las entidades descentralizadas y autnomas. El problema sigue en la actualidad, pues a pesar de que existen las entidades descentralizadas y autnomas dentro de la organizacin administrativa guatemalteca, la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente no determina o establece taxativamente quin es el rgano administrativo encargado de declarar la lesividad en tales entidades. Ante tal laguna o vaco legal existen tres criterios a considerar: A. Es el Presidente de la Repblica el encargado de efectuar la declaratoria de lesividad en las entidades descentralizadas y autnomas: Este criterio se fundamenta en que el artculo 20 ltimo prrafo de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, al preceptuar el trmino administracin, lo utiliza extensivamente, refirindose as a la Administracin Pblica en general, o sea, la que se encuentra integrada en su conjunto por rganos centralizados, descentralizados y autnomos, por lo que la declaratoria de lesividad debe ser hecha, en stas tres clases de rganos administrativos, por quien taxativamente indica el referido precepto, que es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. Tambin el artculo 134 primer prrafo de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala es claro en establecer que las entidades descentralizadas y autnomas actan por delegacin del Estado, por lo que el Presidente de la Repblica al ser el jefe supremo del Estado y mximo superior jerrquico de la Administracin Pblica es el que debe efectuar tal declaracin. Es el Presidente de la Repblica el encargado de dirigir la poltica del Estado, tanto interna como externa, y dadas las consecuencias coyunturales y polticas que acarrea la lesividad, es el Presidente de la Repblica el que debe declarar que un acto de la Administracin Pblica es considerado lesivo para el Estado, ya que esto es parte esencial de la poltica interna del Estado a quien ese funcionario administra y gobierna. B. Es el rgano jerrquico superior de cada entidad descentralizada y autnoma el encargado para efectuar la declaratoria de lesividad: Los que siguen sta postura, exponen que el Presidente de la Repblica se encuentra legalmente facultado para declarar lesivos nicamente los actos administrativos que provengan directamente del Organismo Ejecutivo, es decir, de la Administracin Pblica centralizada, por lo que rechazan rotundamente el hecho de que ste funcionario efecte la declaracin de lesividad en actos administrativos realizados por entidades descentralizadas y autnomas. Ese tipo de rganos

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO162 por el slo hecho de poseer personalidad jurdica propia y de ejercer su competencia de conformidad con sus propias leyes orgnicas, tienen la facultad para tomar sus decisiones por s mismas, entre ellas la de declarar la lesividad de sus mismos actos. En ese sentido, la declaratoria de lesividad hecha por el Presidente de la Repblica viene a contradecir la independencia funcional que debe observarse, especialmente en los rganos que gozan de autonoma. La autonoma no debe ser vulnerada por ningn rgano u organismo del Estado, razn por la cual entidades como el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS), la Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC) y las Municipalidades, no tienen la obligacin de solicitar o recurrir al Organismo Ejecutivo para que declare la lesividad. Cuando sea necesario que los rganos dotados constitucionalmente de autonoma deban declarar la lesividad de sus actos administrativos, deben hacerlo a travs de sus rganos jerrquicamente superiores. De exigirse que se aplique exactamente el artculo 20 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, a todos los casos y a todas las instituciones del Estado, estamos ante una figura de violacin constitucional, puesto que se menoscabara la autonoma que la propia Constitucin les otorga a estas instituciones. Este criterio es el que sigue el autor CALDERN MORALES al expresar en su obra que: La administracin pblica puede tambin plantear el contencioso administrativo en aquellos casos en que una resolucin administrativa lesione los intereses del Estado. En este caso el Estado cuenta con tres aos para declararla, mediante Acuerdo Gubernativo del Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, cuando se trata de rganos centralizados. Si de trata de rganos denominados constitucionalmente autnomos, por resolucin de Concejo Municipal, Consejo Superior Universitario; o de su Junta Directiva u rgano Colegiado, si son rganos descentralizados. Esta declaratoria debe publicarse en el Diario Oficial y a partir de la misma, el rgano administrativo cuenta con tres meses para plantear el contencioso administrativo. En tal virtud, es el rgano superior jerrquico de cada entidad descentralizada o autnoma el que debe declarar que un acto administrativo por ellas realizado debe considerarse lesivo y, por ende, es su propio representante legal el encargado de plantear el proceso contencioso administrativo. C. Las entidades descentralizadas y autnomas no necesitan efectuar la declaratoria de lesividad previo al planteamiento del proceso contencioso administrativo: Hay quienes sostenan el criterio de que las entidades descentralizadas y autnomas podan promover directamente el proceso contencioso administrativo en contra de actos administrativos realizados por cualquier rgano centralizado, descentralizado o autnomo, sin que previamente fuera declarada la lesivadad de aquellos. Dicha postura obedeca a la interpretacin dada durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso-Administrativo, Decreto nmero 1881 del Presidente de la Repblica, la cual en su artculo 9 estableca que: La persona que se crea perjudicada por una resolucin administrativa, tendr derecho de hacer su reclamo ante el Tribunal competente por medio del recurso de lo contencioso-administrativo. La acepcin persona utilizada en la referida norma legal comprenda, segn los seguidores del criterio, las dos clases de personas reconocidas por el Derecho: las individuales y las jurdicas, y como stas a su vez se subdividen en personas jurdicas privadas y personas jurdicas pblicas, las entidades descentralizadas y autnomas al ubicarse en sta ltima clasificacin, bien podan hacer aplicacin ajustada al artculo referido e interponer el contencioso administrativo como cualquier persona afectada sin necesidad de previa declaracin. En cuanto a ste tema de la lesividad, el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo160, considera lo siguiente: Hay una laguna en la ley, si hablamos de las entidades constitucionalmente autnomas, pues en sus propias leyes orgnicas no tienen cubierta esta eventualidad de la declaratoria de lesividad. El artculo 20 de la Ley de lo Contencioso Administrativo hace referencia slo a la Administracin, y esa se encuentra integrada por todo el sector pblico: Ejecutivo, Municipalidades, Universidad de San Carlos de Guatemala, etc., y en su conjunto forman el Estado. Hasta el momento no se ha planteado un problema de ese tipo que necesitara bastante estudio, pues el artculo referido si se interpreta restrictivamente da a entender que se est legislando nicamente a la Administracin centralizada, en donde su jefe nato es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros... Los rganos autnomos son entes con algn grado de independencia, pues de conformidad con el artculo 134 de la Constitucin Poltica, hay una dependencia en cierta forma, aunque sea muy atenuada, de todas las entidades en relacin al Estado, ya que no puede concebirse un Estado dentro de un Estado, y, por lo tanto, tiene que responder a una estructura poltica y administrativa orgnica... En cuanto a la lesividad y las entidades autnomas, por extensin podra analizarse alguna posibilidad que dentro del artculo 20 de la Ley podran involucrarse, aunque sera algo aventurado, la verdad es que no hay respuesta..., sin embargo, un acto de las entidades autnomas al fin y al cabo es un acto administrativo y por virtud del artculo 221 de la Constitucin Poltica, el Tribunal debe velar por la juridicidad de todos los actos, por lo que se puede someter a conocimiento del Tribunal cualquier acto que ellas consideren lesivo... pero ese fundamento no est en el artculo 20 de la Ley, que parece ms que todo orientado a la Administracin central y no da mucho pie para pensar que con ese artculo pueda declararse la lesividad en todas las entidades... Un camino que podra seguir, tericamente, la Municipalidad, por ejemplo, para acoger el artculo 20 de la Ley, es la va de la Presidencia de la Repblica, lo cual no constituye ninguna violacin a la autonoma, pues la ley no dice qu es la autonoma y cules son sus alcances, por lo que una Municipalidad puede declarar la lesividad y que sta sea ratificada por el Presidente de la Repblica para cumplir con un presupuesto formal. El mismo artculo 134 de la Constitucin Poltica especifica que las entidades descentralizadas y autnomas deben coordinar su poltica con la poltica general del Estado y mantener con l una estrecha coordinacin, lo cual constituye una atenuacin a la autonoma absoluta, pues la autonoma no es ilimitada, por lo que debe coordinarse con el Estado para poder presentar la lesividad ante los tribunales...Si la Municipalidad sigue la va del Ejecutivo, la demanda de lesividad debe ser interpuesta por la Procuradura General de la Nacin, pero si no se sigue esa va, tericamente no hay ningn inconveniente en que sea el propio representante legal de la entidad la que interponga la demanda; todo esto necesita un estudio muy profundo, pues la lesividad es slo una va jurdica de escape. En lo personal estimo que en la actualidad el panorama jurdico no se ha tornado del todo claro, lo que es provocado por la insuficiencia que guarda la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente al no disponer en forma taxativa sobre quin es la

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO163 autoridad competente para declarar la lesividad en los rganos descentralizados y autnomos, a pesar de que la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en su artculo 221 establece que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas del Estado. Por eso, siguiendo un criterio mixto o eclctico, soy de la opinin de que es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros el encargado de declarar la lesividad en las entidades centralizadas y descentralizadas, no as en las autnomas. Esto debido a que en la autonoma el grado de independencia funcional y administrativa es mucho mayor que en la descentralizacin, adems de tener un origen constitucional, por lo que si el Presidente de la Repblica realiza la declaracin de lesividad, vendra a producirse una VIOLACIN CONSTITUCIONAL A LA AUTONOMA ADMINISTRATIVA, lo cual es inconcebible en un Moderno Estado de Derecho, donde el aspecto jurdico debe prevalecer sobre el aspecto poltico y la intromisin del Poder Central en la Administracin Pblica autnoma contradice los principios del Derecho Administrativo contemporneo. Por otro lado, estimo que as como las entidades centralizadas, y, en su caso, las descentralizadas, necesitan de la declaratoria de lesividad, tambin las entidades autnomas necesitan efectuarla, en virtud de que al actuar por delegacin estatal, al causarles lesin, automticamente tambin se le causa al Estado, por lo que tal declaratoria se hace necesaria previo a optar a la va jurisdiccional. rganos estatales que intervienen en la lesividad administrativa: rganos de carcter administrativo: 1.1. La Presidencia de la Repblica: Es la suprema autoridad jurdica-administrativa del Organismo Ejecutivo, y, como tal, es la organizacin fundamental del Estado de Constitucional de Derecho y de la Repblica. Su mxima autoridad es el Presidente Constitucional de la Repblica. El origen del cargo de Presidente no puede establecerse en fecha fija; probablemente, igual que la misma Repblica, surgi por oposicin al cargo de rey. En el Estado moderno, el Presidente ejercita la doble calidad o funcin de Jefe de Estado, o sea, cabeza del Estado; y Superior Jerrquico de la Administracin Pblica, o sea, poder legtimo supremo que ejerce en todas los rganos y dependencias del Organismo Ejecutivo. Su base legal se encuentra en los artculos 182 al 189 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y en los artculos 6 y 7 de la Ley del Organismo Ejecutivo. Su intervencin en la lesividad obedece a que es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros al que le corresponde efectuar la declaratoria de lesividad, es decir, el que debe declarar en Acuerdo Gubernativo que un acto administrativo es lesivo para los intereses del Estado, de conformidad con el artculo 20 ltimo prrafo de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente. 1.2. El Consejo de Ministros: El Consejo de Ministros en Guatemala es de creacin constitucional. Se tiene referencia del mismo a partir de 1945. El Consejo por s representa la formacin del gobierno por excelencia y debe verse como una institucin del parlamentarismo adoptada por el presidencialismo. Es un rgano administrativo especial colegiado, integrado por el Presidente de la Repblica, quien lo convoca y preside, el Vicepresidente de la Repblica y los Ministros de Estado, reunidos en sesin, con la finalidad de conocer, analizar y tomar resoluciones sobre las polticas generales del Estado y de todos los asuntos o negocios que puedan ser considerados de importancia nacional. Es importante sealar que tanto la ley constitucional como la ley ordinaria disponen que de las decisiones del Consejo de Ministros son solidariamente responsables los Ministros que hubieren concurrido, salvo aquellos casos que hayan hecho constar su voto adverso, y cuando un Viceministro acta en funcin de Ministro, hace suya la responsabilidad. Su base legal se encuentra en el artculo 195 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y en los artculos 16 y 17 de la Ley del Organismo Ejecutivo. Su importancia es tripartita, ya que es poltica porque representa una cuota de poder; es administrativa porque es representante del Organismo Ejecutivo, lo que le permite coadyuvar en la planificacin, organizacin, direccin y control del gobierno; y jurdica porque da validez a los actos administrativos del Presidente de la Repblica en los casos sealados por la ley. Sus funciones principales son consultivas cuando emite dictmenes a solicitud del Presidente de la Repblica o de algn ministerio, sin que los mismos adquieran carcter obligatorio o vinculante; y son decisorias cuando la Constitucin o las leyes especficamente obligan a tomar decisiones en Consejo de Ministros, verbigracia: la decisin de limitar los derechos constitucionales (Artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala); o bien, la decisin de declarar lesivos a los intereses del Estado determinado acto administrativo (Artculo 20 ltimo prrafo de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente). Cuando el Presidente de la Repblica, como jefe de Estado, toma decisiones relacionadas con asuntos relevantes de gobierno, tanto internos como externos, debe actuar en Consejo de Ministros, dada las consecuencias polticas, administrativas y jurdicas que dichos asuntos implican, tal como sucede con la declaratoria de lesividad de un acto administrativo, en donde la ley requiere como conditio sine qua non la intervencin del Consejo de Ministros. As el artculo 17 literal b de la Ley del Organismo Ejecutivo dispone que es funcin del Consejo de Ministros concurrir con el Presidente de la Repblica a declarar o no la lesividad de los actos y contratos administrativos, para los efectos de la interposicin del recurso (proceso) de lo contencioso administrativo. 1.3. La Secretara General de la Presidencia de la Repblica: Las Secretaras de la Presidencia son rganos que surgen como producto de la necesidad que el Presidente y Vicepresidente de la Repblica cubran algunos aspectos que les son asignados por la Constitucin y las dems leyes. El artculo 202 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece que el Presidente de la Repblica tendr los secretarios que sean necesarios y que las atribuciones de stos sern determinadas por la ley. As mismo dispone que los Secretarios General y Privado de la Presidencia de la Repblica debern reunir los mismos requisitos que se exigen para ser ministro y gozarn de iguales prerrogativas e inmunidades. Por su parte el artculo 8 primer prrafo de la Ley del Organismo Ejecutivo precepta, en cuanto a la naturaleza de las Secretaras de la Presidencia, que son dependencias de apoyo a las funciones del Presidente de la Repblica. De stas normas jurdicas encontramos que existen dos clases de Secretaras de la Presidencia, las

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO164 Secretaras Constitucionales y las Secretaras Ordinarias. Dentro de las primeras se ubican la Secretara General y la Secretara Privada. La Secretara General de la Presidencia de la Repblica es la ms importante de todas ellas y para tal efecto el artculo 9 de la Ley del Organismo Ejecutivo indica que su principal funcin es la de tramitar los asuntos de Gobierno del Despacho del Presidente. Entre sus atribuciones se encuentran: a) Dar fe administrativa de los Acuerdos Gubernativos y dems disposiciones del Presidente de la Repblica suscribindolos; b) Distribuir las consultas tcnicas y legales a los rganos de asesora de la Presidencia; c) Revisar los expedientes que se sometan a conocimiento y aprobacin del Presidente de la Repblica; y d) Velar porque el despacho del Presidente se tramite con la prontitud necesaria. Es as que la responsabilidad ms grande que debe realizar la Secretara General de la Presidencia es la de someter a la aprobacin del Presidente de la Repblica los proyectos y dems documentos que lo requieran, entre ellos la aprobacin de los proyectos de Acuerdos Gubernativos. Por sta razn la Consultora de la Presidencia se encuentra adscrita a la misma, pues es el canal o conducto de la casi totalidad de rganos subordinados y asesores de la Presidencia. Su intervencin en la lesividad radica en que el expediente que contiene los antecedentes del supuesto acto lesivo es enviado a la Secretara referida, con el objeto de que consulte al rgano de asesora de la Presidencia (Cuerpo Consultivo) si existe o no lesividad. Si ste rgano asesor determina que el acto es lesivo para los derechos e intereses del Estado, la Secretara General de la Presidencia lo remite al Presidente de la Repblica para que en Consejo de Ministros efecte la declaratoria de lesividad si as lo estima oportuno y conveniente. 1.4. La Procuradura General de la Nacin: En nuestro medio se origina cuando aun existe la Capitana General, con base a la Constitucin de Bayona de 1808, la cual aplicaba Espaa a las Indias, creando un fiscal o procurador general integrado al Consejo Real, con facultades de asesora jurdica y representante de los intereses de la Corona. Hasta antes de las reformas constitucionales de 1993, el Ministerio Pblico y la Procuradura General de la Nacin formaban una sola institucin, con la separacin se le asign al primero la funcin de fiscala y a la segunda las funciones de consultora y asesora del Estado. De esa cuenta, el artculo 252 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece que la Procuradura General de la Nacin tiene a su cargo la funcin de asesora y consultora de los rganos y entidades estatales; adems dispone que es el Procurador General de la Nacin quien ejerce la REPRESENTACIN DEL ESTADO y es el jefe del referido rgano. Por eso doctrinariamente se la llama El Abogado del Estado. Actualmente su base legal contenida en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto nmero 512 del Congreso de la Repblica, regula el funcionamiento de la Procuradura General de la Nacin con dos secciones: a) La Seccin de Procuradura; y b) La Seccin de Consultora. El referido cuerpo legal indica que la Procuradura es un auxiliar de la Administracin Pblica y que tiene a su cargo las siguientes funciones: 1) Ejercer la personera de la Nacin. Para este efecto comprende las siguientes atribuciones: 1.1) Representar y sostener los derechos de la Nacin en todos los juicios en que fuere parte, de acuerdo con las instrucciones del Ejecutivo, y promover la oportuna ejecucin de la sentencia que se dicte en ellos; 1.2) Intervenir, si as lo dispusiere el Ejecutivo y conforme a las instrucciones de ste, en los negocios en que estuviere interesada la Nacin, formalizar los actos y suscribir contratos que sean necesarios a tal fin; y 1.3) Cumplir los deberes que con relacin a esta materia, sealen otras leyes al Ministerio Pblico o al Procurador General de la Nacin. 2) Representar provisionalmente a los ausentes, menores e incapaces, mientras stos no tengan personero legtimo conforme al Cdigo Civil y dems leyes. 3) Asesorar jurdicamente a la Administracin Pblica en todos los actos en que aqulla consulte. 4) Intervenir en todos los dems negocios que las leyes determinen. En cuanto a la Consultora, es la encargada de asesorar a los Ministerios de Estado y dependencias del Organismo Ejecutivo en todos aquellos asuntos en que, sin tener intervencin obligatoria, se le mande or. Los dictmenes contendrn la opinin del Ministerio Pblico (actualmente Procuradura General de la Nacin), sin ningn pedimento; segn lo establece el artculo 34 de la respectiva Ley Orgnica. Los dictmenes de la Procuradura General de la Nacin, en su funcin consultora y asesora, presentan como caractersticas de fondo las siguientes: 1) No son de carcter vinculante, por lo tanto el rgano que consult puede conformar su resolucin al contenido del dictamen a resolver, o bien aplicar e interpretar la ley en otro sentido; 2) Deben ser razonados y fundamentados en ley; y 3) No pueden contener peticiones, nicamente opiniones jurdicas. Como caractersticas de forma deben de llevar nmero, fecha, la firma del abogado asesor y el visto bueno del Jefe de la Seccin; y debe quedar una copia para el archivo de la Procuradura General de la Nacin. Su intervencin en la lesividad es bipartita, pues en primer lugar, en su calidad de rgano consultor y asesor, la Procuradura General de la Nacin de oficio o a instancia de algn rgano administrativo puede dictaminar si un acto de la Administracin Pblica es lesivo o no para los derechos o intereses del Estado a quien representa; y en segundo lugar, porque en su calidad de representante legal y abogado del Estado (personero de la Nacin), es a quien le corresponde promover el proceso contencioso administrativo de lesividad, previo a ser facultado en Acuerdo Gubernativo por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. rganos de carcter jurisdiccional: 1.5. La Sala del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo: De acuerdo con el artculo 212 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, los tribunales comunes (civiles) conocern de todas las controversias de Derecho Privado en las que el Estado, el municipio o cualquier otra entidad descentralizada o autnoma acte como parte. En cuanto al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo es considerado por la doctrina un rgano jurisdiccional de especial naturaleza, pues se le da el carcter de tribunal administrativo, toda vez que es el que conoce de las controversias de Derecho Pblico-Administrativo. Tiene su base legal en la propia Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, en el artculo 58 literal d de la Ley del Organismo Judicial y en el artculo 221 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Para tal efecto, la norma constitucional establece que su funcin es la de contralor de la juridicidad de la Administracin Pblica y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO165 la Administracin y de las entidades descentralizadas y autnomas del Estado, as como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas. La Corte Suprema de Justicia por virtud del Acuerdo nmero 30-92, de fecha 28 de septiembre de 1992, modific la denominacin del Tribunal de lo Contencioso Administrativo a partir del 13 de noviembre de 1992, denominndole Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la cual conoce de materia administrativa no tributaria. As mismo, se crea la Sala Segunda que conoce de materia tributaria. Ambas Salas forman parte de la JURISDICCIN PRIVATIVA, en virtud de que se substancia un proceso especial basado en leyes especficas: en la Ley de lo Contencioso Administrativo y en el Cdigo Tributario. Tanto la Constitucin Poltica en su artculo 211 y la Ley del Organismo Judicial en su artculo 59 prescriben que en ningn proceso habr ms de dos instancias. Sin embargo, por su especial naturaleza el proceso contencioso administrativo es tramitado por el Tribunal de mrito en nica instancia, tal como lo establecen los artculos 18 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente y 161 del Cdigo Tributario. Su intervencin en la lesividad radica en que es el rgano jurisdiccional competente para conocer a fondo y resolver en definitiva, a travs de una sentencia, si el acto administrativo considerado lesivo debe ser dejado o no sin efecto, y, en su caso, en qu proporcin o medida se dio la lesin, a efecto de proceder a una posible reparacin y dems consecuencias jurdicas. Es importante hacer notar que, segn los pocos tratadistas franceses e italianos que han estudiado la materia, el rgano jurisdiccional que conoce de la lesividad, puede declarar si realmente el acto es lesivo o no, es decir, que puede confirmar la declaratoria efectuada por la Administracin o bien dejarla sin efecto. En nuestro medio, segn el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la funcin del Tribunal estrictamente es declarar la nulidad del acto lesivo y no declarar la bondad o no la bondad de la lesividad, ya que eso ya lo hizo la Administracin, eso ya es una facultad y una responsabilidad del Presidente de la Repblica, por lo tanto, el Tribunal nunca, en ningn caso, puede declarar si la lesividad es buena o es mala, salvo que contenga una violacin muy concreta a la ley. Si la Administracin ha seguido todos los pasos para llegar a la declaracin, su derecho lo ha ejercitado, lo ha ejercido, y el Tribunal no puede en ninguna manera decir que esa declaratoria es ilegal, pues es una facultad propia y exclusiva de la Administracin para rectificar los propios actos administrativos que consideren que han sido violatorios a la ley. El Tribunal no puede prejuzgar la declaratoria pero si el acto en s mismo. A la Administracin no le interesa si se confirma esa declaratoria, sino lo que le interesa es que se anule el acto lesivo, no veo razn de que el Tribunal se pronuncie acerca de la declaracin, slo si es nulo o no el acto y las consecuencias de esa nulidad. 1.6. La Corte Suprema de Justicia: Es el tribunal de justicia de superior jerarqua de la Repblica y el ms alto rgano colegiado de gobierno del Organismo Judicial. La Ley del Organismo Judicial establece que sus funciones abarcan lo propiamente jurisdiccional y lo administrativo. La funcin jurisdiccional corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los dems tribunales, y la funcin administrativa corresponde a la Presidencia del Organismo Judicial y a las dependencias administrativas subordinadas a la misma. De conformidad con el artculo 79 literal a de la Ley del Organismo Judicial, una de las principales atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema de Justicia es el conocer de los recursos de Casacin en los casos que procedan; de all que, su intervencin en la lesividad es excepcional, puesto que slo tiene lugar en caso de que la sentencia proferida por la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo haya sido impugnada por la parte perjudicada por medio del recurso extraordinario de Casacin. En doctrina se le denomina Casacin Per-Saltum, ya que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo al tener la categora de Sala y tramitar el proceso contencioso administrativo en nica instancia, hace improcedente el recurso de apelacin (alzada), por lo que legalmente se salta dicha instancia y cabe nicamente la Casacin, tal como lo establecen los artculos 221 in fine de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y 27 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente. El recurso de Casacin tiene por objeto confirmar, modificar, revocar o anular la sentencia dictada por la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Tramitacin de la lesividad administrativa: Qu camino debe seguir la Administracin Pblica para promover la lesividad de un acto administrativo? Bastar la sola estimacin subjetiva expresada en un dictamen del rgano administrativo autor del acto, del rgano obligado a cumplir con el mismo o de una entidad fiscalizadora? Es necesario iniciar con ese dictamen un procedimiento determinado previo a la promocin del proceso contencioso administrativo? Dentro de nuestro sistema jurdico-administrativo, no existe ley o reglamento alguno que establezca o regule en forma taxativa y precisa el actuar de la Administracin Pblica, ni mucho menos el trmite que debe seguirse en sede administrativa. Esto hace que el procedimiento administrativo se lleve con cierta liberalidad, es decir, que sea discrecional. En cuanto al mbito jurisdiccional, tampoco existe una tramitacin especial para el caso de lesividad, por lo que se aplica el mismo proceso contencioso administrativo que establece la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente. De conformidad con la prctica administrativa guatemalteca, generalmente la lesividad inicia con un dictamen administrativo que culmina con la emisin del Acuerdo Gubernativo que declara la lesividad del acto administrativo, requisito sine qua non para el planteamiento del proceso contencioso administrativo por parte de la Administracin Pblica. Las FASES o ETAPAS que guardan los expedientes administrativos que se han seguido en la prctica, pueden ayudar a definir el trmite administrativo de lesividad que de hecho ha seguido la Administracin Pblica al estimar que un acto es lesivo para los derechos o intereses del Estado, pero advertimos que el mismo puede estar sujeto a variacin por cualquier otro u otros casos prcticos acaecidos. I. Presupuesto fundamental: Un ACTO ADMINISTRATIVO que se estima que causa lesin a los derechos o intereses del Estado, el cual no puede ser dejado sin efecto de oficio por encontrarse firme o consentido, o por haberse agotado la va gubernativa o administrativa.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO166 Ii.- fase administrativa: (Procedimiento administrativo de lesividad) Etapa de conocimiento e iniciacin: La lesividad administrativa puede ser conocida e iniciada de dos maneras o formas: 1. DE OFICIO: Por el rgano administrativo que realiz el acto:

1.1. Si es el mismo rgano administrativo autor del acto el que considera la lesividad, procede a iniciar el trmite respectivo, solicitando un estudio o dictamen de la asesora jurdica adscrita al mismo. 1.2. Dicha asesora jurdica emite el estudio o dictamen, el cual puede ser favorable o desfavorable a la lesividad. 1.3. Si es desfavorable all finaliza el procedimiento, pero si es favorable, el rgano administrativo remite el expediente a la Procuradura General de la Nacin para recabar su opinin. 2. A INSTANCIA: A travs de un rgano administrativo cualquiera, ya sea centralizado, descentralizado o autnomo, generalmente que sea superior jerrquico o que ejerza funciones de supervisin, fiscalizacin o revisin, o bien de un rgano o entidad administrativa obligada a cumplir con el acto administrativo, segn el caso.

2.1. La entidad jerrquicamente superior o entidad supervisora, fiscalizadora o revisora puede ser: La Presidencia de la Repblica, la misma Procuradura General de la Nacin, la Contralora General de Cuentas, la Superintendencia de Bancos, etc. 2.2. La entidad correspondiente emite estudio o dictamen expresando que el acto administrativo de que se trate, causa lesiones al Estado y recomienda (u ordena, segn el caso) que el acto sea dejado sin efecto a travs de la declaratoria de lesividad, y que el propio rgano autor del acto, si as lo estima, pueda seguir los trmites correspondientes. Puede observarse que, generalmente, el procedimiento administrativo de lesividad comienza con un estudio o dictamen cuya conclusin consiste en sealar que determinado acto administrativo es lesivo a los derechos o intereses del Estado. Etapa de la declaratoria de lesividad: Esta etapa tiene lugar cuando la Administracin Pblica a travs del rgano autor del acto (conocimiento de oficio) o por cualquier otro rgano de la misma (conocimiento a instancia de parte), ha llegado a la conclusin de que hay un acto lesivo al Estado, por lo que se remite el expediente a la Procuradura General de la Nacin para que se pronuncie al respecto, a travs de un estudio o dictmen. De all que: 1. La Procuradura General de la Nacin puede aprobar el dictmen que se le somete a su conocimiento o emitir otro, el cual puede ser: a) Desfavorable a la lesividad, por lo que finaliza el procedimiento; o b) Favorable a la lesividad, por lo que la Procuradura General de la Nacin ha respaldado la accin, es decir, ha aprobado el dictmen de la asesora jurdica de la entidad autora o de cualquier otra entidad promotora, segn sea el caso, y recomienda la redaccin del proyecto de Acuerdo Gubernativo. El expediente puede regresar a la entidad que promueve la lesividad para elaborar dicho proyecto, o bien puede ser el caso que sea la propia Procuradura General de la Nacin la que tenga que elaborarlo. Redactado el proyecto, por quien corresponda, el expediente se remite a la Secretara General de la Presidencia, la cual lo traslada al Cuerpo Consultivo de la Presidencia (Asesores Presidenciales), de conformidad a lo establecido en el artculo 9 literales b y c de la Ley del Organismo Ejecutivo, quienes estudiarn y opinarn sobre la procedencia de emitir el Acuerdo Gubernativo solicitado, pudiendo aprobar, desaprobar o modificar el proyecto de Acuerdo Gubernativo. Posteriormente, se remite el expediente a la Presidencia de la Repblica, puesto que es el Presidente Constitucional de la Repblica en Consejo de Ministros el que declara en definitiva la lesividad del acto administrativo al firmar el Acuerdo Gubernativo respectivo, de conformidad con los artculos 183 literal e, 194 literal g y 195 de la Constitucin Poltica de la Repblica; 17 literal b y 27 literal j de la Ley del Organismo Ejecutivo; y 20 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente. El Acuerdo Gubernativo en su primer artculo declara la lesividad del acto administrativo, identificndolo. En su segundo artculo ordena a la Procuradura General de la Nacin que en su calidad de representante legal del Estado promueva el Proceso Contencioso Administrativo correspondiente. La declaratoria de lesividad puede ser parcial o total. Es parcial cuando se refiere a una sola parte del acto administrativo (por ejemplo: una resolucin administrativa que se contraiga a uno o varios puntos de la misma) y ser total cuando se refiera a todo el contenido del acto administrativo (por ejemplo: cuando se afecte ntegramente toda la parte resolutiva de la resolucin administrativa). De all que un acto administrativo puede ser total o parcialmente lesivo a los derechos e intereses del Estado de Guatemala. El Acuerdo Gubernativo debe ser publicado en el Diario Oficial (Diario de Centro Amrica) con el propsito que sirva como comunicacin o notificacin a los interesados, segn lo establezca el mismo Acuerdo. Por ltimo, el expediente puede regresar al rgano que promueve la lesividad, quien lo remite a la Procuradura General de la Nacin con certificacin del Acuerdo Gubernativo para lo que haya lugar.

2. 3.

4.

5.

6. 7.

El trmite descrito se substancia hasta ste punto sin intervencin del administrado, ya que podr enterarse de la lesividad hasta que en el Diario Oficial se publique el Acuerdo Gubernativo, o bien el Tribunal correspondiente le notifique la demanda contencioso administrativa, en donde podr tomar las actitudes que considere necesarias frente a la misma. Iii.- fase jurisdiccional: (proceso contencioso administrativo de lesividad)

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO167 1. Esta fase inicia cuando la Procuradura General de la Nacin, en representacin legal del Estado, plantea el proceso contencioso administrativo en contra del acto declarado lesivo, de conformidad a los artculos 252 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto nmero 512 del Congreso de la Repblica. Con el referido proceso se pretende que jurisdiccionalmente sea dejado sin efecto el acto considerado lesivo, es decir que, ser la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo la que finalmente declare con lugar el proceso y ordene la revocacin o anulacin, segn corresponda, del acto administrativo. As mismo, el fallo jurisdiccional tambin debe pronunciarse acerca de los efectos o consecuencias jurdicas que deben producirse como consecuencia de la lesividad.

2.

Es de observar que, el trmite anterior, como se ha expresado, es efectuado discrecionalmente por la Administracin Pblica, por ello el autor CASTILLO GONZLEZ expresa que, la ausencia de una regulacin formal del procedimiento permite cierta libertad sin un orden previamente establecido. Dos expedientes pueden conducir a la declaratoria de lesividad por caminos diferentes. Se hace necesario un procedimiento debidamente regulado. Este puede limitarse a dos etapas: 1. Peticin de la autoridad interesada o de la que tenga a su cargo la legalidad, acompaando estudios y dictmenes justificativos; y 2. Intervencin de la Procuradura General de la Nacin en la interposicin del proceso contencioso administrativo. El mismo autor citado, indica que la regulacin debe contemplar expresamente lo siguiente: 1. Que la peticin de la autoridad produzca efectos suspensivos provisionales para detener los efectos perjudiciales de la resolucin objetada. 2. Definir las responsabilidades derivadas de la lesividad. La lesividad debe obligar al funcionario emisor del acto lesivo al pago de daos y perjuicios, aunque ya no ocupe el cargo. 3. Trmino para gestionar. La accin de lesividad debe estar sujeta a prescripcin (como est actualmente) en beneficio de la seguridad jurdica inherente a toda resolucin administrativa definitiva firme. 4. Improcedencia de recurso administrativo en contra de la resolucin que revoque la resolucin lesiva o de cualquier otro nuevo trmite, evitando as reabrir la va gubernativa ya agotada. En lo personal comparto lo expuesto por el autor guatemalteco, pues estimo que la tramitacin de la lesividad no debe enmarcarse dentro de la actividad discrecional, sino que debe ser parte de la actividad reglada del Estado, para tal efecto se hace necesario la existencia de una tramitacin debidamente regulada y sistematizada de la lesividad administrativa, pues con ello el principio de legalidad en la Administracin Pblica viene a constituir la base fundamental de un Estado de Derecho Moderno, en donde se le debe dar mayor seguridad y certeza a su rgimen jurdico. Anlisis de los preceptos legales que regulan la lesividad administrativa en nuestro sistema jurdico: En Guatemala, la lesividad administrativa, no obstante su importancia, es regulada con notoria deficiencia por la legislacin, pues est basada nicamente en tres normas legales, que de su lectura no dicen nada acerca de su procedencia y tramitacin. El artculo 20 in fine de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente expresa que: Si el proceso es planteado por la administracin por sus actos o resoluciones, no ser necesario que concurran los requisitos indicados, siempre que el acto o resolucin haya sido declarado lesivo para los intereses del Estado, en Acuerdo Gubernativo emitido por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. Esta declaracin slo podr hacerse dentro de los tres aos siguientes a la fecha de la resolucin o acto que la origine. Anlisis: Del estudio de la norma jurdica anterior cabe mencionar: Esta disposicin legal cuando hace alusin a la administracin apareja la duda de cmo debe entenderse o interpretarse dicho trmino, es decir, si se refiere a la Administracin Pblica del Estado de Guatemala en general (centralizada, descentralizada y autnoma) o si se refiere a la Administracin que se identifica nicamente con el Organismo Ejecutivo. Como fue establecido, no hay duda que es el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros el que decide acerca de la lesividad de los actos de la Administracin centralizada, no existiendo claridad en cuanto a que si es el mismo funcionario el competente para declarar la lesividad en las entidades descentralizadas y autnomas, o bien si es el rgano superior de cada una de ellas el encargado de efectuar dicha declaratoria. Los criterios existentes en torno al tema y mi opinin al respecto ya fueron expuestas con antelacin. Como presupuestos de la lesividad, la norma jurdica dispone que son los actos o resoluciones, lo cual resulta falta de tcnica del legislador, pues se ha establecido que el acto administrativo reviste distintas formas o modos de proyectarse, tales como un acuerdo, una concesin, un contrato, una resolucin administrativa, etc., sta ltima como principal forma del acto administrativo. En ese sentido, al subsumirse la resolucin dentro de la categora del acto, hubiere bastado que la norma prescribiera nicamente el trmino acto administrativo. Se dispone tambin que los actos o resoluciones de la administracin no necesitan de la concurrencia de los requisitos exigidos para el planteamiento del proceso contencioso administrativo, es decir, que se haya causado estado y que se vulnere un derecho del demandante. Esto se debe a que dichos requisitos fueron establecidos para los casos en que sea el administrado el que debe plantear el proceso y no la misma Administracin, pues en dicho caso, el nico requisito que debe cumplirse es que se declare de lesividad en Acuerdo Gubernativo. En cuanto al plazo que tiene la Administracin para efectuar la declaracin de lesividad, la primera Ley de lo ContenciosoAdministrativo, en su artculo 3, dispona que eran cinco aos contados desde la fecha en que se profiri la resolucin de que se trate. La norma actual, en cambio, es clara en preceptuar que debe hacerse dentro de los tres aos siguientes a la fecha de la resolucin o acto que la origine, o sea que, el plazo fue reducido en dos aos. El plazo establecido por la Ley vigente, viene a coincidir con el plazo que estableca la segunda Ley de lo Contencioso-Administrativo, Decreto nmero 1881 del Presidente de la Repblica, que en su artculo 18, tambin recoga el plazo de tres aos para realizar la declaratoria, con la nica diferencia de que era mucho ms clara en considerar que si no se haca, se tendra por prescrita la accin para reclamar. La norma vigente no menciona taxativamente el trmino prescripcin, lo cual viene a surgir la duda de que si actualmente as debe entenderse o no. En lo personal creo que si podemos hablar de prescripcin, pues viene a extinguir el derecho que tiene el Estado para declarar que un acto emanado de s mismo le

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO168 causa lesin. El artculo 23 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente dice que: El plazo para el planteamiento del proceso contencioso administrativo es de tres meses contados a partir de la ltima notificacin de la resolucin que concluy el procedimiento administrativo, del vencimiento del plazo en que la administracin debi resolver en definitiva o de la fecha de publicacin del Acuerdo Gubernativo que declar lesivo el acto o resolucin, en su caso. Anlisis: Del estudio de la norma jurdica anterior cabe mencionar: Es correcto el criterio sustentado por la norma en el sentido que el plazo para la interposicin del proceso referido inicie a correr a partir de la fecha de publicacin del Acuerdo Gubernativo que contiene la declaratoria de lesividad, pues la derogada Ley de lo Contencioso-Administrativo, Decreto nmero 1881 del Presidente de la Repblica, estableca en su artculo 18 segundo prrafo que el plazo que tena la Administracin para utilizar el recurso (proceso) contenciosoadministrativo era el mismo plazo, pero contados desde el da siguiente al que se declare, por quien corresponda, lesiva para los intereses del Estado la resolucin impugnada, lo que equivala al da siguiente en que el Presidente de la Repblica emita el Acuerdo Gubernativo correspondiente. La norma vigente viene a dar mayor seguridad jurdica en cuanto al inicio del plazo para la interposicin del proceso. Por ltimo, el artculo 17 de la Ley del Organismo Ejecutivo precepta que: Adems de las que le asigna la Constitucin Poltica y la ley, el Consejo de Ministros tiene las funciones siguientes: ... b) Concurrir con el Presidente de la Repblica a declarar o no la lesividad de los actos o contratos administrativos, para los efectos de la interposicin del recurso de lo contencioso administrativo. Lo expresado por la norma legal viene a complementar lo que dispone el artculo 20 in fine de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, en el sentido de que es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros en la declaratoria de lesividad. La norma tambin menciona los trminos actos o contratos administrativos, lo que origina la falta de tcnica ya indicada, sin embargo, es de recordar que el acto administrativo es unilateral, al ser la declaracin de voluntad de la Administracin Pblica, en cambio, el contrato administrativo es considerado un acto administrativo bilateral, pues tambin concurre la voluntad de otra persona para su perfeccionamiento, quizs por eso la norma jurdica los concibe como dos figuras jurdicas distintas. De las anteriores disposiciones legales se evidencia el problema jurdico que pretendo dar a conocer en el presente trabajo de tesis, o sea, la falta de una regulacin especfica y sistematizada de la tramitacin de la lesividad, especialmente de su procedimiento administrativo. Esto viene a producir un clima de inseguridad jurdica en el sistema administrativo, pues ante la ausencia de legalidad y el abuso de la discrecionalidad puede causarse arbitrariedad o desviacin de poder por parte de la autoridad. Por eso, debe existir una codificacin del Derecho Administrativo guatemalteco, en lo que respecta a una Ley de Procedimientos Administrativos o un Cdigo Procesal Administrativo que incluya en su regulacin el trmite que debe seguir la Administracin Pblica en los casos de lesividad y convertirse as en una actividad plenamente reglada. El proceso contencioso administrativo de lesividad: El proceso contencioso administrativo constituye una figura autntica y exclusivamente procesal y no administrativa, el cual ha sido olvidado, pues casi siempre los procesalistas han poralizado su atencin a los procesos de la llamada jurisdiccin ordinaria, la inmensa produccin procesalista de los ltimos tiempos se ha ceido al estudio de los procesos civil y penal. El Derecho Procesal Administrativo cuenta relativamente con menos tiempo de vida frente a la existencia ms que antigua del proceso civil, por ello para el procesalista de hoy, el campo del proceso civil est ms que abonado y trabajado por sus predecesores, el proceso administrativo, por el contrario, resulta confuso y poco tentador, lo que justifica que la mayora de tratados, textos y tesis universitarias de carcter procesal lo sean de temas de Derecho Procesal Civil, o bien de Derecho Procesal Penal, ste ltimo dada la vigencia Cdigo Procesal Penal que introdujo varios cambios en el sistema jurdico-penal guatemalteco. El presente captulo no persigue, claro es, llenar el vaco que se nota en el Derecho Guatemalteco acerca del Derecho Procesal Administrativo, ni se trata por consiguiente de una investigacin a la que pudiera asignarse esa denominacin; se reduce a una modalidad muy concreta y original del Derecho Administrativo y del Derecho Procesal Administrativo, al hecho de que un acto administrativo es declarado lesivo a los derechos o intereses del Estado, por lo que para ser dejado sin efecto, la propia Administracin Pblica debe entablar un proceso administrativo para que sea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo la que determine finalmente la lesividad del acto. De esa cuenta tenemos un Proceso Contencioso Administrativo de Lesividad que es una institucin jurdica que proyecta el equilibrio entre lo administrativo y lo procesal. El proceso contencioso administrativo de lesividad: El proceso de lesividad como proceso administrativo especial: El proceso contencioso administrativo supone siempre la impugnacin jurisdiccional de un acto administrativo. Ahora bien, ordinariamente, la impugnacin del acto administrativo parte del particular, es decir, que es el administrado el que entabla o promueve el proceso administrativo; a ste tipo de proceso se le puede denominar: Proceso Administrativo Ordinario, General o Comn. Frente al proceso administrativo ordinario, GUASP seala, la existencia de procesos administrativos especiales, especialidad que deriva de las pretensiones deducidas, verbigracia: el proceso financiero, fiscal o tributario. Partiendo de esa misma concepcin, el tratadista espaol GUAITA considera que un claro proceso administrativo especial lo constituye el proceso de lesividad dentro del Derecho Procesal Administrativo, debido a la posicin de las partes frente al proceso administrativo ordinario, pues en aqul la Administracin es la demandante y en ste es la demandada, lo cual viene a suponer cambios importantsimos en cuanto a los plazos, los presupuestos procesales, la legitimacin, procedimientos, etc.. Todo eso

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO169 presupone que no slo estn facultados para promover el proceso administrativo los particulares, sino tambin la Administracin en cualquiera de sus grados o esferas. No obstante, tambin hay autores espaoles, como GARBER 161 que no consideran el proceso de lesividad como un proceso especial, sino como un proceso necesario para eliminar los actos que la Administracin no puede anular por s misma o a instancia del administrado. Conviene hacer alusin que para el Derecho espaol el verdadero proceso de lesividad es el que promueve una entidad pblica en contra de un acto administrativo producido por ella misma y no por otra autoridad administrativa distinta. Por eso el autor GUAITA162 cita como ejemplo el proceso promovido por una Municipalidad impugnando un acto de un Ministerio de Estado, en donde se tiene un grado de la Administracin en litigio con otro grado de la misma, pero ste proceso administrativo promovido por una esfera frente a otra corresponde al proceso administrativo ordinario, del que slo le separan algunos puntos no fundamentales del procedimiento y que no consienten hacer de sta figura un proceso especial. El hecho de que la ley le conceda la facultad de iniciar procesos administrativos a los distintos grados de la Administracin, no significa necesariamente que exista un proceso de lesividad. Para que exista un proceso administrativo especial, la iniciativa debe corresponder a una persona jurdica administrativa cuya demanda se dirige, no contra un acto de otro sujeto administrativo sino contra un acto realizado por aquel mismo sujeto, por lo en el proceso de lesividad, el acto impugnado procede del mismo demandante. En nuestro Derecho un resabio del Derecho espaol lo constituye el artculo 131 del Cdigo Municipal que dispone que: La municipalidad podr interponer recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de los ministerios de Estado, entidades autnomas y descentralizadas, direcciones generales y dems dependencias pblicas, en los mismos casos en que, conforme a la ley, pueden hacerlo los particulares. Estos casos, segn el artculo 20 de la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, son que se haya causado estado y que se haya vulnerado un derecho del demandante reconocido por ley, reglamento o resolucin anterior. En ese sentido, cuando una Municipalidad es perjudicada por un acto administrativo realizado por otro rgano de la Administracin, no necesita declarar previamente la lesividad del mismo, sino que puede plantear directamente el proceso contencioso administrativo, lo cual significa que legalmente no constituye un verdadero proceso de lesividad sino un proceso administrativo comn. Ello tambin explica el por qu algunos consideran que las entidades autnomas no necesitan efectuar la declaratoria de lesividad como requisito previo al planteamiento del contencioso administrativo; no obstante, estimo que ya por el simple hecho de que la Administracin en cualquiera de sus grados o esferas (centralizada, descentralizada o autnoma) interponga sta clase de proceso en contra de un acto emanado de cualquier tipo y grado de rgano administrativo, ya estamos frente a un proceso administrativo especial de lesividad, toda vez que rompe el esquema general de que es el administrado el sujeto activo del proceso contencioso administrativo. 1) DEFINICIN: Para el autor espaol GUAITA al proceso de lesividad se le define como: El proceso administrativo especial promovido por un sujeto jurdico-administrativo, en demanda de que se revoque un acto administrativo anterior de aqul mismo sujeto pblico.163 A mi criterio ese acto administrativo puede ser emanado de ese mismo sujeto administrativo o bien haber sido realizado por otro sujeto pblico, por ello, propongo como definicin del proceso de lesividad la siguiente: Es el proceso administrativo planteado ante tribunal competente por un rgano administrativo de cualquier naturaleza, que tiene por objeto impugnar un acto administrativo que es adverso a los derechos o intereses pblicos que representa y el cual ha sido realizado por l mismo o por cualquier otro rgano de la Administracin, con el objeto de que sea dejado sin efecto y se proceda a la restauracin de los daos y/o perjuicios causados. 2) LAS PARTES: Como en todo proceso, hay en el de lesividad dos partes necesarias: actor o demandante y demandado. El analizar la intervencin y legitimidad de cada una de ellas nos servir para entender mejor el proceso contencioso administrativo de lesividad. A) EL ACTOR O DEMANDANTE: 1. Quin asume el papel de actor o demandante?

En el proceso contencioso administrativo de lesividad el papel de actor o demandante lo asume siempre la Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o esferas: centralizada, descentralizada o autnoma, al contrario de lo que ocurre en el proceso contencioso administrativo ordinario, en el que la Administracin Pblica figura como demandada. 2. Causas de legitimacin del actor o demandante:

2.1.- el derecho vulnerado (subjetivo u objetivo). La doctrina proclama la existencia de varios tipos de proceso contencioso administrativo, tal como lo expresamos en su oportunidad, sin embargo, destacan fundamentalmente: el subjetivo y el objetivo. La diferencia radica, como seala el autor GUASP 164, en las causas de legitimacin para plantear el proceso administrativo; en el primer tipo, se requiere la existencia de un derecho subjetivo que se estima vulnerado por un acto

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO170 administrativo; en el segundo, el ordenamiento jurdico, menos exigente, considera legitimado a todo aquel que ostente un inters; en ste caso, se dice, no hay un derecho subjetivo vulnerado, pero s existe en cambio una vulneracin del derecho objetivo, originada por la incompetencia con que se dict el acto, vicio de forma, violacin de ley o desviacin de poder. De esto cabe preguntarse el proceso de lesividad pertenece al llamado contencioso-subjetivo o al contencioso-objetivo?, o ms exactamente, se exige siempre a la Administracin demandante como causa de legitimacin el que ostente un derecho subjetivo vulnerado, o bastar con que el acto que se trata de impugnar vulnere un derecho objetivo? Existe unanimidad en la doctrina de que el proceso de lesividad procede cuando existe vulneracin de un derecho subjetivo a favor de la Administracin, es decir, que se est lesionando alguna de las facultades que le corresponden y que no puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurdicas que las normas legales le reconocen. Los derechos pblicos de la Administracin estn constituidos esencialmente por un poder de exigir una prestacin, la cual va encaminada a dar satisfaccin a las necesidades colectivas, pues su obligacin fundamental es velar por el bien comn. Ahora bien, puede existir un proceso de lesividad autnticamente objetivo, siendo suficiente que la Administracin alegue y pruebe la vulneracin o infraccin de la norma. La legitimacin activa en el proceso de lesividad no estriba forzosamente en la existencia de un derecho subjetivo, sino en la de un inters que se protege de manera indirecta. Naturalmente que teniendo el derecho subjetivo por soporte un inters muy cualificado, no ser obstculo para que la Administracin pueda plantear el proceso de lesividad, al contrario, podr entablarlo con mayor motivo, pero ello no es necesario; le basta a la Administracin para ser demandante el haberse lesionado un inters aunque no alcance ste el rango de derecho subjetivo. As por ejemplo, la Administracin tiene un derecho subjetivo pblico a la prestacin del servicio por parte de sus funcionarios, si exime a un funcionario del deber correlativo, evidentemente la Administracin habr vulnerado su propio derecho subjetivo a exigir tal prestacin; por el contrario, un Ministerio de Estado adopta un acuerdo ministerial sin la competencia requerida por la ley, le facultar luego para declararlo lesivo e impugnarlo jurisdiccionalmente, pero no cabe decir en ste caso, que el Ministerio de Estado tena un derecho subjetivo ejercitable frente a alguien, a adoptar el acuerdo con arreglo a los requisitos legales. Aqu no hay derecho subjetivo vulnerado; hay simplemente violacin formal de la norma, una de las causas tpicas que originan la legitimacin en el proceso objetivo. En definitiva, que a la Administracin demandante no se le exige la alegacin de un derecho subjetivo vulnerado sino que le bastar alegar como causa de legitimacin la violacin del Derecho objetivo: violacin de la ley, incompetencia, vicio de forma o desviacin de poder. Los pocos textos doctrinarios que hablan de la lesividad, e incluso las legislaciones, parecen aludir ms al proceso subjetivo, utilizando trminos como: lesin de derechos; derechos del Estado; derechos de la Administracin; derechos de la colectividad; vulneracin de un derecho pblico; vulneracin de derechos subjetivos de la Administracin; un derecho administrativo vulnerado a favor de la Administracin; lesin de derecho de carcter administrativo; o derecho de carcter administrativo preexistente a favor de la Administracin. Los derechos subjetivos se violan, se vulneran, se desconocen, en cambio, en el proceso objetivo se infringe la norma, por lo que se utilizan los siguientes trminos: vulneracin de la norma; infraccin a las disposiciones administrativas; actos administrativos contrarios a la ley; actos contrarios a la legalidad; ilegalidad de los actos o quebrantamiento de la norma. La doctrina espaola, nos dice GUAITA165, no discute que la facultad de declarar lesivos sus actos anteriores e impugnarlos jurisdiccionalmente, sea un derecho subjetivo (facultad) de la Administracin, sino que sencillamente, que con el ejercicio de tal derecho, no siempre se protegen y defienden derechos subjetivos, sino que la mayor parte de las veces, se trata tan slo de restaurar el imperio de la norma vulnerada por la propia Administracin. Por eso el proceso de lesividad puede ser subjetivo y objetivo, en el primero el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene plena jurisdiccin y como tal no slo revoca el acto administrativo impugnado, sino que, adems, declara el derecho que se haba vulnerado sustituyendo un acto incorrecto por otro correcto, es decir que no solamente el Tribunal dice que aquel acto era lesivo y estaba mal, sino que, subrogndose en lugar de la Administracin, dice qu acto es el que debi haberse dictado; por el contrario, en el proceso objetivo o de anulacin la labor del Tribunal es ms modesta, como no hay derecho subjetivo vulnerado, no podr declararlo el Tribunal, y habr de limitarse, si la pretensin es fundada, a anular el acto administrativo respectivo como no ajustado a la norma. 2.2.- la lesin conjunta de derechos e intereses: Algunos autores estiman acertada la doctrina de que para la procedencia del proceso de lesividad debe existir la concurrencia de dos clases de lesiones: la de derecho y la de inters. La primera se refiere a una lesin del orden jurdico, o sea a la violacin de la ley; la segunda, por el contrario, se refiere a una lesin de orden econmico, generalmente. Para otros autores, vulnerada la norma, haya o no lesin de los intereses econmicos de la Administracin, sta puede acudir con xito al proceso de lesividad; puesto que los actos administrativos realizados en oposicin a la norma jurdica, aunque no vulneren los intereses patrimoniales de la Administracin, deban ser nulos por ir contra lo dispuesto en la ley. Al parecer tiende a prevalecer la primera postura, en donde se afirma que toda demanda de lesividad supone que el acto administrativo lleve dos lesiones, una jurdica (lesin del Derecho objetivo o de un derecho subjetivo de la Administracin), y una econmica (lesin de los intereses de la Administracin); por lo tanto, ni legitima a la Administracin demandante la sola lesin de Derecho que origin el acto impugnado ni mucho menos basta para esa legitimacin el que la Administracin haya sufrido tan slo un dao patrimonial, un dao en sus intereses econmicos. 2.3.- la lesin de intereses: Importa establecer que debe entenderse por intereses de la Administracin; la doctrina al hablar de intereses menciona que nicamente pueden ser jurdicos y econmicos. Los primeros pueden parecer los ms importantes, puesto que no hay nada ms importante como restablecer el imperio de Derecho, sin embargo, es claro que stos intereses no pueden ser exclusivamente jurdicos, pues de ser ello as, su lesin vendra ya incluida en la lesin de derecho, a la cual ya hicimos alusin; por lo tanto, si aparte de la lesin de derecho, se exigiere la lesin de intereses, es indudable que stos intereses no pueden ser jurdicos.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO171 Cuando un rgano de la Administracin realiza un acto violando la ley, estamos frente a un acto ilegal, por lo que bien podra pensarse que el Estado, que tiene como una de sus atribuciones velar por el cumplimiento de la ley, estime que por ste simple hecho, se est contraviniendo el inters jurdico, y, en consecuencia, se le causa lesin, pues que mayor inters del Estado de guardar y proteger la legalidad. Este razonamiento aunque es lgico, no es del todo vlido, pues la mayora de autores estiman que cuando se viola la ley debe hablarse ms que todo de lesin al derecho objetivo, que de lesin al inters jurdico; aunque, no hay quienes expresen todo lo contrario. Lo que si debe afirmarse con exactitud es que derecho e inters no son conceptos opuestos ni incompatibles, pues todo derecho supone un inters, si bien no puede decirse lo mismo de la proposicin contraria, ya que existen intereses cuya lesin no supone lesin de derecho. Por ello, la doctrina estima que existen varios tipos de intereses, entre ellos se encuentran: 1) Intereses jurdicos con contenido econmico, llamados tambin, intereses jurdico-econmicos o intereses econmicos protegidos jurdicamente, por ejemplo, el inters que tiene la Administracin en que el concesionario de una mina satisfaga el canon de explotacin que se estipul en la respectiva concesin. Este caso de inters goza de proteccin jurdica y supone derechos subjetivos. 2) Intereses jurdicos sin contenido econmico, por ejemplo, el inters que tiene la Administracin en que se observen las normas de procedimiento que preceden a los actos administrativos. Este caso de inters goza de proteccin jurdica y supone Derecho objetivo. 3) Intereses meramente econmicos, sin proteccin jurdica, cuya no satisfaccin no supone medio jurdico alguno para conseguirle, por ejemplo, el inters que tiene la Administracin de que en una subasta se produzcan las licitaciones ms favorables econmicamente para ella. Este caso de inters no dispone la Administracin de proteccin jurdica porque no supone ningn inters jurdico. 4) Intereses no jurdicos ni econmicos, sino de otro orden, por ejemplo, el inters que tiene la Administracin en que se eleve el nivel cultural del pas. Este caso de inters tampoco goza de la proteccin de la norma porque no supone inters jurdico. De todo esto, puede afirmarse que el inters jurdico es aquel para cuya proteccin disponemos del ordenamiento jurdico, tenga o no repercusiones econmicas en un patrimonio; pero que exclusivamente en lo que se refiere al proceso de lesividad, existe lesin de derechos y lesin de intereses y cuando se habla de stos, se refiere a una lesin econmica, real o patrimonial. 2.4.- la lesin en el derecho administrativo guatemalteco: La Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto nmero 119-96 del Congreso de la Repblica, precepta en el artculo 20 in fine que: Si el proceso es planteado por la administracin por sus actos o resoluciones, no ser necesario que concurran los requisitos indicados, siempre que el acto o resolucin haya sido declarado lesivo para los INTERESES del Estado, en Acuerdo Gubernativo emitido por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros.... Puede observarse que la norma nicamente hace referencia a los intereses y no as a los derechos del Estado, lo cual rie con todo lo expuesto por la doctrina, e incluso con otras legislaciones, en que la lesin puede darse, tanto a los intereses como a los derechos del Estado. As mismo, tampoco establece qu tipo o clase de intereses son los que deben resultar afectados. En nuestro medio, creo que, en primer lugar, el proceso contencioso administrativo de lesividad puede tener su origen en una lesin de derechos, aunque la ley no lo disponga taxativamente, la lesividad puede consistir en la alegacin de un derecho subjetivo vulnerado de la Administracin Pblica (proceso subjetivo), o bien, en la violacin o infraccin de la norma (proceso objetivo). En el proceso subjetivo, aunque la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente, exige la vulneracin de un derecho nicamente cuando es el administrado el que promueve el proceso contencioso administrativo y no as cuando se trate de la Administracin por sus propios actos, no implica que no exista en un momento dado lesin de derechos pblicos. En el proceso objetivo, la violacin al ordenamiento jurdico-objetivo que enmarca una ilegalidad, no es suficente por s sola para que proceda la lesividad, sino que tambin, necesariamente, debe producirse una lesin al Estado, o sea que, el acto aparte de ser ilegal debe ser lesivo, y, de ello depende que el acto sea revocado o anulado, segn las circunstancias. En segundo lugar, opino que la lesin que puede darse en los intereses del Estado, son generalmente de tipo econmico, pues lo que se le causa al Estado la mayor parte de la veces son daos y/o perjuicios de carcter patrimonial (sta diagonal se debe a que no necesariamente un dao puede originar un perjuicio, ambos pueden originarse independientemente del otro). La doctrina civilista es la que mejor concibe los conceptos de dao y de perjuicio, expresando que dao (damnum), es el menoscabo patrimonial, y, perjuicio (lucrum cessan), es la ganancia lcita que se deja de percibir; as lo recoge nuestro Cdigo Civil, Decreto-Ley 106, en su artculo 1434 al establecer que: Los daos, que consisten en las prdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lcitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse. No obstante, aunque muchos conceptos del Derecho comn son utilizados supletoriamente en el Derecho Administrativo, el concepto de dao en materia administrativa es mucho ms amplio, por lo que no se limita nicamente al orden econmico o patrimonial, sino que puede ser de otra naturaleza. As el inters afectado debe ser siempre un INTERS PBLICO, que a su vez puede ser econmico, jurdico, poltico o de cualquier otra ndole. En tercero y ltimo lugar, pienso que no es necesario que para que la Administracin haga valer la lesividad deba de concurrir una doble lesin: la de derecho y la de inters. Nuestra legislacin, como ya fue apuntado, slo requiere la lesin de inters sin especificar su tipo, basta que sea un inters pblico, por lo que en un caso concreto pueden concurrir ambos tipos de lesin, o bien slo una de ellas, pues consiste en la habilidad de la Administracin Pblica en argumentar y probar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que existi una lesin al Estado, independientemente de que se trate de derecho o de inters. Para el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 166,
166

Entrevista realizada con fecha 11 de junio de 2001.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO172 en cuanto a la clase de intereses que pueden afectarse con la lesividad, opina que: Normalmente son intereses econmicos, ya que por lo menos en la experiencia que hemos tenido se han afectado los bienes patrimoniales del Estado... Ahora, en cuanto a los intereses polticos, esos nunca surgen, nunca se ven, nunca se notan, puede ser que conjuntamente con los intereses econmicos estn motivaciones polticas, pero el planteamiento estrictamente jurdico tiene que ser por motivaciones econmicas... Para que pueda entrar en accin la actividad jurisdiccional es necesario que el planteamiento se haga por violaciones de la Administracin en relacin con lesiones al patrimonio pblico. 2.5.- efectividad de la lesin: La ndole misma del proceso administrativo de lesividad hace preciso que la Administracin pruebe de modo muy cumplido, que, efectivamente, el acto impugnado ha lesionado sus derechos o intereses, es decir, se produjo un dao real y efectivo. El acto administrativo impugnado no puede consistir en una simple amenaza de lesin a los derechos o intereses de la Administracin, sino que ha de haberse producido ya actualmente esa lesin, como se le exige tambin al administrado demandante en el proceso administrativo ordinario. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe observar que la Administracin Pblica alegue y pruebe la lesin que invoca, as por ejemplo, si alega lesin a sus intereses patrimoniales, debe probar los daos y/o perjuicios que se causaron. No basta alegar una presuncin o supuesto de lesin, pues la lesin ha de ser palmaria, evidente, cierta y no dudosa. B) El demandado: Mientras en el proceso contencioso administrativo ordinario es siempre demandada la Administracin, en el proceso contencioso administrativo de lesividad, por el contrario, no se ha determinado con la debida claridad la figura del demandado. La doctrina se pregunta: Quin est legitimado en el proceso de lesividad para asumir el papel de demandado? La Administracin Pblica o la Procuradura General de la Nacin, la persona que realiz el acto impugnado, un administrado cualquiera, un administrado concreto y determinado? La administracin pblica o la procuradura general de la nacin? El autor MIGUEL Y ROMERO 167 dice, hablando de la figura objeto de nuestro estudio, que a primera vista parece ilgico que el Estado pueda demandarse as mismo; no obstante, en cuanto a la doctrina Administracin demandante-demandada, no faltan autores que mantienen esa posicin, e incluso quienes establezcan que la demanda haya de dirigirse frente a la Administracin y que se emplace al Fiscal (Procurador) para contestarla. Esta tesis no es ilgica sino que es procesalmente absurda. En toda relacin jurdica procesal como base y ncleo del proceso, es evidente que requiere la existencia, distinta de demandante y demandado. Es imposible imaginar la demanda contra s mismo y, por lo tanto, si el proceso de lesividad, por definicin, nos presenta siempre a la Administracin como demandante, no podr ser ella la demandada. Tampoco en el proceso de lesividad, la Procuradura General de la Nacin puede colocarse enfrente de la Administracin, de la que es su abogado y representante legal ante los tribunales de justicia. La Procuradura, o acta de parte de la Administracin o no acta, y sera absurdo pensar que tuviera que defender la subsistencia de un acto administrativo cuando es precisamente la Administracin quien la impugna y pide su renovacin. Categricamente, en el proceso contencioso administrativo de lesividad nunca puede ser demandada la Administracin por la sencilla razn de que es la demandante, ni tampoco la Procuradura General de la Nacin, quien no es, al fin y al cabo, sino su representante en los tribunales, especficamente en el Contencioso Administrativo. Slo hay un caso, en el que el demandante sea la Procuradura General de la Nacin, y es cuando el proceso contencioso administrativo lo entabla un rgano autnomo (verbigracia: una Municipalidad), a travs de su propio representante legal, y el favorecido por el acto impugnado es el Estado, entonces s es la Procuradura emplazada para contestar la demanda porque es el representante legal de la Administracin centralizada. LAS PERSONAS QUE REALIZARON EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO? Esta posibilidad es rechazada y tachada de errnea por la doctrina, pues sin necesidad de traer aqu a colacin la teora de los rganos de las personas colectivas, basta pensar que tienen tal carcter quienes realizan actos administrativos; stos actos no son imputables a las personas fsicas que actan de soporte de los rganos, es decir a los funcionarios o empleados pblicos, sino al sujeto colectivo (entidad administrativa) que representan, y por lo tanto, no pueden ser ellos los demandados en el proceso de lesividad. El rgano, en cuanto tal, no es sujeto de derechos y obligaciones, sino elemento y parte del sujeto colectivo al que son imputables los actos de aqul, por lo que, si no tiene a ste respecto relevancia jurdica, mal podr ser demandado. Si aceptamos la idea de que son a los funcionarios o empleados pblicos, como titulares de la entidad administrativa, los que deben ser demandados, en el proceso contencioso administrativo ordinario, el administrado tendra que ejercer su accin en contra de ellos y no contra la entidad pblica, a la cual se le considera autora jurdica del acto impugnado. As, la persona que realiz materialmente el acto administrativo, acta en nombre y representacin del sujeto colectivo, a quien le son imputables los actos de aqul, y ni uno ni otro pueden ser demandados en el proceso de lesividad. Recordemos que la entidad administrativa autora del acto no puede ser la demandada, porque eso implica que la Administracin Pblica se demande a s misma. Otra cosa distinta es que el acto impugnado en el proceso de lesividad pueda ser origen de responsabilidad para las personas fsicas que lo realizaron, es decir, para los funcionarios o empleados pblicos (soporte de los rganos) que produjeron materialmente el acto lesivo, quienes efectivamente vendran a ser demandados, pero no en un proceso de lesividad, sino en un proceso civil o en un proceso penal. Para tales efectos, la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece lo siguiente: El artculo 154 primer prrafo dice que: Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO173 su conducta oficial, sujetos a la ley y jams superiores a ella; El artculo 155 dispone que: Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institucin estatal a quien sirva, ser solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados pblicos, podr deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripcin, cuyo trmino ser de veinte aos. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo sealado por la ley para la prescripcin de la pena. Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrn reclamar al Estado, indemnizacin por daos o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles. En igual forma, la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Pblicos, Decreto nmero 8-97 del Congreso de la Repblica, regula lo siguiente: El artculo 18 in fine precepta que: Todo empleado o funcionario pblico ser responsable conforme a las leyes, por las infracciones u omisiones en que incurra en el desempeo de su cargo. El artculo 30 especifica que: La responsabilidad de los funcionarios o empleados pblicos por cualquier transgresin a la ley, podr deducirse en todo tiempo, mientras no se haya consumado la prescripcin, que comenzar a correr desde que el responsable hubiere cesado en el ejercicio del cargo durante el cual incurri en responsabilidad. Partiendo de todos los fundamentos legales citados, la persona que realiz el acto administrativo lesivo puede ser sujeto pasivo para la deduccin de responsabilidades, tales como: en la va civil a travs del Juicio Sumario de Responsabilidad Civil de Funcionarios y Empleados Pblicos, regulado por el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley nmero 107, en los artculos 229 numeral 4, 246, 247 y 248; y en la va penal, como consecuencia de los delitos cometidos, a travs del Proceso Penal, conforme al Cdigo Penal, Decreto nmero 17-73, y al Cdigo Procesal Penal, Decreto nmero 51-92, ambos del Congreso de la Repblica, salvo el derecho de antejuicio de que gocen ciertos funcionarios pblicos. En el proceso de lesividad no se ventila ms que la posible vulneracin a los derechos o intereses del Estado; todo lo dems, incluso la posible responsabilidad en que hayan incurrido quienes realizaron el acto, es extrao al proceso de lesividad; aunque, si no es del todo extrao, si es secundario, pues la responsabilidad queda subordinada al xito de la accin de lesividad. Por lo que esa responsabilidad no podr surgir si la demanda no prospera y el proceso de lesividad es declarado sin lugar. El favorecido por el acto administrativo impugnado? No pudiendo ser el demandado en el proceso de lesividad la Administracin (ni su representante la Procuradura General de la Nacin, ni sus rganos que realizaron el acto impugnado) por ser precisamente ella la demandante, la doctrina concibe que no queda ms que una posibilidad, que el demandado sea alguien ajeno a la Administracin demandante, que sea una persona distinta. Por consiguiente, el demandado no puede ser ms que un particular o administrado, bien sea una persona individual o fsica, bien sea una persona jurdica, moral o colectiva. Acuda o no acuda al proceso, el demandado no puede ser ms que aquella persona a la cual forzosamente afectar en su da la cosa juzgada, y sta persona es la que obtuvo a su favor un derecho que no puede dejar sin efecto por s misma la Administracin. Frente a la pretensin de la Administracin de que se revoque (o se anule) el acto lesivo impugnado, est la del particular favorecido por l, quien lgicamente, es el nico que puede oponerse a aquella pretensin. La persona individual o entidad social al ser la favorecida o interesada por el acto, es la directamente perjudicada, y por esto nicamente contra ella ha de dirigirse la demanda. BONNARD sostiene que la Administracin es nica y de carcter permanente sean cualesquiera las personas en las que cada momento encarne su representacin, por lo cual ha de tenerse por evidente que no puede al propio tiempo ser demandante y demandada, y que al declarar lesivo un acto anterior, ejercite su accin contra ella misma, sino debe dirigirla contra el particular, a cuyo favor hubiere creado derechos adquiridos el acto que se impugna. De las distintas posturas anotadas en referencia a la figura del demandado en el proceso de lesividad, comparto sta ltima opinin, pues alguien debe ser el demandado y quien ms que aquella persona, individual o jurdica, que beneficia el acto administrativo. Debemos de tomar en cuenta que son los derechos adquiridos que existen a favor del administrado los que justifican la existencia de la figura de la lesividad administrativa, pues la Administracin Pblica no puede oficiosamente revocarlos o anularlos, sino que debe acudir a la va judicial para la respectiva impugnacin, por tal razn, si esos derechos son la causa de la lesividad, es vlido el criterio de que como efecto sean los favorecidos a quienes se demande. Sin embargo, hay que observar lo que establece la Ley de lo Contencioso Administrativo vigente: El artculo 22 dice que: En el proceso contencioso administrativo sern partes, adems del demandante, la Procuradura General de la Nacin, el rgano centralizado o la institucin descentralizada de la administracin que haya conocido en el asunto, las personas que aparezcan con inters legtimo en el expediente administrativo correspondiente y, cuando el proceso se refiera al control o fiscalizacin de la hacienda pblica, tambin la Contralora General de Cuentas. El artculo 28 establece que: El memorial de demanda deber contener: ... IV. Indicacin precisa del rgano administrativo a quien se demanda y el lugar en donde puede ser notificado; V. Identificacin del expediente administrativo, de la resolucin administrativa que se controvierte, de la ltima notificacin del actor, de las personas que aparezcan con inters en el expediente y del lugar en donde stas pueden ser notificadas, todo ello cuando fuere el caso;... El artculo 35 dispone que: En la resolucin de trmite de la demanda se emplazar al rgano administrativo o institucin descentralizada demandado, a la Procuradura General de la Nacin, a las personas que aparezcan con inters en el expediente y, cuando el proceso se refiere al control y fiscalizacin de la hacienda pblica, tambin a la Contralora General de Cuentas, dndoles audiencia por un plazo comn de quince das. Los artculos antes citados, solamente hacen alusin cuando es el administrado el que hace uso del proceso contencioso administrativo y no cuando es la Administracin quien ejerce la legitimacin activa, por lo que la Ley de la materia no regula expresamente quin es el demandado en el proceso de lesividad. Lo que si podemos deducir de las normas legales es quienes

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO174 son las partes procesales, y, por ende, deben ser emplazadas: la Procuradura General de la Nacin, en su calidad de representante legal del Estado; el rgano centralizado, descentralizado o autnomo autor del acto; las personas que aparezcan con legtimo inters, que bien pueden ser las personas individuales o jurdicas a quienes les beneficia el acto lesivo; y la Contralora General de Cuentas, cuando se trate de la hacienda pblica. Lo que resulta difcil de deducir es que papel desempea cada una de las partes, lo nico que estamos seguros es que la Procuradura General de la Nacin en representacin del Estado es la parte actora o demandante. En la prctica, una costumbre poco tcnica pero muy frecuente es que el proceso contencioso administrativo de lesividad no se entable en contra de alguien en particular, es decir, de una persona determinada y concreta, sino que se dirige en contra del acto administrativo que fue declarado mediante Acuerdo Gubernativo lesivo para los derechos o intereses del Estado. Esta actitud no la considero del todo correcta, porque recordemos que el contencioso administrativo no tiene la calidad de recurso para ir dirigido en contra del acto, sino que tiene la calidad de todo un proceso que requiere tener bien determinadas a ambas partes de la relacin jurdico-procesal, por lo que no se concibe un proceso sin parte demandada; adems, resulta inadmisible que exista un litigio con ausencia de la parte a quien por modo directo y legtimo es forzoso demandar como titular del derecho subjetivo (adquirido) que se trata de invalidar. A pesar del criterio sostenido, opinin diferente tiene el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 168, quien indica que: La lesividad es una excepcin total al principio de que nadie puede demandarse a s mismo, sostenido principalmente por los tratadistas espaoles. La lesividad rompe con la regla general, pues el artculo 221 de la Constitucin Poltica dispone que la funcin del Tribunal es velar por la juridicidad de los actos administrativos, por lo que habra que aceptar la ficcin legal de que el proceso se entable en contra del acto lesivo... En la prctica, los abogados interponen el contencioso administrativo en contra de la resolucin efectuada por determinado rgano, no identifican personas, sino al acto. Por ejemplo, en el caso de un Ministerio, el plantearlo en contra de la persona del Ministro, no resulta idneo en la prctica, lo que se persigue es contra el acto y no contra la persona, nosotros eso lo interpretamos con toda amplitud... En cuanto a los funcionarios, eso entra en la ejecucin de la sentencia, si lo piden las partes y del anlisis efectuado si hubo responsabilidad se certifica lo conducente. Las personas interesadas pueden entrar en el proceso y se les da intervencin, as por ejemplo, en el caso TELGUA, entraron como terceros interesados afectados, la empresa privada TELGUA, los Sindicatos de la empresa, el auditor de GUATEL y los jubilados de la empresa, y, a todos ellos, el Tribunal les dio intervencin... Substanciacin del proceso contencioso administrativo de lesividad: Cuando se declara la lesividad del acto administrativo, existe la idea equivocada que con slo la publicacin del Acuerdo respectivo, ya el Estado puede actuar en contra de los derechos adquiridos de los particulares. Esto es plenamente incorrecto, pues la lesividad debe ser alegada y probada en juicio substanciado ante la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente, de lo contrario la declaratoria se quedara en una simple publicacin, sin ninguna consecuencia jurdica para el Estado y para los administrados. En forma general, la substanciacin de conformidad con la Ley de lo Contencioso Administrativo sera la siguiente: DECLARATORIA DE LESIVIDAD: 1. La lesividad debe ser declarada dentro de los TRES AOS siguientes a la fecha del acto que la origina, si es posterior a ese tiempo sera improcedente (Artculo 20 in fine).

INTERPOSICIN DE LA DEMANDA: 2. Si se hace la declaracin respectiva dentro del plazo legal referido, el Estado, a travs de la Procuradura General de la Nacin, como su representante legal, tiene el mismo plazo que los administrados para plantear el proceso contencioso administrativo, que es de TRES MESES, contados a partir de la fecha de publicacin del Acuerdo Gubernativo que declar lesivo el acto (Artculo 23). La demanda contencioso administrativa de lesividad debe contener los requisitos de forma que establece el artculo 28; y deben acompaarse los documentos en que se funde el derecho del Estado, tal como establece el artculo 29. Los documentos que suelen acompaarse son los ttulos que acreditan la personera del Procurador General de la Nacin, tales como la certificacin del Acuerdo Gubernativo de nombramiento del cargo y del Acta de toma de posesin; as mismo, certificacin o fotocopia legalizada de los documentos donde consten los actos administrativos lesivos; fotocopia de los dictmenes realizados; y certificacin del Acuerdo Gubernativo que declaro lesivo el acto, entre otros. Si el memorial de demanda presenta errores, deficiencias u omisiones subsanables se sealar plazo para que el demandante lo enmiende. Si stas son insubsanables, la demanda se rechazar de plano (Artculo 31). Si la demanda contiene los requisitos de forma, el tribunal, pedir los antecedentes (expediente original) directamente al rgano administrativo autor del acto, dentro de los CINCO das hbiles siguientes a la presentacin de la misma, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se le procesar por desobediencia, adems de que el tribunal entrar a conocer el proceso teniendo como base lo dicho por el actor. Recibida la remisin, el rgano administrativo requerido debe enviar los antecedentes, con informe circunstanciado, dentro de los DIEZ das hbiles siguientes al pedido. Si no los enva, el tribunal admitir para su trmite la demanda, sin perjuicio de que pueda presentarse el expediente en cualquier etapa procesal (Artculo 32). Encontrndose los antecedentes en el tribunal, ste examinar la demanda con relacin a los mismos, y si la encontrare arreglada a Derecho, la admitir para su trmite. La resolucin de trmite (decreto) se dictar dentro de los TRES das siguientes a aquel en que se hayan recibido los antecedentes o en que haya vencido el plazo para su envo (Artculo 33). En esa resolucin, el tribunal resolver discrecionalmente sobre las providencias precautorias urgentes o indispensables

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JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO175 que fueron solicitadas en la demanda por el actor (Artculo 34). EMPLAZAMIENTO: 7. En la resolucin de trmite de la demanda, tambin se emplazar a todas las partes procesales, a quienes se les dar audiencia por un plazo comn de QUINCE das. Los emplazados son: a) El rgano administrativo centralizado, descentralizado o autnomo autor del acto impugnado; b) Las personas que aparezcan con inters en el expediente, tales como las personas individuales y juridicas que favorezca el acto administrativo; y c) La Contralora General de Cuentas, si fuere un asunto de hacienda pblica. En el proceso de lesividad, la Procuradura General de la Nacin no debe ser emplazada, ya que es ella la que plante el proceso correspondiente y quien ostenta la legitimacin activa. Todos los sujetos emplazados deben pronunciarse sobre el fondo del asunto (Artculo 35).

ACTITUDES FRENTE A LA DEMANDA: 8. Dentro del plazo anterior, los sujetos procesales emplazados pueden tomar las siguientes actitudes: a) Interponer Excepciones Previas, dentro del QUINTO da del emplazamiento, las cuales se tramitarn en la va incidental; b) Rebelda, en tal caso se tendr por contestada la demanda en sentido negativo; c) Contestacin de la Demanda en Sentido Positivo o Allanamiento, en que se proceder a dictar sentencia; d) Contestacin de la Demanda en Sentido Negativo, la cual puede ser con una simple oposicin, o bien con interposicin de Excepciones Perentorias, que sern resueltas en sentencia; y e) Reconvencin, si fuere el caso, la cual se plantea en el propio memorial de contestacin de la demanda, nicamente en los casos de contratos y concesiones administrativas (Artculos del 36 al 40).

PERODO DE PRUEBA: 9. Con la existencia de hechos controvertidos al haberse contestado la demanda en sentido negativo, se abrir a prueba el proceso por el plazo de TREINTA das. Este plazo podr declararse vencido, cuando se hubieren recibido todos los medios de prueba ofrecidos (Artculos 41 y 42).

V I S T A: 10. Vencido el perodo de prueba, se sealar da y hora para la vista, por un plazo de QUINCE das (Artculo 43; y 142 de la Ley del Organismo Judicial). AUTO PARA MEJOR FALLAR: 11. Transcurrida la vista, el tribunal puede dictar auto para mejor fallar por un plazo que no exceda de DIEZ das, para practicar cuantas diligencias fueren necesarias para determinar el derecho de los litigantes (Artculo 44). SENTENCIA: 12. Verificada la vista o realizado el auto para mejor fallar, el tribunal dictar sentencia dentro del plazo de QUINCE das. En dicha sentencia examinar en su totalidad la legalidad y juridicidad del acto cuestionado de lesivo, pudindolo revocar, confirmar o modificar (Artculo 45; y 142 de la Ley del Organismo Judicial). IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA: 13. Contra la sentencia respectiva puede interponerse el recurso extraordinario de Casacin ante la Corte Suprema de Justicia (Artculo 27; y 221 in fine de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala). EJECUCIN DE LA SENTENCIA: 14. Firme la sentencia, se devolver el expediente al rgano administrativo con certificacin de lo resuelta; en aquella se sealar un plazo prudencial al rgano administrativo que corresponda para que cumpla o ejecute lo resuelto. La sentencia es ejecutable en la va de apremio ante los tribunales competentes del ramo civil o ante la competencia econmico coactiva, segn sea el caso (Artculos 47 y 48). 3) EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LESIVIDAD: La SENTENCIA dictada en el proceso contencioso administrativo de lesividad debe resolver en definitiva el fondo del asunto, para tal fin debe pronunciarse fundamentalmente sobre los siguientes aspectos: 1.- Sobre la procedencia del proceso contencioso administrativo de lesividad promovido por el Procurador General de la Nacin, en representacin del Estado de Guatemala, es decir, si el proceso respectivo debe ser declarado con lugar o sin lugar. Este es el punto principal de la sentencia por dos razones: a) Se determina la existencia o inexistencia de la lesividad, o sea, si el acto administrativo es lesivo o no para los derechos o intereses del Estado; y b) De esto dependen las dems consecuencias jurdicas que puedan originarse. 2.- Si el acto administrativo considerado lesivo debe ser dejado sin efecto (revocado o anulado) o modificado total o parcialmente. 3.- Hasta que punto deben volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la realizacin del acto administrativo lesivo, es decir, si deben o no efectuarse las restituciones correspondientes. 4.- Cul fue la lesin causada a los derechos o intereses del Estado y en qu proporcin o medida fue producida. 5.- De qu manera debe procederse a una reparacin o restauracin de los derechos vulnerados o de los intereses afectados. Si la lesin fue econmica, como generalmente sucede, debe condenarse a quien se determine al pago de un resarcimiento, es decir, a una indemnizacin por los daos y/o perjuicios causados. Debe fijarse el monto. 6.- Si debe o no realizarse un nuevo acto administrativo, bajo que trminos y quin lo debe efectuar. As por ejemplo, si se tratare de una resolucin administrativa podr emitirse una nueva, dejando sin efecto la anterior, contra la cual ya no cabe interponer recurso alguno. El acto revocatorio ya no puede ser revocado nuevamente por dos razones: a) El acto revocatorio

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO176 es de efecto inmediato y al dejar sin efecto el acto anterior, caus su consecuencia jurdica y se extingui; y b) Al encontrarse firme la sentencia y causar cosa juzgada, hace que el acto administrativo adquiere el carcter de cosa decidida. 7.- En qu estado jurdico quedan los derechos subjetivos adquiridos de los administrados. 8.- Si existen o no responsabilidades para los funcionarios o empleados pblicos que realizaron el acto administrativo. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo no tiene competencia para deducir responsabilidades civiles y/o penales en contra de la persona o personas que en ellas puedan incurrir, por lo que, para tales efectos, debe certificar lo conducente a los rganos jurisdiccionales competentes. 9.- Pronunciamiento acerca de las costas procesales. Todos stos efectos no son absolutos sino relativos, ya que pueden variar segn el criterio de la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo o de la Corte Suprema de Justicia, segn sea el caso, o bien de las circunstancias del caso concreto, as como puede existir otras consecuencias de las mencionadas. Casos prcticos de lesividad tramitados recientemente ante la sala del tribunal de lo contencioso administrativo: Caso fegua: Por Acuerdo Gubernativo nmero 377-95, de fecha 8 de agosto de 1995, el Presidente de la Repblica (en ese entonces el Licenciado RAMIRO DE LEON CARPIO) en Consejo de Ministros, declar la lesividad para los intereses del Estado el contrato calificado como de USO ONEROSO, celebrado entre el seor Fernando Antonio Leal Estvez, en su calidad de interventor de la empresa estatal Ferrocarriles de Guatemala FEGUA , y el seor Luis Enrique Secaira De Len, en su calidad de representante legal de la empresa mercantil Poliductos del Pacfico, Sociedad Annima, el cual se encuentra contenido en la escritura pblica nmero 46, autorizada en la ciudad de Guatemala el 28 de abril de 1995 por el notario Alejandro Mario Leonhardt Gossmann. En dicho contrato FEGUA constituye a favor de Poliductos del Pacfico, S.A., derecho de uso oneroso, sobre la finca inscrita en el Registro General de la Propiedad de la Zona Central, bajo el nmero 78, folio 212, del libro 1 de Ferrocarriles, inmueble que consiste en el derecho o ancho de va sobre el que se encuentra instalada la ferrova o va frrea que va desde el Puente de la Barranquilla en la zona 5 de la ciudad de Guatemala, al muelle del Puerto de San Jos, en el Departamento de Escuintla, para que la empresa Poliductos del Pacfico, S.A., pueda instalar a lo largo de todo el inmueble un poliducto, tubera con sus correspondientes estaciones de bombeo, para la transportacin de hidrocarburos y de cualquier otra sustancia susceptible de ser transportada por tubera, as como la instalacin de un cable de fibra ptica. El motivo que tuvo el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros para declarar lesivo el contrato relacionado es que consider que en el mismo hay elementos que afectan los intereses superiores del Estado, causando desmedro en la responsabilidad de la administracin de los bienes que conforman el patrimonio de la Nacin. En tal virtud, la Procuradura General de la Nacin, como representante legal del Estado de Guatemala y debidamente facultada por el Acuerdo Gubernativo que declar la lesividad, interpuso el recurso (proceso) contencioso administrativo de lesividad, en contra del acto administrativo consistente en el contrato de uso oneroso, celebrado entre FEGUA y Poliductos del Pacfico, S.A. y el instrumento pblico que lo contiene, ante la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En la demanda respectiva se solicit la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo referido, basndose en las siguientes violaciones de la ley: a) Los interventores de empresas estatales, tal como el caso de FEGUA, no son propietarios de los bienes que para su administracin se les encomiendan, son delegados y administradores de bienes estatales, pues el artculo 134 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece que el municipio y las entidades autnomas y descentralizadas, actan por delegacin del Estado, en consecuencia, los bienes que integran el patrimonio de FEGUA, son indudablemente, bienes estatales, como lo es la misma empresa; b) La hacienda pblica est encomendada al Presidente de la Repblica, de acuerdo con los artculos 183 literal q de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y 667 del Cdigo Fiscal, por lo que el ex-interventor de FEGUA, nunca debi actuar al margen de la opinin del Presidente de la Repblica para la celebracin del contrato respectivo, por lo que debi existir algn Acuerdo Gubernativo que autorizara al interventor de FEGUA a suscribirlo; c) El instrumento pblico que contiene el acuerdo entre FEGUA y Poliductos del Pacfico, S.A., es una concesin sobre un derecho de propiedad del Estado revestida con ropaje de contrato civil, que no se sujet a la Ley de Contrataciones del Estado, que fija el procedimiento para poder disponer de los bienes del Estado, por lo que es de observancia obligatoria para esa clase de negociaciones. El concepto o definicin de Contrato Administrativo se encuentra en el Manual para la Ejecucin Presupuestaria, Acuerdo Ministerial nmero 28-85, del Ministerio de Finanzas Pblicas, del 30 de diciembre de 1985, publicado el 15 de enero de 1986 (tomo CCXXVII del Diario 93), que establece: El contrato administrativo es todo acto por el cual el Estado o sus entidades descentralizadas, autnomas o semiautnomas, por una parte y un ente pblico o privado por la otra, manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones; por tal razn, el contrato relacionado es eminentemente administrativo y no civil; y d) El seor Leal Estvez no tena competencia para celebrar contratos, como el mencionado, toda vez que sus funciones como interventor se encontraban limitadas y claramente definidas en la Ley Orgnica de FEGUA, Decreto nmero 60-72 del Congreso de la Repblica que no le facultaba, aun cuando fuere Gerente, para celebrar contratos de uso oneroso, ya que la finalidad de FEGUA no la constituye el arrendamiento de sus inmuebles, sino la prestacin del servicio pblico ferroviario, por lo que se confirma su extralimitacin o abuso en el ejercicio del cargo de interventor de FEGUA, al no observar las reglas y procedimientos que establecen las leyes del Estado de Guatemala. 1. CASO TELGUA:

El actual Gobierno de la Repblica tena tres opciones para proceder contra la venta de la telefona nacional, las que fueron concluidas por una comisin creada para investigar el negocio relacionado. Estas opciones fueron: presentar una accin de inconstitucionalidad, declarar lesivo el negocio o llegar a un acuerdo con los compradores. El Gobierno se inclin por la segunda opcin. As, por virtud de los Acuerdos Gubernativos nmeros 273/2000 y 274/2000, de fecha 8 de junio de 2000, el Presidente de la Repblica (Licenciado ALFONSO PORTILLO CABRERA) en Consejo de Ministros, declar lesivos para los intereses del Estado la totalidad de la negociacin de la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL) y lo que actualmente es una empresa privada llamada Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Annima (TELGUA, S.A.).

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO177 El Acuerdo Gubernativo nmero 273/2000, declara lesivo a los intereses del Estado: a) El Acuerdo nmero 11-97 emitido por la Junta Directiva de la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL) por el que se acuerda la constitucin de un patrimonio unitario y su enajenacin por medio de su aportacin conjunta con otros bienes a una sociedad mercantil por constituirse; y b) Acuerdo Gubernativo nmero 488-97 emitido por el Presidente de la Repblica, en Consejo de Ministros, con fecha 24 de junio de 1997, por el cual se ratifica en su totalidad el contenido del Acuerdo nmero 11-97 emitido por la Junta Directiva de GUATEL, el 23 de junio de 1997. El Acuerdo Gubernativo nmero 274/2000 tambin declara lesivos para los intereses del Estado: a) El contrato celebrado entre la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL) y Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Annima (TELGUA, S.A.), contenido en escritura pblica nmero ciento cincuenta y cuatro, del 21 de junio de 1997 del Escribano de Cmara; y b) Todos los actos y resoluciones preparatorios de ste contrato y los que sean consecuencia de su ejecucin, a partir del Acuerdo nmero 11-97 de la Junta Directiva de la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL) y el Acuerdo Gubernativo nmero 488-97, especialmente los contratos contenidos en las escrituras pblicas nmeros 96 y 97 autorizadas en sta ciudad el 26 y 28 de agosto de 1997, por el notario Jos Mara Marroqun Samayoa. En ambos Acuerdos Gubernativos, en su parte considerativa, establecen que la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL), es una entidad de carcter estatal, descentralizada, autnoma, con personalidad jurdica y patrimonio propio. Como se puede analizar en el presente caso, a dicha empresa estatal se le da un doble carcter: descentralizada y autnoma. Pero jurdica y tcnicamente no puede ser conceptualizada dentro de dos sistemas o formas de organizacin administrativa, puesto que se trata de una entidad descentralizada, o bien de una entidad autnoma, por lo que no puede ser de dos clases a la vez, como lo hacen ver los Acuerdos relacionados. Es importante, en materia de lesividad, determinar qu clase de institucin es la autora del acto lesivo, pues de ello depende, como se ha mencionado, quin es la autoridad competente para efectuar la declaratoria de lesividad e interponer con posterioridad el proceso contencioso administrativo. En el presente caso de lesividad, el Estado de Guatemala al presentar la demanda ante la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, basada en los Acuerdos Gubernativos de lesividad, solicit que se declarara la nulidad de toda la negociacin ms una indemnizacin por los daos y perjuicios causados. En opinin del Procurador General de la Nacin, Licenciado CARLOS GARCA REGS, el juicio contencioso administrativo slo determinar si la venta fue o no lesiva; y de declararse la lesividad, todo debera regresar a como estaba antes de la venta. El Estado deber restituir los pagos efectuados, compensar las mejoras efectuadas a la empresa y, si procede, pagar daos y perjuicios. Pero todo eso deber constar en la sentencia. Considero que el caso TELGUA es mucho ms complicado que el caso FEGUA, ambos acarrean consecuencias jurdicas, pero el primero apareja tambin una serie de consecuencias econmicas y polticas. En ambos se afecta el derecho objetivo y a la vez el inters patrimonial (econmico) del Estado. El caso FEGUA no es ms que otra tpica actuacin al margen de la ley, muy comn dentro del mbito administrativo guatemalteco y los efectos surtidos afectaron al Estado, ya que la lesin fue de tipo patrimonial por producirse en uno de sus bienes, pero no afecto en s misma a la poblacin en general; en cambio, el caso TELGUA es un tema de actualidad que ha suscitado polmica desde todo punto de vista, ya que de manera directa se ha afectado intereses jurdicos, econmicos y polticos. Desde un punto de vista jurdico, hay lesin porque no hubo seguridad y certeza jurdica en el proceso de venta, en virtud que se reform en forma casustica la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que se deja en duda que tan legal fue convertir a GUATEL en una sociedad annima, es decir, el haber constituido un patrimonio unitario y el haberlo trasladado de GUATEL a TELGUA. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala indica en el artculo 134 in fine que una entidad descentralizada ser suprimida mediante el voto favorable de dos terceras partes del Congreso de la Repblica, por lo que se requiere mayora calificada; y en el presente caso, el Congreso aprob el proceso de negociacin con mayora absoluta (simple), bajo el argumento que GUATEL no se estaba suprimiendo sino modificando. Desde el punto de vista econmico, si la lesividad de ste caso es declarada, la sentencia deber detallar los pasos a seguir para que todo lo actuado se revierta y regrese a como estaba antes de iniciado el negocio de la privatizacin de la telefnica, por lo que el Estado deber restituir los pagos efectuados por los compradores, y, si as procediera, tendra que compensar econmicamente a los actuales propietarios por las mejoras efectuadas a la empresa, ms los daos y perjuicios que se hubieren irrogado. Vemos as, que la accin para revertir el proceso de privatizacin puede resultar muchos ms lesiva al Estado y a la poblacin que la propia negociacin, pues las consecuentes restituciones seran mucho ms onerosas. Por ltimo, desde el punto de vista poltico, existe mucha incertidumbre por parte de la sociedad, pues desde el inicio se ha notado que la declaratoria de lesividad se efectu por factores de inters poltico, basados en la oportunidad y la conveniencia, como elementos generales del acto poltico y del acto discrecional. El hecho de haberse nombrado a abogados independientes para entablar la demanda de lesividad en lugar de que la misma fuera presentada directamente por el Procurador General de la Nacin, bajo el argumento de que hay un claro conflicto de confianza e intereses, toda vez que el Procurador pertenece al anterior partido poltico gobernante al igual que los ex-funcionarios que dirigieron el proceso de venta de GUATEL, es muestra de otro aspecto poltico del caso, pues independientemente de la ideologa poltica de cada funcionario, se debe respetar lo que la ley establece y tenerse presente que debe prevalecer desde todo punto de vista el inters pblico sobre el inters particular. Todo lo anterior, viene a confirmar que la lesividad, aparte de ser un acto jurdicoadministrativo, tambin es una institucin que guarda aspectos de acto poltico, tal como lo he establecido en el presente trabajo de tesis, apoyado en lo que para el efecto nos dice la poca literatura doctrinaria acerca del tema, as como los casos prcticos de lesividad acaecidos en Guatemala. En general, quizs, lo lesivo no sea tanto la privatizacin de la telefnica nacional en s misma, pues la privatizacin tambin guarda aspectos positivos, lo que resulta ms que lesivo, dudoso, es la falta de transparencia en el proceso de venta, pues se dieron tres pagos a precio de contado, haba tres interesados y luego qued slo un comprador que no tena experiencia en telecomunicaciones (Luca, S.A.), a la que le fueron traspasados el 95% de las acciones de TELGUA, S.A., que luego las cedi a Telfonos de Mxico (TELMEX). No obstante, para el Estado de Guatemala ha sido oportuno y conveniente la

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO178 declaratoria de lesividad, falta esperar que tan til sern los efectos que la lesividad produzca. Para el Licenciado Rodolfo De Len Molina, Presidente de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 169, el caso TELGUA ha sido uno de los casos de lesividad ms complejos que ha conocido, dado su fondo poltico, su fondo econmico y el impacto en la sociedad. Actualmente est en trmite un excepcin de inconstitucionalidad de la ley en caso concreto, planteada por TELGUA.

ESQUEMA DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUEVO (Ref. Lesividad en Acuerdo Gubernativo Nmero XX/2001).

HONORABLE SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. _______________________________, de ____________ de edad, casado, guatemalteco, abogado y notario, de ste domicilio y vecindad, con residencia en la _______________________________, de sta ciudad, sealo para recibir notificaciones las oficinas del despacho de la Procuradura General de la Nacin situadas en Quince avenida nueve guin sesenta y nueve de la zona trece, de sta ciudad; respetuosamente comparezco y, EXPONGO: I.- Acto como Representante Legal del Estado, en mi calidad de PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN, como acredito con fotocopia autenticada del Acuerdo Gubernativo de mi nombramiento, que lleva el nmero _____________ guin noventa y nueve (XX-99), de fecha tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve; y certificacin extendida por el Secretario General de la Procuradura General de la Nacin en la que consta el Acta nmero _______ guin noventa y nueve (XX-99) de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en la cual se hace constar mi toma de posesin del cargo. II.- En cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo Gubernativo nmero ______________ diagonal dos mil uno (XX/2001), emitido por el seor Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros con fecha quince de marzo de dos mil y publicado en el Diario de Centroamrica con fecha diecisiete de marzo de dos mil, fotocopia legalizada del cual adjunto, vengo por este medio a promover PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO en contra del acto administrativo de fecha _______________________, realizado por el Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, con base a los siguientes, HECHOS: Con fecha ______________________________, actuando por s mismo y sin tener la autorizacin respectiva por parte del Organismo Ejecutivo, el entonces Ministro de Salud Pblica y Asistencia Social, seor ______________________, otorg a favor de la empresa mercantil denominada ________________________, contrato administrativo de ___________________, contendio en la escritura pblica nmero _______, autorizada en sta ciudad con fecha ____________________, por el notario _____________________; en el cual se estipulo que...; lo que es ilegal, dado que se infringieron las siguientes leyes... Se pone de manifiesto la ilegalidad del acto administrativo referido y procedencia del Acuerdo Gubernativo de Lesividad, puesto que dicho ex-funcionario no estaba legalmente facultado para la celebracin del contrato relacionado..., otorgndose as en violacin de las normas de orden pblico ya indicadas... Por las razones expuestas, el acto administrativo es lesivo a los intereses econmicos del Estado. En virtud de los hechos y fundamentos expuestos en los apartados precedentes, por este medio y en representacin del Estado, interpongo PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO en contra del acto administrativo realizado al celebrarse el contrato administrativo referido, por lo que deber drsele audiencia y notificarse a las siguientes personas individuales y jurdicas: al ex-Ministro de Salud Pblica y Asistencia Social, seor __________________________, en el lugar de su residencia, situada en ________________________________, ignorando otro lugar para que reciba notificaciones; al Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, situado en _______________________, de sta ciudad; y al seor __________________, en su calidad de Gerente General y Representante legal de la empresa mercantil _______________________, persona jurdica directamente interesada en la negociacin declarada lesiva a los intereses del Estado y quien puede ser notificada en su sede situada en ____________________________, de sta ciudad, que es la direccin que aparece inscrita en el Registro Mercantil General de la Repblica, segn certificacin extendida por dicho Registro con fecha ___________________, la cual acompao. FUNDAMENTO DE DERECHO: (Deben citarse principalmente los artculos 221 y 252 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala; los artculos 13 y 14 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto nmero 512 del Congreso de la Repblica; los artculos 20 y 23 de la Ley de lo Contencioso Administrativo; y todas las leyes que correspondan al caso concreto y que denoten la ilegalidad, inoportunidad y lesividad del acto). PRUEBAS:

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO179 Para probar los extremos de la demanda que promuevo, ofrezco los siguientes medios de prueba: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. DECLARACIN DE PARTE. DECLARACIN DE TESTIGOS. DICTAMEN DE EXPERTOS. RECONOCIMIENTO JUDICIAL. DOCUMENTOS (deben individualizarse). MEDIOS CIENTFICOS DE PRUEBA. PRESUNCIONES LEGALES Y HUMANAS.

PETICIONES: A) DE TRMITE: Que con la presente demanda y documentos adjuntos se mande a formar el expediente respectivo. Que se me reconozca la personera con que acto y de la cual acompao fotocopia legalizada. Que se tome nota del lugar sealado para recibir notificaciones. Que se soliciten los antecedentes respectivos directamente al Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, dentro de los cinco das hbiles siguientes a la presentacin de la demanda, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se le procesar por desobediencia, adems de que el tribunal entrar a conocer del proceso teniendo como base el dicho del actor. Dichos antecedentes debern ser enviados, con informe circunstanciado, dentro de los diez das hbiles siguientes a aquel en que se haya recibido el pedido de remisin. Que encontrndose los antecedentes en el tribunal o haya vencido el plazo para su envo, se dicte resolucin dentro de los tres das siguientes, en la cual se admita para su trmite el presente Proceso Contencioso Administrativo que interpongo, en la calidad con que acto, en contra del acto administrativo realizado por el Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, con fecha ______________________, el cual es un contrato administrativo de _________________, celebrado entre dicho Ministerio y el Gerente General y Represente legal de la empresa mercantil denominada _________________, y que se encuentra contenido en la escritura pblica nmero _________, autorizada en sta ciudad, el _____________________, por el notario ___________________. Que se d audiencia por el plazo comn de quince das al ex-Ministro de Salud Pblica y Asistencia Social, seor __________________, al Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social; y al seor _______________________, en su calidad de Gerente General y Representante legal la empresa mercantil denominada ____________________, notificndoles en los lugares sealados, bajo apercibimiento de que tienen la obligacin de sealar lugar para que reciban notificaciones dentro del permetro legal. Que en su oportunidad se abra a prueba el presente proceso por el plazo de treinta das. Que en su oportunidad se seale da y hora para la vista. Que se decreten las siguientes medidas precautorias: (pueden ser arraigo, embargo, anotacin de demanda, etc., segn el caso). B) DE FONDO: Que vencidos los plazos y trmites legales, se declare: A) Con lugar la presente demanda en la va contencioso administrativa promovida por la Procuradura General de la Nacin, en representacin del Estado, y, en contra del acto administrativo realizado por el Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social, con fecha ______________________, el cual es un contrato administrativo de _________________, celebrado entre dicho Ministerio y la empresa mercantil denominada _________________, y que se encuentra contenido en la escritura pblica nmero _________, autorizada en sta ciudad, el ________________________, por el notario ___________________; B) Que se declare la nulidad absoluta del contrato referido y del instrumento pblico que lo contiene por las razones invocadas, y, en consecuencia, deben volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato, debiendo reintegrarse las partes lo que hubieren recibido; C) Que se condene al ex-Ministro de Salud Pblica y Asistencia Social, seor __________________, y a la empresa mercantil denomina __________________, al pago de la cantidad de __________________ quetzales cada uno, en concepto de los daos y perjuicios causados a los intereses del Estado; y D) Que se certifique lo conducente a los rganos jurisdiccionales competentes en contra de las personas que resulten responsables penal y civilmente por la realizacin del acto lesivo. Que se condene en costas procesales al ex- Ministro de Salud Pblica y Asistencia Social, seor ___________________, y a la empresa mercantil denomina ______________________. CITA DE LEYES: Me fundo en las leyes y artculos antes citados y en las siguientes: _____... Acompao cinco copias del presente memorial y de los documentos que acompao. En la ciudad de Guatemala, el ________ de ___________________ de dos mil uno.

f) PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN SELLO.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO180 55) El Proceso Econmico-Coactivo 55.1) Sustanciacin y anlisis del procedimiento El econmico coactivo Es un medio por el cual el Estado cobra sus adeudos que los particulares tienen con ste, los que deben ser lquidos, exigibles, de plazo vencido y preestablecidos legalmente a favor de la administracin pblica. Caractersticas del econmico-coactivo - Es un proceso de ejecucin, pues persigue el cumplimiento de una obligacin de los particulares a favor del Estado. - La parte actora siempre van a ser los rganos administrativos - Las pretensiones de la administracin publica son de carcter coactivo, es decir por la fuerza. - La jurisdiccin la ejercen los juzgados de lo econmico-coactivo y las salas del tribunal de cuentas. Naturaleza jurdica del econmico-coactivo Se trata de una ejecucin especial en donde el Estado, a travs de los rganos administrativos siempre es la parte actora, contra existencia de un titulo ejecutivo y que persigue el cumplimiento de una obligacin del particular a favor del estado. Regulacin legal del econmico-coactivo. Decreto 1126 del Congreso "Ley Orgnica del Tribunal y Contralora de Cuentas" y Decreto 6-91 del Congreso "Cdigo Tributario" El proceso econmico-coactivo tiene como fin exclusivo conocer en los procedimientos para obtener el pago de los adeudos a favor del Fisco, las municipalidades, las entidades autnomas y las entidades descentralizadas. Principios procesales del econmico-coactivo - Impulso de oficio (Arto. 104 del 1126) - Es antiformalista: no se necesita auxilio, no citar leyes, en caso de urgencia puede gestionarse vebalmente aunque debe ser por escrito. - Supletoriedad de Otras Leyes: CPCYM, LOJ (Arto.107 del 1126 y 185 del 6-91). Requisitos para plantear la demanda Supletoriamente 61 del CPCYM, el 62 para las dems solicitudes. Planteada la demanda el Juez calificar el ttulo y con base en el mismo mandar a requerir del pago al obligado y si el obligado no cancela en el acto el requerimiento se trabar embargo sobre bienes suficientes que cubran el valor de lo demandado. (Art. 84 del Decreto 1126 del Congreso de la Repblica y 174 del Decreto 6-91 del Congreso). Audiencia al demandado - segn el arto. 84 del 1126 3 das o rebelda, si se opone o interpone excepciones dentro del mismo trmino se manda or al Ministerio Pblico y al Demandado por 5 das. - segn el Arto. 174 del 6-91 5 das para que se oponga o haga valer sus excepciones. Si se trata de ejecucin de sentencias solo se admitirn las excepciones nacidas con posterioridad a la misma. Excepciones que se pueden plantear y en que termino Todas las necesarias y si se aplica el 1126 en 3 das pero si se aplica el 6-91 en 5 das hbiles. Periodo de prueba del econmico coactivo - Si se usa el 1126, Arto. 86 el periodo de prueba de las excepciones puede ser de 6 das, no se sealar da para la vista al vencimiento del mismo y resuelve. - Si se usa el 6-91, Arto. 176 el plazo de prueba es de 10 das, no hay plazo extraordinario de prueba. Terceras en el econmico coactivo - Aplicando el 1126 Artos. 91,92,93 y 94. - Aplicando el 6-91 Artos. 179, 180 y 181. Plazo para dictar sentencia en el econmico-coactivo - Dto. 1126, Arto. 86 despus de los seis das de prueba sin da para la vista. - Dto. 6-91, Arto. 178 vencido el plazo para oponerse o el de prueba. Recursos que proceden en el econmico coactivo - Apelacin Arto. 101 del 1126 y 183 del 6-91 - Aclaracin y Ampliacin Arto. 100 del 1126 y 183 del 6-91. - Revisin, Arto. 102 del 1126.

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO181 Regulacin legal de las costas en el econmico coactivo - Dto. 1126 no expresa nada as que supletoriamente el CPCYM - Dto. 6-91 Arto. 182. La inaccin administrativa Es cuando la administracin pblica no resuelve los expedientes, en los que los particulares han realizado alguna gestin o bien en un expediente iniciado de oficio, en este caso hay mora o retardo en resolver y se cae dentro de la figura jurdica del Silencio Administrativo. La mora y el retardo Se dan cuando dentro de un procedimiento en el que el particular o administrado no ha sido notificado y existe un procedimiento iniciado dentro de la administracin pblica en su contra. En este caso, no existen consecuencias jurdicas asignadas legalmente ante tal situacin. El silencio administrativo Es la figura jurdica en la que, el rgano administrativo dotado de competencia administrativa, no resuelve las peticiones o las impugnaciones de los administrados. Condiciones necesarias para que se de el silencio administrativo - Que la administracin pblica deba legalmente hacer o resolver algo - Que se encuentre un plazo fijado en la ley o reglamento y que el mismo transcurra sin que la administracin se pronuncie o acte, independientemente que exista o no un procedimiento administrativo. El silencio administrativo de naturaleza sustantiva Se dan cuando se trata de una Peticin Originaria del particular, en este caso el particular hace una peticin en base a la Constitucin Poltica y no se obtiene la resolucin o decisin administrativa que est obligada la administracin. Opciones que tiene el particular cuando se da el silencio administrativo de naturaleza sustantiva - Consentir el silencio de la administracin pblica y esperar indefinidamente la resolucin. - No aceptar el silencio de la administracin pblica y recurrir mediante amparo, a efecto que un rgano jurisdiccional le fije un trmino perentorio al funcionario pblico para que proceda a emitir la resolucin administrativa. - En algunos casos la ley contempla que el Silencio Administrativo equivale a resolucin favorable. El silencio administrativo de naturaleza adjetiva Se da cuando el silencia de la administracin pblica, aparece por falta de resolucin ante un recurso planteado contra una resolucin administrativa, afirmamos que el silencio es de naturaleza adjetiva, por cuanto es de naturaleza procesal. Efectos jurdicos del silencio administrativo de naturaleza adjetiva - Que el recurso se considera resuelto desfavorablemente y por agotada la va administrativa, lo que da lugar al ContenciosoAdministrativo. - Al nacer a la vida jurdica un acto negativo (Decisin ficta), la administracin queda legalmente sin facultades para resolver el recurso administrativo una vez vencido el plazo. Como un tercer efecto del silencio administrativo de naturaleza adjetiva, que opciones tiene el particular - En caso de darse este tipo de silencio administrativo, el particular puede hacer uso de su derecho de accin judicial, a travs del contencioso-administrativo. - El particular puede aceptar el silencio administrativo del rgano y dejar transcurrir el tiempo y esperar indefinidamente la resolucin del recurso. - El planteamiento de un Amparo, para el slo objeto de obligar a la administracin a que resuelva (inciso f. Arto. 10 de la Ley de Amparo). Efectos (excepcionalmente y en la legislacin guatemalteca) del silencio administrativo de naturaleza sustantiva - Arto. 23 Dto. 1427 "Ley de Parcelamientos Urbanos" en el cual se establece que si la Municipalidad no resuelve una peticin de autorizacin para dividir o desmembrar, en el plazo de treinta das, se tendr por otorgada la autorizacin. - Arto. 57 Dto. 57-92 "Ley de Contrataciones del Estado" Que se refiere a la solicitud de aprobacin del proyecto de Liquidacin presentado por parte del contratista y se establece que si no se obtiene resolucin al respecto se tendr por resuelta favorablemente la resolucin. Tambin lo confirma el Arto. 31 del Reglamento de dicha ley. Efectos (en la legislacin guatemalteca) del silencio administrativo de naturaleza adjetiva - Arto. 7o. de la Ley de lo Contencioso-Administrativo el que regula que si el ministro de estado no resuelve el recurso de revocatoria o reposicin en el plazo de 30 das, se tiene por agotada la va administrativa y puede procederse por la va judicial. - Arto. 157 del Cdigo Tributario el que regula que si transcurrido el plazo de un mes, contado a partir de la fecha en que las

JCMH. 2010. ESTUDIEN MUCHO182 actuaciones se encuentren en estado de resolver, se tendr por agotada la instancia administrativa y por resuelto desfavorablemente el recurso de revocatoria o reposicin y puede el particular proceder por medio del ContenciosoAdministrativo. 56) El juicio de Cuentas 56.1) Sustanciacin y anlisis del procedimiento 57) La accin del amparo 57.1) Su procedencia en materia administrativa 57.2) Substanciacin del procedimiento