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LA DEFENSA PENAL PBLICA (LEX CAROCCA PEREZ)

NDICEGENERAL PalabrasPrevias CAPTULOPRIMERO ELDEBIDOPROCESOCOMO LMITEALPODERPENALDELESTADO 1.LasnormaspenalescomoprimerlmitealejerciciodelPoderPenal 2.LaexigenciadelprocesocomosegundolmitealejerciciodelPoderPenalestatal 3. La tercera exigencia para el legtimo ejercicio del Poder Penal: el justo o debido proceso o procesoquerespetetodaslasgarantas 4.Origenyexpansindelagarantadeljustoodebidoproceso 4.1.Origendelagarantadeljustoodebidoproceso 4.2.Elmovimientodeexpansindelagarantadeldebidoproceso 4.3. Incorporacin de la garanta del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre DerechosHumanos 5.ReconocimientodelagarantadeljustoodebidoprocesoenlaConstitucinchilena 6.EldebidoprocesopenalenChile 6.1.Debidoprocesoygarantasconstitucionalesespecficasdecarcterpenal 6.2. Garantas procesales especficas de carcter penal aseguradas directamente en la Constitucinchilena 6.3.GarantasdecarcterpenalrecogidasenlosTratadosInternacionalesdeDerechosHumanos aplicablesenChile 7.Lasgarantasenelnuevosistemaprocesalpenal 7.1. La aplicacin de las garantas constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma 7.2.Extensindelasgarantasatodaslasetapasdelapersecucinpenal 7.3.Carcterlimitadodelasgarantasconstitucionalesdeordenprocesal CAPTULOSEGUNDO LADEFENSACOMOGARANTA CONSTITUCIONALCONSTITUTIVADELDEBIDOPROCESO 1.Relacinentreladefensayelorigendelproceso

2 2. La defensa como derecho a la participacin del imputado en la formacin de la resolucin jurisdiccional 3.Ladefensacomogarantaindividual 4.Ladefensacomogarantaconstitutivadeldebidoproceso 5.ReconocimientoconstitucionaldelderechodedefensaenChile 5.1.ReconocimientodirectodelderechodedefensaenlaConstitucinchilena 5.2. Reconocimiento del derecho de defensa a travs de los Tratados Internacionales sobre DerechosHumanos CAPTULOTERCERO ELDERECHODEDEFENSAENELNUEVOPROCESOPENAL 1.Amplituddelreconocimientodelagarantadeladefensaenelnuevoprocesopenal 1.1.Extensindelagarantadeladefensaatodaslasetapasdelprocesopenal 1.2.Deberdelostribunalesdeactuardeoficioparaasegurarlavigenciadelderechodedefensa 1.3.Lanulidadprocesalcomosancinporlafaltaderespetodelagarantadeladefensa 2.Contenidodelderechodedefensaenelprocesopenal 2.1.Aseguraquelaimputacinseapuestaenconocimientodelafectado 2.2.Aseguraqueelimputadopuedahacervalersusalegaciones 2.2.1Formulacinefectivadesusalegaciones 2.2.2.Derechoaguardarsilencio 3.Aseguraqueelimputadopuedapresentarsuspruebasysolicitarlaprcticadelasdiligencias delainvestigacin 3.1.Solicitardiligenciasdeinvestigacinpararecopilarsuspruebas 3.2.Rendirsuspruebas 4.Aseguraqueelimputadopuedacontradecirlasalegacionesypruebasdelacontraria 5.Aseguraqueeltribunaltomarencuentalasalegacionesypruebasdelimputado 6.Modalidadesdeejerciciodelasfacultadesdeladefensa 6.1.Laautodefensa 6.1.1.Importanciadelaautodefensa 6.1.2.Regulacindelaautodefensaenelnuevoprocedimientopenal 6.2.Ladefensatcnica 6.2.1.Eldefensordeconfianza 6.2.2.Eldefensorpenalpblico 6.2.3.Laasistenciajurdicagratuita

3 CAPTULOCUARTO UNNUEVOSISTEMADEDEFENSA PENALPBLICACOMOEXIGENCIADELAREFORMAPROCESALPENAL 1.Antecedentesgenerales 2.LosmecanismosmsconocidosparaproveerdefensadeoficioenelDerechoComparado 2.1.ElsistemadelosabogadosparticularespagadosporelEstado 2.2.Evaluacindelsistemadeabogadosparticulares 3.ManifestacinenChiledeestemecanismo:losabogadosdeturno 4.Imposibilidaddeutilizarelmecanismodelosabogadosdeturnoenelnuevosistemaprocesal penal 5.Creacindeunorganismopblicoencargadodelaprestacindeladefensapenalpblica 5.1.Ventajasdelacreacindeunorganismoespecializado 5.2.Desventajasdelmodelodeorganismoestatal 6. Los organismos estatales destinados a prestar defensa penal en Chile: las Corporaciones de AsistenciaJudicial 7. Dificultades de las Corporaciones de Asistencia Judicial para asumir la defensa de los imputadosquecarecierandeabogadoenelnuevoprocesopenal 8.El"privilegiodepobreza"comoantiguomecanismoparaconcederasistenciajurdicagratuita 9.EstablecimientoenChiledeunmodelodetransaccinentrelosdosmodelosmsconocidos dedefensapenalpblica 10.ElaboracinytramitacindelproyectodeleyquecrelaDefensoraPenalPblica 10.1.Losprimerosanteproyectos 10.2.LineamientosbsicosdelproyectodeleypresentadoporelEjecutivo 10.3.ElproyectoaprobadoporlaCmaradeDiputados 10.4.LadiscusinenelSenadoytrmitesfinalesparalaaprobacindelaley 11.ElReglamentodelaLeydelaDefensoraPenalPblica CAPTULOQUINTO ELCONSEJODELICITACIONESDELADEFENSAPENALPBLICA 1.RasgosesencialesdelsistemadeDefensaPenalPblica 2.RoldelConsejodeLicitacionesdelaDefensaPenalPblica 3.ComposicinyfuncionamientodelConsejodeLicitacionesdelaDefensaPenalPblica 4.AtribucionesdelConsejodeLicitacionesdelaDefensaPenalPblica 4.1.Establecerelmontodelosfondosalicitar 4.2.AprobarlasbasesdelaslicitacionesapropuestadelaDefensoraRegionalrespectiva

4 4.3.Convocaralaslicitacionesanivelregional 4.4. Resolver las apelaciones en contra las decisiones del Comit de Adjudicacin Regional presentadasporlospartcipesenlaslicitaciones 4.5.DisponerlaterminacindeloscontratosdeprestacindeDefensaPenalPblicacelebrados conloslicitantes 4.6.HacerseorporelDefensorNacionalparafijarloscriteriosdeactuacindelaDefensora 4.7.Lasdemsfuncionessealadasenestaley CAPTULOSEXTO LADEFENSORAPENALPBLICACOMOSERVICIOPBLICO 1.LaDefensoraPenalPblicacomoserviciopblico 1.1.Reglasgeneralesquelesonaplicablescomoserviciopblico 1.2.EstatutodelpersonaldelaDefensoraPenalPblica 2.LaDefensoraNacional 2.1.Funciones 2.2.UnidadesAdministrativas 3.ElDefensorNacional 3.1.RequisitosynombramientodelDefensorNacional 3.2.FacultadesdelDefensorNacional 3.2.1Facultadesdedireccinsuperiordelservicio 3.2.2. Facultades de organizacin de la prestacin del servicio por los defensores regionales y locales 3.2.3. Facultades de control de la prestacin del servicio por todos los defensores penales pblicos 3.2.4Otrasfacultades 4.LasDefensorasRegionales 4.1.OrganizacindelasDefensorasRegionales 4.2.FuncionesdelasDefensorasRegionales 5.LosDefensoresRegionales 5.1.RequisitosynombramientodelDefensorRegional 5.2.Funcionesyatribuciones 5.2.1.DireccinadministrativadelaDefensoraPenalPblicaenlaRegin 5.2.2Prestacindeladefensapenal 5.2.3.Participacinenelprocesodelicitacinycontroldelosprestadoresexternos 5.2.4Otrasfunciones

5 6.LasDefensorasLocales 6.1.CreacineinstalacindelasDefensorasLocales 6.2.OrganizacindelasDefensorasLocales 7.Losdefensoreslocales 7.1.Requisitosynombramientodelosdefensoreslocales 7.2.Lastareasdedefensaquedebernasumirlosdefensoreslocales CAPTULOSPTIMO PRESTADORESEXTERNOSDELADEFENSAPENALPBLICA 1.Antecedentessobrelaincorporacindeprestadoresexternosdeladefensapenalpblica 2.Laslicitacionesdedefensapenalpblica 2.1.Antecedentesgenerales 2.2.Personasjurdicasyabogadosquepuedenparticiparenlaslicitaciones 2.3.ParticipacindelasCorporacionesdeAsistenciaJudicialenlaslicitacionesdedefensapenal pblica 3.Extensinterritorialdelosserviciosdedefensapenalpblicaquepodrnlicitarse 4.Regulacindelprocedimientodelicitacin 4.1.Contenidomnimodelasbasesdelicitaciones 4.2.Laconvocatoria 4.3.Lapostulacin 5.ElComitdeAdjudicacinRegional 6.Criteriospararesolverlalicitacin 7.Formalidadesdelaresolucindelaslicitaciones 8.Recursoscontraladecisinsobrelaslicitaciones 9.Licitacindeclaradadesiertaentodooenparte 9.1.Situacionesenlasquelalicitacindeberserdeclaradadesiertaensutotalidad 9.2.Eventoenquesedeclararparcialmentedesiertalalicitacin 9.3.Efectosqueproducelalicitacindeclaradadesiertaentodooenparte 9.3.1.Asumirlaprestacinatravsdedefensoreslocales 9.3.2.Asumirlaprestacinatravsdeentidadesoabogadoscontratadosdirectamente CAPTULOOCTAVO BENEFICIARIOSDELADEFENSAPENALPBLICA 1.Determinacindelosbeneficiarios 2.Gratuidaddeladefensapenalpblica

6 3. Situaciones excepcionales en que los beneficiarios debern pagar la defensa penal pblidefensapenalpblica 3.1.Mecanismosycriteriosparaestablecerlaprocedenciadelpago 3.2.AranceldelaDefensoraPenalPblica 3.3.Determinacinconcretadelmontodepagodecadaimputadoyrecursos 3.4.Lugarenelquedebehacerseelpagoydestinodelosfondos 4. Designacin de la institucin o abogado que deber asumir la defensa de un determinado imputado 4.1.Distribucindecasosentrelosdefensoreslocales 4.2.Seleccindeabogadoscuandoexistanprestadoresexternos 4.3.Solicituddecambiodedefensordesignado CAPTULONOVENO EVALUACINYCONTROLDELOSPRESTADORESDELADEFENSAPENALPBLICA 1.Necesidaddeunaevaluacinycontrolpermanentedeladefensapenalpblica 2.mbitosquedeberabarcarlaevaluacinycontrol 2.1.Cumplimientodelos"estndaresprocesalesbsicos" 2.2.Ordenyeficienciaenlaadministracindelosrecursos 2.3. Eficacia de los mtodos de control interno de los prestadores institucionales de defensa penalpblica 3.Losestndaresprocesalesbsicoscomomecanismoesencialparaelcontroldelacalidaddela defensapenalpblica 3.1.Fundamentosdesuestablecimiento 3.2.Responsabilidadporlafijacindelosestndaresprocesalesbsicos 3.3.Criteriosgeneralesparaelestablecimientodelosestndaresprocesalesbsicos 3.4.Algunosestndaresprocesalesbsicosdeladefensapenalpblica 3.5.Controldelcumplimientodelosestndaresprocesalesbsicos 3.6. Necesidad de respetar el secreto profesional en el control del cumplimiento de los estndaresprocesalesbsicos 4.Mecanismosatravsdeloscualesseejercerlaevaluacinycontroldelosprestadoresdela defensapenalpblica 4.1.Inspecciones 4.1.1.Reglasconformealasquedebernllevarseaefecto 4.1.2Resultadosdelasinspecciones 4.2.Auditorasexternas 4.3.Informes

7 4.3.1Personasquedebernpresentarlosinformes 4.3.2.Contenidodelosinformes 4.3.3.Objecindelosinformes 4.4.Reclamaciones 5.DistintostiposderesponsabilidaddelosdefensoresydelasentidadesqueprestanDefensa PenalPblica 5.1.Responsabilidadprofesionaldetodoslosdefensorespenalespblicos 5.2.Responsabilidaddeentidadesydefensoreslicitadososujetosaconvenios

5.3. Responsabilidad de los defensores locales

PALABRAS PREVIAS

No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboracin de un texto legal que propone la creacin de una nueva institucin de trascendencia en su rea profesional, luego dirigir el inicio de su implementacin y ahora poder hacerlo en su difusin.

Es lo que afortunadamente acontece en mi caso con la defensa penal pblica, regulada fundamentalmente en la ley N 19.178, Ley de la Defensora Penal Pblica (LDPP), con el aadido que este mismo tema, cuando an estaba lejos de relevarse su importancia en Chile, constituy el elegido para culminar mi formacin acadmica en el extranjero.

Para que se haya producido esa providencial coincidencia, he debido contar en su momento con la confianza de muchas personas y autoridades, a las cuales me parece no puedo dejar de agradecer pblicamente en esta oportunidad como lo he hecho siempre, porque todos quienes han podido conocerme saben que la lealtad es quiz el valor que ms me he esforzado por tratar de cultivar a lo largo de todas mis actividades personales, acadmicas y profesionales.

Por eso, debo agradecer, en primer lugar, a las autoridades del Ministerio de Justicia en el perodo entre 1998 y 2001, que me otorgaron la responsabilidad de intervenir y luego prcticamente de dirigir los trabajos que culminaron con la promulgacin de la citada Ley de la Defensora Penal Pblica, en marzo de 2001.

Luego, con especial nfasis debo necesariamente agradecer a su S.E. el Presidente de la Repblica, don Ricardo Lagos Escobar, al Sr. Ministro de Justicia, don Jos Antonio Gmez y al Sr. Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, quienes me encomendaron la tarea de comenzar la implementacin de un Programa de Defensora Penal Pblica, que sirvi de adelanto para, en abril del ao 2000, asumir como primer Defensor Nacional.

En esta ltima tarea cont con la colaboracin generosa de muchas personas, la mayora de las cuales se siguen desempeando en la nueva institucin, que a pesar de sus difciles comienzos, se ha levantado robusta, constituyndose segn muchos en el factor decisivo que ha marcado la diferencia con los dems procesos de reforma a la justicia a nivel latinoamericano, que no han contado en general con una institucin semejante en recursos y organizacin, que paulatinamente han ido permitiendo la efectiva recepcin en nuestro pas de la oralidad y la modernizacin de los procedimientos judiciales, objetivos centrales de la Reforma Procesal Penal.

Finalmente, debo agradecer a la Editorial LexisNexis ConoSur, que desde hace algn tiempo ha venido confiando en m para la publicacin de un texto sobre esta materia, que pretende sobre todo ser una modesta contribucin al xito del proceso de incorporacin de abogados particulares a la Defensora Penal Pblica, segn el modelo original, de modo de integrar definitivamente a los profesionales liberales en el histrico proyecto de ofrecer a nuestros ciudadanos una mejor justicia penal.

El autor

CAPTULO PRIMERO

EL DEBIDO PROCESO COMO

LMITE AL PODER PENAL DEL ESTADO

1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL

La doctrina penal y procesal penal ms actualizada ha venido poniendo de relieve que en todo Estado es posible identificar un sistema penal, compuesto por "el conjunto de elementos que intervienen en la creacin, aplicacin y ejecucin de las normas penales", es decir, que permiten el funcionamiento del poder penal estatal. Este ltimo, como se sabe, constituye la mxima expresin de ejercicio del poder soberano en cuanto persigue castigar a los responsables de las conductas anmicas definidas en una sociedad como las ms perturbadoras para el orden social, mediante la privacin a esos autores de algunos de sus derechos personales ms valiosos, tales como la libertad personal, la libertad de movilizacin, la propiedad sobre determinados bienes, etc.

La estructura, elementos y rasgos centrales del actual sistema penal, son producto de una larga evolucin histrica que se confunde con el desarrollo mismo de la civilizacin occidental o al menos con la forma con que se ha venido ejerciendo el poder en esta parte del mundo, hasta llegar al actual sistema democrtico, con autoridades limitadas por reglas preestablecidas, con un principio de generacin popular, con una duracin en sus cargos predeterminada y debiendo asumir responsabilidad por sus actos. Estas notas del sistema poltico tienen su correlato en las caractersticas del sistema penal vigente en Occidente, que evidentemente repudia el ejercicio de un poder penal absoluto, en que la sola voluntad de un sujeto o autoridad, por importante que sea, sea suficiente para imponer una pena a alguna persona.

As tenemos que se ha establecido que en estos momentos el ejercicio del poder penal es de un absoluto monopolio estatal, lo que quiere decir que ningn particular o organismo privado puede arrogarse la facultad de castigar penalmente a alguien, privndole por s y ante s de sus derechos personales ms valiosos como retribucin por una supuesta actuacin ilcito penal, sino que requiere siempre acudir a organismos estatales especialmente encargados de la persecucin criminal.

A su vez, la actuacin de estos organismos estatales est sujeta a estrictas reglas jurdicas, que van encausando rigurosamente sus posibilidades de actuacin, normas que constituyen el punto de partida

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de todo un complejo sistema de garantas de las personas frente al ejercicio de ese enorme poder penal del Estado 1.

Estas garantas estn presentes en los diferentes niveles de actuacin del sistema penal. El primer nivel es de la determinacin de las conductas que llevarn consigo la aplicacin de las penas, lo que se traduce en la creacin o generacin de las normas penales, que constituye el nivel de criminalizacin primaria. A su vez, el segundo nivel, denominado de la criminalizacin secundaria, est compuesto por la determinacin concreta de si una persona se hace acreedora a una sancin penal 2, lo que supone el establecimiento de los procesos conforme a los cuales se decidir si ha incurrido en dicha conducta y, por ende, debe ser castigada, y por la ejecucin de la pena impuesta que, como es fcil advertir, dice relacin con la aplicacin y ejecucin de las normas penales.

En cuanto al primero de los niveles al que nos referamos, podemos observar que como resultado de la evolucin histrica que busca humanizar la utilizacin del poder penal superando pocas pasadas en que era brbaramente utilizado, vale decir, como producto de la memoria histrica de los abusos que ha ido quedando grabada a travs de generaciones, segn seala grficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicacin de una pena, no puede ser resultado de la mera intencin de cometer un hecho daino sin llevar adelante acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las caractersticas personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisin de un hecho, accin o acto previamente descrito por el organismo que detenta el mximo de legitimidad democrtica, el Poder Legislativo. Surge as el principio de legalidad, base del Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un Derecho Penal de autor.

El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos, por lo que luego se lleg a la conclusin que no era bastante que la ley autorizara la aplicacin de una sancin penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sera castigada, dando origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definicin del delito y una de las ms importantes garantas de las personas en el orden penal.

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Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripcin legal, fue impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando injustamente, por lo que se le debi agregar una nueva exigencia, consistente en requerir que el sujeto haya cometido dicha accin desprovisto de toda causa justificadora, tales como la legtima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la accin tpica debe ser, adems, antijurdica.

El proceso de depuracin de las conductas que podran ser castigadas penalmente, no se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusin que se requiere que la accin u omisin tpica y antijurdica, sea tambin reprochable, lo que quiere decir como regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestin, que hubiera sido cometida por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables.

Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepcin ms dogmtica y en sus temas ms tradicionales, como son las teoras del delito y de la pena, constituye un poderoso sistema de garantas, destinados a limitar mediante la sujecin a reglas jurdicas, la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente.

2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL ESTATAL

La evolucin de la civilizacin occidental que llev a exigir una conducta tpica, antijurdica y culpable para hacer procedente la imposicin de una pena, no fue suficiente para satisfacer la memoria histrica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder penal del Estado, se lleg a la conclusin de que la aplicacin de una sancin penal descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referamos, al de la criminalizacin secundaria deba ser siempre producto de un juicio o proceso.

Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a travs de una sentencia judicial, que es la resolucin que se produce a travs de un proceso, por lo que ser posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisin que provenga de

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cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque emane de un magistrado, tampoco ser vlida si no la ha pronunciado como resultado de un juicio o proceso.

Slo por excepcin, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y conscientemente pueda aceptar la aplicacin de la sancin mediando un acuerdo, lo que el legislador generalmente admite atendiendo a la menor gravedad relativa de los bienes protegidos por el tipo delictual de que se trata o a la baja pena que se espera en el caso concreto, sin perjuicio de establecer otras exigencias legales.

Que se requiera de un juicio o proceso, por cierto, no es casualidad, sino que una exigencia natural del actual grado de desarrollo jurdico de la Humanidad, que afortunadamente en todos los rdenes, se manifiesta cada vez con mayor claridad, que se traduce en el predominio de las soluciones civilizadas a los conflictos intersubjetivos, entre las cuales las de mayor importancia son las que se obtienen por la va procesal.

El fundamento de esta tendencia se encuentra en que el proceso constituye el ms perfecto y sofisticado instrumento de resolucin de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurdica y segn muchos el verdadero mtodo de creacin de derecho, ya que est constituido por la actividad que, en la forma prevista por la ley, desarrollan las partes o interesados es decir, las personas que se pueden ver afectadas por sus resultados y el tribunal correspondiente en pos del juicio jurisdiccional 4.

En efecto, aunque a veces no se advierte fcilmente, en realidad el proceso no es ms que la suma de la actividad que deben desarrollar diferentes personas para solucionar un determinado conflicto. Lo singular y caracterstico de esta actividad, es que, primero, deben intervenir determinados sujetos y, luego, que esta actividad no es libre, sino que se debe desarrollar conforme a normas tcnico-jurdicas, que son las que constituyen los denominados procedimientos, que en nuestra tradicin jurdica, se encuentran contenidos tpicamente en los Cdigos de Procedimientos, es decir, en las leyes que sistemticamente disponen las modalidades de actuacin que permiten dar origen a un juicio o proceso.

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Para conformar un proceso cualquiera, deben intervenir todos aquellos que podrn verse afectados por la sentencia, que es su producto o resultado. Esto es lo que nos permite calificar a la decisin que resulta de un proceso o juicio, como participativa, en cuanto son habilitados para contribuir a su formacin todos los interesados. Pero esta participacin se debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal, cuya actividad se denomina jurisdiccin, quien es el que finalmente adopta la decisin y que se encuentra habilitado para imponerla coactivamente si no es acatada voluntariamente por las partes.

Esta ltima posibilidad del empleo de la fuerza fsica para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones, ha llevado a que los tribunales hoy da sean organismos estatales, puesto que el Estado habiendo monopolizado el ejercicio de la fuerza, ha incorporado a la jurisdiccin dentro de sus atributos constitutivos, considerndosela como una de las ms expresivas manifestaciones de su soberana.

Con esta estructura tan especial y sofisticada, paulatinamente, en una evolucin que se encuentra en pleno desarrollo, se ha llevado al proceso a operar en todos los mbitos del Derecho en que se requiere o se estima conveniente una resolucin participativa de un conflicto de relevancia jurdica y en ese sentido no es un instrumento exclusivo del sistema penal. Por el contrario, la estructuracin de un proceso supone la existencia de elementos que estn presentes en la organizacin estatal para todas las reas en que se deber utilizar tal mecanismo.

La combinacin de tales elementos constitutivos, en cada uno de los Estados, conforman los que se pueden denominar los sistemas procesales nacionales, compuestos bsicamente, por los elementos y personas que deben poner a disposicin de los ciudadanos para hacer posible los procesos 5.

Estos elementos y personas son: los tribunales, integrados por los jueces propiamente tales y una infraestructura material y personal auxiliar para que stos funcionen; las personas que deciden acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que al ingresar al sistema procesal se transforman en partes; y, los ya sealados procedimientos, constituidos por las reglas jurdicas que establece el legislador, para que puedan interactuar las partes y el

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tribunal, y arriben a la sentencia, que establezca el derecho en el caso concreto.

Queda claro entonces que actualmente, cuando se dispone que la aplicacin de una sancin penal requiere siempre de una sentencia judicial, supone pasar por el cedazo de un proceso penal que se deber construir respetando los elementos constitutivos de todo proceso, pero, adems, teniendo en cuenta las especiales caractersticas del sistema penal, que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe juzgar 6.

Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha trado consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el nico medio legtimo para decidir la aplicacin de una pena. As comienza reconocindolo el nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1: "Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial".

Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende bsicamente de los mismos factores ya sealados que se consideran en la doctrina suficientes para permitir la imposicin de una sancin penal sin mediar un juicio: acuerdo del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10.

Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una garanta establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo 11.

Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le pone trmino a travs de la sentencia. Por esta razn, para hacer posible un genuino proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal

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para deducir y sostener la acusacin frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podr conformarse un proceso penal.

Ese organismo es el Ministerio Pblico 12, que actuando a travs de los fiscales debe pedir la realizacin del juicio deduciendo la acusacin que, en el fondo, consiste en atribuir a una persona la comisin de un delito determinado pidiendo la aplicacin de la pena correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigacin, los antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusacin. Como se puede apreciar, son estas sencillas ideas bsicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo sistema procesal penal chileno.

3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTAS

En los ltimos decenios y siempre como consecuencia de dramticas experiencias histricas de abusiva aplicacin de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a pesar de los avances en la sujecin al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales, se ha debido concluir que no basta con exigir la realizacin de un juicio para legitimar la imposicin de una pena.

Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la exigencia del juicio como nico medio para poder aplicar la sancin penal, el Estado o los que ejercen el poder en su nombre ha pretendido otorgarle la denominacin de juicio a cualquier parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan revestidas de la legitimidad que slo el proceso trae consigo.

Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisin sea producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no ser suficiente para validar la imposicin de una pena. El paso ha consistido en requerir algo ms; que el proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervencin del perseguido penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de "justo" o "debido".

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Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estndar compuesto por la concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la condena es legtima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarroll respetndolos razonablemente.

Lo singular es que por regla general, estas exigencias o condiciones mnimas no se encuentran establecidas de modo taxativo en una norma jurdica preestablecida, sino que su concurrencia debe apreciarse en cada caso concreto, si bien algunas de ellas s se encuentran previstas en preceptos jurdicos de diverso valor.

As nos encontramos con que las ms conocidas e importantes de estas exigencias o condiciones mnimas de todo proceso, se encuentran generalmente establecidas en las Constituciones de los Estados, de modo que actualmente stas, en mayor o menor medida, junto con establecer la normativa bsica conforme a la cual ha de estructurarse toda la organizacin judicial que es la que permite que se puedan llevar adelante los procesos judiciales, han dispuesto tambin de manera principal, ya sea directamente o mediante su remisin a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los principales valores mnimos que todo enjuiciamiento destinado a aplicar un castigo penal debe respetar. Recurriendo a diferentes terminologas jurdicas, constituyen los que se denominan para estos efectos derechos fundamentales o garantas constitucionales del proceso penal o del sistema procesal penal.

Como se puede advertir fcilmente, el reconocimiento de estos derechos o garantas fundamentales que permiten reconocerle validez a un proceso penal, adquieren inmediatamente la mayor trascendencia posible, porque, como se ha sealado, el proceso es un instrumento indispensable, primero, para determinar la procedencia o no de la sancin penal y, luego, para decidir el monto de la pena que se ha de imponer al acusado. Por lo tanto, para obtener una condena vlida resulta imprescindible asegurar el respeto de tales derechos o garantas.

Es evidente que estos valores reconocidos constitucionalmente y elevados al rango de derechos o garantas fundamentales, vienen a constituirse en un nuevo lmite esencial al ejercicio de la potestad estatal de imponer una pena. Vale decir, para que el Estado pueda

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castigar penalmente se exige desde hace tiempo la existencia de un proceso, pero lo que se ha agregado en los ltimos decenios, es que no basta cualquier proceso, sino que se requiere uno en el que se respeten ciertas garantas o derechos de las personas que sern afectadas por la decisin, que han sido definidos como esenciales, de tal modo que la condena sin respetarlas debe ser considerada "injusta" o "indebida".

Para que se comprenda a qu nos estamos refiriendo baste tener presente que entre estos derechos o garantas se incluyen algunos tan importantes y conocidos para el funcionamiento de un proceso penal, tales como la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la igualdad procesal, el derecho a un intrprete, el derecho a guardar silencio, derecho a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente, etc., que se encuentran reconocidos a nivel constitucional, y cuya concurrencia sin perjuicio de otros establecidos a nivel legal a los que nos referiremos ms adelante es la que permite calificar a un determinado proceso como justo o debido.

Sin embargo, la mera consagracin normativa, constitucional o legal, en esta materia no ser nunca suficiente, sino que hace falta comprender bien el sentido de cada una de estas garantas, las cuales pueden ser objeto de mltiples estudios desde diferentes puntos de vista, pero, por sobre todo, es necesario aprender a operar con el justo o debido proceso, que constituye una verdadera tcnica de proteccin de derechos proveniente de una tradicin jurdica diferente a la nuestra, por lo que no siempre resulta fcil de comprender y aplicar.

Esto por cuanto la riqueza de esta construccin se encuentra en que deja entregado finalmente a los jueces generalmente, pero no siempre, a otros jueces distintos a aquellos que pronunciaron la decisin cuestionada la determinacin de la justicia procesal del juicio a travs del cual se arrib a una sentencia condenatoria, admitiendo que la determinacin de los derechos de cada persona, es obra de jueces antes que del legislador, segn se admite cada vez con ms fuerza en el moderno Derecho Continental y se ha reconocido desde siempre en el Common Law, desde donde se ha extrado esta forma de operar con las garantas.

4. ORIGEN Y EXPANSIN DE LA GARANTA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO

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Para comprender el sentido y alcance de la garanta del debido proceso, es imprescindible referirse a su origen y a la evolucin que ha llevado a que est pasando a ser uno de los elementos ms importantes en la evolucin jurdica internacional.

4.1.

Origen de la garanta del justo o debido proceso

En el mbito del Common Law, la formulacin de la garanta due process of law 14 es resultado de una larga evolucin histrica, ntimamente relacionada con las caractersticas esenciales de ese sistema jurdico, que arranca en la Carta Magna inglesa de 1215, que tienen algunos sus momentos ms significativos en la incorporacin de la V 15 y la XIV 16 Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, pero sobre todo que se debe a la labor doctrinaria y jurisprudencial de los ms importantes juristas norteamericanos, tales como HOLMES, CARDOZO, FRANKFURTER, etc. 17. Finalmente, ha resultado ser quizs el aporte ms significativo de este sistema al conocimiento jurdico universal.

El contenido de la clusula due process, no resulta fcil ni mucho menos de caracterizar, ya que su nota esencial como garanta del sistema procesal es la de constituir un "fundamental principle of justice". Como tal se trata de una frmula sustancialmente amplia, indeterminada y que se asienta en el principio esencial de la tcnica jurdica de la tutela de intereses en el mundo anglosajn, conforme al cual "where there is no remedy is no right", en el sentido de que un derecho slo se puede reconocer como existente cuando sea posible de perseguir judicialmente, desconfiando de cualquier reconocimiento meramente normativo, especialmente legal.

De tal manera que se trata de un principio de justicia que opera en el momento esencial de determinacin o creacin del derecho, que en ese sistema, se sita en aquel instante en que el juez o tribunal, como resultado del juicio o proceso, emite su decisin jurisdiccional.

Por eso la doctrina de esos pases advierte que no puede existir garanta ms importante que la de un justo proceso, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de "enforcement" jurisdiccional a iniciativa del titular, sera completamente ilusorio.

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De all que la "garanta del debido proceso, ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta judicial en s misma. La garanta del debido proceso consiste, en ltimo trmino, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garanta que supone la tramitacin de un proceso", como dice literalmente la Constitucin norteamericana. Pero no de cualquier proceso y este es el plus que interesa como garanta del sistema procesal, sino de un proceso justo, debido o equitativo, puesto que esencialmente due process of law, "significa el proceso que sea debido, o sea, justo y apropiado. Los procedimientos judiciales pueden variar de acuerdo a las circunstancias, pero sern procedimientos debidos si siguen las formas establecidas del derecho, o si, al adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de la libertad y de la justicia" 18.

Al estar incorporada en la Carta Constitucional norteamericana, esto se ha traducido en la constitucionalizacin e insercin en el due process de una serie de derechos procesales, presentes en todas las fases de un proceso, desde su inicio hasta su fin, cuya nmina y contenido han ido siendo determinados conforme a un criterio esencialmente casustico de acuerdo a las caractersticas del sistema jurdico en el que ha sido desarrollado. Por lo tanto, no es posible circunscribir a priori el contenido de la clusula del debido proceso.

Por eso, la hemos calificado con anterioridad 19, como una garanta general, porque siendo una garanta de justicia en la tramitacin de un proceso, permite corregir cualquier desviacin en su configuracin, la que se puede deber al juez, a las partes, pero tambin al legislador. Tanto es as, que si una norma procedimental, de nivel legal, reglamentario o judicial (como en Chile podran ser los Autos Acordados), se constituyen en obstculos para la justa constitucin de un proceso, obligan a los tribunales a adoptar las medidas para impedir ese resultado, dando cumplimiento a la norma constitucional.

Adems, la hemos caracterizado como una garanta subsidiaria, en la medida que por su amplitud incluye a las dems garantas de carcter especfico que se contienen en la misma Constitucin, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial, predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se infringe cualquiera de estas garantas particulares, nunca podr ser considerado un proceso justo o debido.

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Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantas constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal, de modo tal que, por esa razn, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido proceso.

Finalmente, en lo que estadsticamente quiz sea ms habitual de lo que pudiera parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garanta constitucional especfica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuracin del proceso en cuestin, caso en el cual tampoco ese juicio podr ser calificado de justo o debido.

Como se comprender, en un sistema jurdico en que se puede invocar el precedente establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo all establecido sea aplicado a un caso actual, el efecto expansivo de una definicin judicial acerca de las exigencias para considerar justo o debido un proceso, es enorme. As, por ejemplo, si en un caso se decidi que no haba proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento de ser detenido, esa decisin podr ser invocada en el futuro por todos los imputados que se encuentren en esa situacin, obligando a los agentes estatales que practican la detencin a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no ser justo o debido.

Esto explica la extensin que ha alcanzado la clusula del debido proceso en el Derecho norteamericano, sin que, por definicin, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar a agotar en un momento determinado.

De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado progresivamente de ir individualizando, para efectos pedaggicos o demostrativos, algunos aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal.

En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mnimo establecido por el profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa

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del due process of law, quien haciendo presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la clusula a aspectos especficos, puesto que su mbito es determinado caso por caso y se extiende a una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mnimas establecidas por la jurisprudencia norteamericana para que pueda considerarse justo un proceso. Con todas las prevenciones sealadas, vale la pena reproducir este intento, aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: "1) El derecho a ser oportunamente informado de la accin pblica (acusacin penal o cualquier requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aqu deriva la garanta del adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificacin estructurada de modo tal de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aqu tambin el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga ningn inters en un determinado resultado del juicio (...). En el proceso penal, el imputado tiene tambin derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3) el derecho a tramitacin oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional, oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garanta, la publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolucin sobre esta materia est muy desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstculos arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idneo para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisicin y evaluacin de la prueba. S incluye el derecho a la "contraprueba", entendido como derecho a contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial discovery). La Constitucin asegura tambin la imposicin de la carga de la prueba sobre la acusacin (...); 5) el derecho a ser juzgado en base al mrito del proceso y en materia penal, a tener una copia de los actos orales" 20.

4.2.

El movimiento de expansin de la garanta del debido proceso

Por su parte, en el Derecho Continental europeo, la doctrina y la jurisprudencia haba venido elaborando desde tiempos inmemoriales, unos tradicionales "principios" como exigencias para el correcto desenvolvimiento de toda clase de procesos. Se trataba de los principios milenarios condensados en frmulas tales como "nemo

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iudex sine actore", "nemo iudex in re sua", "audiatur altera pars", etc., a los que se agregaban otros menos antiguos como el de la independencia de los jueces frente al Ejecutivo, la garanta del juez natural preconstituido por la ley; y, finalmente, otros an ms recientes y de naturaleza menos general, siendo reconocidos en algunos ordenamientos, como la garanta de la motivacin de las sentencias, el derecho a impugnar las sentencias desfavorables, etc. 21.

Es sabido que la falta de respeto de los derechos y garantas de todo orden que se produjo durante los regmenes totalitarios que gobernaron Europa durante la primera mitad del siglo XX y que desencadenaron la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la consagracin en las Constituciones de esos pases, para evitar que esta situacin volviera a producirse en el futuro, de los derechos fundamentales de orden individual, tradicionales o de "primera generacin" (derecho a la vida, a la libertad de movilizacin, libertad de culto, etc.), a los que se le agregaron en la misma oportunidad los principales derechos y garantas referidos al proceso, tales como el derecho a la defensa, a un tribunal imparcial e independiente, a la presuncin de inocencia, etc., es decir, los mismos que haban sido desarrollados por la doctrina procesal. Lo singular es que entre ellos se incluy el derecho a tener un proceso justo, correcto o debido, o proceso con todas las garantas.

La razn directa de esta valorizacin de las garantas de orden procesal fue la constatacin de que nada se ganaba con reconocer derechos de contenido material, si al mismo tiempo no se aseguraba que frente a su conculcacin o desconocimiento se iba a poder recurrir a los tribunales para obtener la reparacin correspondiente, previa la tramitacin de un proceso que asegurara una adecuada decisin.

Este movimiento de constitucionalizacin de las garantas de orden procesal comenz con la Ley Fundamental de Bonn de 1946 y la Constitucin italiana de 1947, que haban conocido dramticas experiencias de leyes impuestas por los regmenes nazi y fascistas respectivamente, que impedan a las vctimas de los atropellos a sus derechos humanos, recurrir a la justicia o tener un proceso justo. Luego, le siguieron la Constitucin espaola de 1978, de Portugal de 1976 y la de muchos pases latinoamericanos, que adoptaron nuevas Constituciones o reformaron sustancialmente las antiguas durante las dcadas de los aos 80 y 90 del siglo pasado, en este ltimo caso como reaccin frente a las dictaduras militares que se entronizaron durante los decenios anteriores.

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Por eso es que en poco tiempo la inclusin de numerosas garantas de orden procesal, pas a constituir una constante en las modernas Constituciones de los pases europeos y latinoamericanos.

La importancia de este reconocimiento constitucional de las garantas o derechos de carcter procesal, es que les ha permitido adquirir un superior valor normativo porque la Constitucin Poltica es, como se sabe, la norma jurdica que organiza el Estado y limita la actuacin de sus rganos. Por eso, la Carta Constitucional se impone a todas las personas y, en especial, obliga a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo, que al dictar las leyes debe respetar todos sus preceptos. En definitiva, lo que se ha terminado por conseguir es que incluso el propio legislador queda obligado a respetar tales garantas de orden procesal.

De all que la regla general hoy da es que en las Constituciones de todos los Estados, se contenga un catlogo amplio de derechos fundamentales de carcter procesal, pudindose comprobar da a da que de poco sirve asegurar otros derechos, si no se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos debern hacerse valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales.

La diferencia con cualquier reconocimiento anterior, se encuentra en que se han previsto mecanismos de carcter jurisdiccional para controlar el respeto de las garantas constitucionales. Si se trata de actos de carcter judicial, no ofrece novedad, pero en cambio si se refiere a actos legislativos constituye algo indito en los ordenamientos jurdicos de Civil Law, en los que tradicionalmente se haba discurrido sobre la base de la imposibilidad de sujetar al legislador a esta clase de controles. Este es el rol que se ha encomendado en la mayora de los casos a los Tribunales Constitucionales, a quienes se faculta para que examinen a peticin de los interesados, si una ley ha impedido la concrecin de una garanta constitucional, lo que de ser efectivo, har considerar que no se ha respetado la garanta de un justo proceso. Ms an, en la mayora de los sistemas jurdicos las decisiones de los Tribunales Constitucionales pasan a ser obligatorias para los tribunales ordinarios, de modo que pueden ser invocadas en nuevos casos. En el fondo, por esta va se ha llegado a atribuir valor normativo para nuevos casos a una decisin jurisdiccional, acercndose al funcionamiento del sistema de Common Law.

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Lo ms sorprendente fue que en la prctica, entre todos los derechos fundamentales, los de carcter procesal han sido lo que mayor cantidad de requerimientos judiciales han originado. Por lo tanto, a pesar de que protegen contra la actuacin de los propios tribunales, el reconocimiento de estas garantas se han revelado como las de mayor trascendencia cotidiana para los ciudadanos, porque se transforman en condicin indispensable para proteger cualquier clase de derechos.

4.3. Incorporacin de la garanta del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

El movimiento internacional de expansin de las garantas procesales, refundido en la frmula del debido proceso, alcanz otro derrotero muy importante por la va de su consagracin en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Es sabido que al igual que sucedi con el actual constitucionalismo, la Segunda Guerra Mundial trajo consigo un movimiento internacional de promocin y proteccin jurdica de los derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones cometidas por los regmenes totalitarios.

Fue as como se emiti la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, de gran valor moral e histrico, aunque no tiene un valor vinculante, que incluy importantes derechos de carcter procesal, tales como los contenidos en el art. 8 ("Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la ley"); art. 9 ("Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado"); y, especialmente, art. 10 ("Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal").

Luego, se comenzaron a suscribir diversos Tratados sobre la materia entre diferentes Estados, con la finalidad de establecer obligaciones de promocin y respeto que les fueren recprocamente exigibles. El primero de ellos fue la Convencin Europea de Derechos Humanos, cuya importancia se debe fundamentalmente a que estableci mecanismos efectivos para asegurar su cumplimiento, como fueron la

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Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a la inclusin entre los derechos y garantas susceptibles de esta proteccin internacional, a aquellos de carcter procesal 22, cuya aplicacin prctica ha resultado de la mayor importancia.

Luego, se sucedieron otros instrumentos internacionales, entre los cuales cabe examinar aquellos suscritos por nuestro pas, en los que encontramos abundantes garantas del sistema procesal, con vigencia inmediata y, por tanto, en estos momentos rigiendo plenamente, sin perjuicio de las infracciones que a su respecto se puedan haber cometido por las autoridades nacionales al mantener vigentes procedimientos que permiten procesos que las conculcan 23.

El principal de todos ellos es la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (CADH), tambin llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica" 24, en cuyo artculo 8 se enumeran una serie de garantas de carcter procesal, por lo que vale la pena reproducirlo ntegramente:

1.Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende ni habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicacin previa y detallada del inculpado de la acusacin formulada. c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa. d) Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado

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a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. h) Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior".

Asimismo, es importante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 25 en cuyo art. 14, en forma similar, aunque con algunos matices importantes, tambin se contienen las garantas esenciales del sistema procesal:

"1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. 2.Toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.- Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer de tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el inters de la Justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. 5.Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

Otros tratados que se deben tener en cuenta por contener normas de este orden, son la Convencin contra la Tortura u Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes 26 y la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27.

Estos Tratados, en lo que constituye su caracterstica ms valiosa, generalmente cuentan con instancias jurisdiccionales a las cuales los afectados pueden acudir para pedir que se obligue a los Estados, concretamente a sus tribunales internos, a respetar estas garantas.

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Ciertamente, la existencia de estos Tribunales internacionales conduce en este marco supraestatal, a la demostracin de la supremaca de la interpretacin jurisprudencial, que constituye la impronta de la aplicacin de las garantas del proceso. As, es frecuente que se declare que los tribunales de algn Estado no han respetado el derecho a un justo o debido proceso de un determinado ciudadano, por lo que se adoptan o se conmina a los organismos correspondientes a adoptar las medidas necesarias para obtener su aplicacin.

Estas instancias internacionales han dado origen a una valiosa jurisprudencia, contribuyendo a la consolidacin de un estndar universal de lo que debe considerarse un justo o debido proceso.

Para nuestro pas, adquiere especial inters, la jurisprudencia que emana de la Comisin y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, a la que se ha de agregar la del Comit de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que deberan ser utilizados por nuestros tribunales para orientar sus propias decisiones, lo que afortunadamente est comenzando a suceder 28.

5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIN CHILENA

El movimiento de incorporacin de las garantas de orden procesal en las Constituciones de los diferentes pases, tuvo su primera manifestacin en Chile durante la redaccin de la Carta Constitucional de 1980, aunque por las condiciones polticas imperantes en ese momento, es evidente que no adquiri la fuerza ni la profundidad que hubiere sido deseable.

En particular, all comenzaron los intentos por aplicar la garanta del justo o debido proceso al ordenamiento jurdico chileno, que se han extendido por varios aos y que, evidentemente, distan mucho de haber alcanzado su objetivo, en cuanto a que se haya transformado en una garanta de cotidiana utilizacin, bien comprendida y aplicada, lo que va mucho ms all de su mera incorporacin a un texto normativo, por ms alto que pueda ser ste.

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En este ltimo sentido, el primer hito se produjo en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, cuyos integrantes, en 1975, con evidente timidez, aprobaron la consagracin de la garanta del debido proceso, la que se constituy inmediatamente en la ms importante de todas las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley Constitucional. En concreto, en el art. 19 N 3 inc. 5, aparece establecida en los trminos siguientes: "Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos" 29.

De las Actas de la referida Comisin se desprende de manera inequvoca que la intencin al establecer esta disposicin, fue la de consagrar por vez primera en nuestro pas la garanta desarrollada en el Derecho anglosajn y condensada en la frmula "due process of law". Incluso dejaron constancia que al establecer ese texto, exigiendo al legislador la elaboracin de un "racional y justo procedimiento", se estaban refiriendo a un conjunto extenso de garantas, cuya determinacin ni siquiera quisieron intentar, pretendiendo dejar un amplio espacio en sus conceptos a la ley, para su determinacin.

No obstante, no puede dejar de criticarse desde el punto de vista procesal, la poca precisin tcnica de sus redactores por los trminos empleados en el precepto constitucional citado 30.

De partida, desde el momento en que a la garanta se le confiri rango constitucional, significa que se dirige a evitar que se le conceda valor a un proceso concreto que no pueda ser calificado de justo o debido, lo que puede deberse a la actuacin del juez o tribunal a quien correspondi intervenir, pero que tambin puede provenir del propio legislador, que no acata el mandato constitucional, estableciendo un procedimiento que no permita tramitar procesos justos. Es decir, en la redaccin de la norma constitucional chilena, hay una incomprensin del sentido esencial de la clusula del debido proceso, desde el momento que la determinacin de su contenido se pretende, literalmente, dejarla a la ley ("Corresponder al legislador establecer las garantas..."). En realidad, el legislador no es nunca "libre" para establecer el contenido de los procedimientos ni, mucho menos, le corresponde a l decidir el alcance del debido proceso en un caso concreto. Lo nico que puede hacer por la va de la ley, en cuanto norma general y abstracta, es establecer procedimientos que razonablemente permitan a los jueces y a las partes tramitar juicios justos, pero si se ha conseguido o no ese resultado tendr que ser

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evaluado en cada caso especfico. Y, por el contrario, aunque el legislador establezca una tramitacin que en principio no podra dar lugar a un juicio justo, ese resultado se puede conseguir por la oportuna intervencin correctora del juez de la causa, en cabal aplicacin de la garanta constitucional en cuestin.

Lo que queremos decir es que el contenido de las garantas constitucionales se impone de suyo al propio legislador, de modo que ste no es nunca libre para determinar su amplitud, lo que queda siempre entregado en ltimo trmino a la posible valoracin de un juez, que puede ser de carcter ordinario, constitucional o incluso internacional de los Derechos Humanos. Ya hemos dicho que esta calificacin judicial de la justicia del proceso, es lo que en el fondo caracteriza esta tcnica para proteger los derechos de las personas.

En consecuencia, no es posible reducir el contenido de la garanta, como dice el art. 19 N 3, inc. 5 de la Constitucin, a que las personas dispongan de un proceso "legalmente tramitado", es decir, llevado a cabo con sujecin a los trmites legales. Es evidente que aunque el proceso se constituya en trminos estrictamente ajustados a la literalidad de la ley, igual puede no ser "justo" o "debido" y violentar la garanta, ya sea por una mala aplicacin en el caso o bien porque precisamente sea la ley conforme a la que se tramita el juicio la que se aparte de las prescripciones de justicia que deban observarse en su desenvolvimiento, segn ha determinado con posterioridad el tribunal correspondiente.

Luego, es improcedente tcnicamente calificar a un procedimiento, que es el conjunto de trmites y actuaciones que la ley seala que deben observar las partes y el tribunal para constituir un proceso, de "justo" o "racional", calificativos que, nos parece, slo se pueden predicar de un proceso concreto.

Estas crticas no significan negar el inmenso valor que tiene el reconocimiento de la garanta del justo o debido proceso en nuestra Ley Fundamental, sino que slo advierten sobre la necesidad de apartarse de las deficiencias en su redaccin que presenta el texto constitucional chileno, y trabajar con l conforme a su genuino sentido, tal cual se hace en el Derecho Comparado, de modo que ser responsabilidad de la doctrina y jurisprudencia nacionales, conseguir que tambin en Chile el debido proceso se constituya en la piedra

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angular de un sistema de garantas del proceso que satisfaga los niveles mnimos de justicia en su tramitacin.

Adems, los miembros de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, dejaron constancia que entendan que las garantas mnimas del justo proceso, eran a lo menos: un oportuno conocimiento de la accin, una adecuada defensa y la produccin de la prueba que correspondiere 31. Lamentablemente se trata de aspectos demasiado elementales, sin los cuales siquiera podra tener lugar algo que pudiese denominarse proceso, como para pensar que ese podra ser todo el contenido de la garanta, de modo que, en definitiva, la voluntad conocida de los redactores de la norma constitucional chilena que la contiene, poco aporta para la implementacin prctica de la garanta.

Consciente probablemente de este problema, uno de los profesores que a la sazn era miembro de la referida Comisin, ha elaborado posteriormente a nivel doctrinal un catlogo bastante ms amplio de elementos que a su juicio comprendera "el derecho a un racional y justo procedimiento" y que seran los siguientes: "1.- Notificacin y audiencia del afectado, pudindose procederse en su rebelda si no comparece una vez notificado; 2.- Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen; 3.- Sentencia dictada en un plazo razonable; 4.- Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo; 5.- Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia igualmente imparcial y objetiva" 32. Se trata de un intento valioso por determinar el contenido del derecho al debido proceso, pero que igual debe ser tomado con muchas reservas, comenzando por su pretensin de exhaustividad, contraria al sentido mismo de la institucin. Y en cuanto a los aspectos que se sealan como protegidos, estando en general de acuerdo con su inclusin, ya que son garantas especficas constitutivas del debido proceso, no parecen referidos a los procesos de orden penal, incluyndose los derechos a la prueba y a la notificacin, que se encuentran incluidos en el derecho de defensa, aunque la revisin judicial de la sentencia como un derecho no es admitida en ningn ordenamiento con carcter general, salvo en materia penal por mrito del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por lo que mal podra considerrsela incluida en nuestro pas en el derecho al debido proceso, teniendo presente que siempre hemos contado con procedimientos de nica instancia en diversas materias.

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Lo importante es que a pesar de la redaccin poco precisa del precepto constitucional, se ha comenzado a hacer una incipiente aplicacin de la garanta del debido proceso por los tribunales nacionales, generando una jurisprudencia que tendr que irse paulatinamente completndose y perfeccionndose. As, por ejemplo, la Corte Suprema, ha decidido que imponer exigencias no contempladas ni en la ley ni en disposiciones reglamentarias significa alterar, en un caso particular para el recurrente, su derecho a un justo y racional procedimiento que la ley ha predeterminado y que la Constitucin reconoce y asegura 33. Asimismo, tratando de desentraar el sentido de la expresin "racional y justo procedimiento", ha puesto el acento en las voces "justo" y "racional", llegando a la acertada conclusin de que se trata de conceptos genricos, por lo que en vez de una enumeracin taxativa de los elementos que lo componen, es necesario, respetando el criterio de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, determinarlos casusticamente 34.

Por su parte, el Tribunal Constitucional resolvi que "La norma que autoriza al Director del Servicio Electoral para cancelar una inscripcin por haberse practicado en contravencin a la ley es inconstitucional si no asegura al afectado un racional y justo procedimiento para reclamar su cancelacin. Y en la especie, al no contemplar, entre otras garantas, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar una eventual cancelacin indebida, se afecta dicha garanta" 35.

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garanta del proceso debido a los procedimientos administrativos, al resolver que se vulnera el debido procedimiento, en un juicio sobre tica profesional si en un sumario se actu sin la debida prudencia e imparcialidad, omitindose diligencias importantes, con las cuales podra haberse llegado a otras conclusiones 36.

En definitiva, la garanta del debido proceso es la ms amplia de todas las consagradas en nuestra Constitucin, pues permite reprochar de inconstitucional cualquier procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador, as como tambin cualquier proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos esenciales que permiten calificarlo de justo o debido y puede aplicarse, ya sea ttulo de mayor abundamiento dado su carcter general y subsidiario respecto a todas las dems garantas del sistema

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procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia procesal, aunque se haya establecido slo a nivel legal.

Hay que hacer notar que la justicia equidad o rectitud si se quiere en la tramitacin del proceso, no tiene nada que ver con la justicia o injusticia lo que, por lo dems, siempre ser una apreciacin subjetiva del litigante que se atribuya a la resolucin que se dicte a consecuencia de ese juicio.

6.

EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE

El debido proceso se aplica en todos los rdenes jurdicos, en toda clase de materias, con algunos matices por cierto entre todas ellas. Por ende, es natural que en materia penal adquiera algunas especificaciones propias, que cabe examinar para ver cmo deber aplicarse al nuevo sistema procesal penal chileno.

6.1. Debido proceso y garantas constitucionales especficas de carcter penal

El debido proceso penal constituye una clusula general que permite asegurar que las personas imputadas dispondrn de un proceso que supere un cierto estndar de respeto a un conjunto de derechos, a lo largo de todo su desarrollo, que finalmente permitan calificarlo de justo o debido.

En efecto, como el proceso est constituido por la actividad que desarrollan las partes y el tribunal durante un cierto lapso, para arribar a producir una sentencia, la correccin o justicia en la constitucin de un proceso no puede circunscribirse a un solo momento, actuacin o etapa. En realidad, en cualquiera de ellas puede producirse una infraccin de gravedad que impida calificar de justo o debido el proceso que se pronuncia sobre la responsabilidad penal de una determinada persona.

Por esa razn, como ya se ha dicho, la garanta del debido proceso comprende todos los derechos y garantas especficas que han sido objeto de consagracin especial a nivel constitucional, adems de los

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derechos asegurados a nivel legal cuando en un caso concreto su infraccin impida considerar justo o debido un juicio penal.

Eso explica que el movimiento de consagracin de las garantas constitucionales de carcter procesal, en materia penal no se haya limitado al reconocimiento de la amplia garanta del debido proceso, sino que se ha extendido a una serie de derechos y garantas especficas, de diversa extensin y origen. Entre las que adquieren especial importancia en materia penal, se debe sealar el derecho de defensa, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a conocer el contenido de la imputacin, el derecho a un juicio oral y pblico, el derecho a presentar sus pruebas de descargo, el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, etc.

Por supuesto que a nivel constitucional, este elenco nunca podr ser demasiado extenso, pudindose considerar slo algunas de esas garantas, debiendo dejarse el resto a la ley o la aplicacin directa por parte de los tribunales.

No obstante, las Constituciones cada vez incluyen ms garantas especficas de carcter procesal penal, que se deben considerar constitutivas del debido proceso penal, con la evidente consecuencia de elevar el nivel de exigencia de respeto de los derechos fundamentales de los imputados.

Para tener una idea de la cantidad y calidad de garantas del sistema procesal penal que se reconocen en las Leyes Fundamentales, se puede citar, por ejemplo, la Constitucin espaola de 1978 en cuyo art. 24.2 se dice:

"Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico, sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia".

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A partir de esta consagracin constitucional, cada una de estas garantas de orden procesal, ha siendo latamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria 37.

Lo mismo sucede en otros pases europeos, entre los cuales cabe citar especialmente a Alemania y a Italia, demostrando que el desarrollo de estas garantas constitucionales constituye hoy en da a nivel internacional, sin lugar a dudas, la principal lnea de progreso de todo el Derecho Procesal.

Tanto es as, que ahora ltimo se ha llegado a la conclusin de que partir de este conjunto de garantas, debidamente armonizadas, y teniendo en cuenta la interpretacin que se ha hecho de ellas, se puede llegar a hablar de un modelo constitucional de proceso penal, que el legislador debe tener en cuenta para la construccin y modificacin de los procedimientos, impidiendo que pueda establecer trmites o actuaciones que permitan vulnerar estos derechos.

Este movimiento se ha ido extendiendo en Latinoamrica, ya que en casi todos los pases del rea se ha iniciado un paulatino proceso de reformas a los procedimientos de orden penal, destinado a adecuarlos a las exigencias derivadas de las garantas constitucionales e internacionales del sistema procesal 38, movimiento al que afortunadamente, tambin nuestro pas se ha incorporado a travs de la Reforma Procesal Penal.

6.2. Garantas procesales especficas de carcter penal aseguradas directamente en la Constitucin chilena

La verdad es que la Constitucin chilena no contiene por s misma un catlogo demasiado amplio de garantas de carcter procesal en general, y del orden jurisdiccional penal, en particular.

Esta situacin contrasta con lo que sucede en las Constituciones de los pases occidentales, tanto ms antiguas como ms nuevas y especialmente entre estas ltimas las de fecha similar a la de elaboracin de la Ley Fundamental chilena, lo que es de lamentar ya que el desarrollo de estas garantas actualmente es esencial para la configuracin de un verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto generalizado a los derechos de las personas.

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La escasez de garantas en nuestra Ley Fundamental se debe, sin duda, a la falta de desarrollo de la doctrina nacional, especialmente la de carcter procesal, que no haba hecho lo necesario para estudiarlas y difundirlas adecuadamente, al momento en que se redact la Constitucin, ni se ha conseguido poner al da desde entonces.

Tanto es as, que en el Derecho Procesal chileno la nomenclatura que hasta ahora se impone generalizadamente para referirse a los parmetros mnimos que ha de cumplir el proceso, no es la de "garantas" o "derechos", sino la de "principios", y ms concretamente la de "principios procesales" o "principios del proceso". As es comn que en Chile se hable del principio de independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es inconveniente porque es una terminologa meramente descriptiva, es decir, no pone el acento en la exigibilidad del respeto a tales valores en la legislacin y en los concretos procesos, lo que s se consigue cuando se habla de "garantas constitucionales", ya que la garanta reclama medios para hacerla cumplir y est establecida en favor de las personas, que constituyen el centro del ordenamiento jurdico.

En ese sentido, la falta de desarrollo de una cultura de las garantas constitucionales conduce a que los ms importantes de esos incorrectamente llamados principios, tradicionalmente no sean referidos al proceso, sino a la organizacin judicial, porque se los ha mirado fundamentalmente desde el punto de vista de los tribunales y no desde el de sus usuarios, en cuyo provecho estn establecidos. As se ensea usualmente que la independencia, la inamovilidad, la responsabilidad de los jueces, la legalidad que debe respetarse en todos los procesos, la inavocabilidad, es decir, la prohibicin de atribuirse por parte de otros poderes pblicos u otro tribunal el conocimiento de asuntos pendientes, la gratuidad o la publicidad de los juicios, entre otros, son los "principios" conforme a los cuales se organiza el Poder Judicial 39.

Lo peor de todo es que tales "principios" se han abordado sin tener en consideracin que todos ellos se traducen en derechos en favor de las personas, la mayora de los cuales han sido reconocidos constitucionalmente, y que como tales su cumplimiento puede ser exigido por los litigantes.

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Con este panorama previo no es extrao que en la Constitucin chilena, cuando se abord esta materia en el ao 1975, el nmero de garantas especficas que se acordara consagrar fuera bastante reducido, aunque afortunadamente, como ya vimos, se incluy la clusula general del debido proceso (art. 19 N 3, inc. 5 Constitucin), que permite y obliga a los tribunales a integrar los derechos y garantas especficos que lo conforman en cada juicio.

De todos modos, conviene examinar el listado de las dems garantas del orden procesal penal que se contienen en la Constitucin, que son las siguientes:

a)

El derecho a la defensa

Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garanta que aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garanta de la defensa procesal.

No obstante, debemos advertir que tambin ha sido establecida con menos claridad de la deseable, en el art. 19 N 2, inc. 2: "Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos".

En efecto, aunque como veremos ms adelante, la intencin de los redactores del precepto era referirse slo a la defensa tcnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusin literal al "derecho a la defensa jurdica", importa entender reconocido este derecho con el amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el ncleo de esta monografa ser objeto del ms amplio tratamiento a continuacin.

b)

El derecho al juez predeterminado por la ley

Con mayor claridad, la Constitucin prohbe que alguna persona pueda ser juzgada por algn tribunal que no sea creado por ley y exige, adems, que este tribunal se encuentre establecido con

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anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 N 3, inc. 4 Constitucin) 40.

Al mismo tiempo, en una garanta que tiene una antigua tradicin en nuestro pas, anterior a la creacin de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser juzgada por comisiones especiales (art. 19 N 3, inc. 4).

c)

La prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal

Tambin se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerir siempre de un juicio, en el que debern probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla.

Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prcticamente todas las dems, en nuestra Carta Constitucional no se lleg al reconocimiento de la presuncin de inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantas, lo cierto es que la presuncin de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la tramitacin del juicio.

d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes

Se le reconoce tambin al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 N 7, letra f). Sin embargo, no se lleg a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que habra sido conveniente, ya que es la nica forma de asegurar que el afectado por el proceso penal no podr ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o promesa.

e)

El derecho a la aplicacin del principio de legalidad penal

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Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y establecido el monto de la pena con la que ser sancionado quien incurra en ella. Esto es lo que asegura la Constitucin chilena al disponer, en una primera parte, que "Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art. 19 N 3 inc. 8 Constitucin).

Luego, en una segunda, aade que "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella" (art. 19 N 3 inc. 9 Constitucin), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibicin absoluta de las leyes penales en blanco.

e)

La prohibicin de imponer determinadas sanciones como penas

Siempre en el mbito penal propiamente tal, en la Constitucin se prohbe aplicar como pena "la confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la leyes; pero dicha pena ser procedente respecto a las asociaciones ilcitas" (art. 19 N 7, letra g) Constitucin).

Enseguida, en similar sentido, se aade que "No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales" (art. 19 N 7, letra h) Constitucin).

Sin nimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantas de menor aplicacin prctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con legislacin penal propiamente tal.

f)

El derecho a obtener la indemnizacin del error judicial

Tambin de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la indemnizacin por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de analizar al amparo del Cdigo

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Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del antiguo procedimiento penal 41.

En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde 1976, apenas en un par de oportunidades se concedi la reparacin por resoluciones errneas o arbitrarias 42, hoy en da constituye uno de aquellos preceptos constitucionales que debern ser objeto de una modificacin para adecuarlos a la Reforma Procesal Penal.

g)

Derechos relacionados con las restricciones a la libertad personal

Finalmente, en la Carta Constitucional chilena se ha establecido una regulacin bastante detallada y extensa, que en ocasiones llega a ser muy restrictiva, sobre el rgimen al que deben someterse determinados aspectos de la libertad personal durante la tramitacin de un juicio penal. Precisamente por su extensin, no ser posible analizar detalladamente esta normativa en esta oportunidad.

Tanto es as, que en algunos aspectos el Cdigo Procesal Penal ha debido aumentar las garantas que la Ley Fundamental ofrece al imputado, dndose la paradoja que la ley ha resultado mucho ms garantista que la propia Constitucin. En otras materias ha sido precisamente la necesidad de no contradecir la lex superior, la que ha impedido aumentar el grado de proteccin al imputado.

Disposiciones restrictivas, por ejemplo, son aquellas que establecen la obligacin de poner a disposicin del tribunal al detenido en delito flagrante, dentro del plazo de las 24 horas siguientes (art. 19 N 7 letra c) inc. 1 Constitucin), plazo que en estos momentos puede resultar excesivo; la obligacin que se establece para las autoridades que pueden decretar el arresto de un imputado, "dentro de la 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado" (art. 19 N 7 letra c) inc. 2 Constitucin); la facultad del juez de ampliar el plazo de detencin "hasta por cinco das" (art. 19 N 7, letra c) inc. 2 Constitucin), que ya el legislador del Cdigo Procesal Penal ha estimado demasiado extenso; etc.

La conclusin a que se puede llegar es que este dbil reconocimiento en Chile de las garantas del sistema procesal, se debe, en primer

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lugar, al origen no democrtico de nuestra actual Constitucin Poltica, ya que por razones bien conocidas no fue el resultado de un proceso de elaboracin consensual a nivel nacional en que participaran todas las fuerzas polticas y los sectores sociales y acadmicos; y, en segundo lugar, a una insuficiente incomprensin en su momento de la importancia de estas garantas, como queda patente de la lectura de las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, que inici su elaboracin y que, en realidad, fue la instancia en la que se seleccionaron los derechos fundamentales que se iban a proteger y en que se dio la redaccin bsica a las normas encargadas de su proteccin.

Lo concreto, es que en esta materia, sera deseable un profundo perfeccionamiento de nuestra Carta Fundamental, que permita incorporar a su texto nuevas garantas que faciliten su aplicacin prctica. Entre ellas debera encontrarse la presuncin de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a un juicio oral y pblico en materia penal, el derecho a recurrir contra la sentencia condenatoria, etc., que marcaran las pautas de desarrollo de la legislacin y jurisprudencia.

Estamos conscientes que esto ltimo es lo fundamental, ya que prcticamente todas estas garantas, en estos mismos trminos, fueron incorporadas al ordenamiento jurdico chileno, con el valor de normas constitucionales a travs del Acta Constitucional N 3, de 1976. Sin embargo, durante mucho tiempo lograron una escasa aplicacin prctica, lo que recin se ha ido subsanando en los ltimos aos, a travs de su difusin, estudio y sobre todo creciente aplicacin por la magistratura nacional.

6.3. Garantas de carcter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en Chile

En atencin a su origen claramente no democrtico, como es sabido, la Constitucin de 1980, fue objeto de una serie de reformas en 1989 43, negociadas entre los partidos polticos de la oposicin y el rgimen militar, entre las cuales se incluy una que ha venido a paliar en parte el dbil compromiso del texto original de la Carta Constitucional de 1980, con las garantas del sistema procesal.

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Nos referimos a la modificacin que se le introdujo en esa oportunidad, a su artculo 5 inc. 2, in fine, cuya redaccin fue dejada como sigue: "Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos [los esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

Pues bien, este precepto de acuerdo a la interpretacin que consideramos ms acertada, importa la integracin de las garantas fundamentales del sistema procesal recogidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, al texto constitucional 44. Es decir, tales normas se han transformado en preceptos de nivel constitucional, que obligan a todas las autoridades del Estado, incluyendo al legislador y a los tribunales, no slo a su respeto a no hacer nada que sea contrario a ellos, sino que incluso les exige desarrollar su propia actividad para obtener su efectiva vigencia.

Por esta va se han podido incorporar al ordenamiento jurdico nacional, todas aquellas garantas de orden procesal que aparecen consignadas en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos. En especial, debemos incluir a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al cual ya nos hemos referido y reproducido sus normas ms significativas, a las que nos remitimos.

Ms an, debe tenerse en cuenta que en ambos casos, se cuenta con instancias internacionales a los cuales las personas afectadas pueden acudir para solicitar que se anulen los actos procesales dictados con infraccin a las garantas de esta naturaleza, llevados a cabo por los tribunales nacionales y se restablezca su vigencia, dando lugar incluso a la responsabilidad internacional del Estado de Chile. Aunque recin se han comenzado a percibir por los juristas nacionales las posibilidades que se abren por esta va, ya hay varios requerimientos que han ingresado a la Comisin y otros pocos han pasado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por la infraccin a las garantas de orden procesal cometidos por nuestros tribunales.

Congruente con estos avances, en el nuevo Cdigo Procesal Penal se establece expresamente la obligacin que existir de parte del juez y de todos los que intervengan en el proceso, de aplicar directamente a los casos concretos que les corresponda tramitar, las normas

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internacionales que protegen estos Derechos Humanos de orden procesal.

As, dispone de manera rotunda que sern directamente aplicables al procedimiento penal "las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes". Es decir, los preceptos sealados y otros similares constituirn normas concretas a las cuales los jueces de garanta y tribunales penales orales, Fiscales y dems intervinientes en el proceso deben obligatoriamente ceir su conducta.

7.

LAS GARANTAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

La consagracin en la Constitucin y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile, de la garanta del debido proceso y de numerosas garantas especficas directamente aplicables a los procesos de orden penal, hacan imperativa su aplicacin desde el momento que fueron entrando en vigencia, a todos los juicios penales que tenan lugar en el pas.

Es evidente, sin que a estas alturas sea necesario insistir ms, que ese mandato permaneca en un grado muy importante sin cumplir en los procedimientos penales que tenan lugar en el antiguo sistema, cuyas normas estaban contenidas fundamentalmente en el Cdigo de Procedimiento Penal que entr en vigencia en el ao 1906, mucho antes del inicio del desarrollo del movimiento de consagracin de las garantas de carcter procesal, por lo que una verdadera reforma exiga cambiar drsticamente esta situacin.

7.1. La aplicacin de las garantas constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma

Uno de los objetivos principales de la Reforma Procesal Penal, para muchos de nosotros el ms importante, es el de lograr procesos penales respetuosos de las garantas y derechos fundamentales de las personas, particularmente de aquellas que deben asumir la calidad de imputados.

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Es decir, entendemos que la Reforma habr cumplido su finalidad si consigue que los procesos penales que se lleven a efecto en el marco de la nueva normativa, alcancen los estndares internacionales de respeto a los derechos esenciales de este orden.

Avanzando en esta lnea, en algunos pases europeos pareciera que se ha ido produciendo un progresivo fenmeno de constitucionalizacin de los procesos judiciales, en que cada vez va perdiendo importancia la norma meramente procedimental, y los juicios se van tramitando en forma ms desformalizada, teniendo sobre todo en vista el contenido de estas garantas constitucionales de orden procesal. Por lo dems, esto es consecuencia natural de la imposibilidad de confiar a la ley general y abstracta la solucin especfica del sinnmero de problemas concretos y prcticos que la infinidad de juicios que tienen lugar en cada Estado, se van produciendo. Por lo tanto, lo que le corresponde al legislador es establecer reglas y criterios generales de actuacin para jueces y partes, pero no pretender regular cada detalle que se presenta en cada uno de los procesos. En esta sentido es donde las garantas constitucionales de orden procesal, calzan perfectamente y estn destinadas a alcanzar un rol esencial, porque constituyen criterios generales que deben llenarse de contenido en cada caso.

Esto es lo que explica que dejando de lado el formalismo, los tribunales de los pases que ms han avanzado por este camino, sean los encargados de ir estableciendo las exigencias necesarias para obtener el respeto a estas garantas constitucionales, en un reconocimiento a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento jurdico y del actuar del Estado.

En Chile, la intencin avanzar en esta direccin, alterando lo ms radicalmente posible la situacin existente, qued de manifiesto en todos los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo que constituyen la Reforma Procesal Penal, cuyo contenido ha quedado profundamente determinado por la necesidad de establecer instituciones que permitan obtener procesos respetuosos de estos derechos fundamentales.

Para comprobarlo, basta tener presente el Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el Proyecto del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que se seala expresamente que "El cambio

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poltico ms importante de Chile ha sido la consolidacin del modelo democrtico, el que a su vez exige el respeto de los derechos humanos como un principio fundamental de su legitimidad" (p. 2), de manera que "ocuparse de la reforma procesal penal para fortalecer las garantas, constituye una tarea exigida por los principios en materia de los derechos fundamentales, la reforma al proceso penal importar, por lo mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos" (pp. 5 y 6), que constituye uno de los compromisos ms delicados del Estado ante la comunidad internacional, pues "se ha dicho, con razn, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los ms elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes pblicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anmico" (p. 5).

7.2. Extensin de las garantas a todas las etapas de la persecucin penal

La singularidad de las garantas del sistema procesal, en toda clase de materias, es que se encuentran presentes a lo largo de todo el proceso, vivificando todo su desarrollo, siendo factible hallarlas operando ya sea en su inicio, durante su tramitacin y tambin al momento de su conclusin y ejecucin.

Por esa razn, en el mbito del proceso penal, especialmente por influjo de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, se ha establecido que las garantas que permiten calificar un proceso de justo o debido no agotan su aplicacin en el juicio penal propiamente tal el juicio oral en la mayora de los sistemas, como generalmente se estima, sino que se refieren a la situacin de toda persona que es objeto de alguna persecucin criminal por parte de agentes estatales.

Es lo que se establece en nuestro Cdigo Procesal Penal, especialmente en el art. 7 inc. 1, al disponer que "Las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconoce al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia".

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La importancia de este reconocimiento es que implica aplicar las garantas en dos momentos extremos que generalmente la doctrina tradicional no considera. As, por una parte, deben respetarse desde el primer momento en que la persecucin criminal comienza y, por la otra, deben aplicarse hasta la ejecucin completa de la sentencia que se dicte en dicho juicio, aspectos estos ltimos que suelen no ser considerados por la doctrina tradicional.

a) Implcitamente se asume como comprendidas en el mbito de proteccin que entregan estas garantas aquellas etapas previas a la intervencin judicial propiamente tal, que la doctrina procesal tradicional excluye del concepto de proceso y que por ello justifica o admite que en esos momentos dejen de aplicarse tales garantas, de lo que muchas veces los agentes estatales tratan de aprovechar.

Se trata de una doctrina incomprensible, ya que constituye actividad procesal, pues ya hemos dicho que el proceso est conformado por la actividad de las partes y del juez, que es lo que ocurre en este caso, ya que quien interviene es la parte acusadora teniendo en cuenta que la Polica acta conforme y para el Ministerio Pblico. Ms an, es evidente que esta actividad policial est finalmente destinada a sancionar conductas estimadas por dichos funcionarios como dainas para la convivencia social, dirigindose o debiendo dirigirse a obtener la aplicacin de una sancin penal. De hecho, esta actividad de investigacin policial slo se puede realizar en la medida que se requiere para preparar el enjuiciamiento de un determinado sujeto, que es lo que le confiere legitimidad.

El cambio consiste en establecer que la obligacin de resguardar estos derechos le es exigible a los policas como organismos estatales de persecucin penal, lo que se traduce en que en la medida en que le son aplicables, tambin los funcionarios de la Polica, en sus procedimientos policiales, estn obligadas a respetar todas las garantas bsicas de carcter procesal penal. No obstante, debemos admitir que en el mbito policial, en algunas oportunidades la aplicacin de las garantas procesales podra ser diferente a la de una actuacin judicial propiamente tal.

En este sentido, para incluir en la aplicacin de las garantas a las actuaciones policiales, pero tambin a otras, tales como las que desarrolle el Ministerio Pblico, en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal se seala que se entender por "primera actuacin del

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procedimiento", cualquiera "diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible" (art. 7, inc. 2 CPP).

b) En el otro extremo, corresponde tambin aplicar esta clase de garantas a la fase de cumplimiento de las sanciones penales, especialmente las restrictivas de libertad. Usualmente hasta ahora, tanto en el Derecho Comparado como en nuestro pas, a la actividad estatal de vigilancia de la aplicacin de las penas, se la consideraba de carcter administrativo, por lo que se admita que quedara fuera del control judicial.

Se trataba de un profundo error, porque esta actividad constituye nada menos que la que tiene por objeto concretarlo materialmente, haciendo efectivo el mandato contenido en la resolucin judicial, generalmente la sentencia definitiva. De all que la tendencia actual es dejar siempre sujeta a un tribunal el control del cumplimiento de las penas llamados tribunales de vigilancia penitenciaria o similares y con ello hacer plenamente aplicables el arsenal de garantas a esta fase final del procedimiento penal 45.

Aunque no en forma acabada, este principio aparece acogido en el Cdigo Procesal Penal, al sealar que durante la ejecucin de las penas, el juez de garanta competente debe conocer de todas las incidencias, pudiendo el condenado ejercer "todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria otorgare" (art. 466 inc. 2 CPP). Por cierto, que entre estos derechos se encuentran los de carcter fundamental.

7.3. Carcter limitado de las garantas constitucionales de orden procesal

Ningn derecho, ni siquiera los que han sido elevados a la categora de fundamentales, son ilimitados. Siempre deben ejercerse teniendo en cuenta el respeto de los derechos de los dems.

Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, por su naturaleza, slo pueden ser limitados por otros derechos del mismo

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nivel, debiendo coordinarse en virtud del conocido "principio de proporcionalidad".

Por lo tanto, es obvio que los derechos de orden procesal penal se encuentran tambin limitados, sin que nadie pueda sostener que son de carcter absoluto, sin perjuicio de que su principal funcin es la de regular el ejercicio del poder penal del Estado.

En consecuencia, aunque a algunos la preocupacin por estas garantas seguramente les parecer excesiva, no es cierto. La verdad es que esta regulacin vista desde la ptica actual puede parecer demasiado proteccionista, aunque se adecua plenamente a lo que sucede en las naciones ms desarrolladas. En efecto, lo que ocurre en nuestro pas es que simultneamente cambia todo el marco de referencia y el concepto mismo de proceso penal, ya que el inquisitivo se justifica en cuanto mtodo para la bsqueda de la verdad, entendiendo que el delito es un pecado social, que perturba el orden social, por lo que su autor debe ser descubierto y castigado por ello, pero lo mejor es que sea el propio pecador el que reconozca su falta para dar comienzo a su redencin. Por eso, si no confiesa voluntariamente, se acepta cualquier mtodo para compelerlo a que lo haga.

El nuevo proceso penal, en cambio, descansa sobre bases ms modestas, ya que slo es concebido como un instrumento para solucionar un conflicto, como un medio para decidir si una persona ha cometido o no un hecho sancionado penalmente. Siendo as, no persigue la bsqueda de la verdad, que nunca se puede saber a ciencia cierta si se consigui o no. Es evidente que una persona no puede ser castigada si no hay certeza, pero certeza judicial, de que incurri en una determinada conducta delictual, por lo que el objetivo del proceso es precisamente formar la conviccin del juzgador al respecto.

De all que el principal cambio que se introducir en el nuevo proceso penal, a nuestro entender ser en materia probatoria, ya que acaba con el sistema de prueba tasada y se reemplaza por un sistema de apreciacin libre por el tribunal (art. 297: "Los tribunales apreciarn la prueba con libertad"). Siendo as, el tribunal podr condenar con muchos menos antecedentes con los que en general lo puede hacer actualmente, que de todos modos no suelen ser muchos. En definitiva,

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el sujeto tendr ms garantas, pero podr ser condenado sin estar confeso y, desde luego, se podr comenzar a ser ms drstico en la imposicin de penas y en su cumplimiento efectivo.

CAPTULO SEGUNDO

LA DEFENSA COMO GARANTA

CONSTITUCIONAL CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO

1. RELACIN ENTRE LA DEFENSA Y EL ORIGEN DEL PROCESO

La defensa ha sido identificada tradicionalmente como una de las instituciones ms importantes del Derecho Procesal, en todos los rdenes jurisdiccionales, ntimamente ligado al desarrollo del proceso.

Esta relacin se debe a que la defensa se vincula con el surgimiento del proceso, explicando algunas de sus caractersticas esenciales.

En efecto, en su significado originario, defensa (del latn defensa) 46, es oponerse al peligro de un dao o, ms grficamente, el rechazo a una agresin. Se ha dicho que desde una perspectiva sociolgica, la defensa es un impulso vital que tiende a procurar la permanencia de lo que est creado, frente a las acciones contrarias que pretenden destruirlo. En ese sentido es un concepto aplicable a todos los rdenes de la vida, que deriva del instinto ms vital de los seres vivientes, cual es el de su conservacin o supervivencia 47, que les lleva a oponer una reaccin frente a cualquier amenaza contra su propia integridad.

Esta constatacin, que permite situar el origen del instituto en un plano anterior a cualquier configuracin jurdica, nos demuestra de qu modo la idea de defensa "es una exigencia insuperable y connatural de reaccin en el hombre", que implica una actitud o disposicin de rechazo a la actuacin de otro que pretende obtener algo, que se denomina "ofensa", la que pasa a constituirse en su antecedente

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lgicamente necesario. Vale decir, sin una previa "ofensa", no se concibe una "defensa".

Por eso podemos imaginar a los hombres primitivos, en los albores del reconocimiento de las primeras normas jurdicas, a cada uno actuando directamente para tratar de tutelar su propio inters y, en virtud de esta manifestacin instintiva que constituye la defensa, cuando se produca un ataque concreto, al afectado generalmente oponindose y desarrollando su propia actividad fsica, de igual naturaleza y contenido, pero de signo contrario, para impedirlo.

La defensa, en consecuencia, aparece en sus orgenes ntimamente ligada a la posibilidad de accin en pos de la tutela de un inters propio, que el sujeto considera digno de proteccin, pero con la esencial caracterstica de que no se trata de una accin espontnea, sino motivada por la actuacin previa de otra persona, que ha tomado la iniciativa, es decir, que se ha comportado como agresor, que ha cometido una ofensa, que puede ser real o temida, y que, como hemos dicho, es siempre la que motiva y justifica la defensa.

Pues bien, cuando ya la comunidad se organiza y se consolida la primaca del derecho, surge la prohibicin general de la accin directa, fsica, para tutelar los propios intereses, se impone a todos los integrantes de la comunidad la necesidad de que ante cualquier confrontacin de relevancia deban concurrir ante un tercero encomendndole la solucin de la cuestin 48, con lo que simultneamente la posibilidad de resistencia se hace jurdica. Es decir, simultneamente con la proscripcin de la accin directa, de la agresin, tambin se prohbe una re-accin del mismo tipo, es decir, su rechazo fsico, de modo que la posibilidad de actuacin del sujeto ofendido tambin queda reservada exclusivamente para ante el tercero designado para la solucin del conflicto.

Vale decir, al segundo sujeto aqul contra el que se dirige el requerimiento jurisdiccional del primero tambin se le conferir la posibilidad de desarrollar la actividad que estime necesaria para que pueda procurar hacer prevalecer su propio inters, vale decir, para que se defienda. Pero, insistimos, la correcta impostacin de aquella reaccin o impulso instintivo de conservacin en que consiste la defensa, a la frmula procesal de solucin de los conflictos, desde la ms primitiva, consiste en brindar al sujeto procesal contra el que se acta jurdicamente, es decir, al que se demanda al inicio del proceso,

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pero que luego ya durante su transcurso puede ser cualquiera de las partes, y cada vez que se produce un acto procesal que incida en la proteccin de sus intereses, la posibilidad de que a su vez tambin pueda actuar, del mismo modo y en iguales condiciones que los dems sujetos procesales a los que pueda aprovechar ese primer acto.

Por lo tanto, en el mbito del proceso la defensa procesal no consiste propia y originariamente en el contenido de la accin (re-accin), de aquel contra el que se dirige la actuacin ante el juzgador, sino en la posibilidad y oportunidad de llevarla a cabo.

Esto se comprueba, porque es evidente que en sus orgenes, tan fuerza fsica es la del sujeto atacante, como la del atacado, de modo que procesalizadas, por as decirlo, tales actuaciones, como es obvio, seguirn teniendo la misma naturaleza, por lo que su contenido no podr ser utilizado como elemento distintivo para diferenciar la actividad de una u otra parte, ya dentro del proceso.

Por lo tanto, la defensa en el mbito del proceso penal, de acuerdo a lo que hemos dicho, slo puede referirse a la actividad procesal que desarrolla una persona como reaccin ante el inicio de la persecucin penal que actualmente se encuentra a cargo de agentes estatales. Por eso es que el derecho de defensa en esta clase de juicios, se identifica con el particular perseguido, con el imputado, con sus posibilidades de actuacin para evitar la condena.

2. LA DEFENSA COMO DERECHO A LA PARTICIPACIN DEL IMPUTADO EN LA FORMACIN DE LA RESOLUCIN JURISDICCIONAL

La defensa procesal, en estos trminos, traducida al menos como posibilidad de responder al acto de inicio de la persecucin penal, bien puede decirse que actualmente es reconocida en todos los ordenamientos, con mayor o menor extensin, con una u otra frmula tcnica de implementacin, como requisito esencial para la vlida constitucin de un proceso.

De all que se haya puesto de manifiesto que es la "misma posibilidad de una intervencin defensiva en la serie de actos dirigidos al juicio, la

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que permite identificar la especie proceso en el mbito del gnero de los procedimientos jurdicos" 49. Es decir, tal cual ha venido estableciendo la doctrina, destacando en este sentido la obra de FAZZALARI, lo que caracteriza un proceso jurisdiccional, es la posibilidad de participacin efectiva de los sujetos que se habrn de ver afectados por la decisin que le vendr a poner trmino, es decir, la vigencia de la defensa. En propias palabras del maestro italiano, "el proceso es un procedimiento en el cual participan (son habilitados para participar), aquellos en cuya esfera jurdica la sentencia est destinada a producir sus efectos: en contradictorio y de modo que el autor del acto no pueda desentenderse de su actividad (). En suma, no encontramos en presencia de un "proceso" cuando en una o ms fases del iter de formacin de la resolucin est contemplada la participacin no slo como es obvio de su autor, sino tambin de los destinatarios de sus efectos, en contradictorio, de modo que puedan desenvolver su actividad la cual el autor de la resolucin debe tener en cuenta; y cuyos resultados, en definitiva, l puede desatender, pero no ignorar" 50.

Se trata, por tanto, de un instituto que se sita en el ncleo mismo de la configuracin de un proceso, con una serie de importantes consecuencias, la ms trascendente de las cuales es, sin duda, que la defensa jams puede estar ausente para la vlida constitucin de un proceso jurisdiccional.

Por eso, debe ser respetada en toda clase de procesos, tanto del orden civil como penal, aunque quiz esta trascendencia hasta ahora haya apreciado con mayor claridad en esta ltima clase de juicios, permitiendo comprobar la certeza de la afirmacin que hace tiempo se acostumbra repetir: "la historia del proceso penal es la historia de la defensa" 51.

En el fondo, la defensa procesal constituye la implementacin en el proceso de la participacin de los propios interesados, es decir, de aquellos que podrn verse afectados por la decisin jurisdiccional 52. Porque la gran ventaja de las decisiones alcanzadas por esta va es precisamente sa; que permite la intervencin de los afectados en el proceso de la formacin de la resolucin destinada a decidir sobre sus intereses, que es lo que resguarda precisamente el derecho fundamental de defensa 53.

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Cabe hacer presente que para que esta participacin sea efectiva, se requiere que correlativamente a la posibilidad de los interesados de intervenir, se imponga al juez la obligacin de orlos. Por eso, en doctrina, la defensa es tambin denominada audiencia, conformando el llamado "derecho de audiencia" o "principio de audiencia" o "derecho a ser odo", denominaciones que a nuestro entender son plenamente equivalentes.

Con estas consideraciones previas, la doctrina ha puesto de manifiesto durante los ltimos aos, que por su trascendencia la defensa puede ser analizada desde dos puntos de vista diferentes: como una garanta o derecho individual de cada litigante, que ha sido el aspecto tradicional bajo el que se la ha considerado; y, como una garanta objetiva para el desenvolvimiento del propio proceso, que es un perspectiva ms novedosa 54.

3.

LA DEFENSA COMO GARANTA INDIVIDUAL

Tratndose de una facultad o posibilidad de actuacin de un sujeto, se ha impuesto naturalmente la consideracin de derecho (subjetivo), de modo que generalizadamente as se lo considera y denomina ("derecho de defensa"). Lo que interesa recalcar, es que se trata de una primera y esencial perspectiva subjetiva del instituto, que es naturalmente la primera que ha prevalecido en la interpretacin constitucional.

Profundizando en esta visin, se ha dicho que la eleccin de un sistema procesal que d participacin a las personas a quienes va a afectar la sentencia, constituye una opcin de civilidad, sobre todo porque sta una vez que deviene irrevocable, vale independientemente de la justicia de sus mandatos, de modo que "sobre la defensa como derecho individual no hay nada ms que agregar, tratndose de un valor que se acepta o se rechaza en base a una eleccin ideolgica, salvo acogerla en forma aparente (la defensa como "comparsa"), que es en realidad un modo particularmente odioso de rechazarla" 55.

En esta perspectiva, en el mbito del proceso penal, la defensa tradicionalmente ha sido considerada como un derecho del perseguido penalmente, del genricamente denominado imputado. Por eso es que

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se la consagra en las Constituciones modernas, elevada a la categora de derecho fundamental.

Su calificacin de derecho constitucional determina algunas de sus ms importantes caractersticas, entre las cuales se sitan, la de su irrenunciabilidad y su inalienabilidad.

Que la defensa sea irrenunciable, significa que no puede ser objeto de renuncia voluntaria por parte del sujeto procesal al que se le concede por la norma constitucional. Es decir, ste no podra por propia voluntad derogar la oportunidad de defenderse en un proceso en que se discutan cuestiones en la que tenga inters. Para l no ser un derecho disponible, sin perjuicio de que al ser libre para fijar el contenido de sus alegaciones. Por esa razn, es que, en definitiva, en ejercicio de su propio derecho de defensa puede decidir aceptar su responsabilidad penal, por razones que no necesitar explicar. Pero en ese caso no existir renuncia sino ejercicio del derecho de defensa.

Por otra parte, la garanta puede ser objeto de limitaciones, que podrn ser establecidas para la proteccin de otros derechos fundamentales, en aplicacin del principio de proporcionalidad, que como principio general de Derecho, obliga siempre al operador jurdico a tratar de alcanzar el justo equilibrio de los intereses en conflicto 56.

El que sea inalienable, significa que como derecho fundamental no puede ser objeto de disposicin voluntaria por su titular, ni su ejercicio puede serle sustrado y traspasado a terceras personas. La consecuencia ms importante de estas caractersticas, es que el imputado no puede ser privado de su capacidad de control sobre la forma en que los poderes que conlleva la garanta son ejercitados por sus defensores tcnicos.

4. LA DEFENSA COMO GARANTA CONSTITUTIVA DEL DEBIDO PROCESO

Empero, la doctrina ms reciente ha puesto de manifiesto que la dimensin subjetiva tradicional de la figura no la agota, puesto que al mismo tiempo la defensa procesal tiene un perfil objetivo o institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la validez de un proceso, es decir, como una garanta de la

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configuracin del propio juicio jurisdiccional vlido, en los trminos que hemos apuntado.

Esta nueva perspectiva de la defensa, se encontrara presente, las ms de la veces implcita o inadvertidamente, a lo largo de todo su tratamiento doctrinal, legislativo y jurisprudencial, despus de una larga evolucin histrica, que ha llevado a que el "derecho de defensa fuera entendido como garanta fundamental de toda estructura jurdica que mereciera el nombre de tal" 57.

Esto significa se ha dicho en un trabajo ya clsico en esta materia, que la defensa constituye "una garanzia, come esigenza di un corretto svolgimento del processo, per un interesse publico generale que trascende l`interesse dell`imputato (o della parte)" 58, es decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.

Aunque los procesalistas que han puesto de relieve este aspecto, la verdad es que se corresponde perfectamente con la dimensin objetiva de los derechos fundamentales que se predica por la doctrina constitucionalista y de Teora General del Derecho, siguiendo a la doctrina alemana, y segn la cual los derechos fundamentales se configuran desde una doble perspectiva: como derechos subjetivos de los ciudadanos y como garantas del derecho objetivo 59. Se ha dicho que desde esta vertiente objetiva, en rigor, los derechos fundamentales recogen "un valor asumido en el sistema de una comunidad", lo que es perfectamente aplicable a la garanta de la defensa.

Lo cierto es que esta impostacin puede ser aceptable para poner el acento en la importancia de la defensa en la configuracin de cualquier juicio, pero sin perder de vista que el proceso est compuesto precisamente por la actividad de las partes (accin) y del juez (jurisdiccin), de modo que cuando se dice que el respeto al derecho de defensa constituye una exigencia del proceso, no se est descubriendo una dimensin distinta a la que refiere la defensa como una garanta de la actuacin de las partes. La consecuencia ms importante de esta construccin, es que ratifica que la violacin de esta garanta en un proceso determinado, desde el punto de vista terico en el que nos encontramos situados, afecta o debera afectar su validez.

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En este sentido, una eventual violacin puede producirse ya sea porque el propio procedimiento recordando que est compuesto por las normas jurdicas que establecen los trmites y actuaciones a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la defensa sea producto de la accin u omisin del propio legislador, pero tambin la garanta puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir, indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes.

5. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE DEFENSA EN CHILE

Establecida la importancia de la defensa para la configuracin del proceso penal, que llevan a concluir que sin su respeto no se puede producir un verdadero juicio jurisdiccional penal como mecanismo de determinacin de las penas, es necesario establecer el alcance del reconocimiento constitucional de tal derecho en nuestro pas, que constituir el verdadero marco de referencia de su regulacin legal, en toda clase de materias, incluyendo el nuevo sistema procesal penal.

5.1. Reconocimiento directo del derecho de defensa en la Constitucin chilena

Hemos dicho que uno de los escasos derechos fundamentales de carcter procesal que la Constitucin chilena reconoce directamente, en una norma especfica, es el derecho de defensa. El problema es que el alcance de tal reconocimiento de alguna manera resulta problemtico porque la norma aparece en una primera lectura reducida a la defensa tcnica, lo que a nuestro parecer no es as y es lo que esperamos demostrar a continuacin.

Antes, con carcter general, conviene tener presente que este derecho constituye una las garantas constitucionales del sistema procesal penal que siempre deben considerarse componentes del justo o debido proceso, consignado expresamente en la Carta Constitucional chilena (art. 19 N 3 inc. 5 Constitucin), al que nos hemos referido con anterioridad. Es decir, no hay dudas que el derecho de defensa

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siempre deber considerarse constitucionalmente resguardado en nuestro pas, al menos por esta garanta general y subsidiaria.

No obstante, es indudable que ser mucho mejor concluir que constituye una de las garantas especficas reconocidas expresamente en la Constitucin, para evitar cualquier duda sobre su vigencia y su amplio contenido.

El reconocimiento aparece efectuado en el art. 19 N 3, inc. 2 de nuestra Constitucin, en los siguientes trminos: "Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos".

A pesar de, segn las Actas, la intencin de la denominada en ese momento Comisin Constituyente que redact en el ao 1975 esta norma, era reducir esta garanta nicamente a la defensa tcnica que, a nuestro juicio, es slo uno de los medios a travs de los cuales se ejercen las facultades que otorga la misma, los trminos empleados no pueden dar lugar a dudas de su contenido es mucho ms amplio.

Concretamente, el encabezamiento de la disposicin "Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale...", permite concluir que lo que asegura es la defensa jurdica, tal cual ha sido concebida por la doctrina y Derecho Comparado y no slo la asistencia letrada o defensa tcnica, reiteramos, una manifestacin parcial de su amplio contenido.

As entonces debemos convenir que en nuestro Derecho se ha consagrado para todo tipo de procesos, el derecho de una persona a poder intervenir en la formacin de la decisin jurisdiccional que lo afecta, es decir, el derecho a ser odo y a que lo que la persona diga ser tomado en cuenta por el juez.

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Esto es lo que nos llev a definirla como la garanta constitucional que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso, sus alegaciones, sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que sern valoradas en la sentencia 60.

Se trata de una concepcin aplicable a toda clase de materias, pero interesndonos en esta oportunidad su aplicacin en el mbito procesal penal, en el prximo Captulo nos explayaremos sobre su contenido.

Siguiendo con el anlisis del texto constitucional, en la Constitucin se reconoce en trminos ms especficos, el derecho a contar con un abogado de confianza. Esto se desprende de la parte que seala que "ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida". Es decir, los procedimientos deben contemplar el derecho a contar con un profesional jurdico que se haga cargo de efectuar la actividad procesal necesaria para que el imputado pueda obtener una sentencia en su favor.

A continuacin la norma constitucional seala que este derecho se puede ejercer tambin en los procedimientos de carcter administrativo y disciplinario, pudiendo dictarse reglas generales para toda clase de asuntos. Sin embargo, cuando dispone "Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos", est autorizando para que se establezca una regulacin especial cuando se trate de integrantes de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblicas, regulacin que deber contenerse en sus Estatutos legales, permitiendo que puedan ser defendidos por no letrados, o por letrados especialmente habilitados para intervenir en estos asuntos. Sin embargo, estas restricciones no podrn nunca llegar a prohibir el ejercicio del derecho, ya que la excepcin constitucional no autoriza para que el legislador pueda suprimirlo, slo para regularlo de manera especial.

Finalmente, por lo que hace a este derecho fundamental, la Constitucin seala que el legislador deber arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrsela por s mismos. Es decir, obliga a establecer algn tipo de

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mecanismo con el fin de proporcionar un defensor tcnico a las partes que lo precisen en cualquier tipo de procesos.

Sin embargo, es evidente que no dice especficamente cul deba ser ese mecanismo, ni exige tampoco la creacin de una organizacin estatal, que en el fondo signifiquen que el Estado debe prestar directamente el servicio de defensa letrada.

Lo que el constituyente ordena perentoriamente es que el legislador contemple los medios para proporcionar defensa jurdica a quienes lo precisen, entendiendo que se encuentran en esta situacin todos quienes "no puedan procurrsela por s mismos", cualquiera sea la razn por la que ocurra, es decir, falta de dinero para pagar un abogado, imposibilidad de conseguir uno por tratarse de un delito atroz, etc.

Como se comprender, el incumplimiento de constitucional se puede producir por dos razones:

este

mandato

a) Porque efectivamente el legislador no establezca mecanismo alguno para satisfacer este derecho.

Se tratara de un incumplimiento flagrante del precepto constitucional, que hoy da puede considerarse producido en algunas materias y para algunos litigantes que no tienen oportunidad de contar con abogado, a pesar de que no pueden procurrselo por s mismos. Por ejemplo, infracciones a la Ley del Consumidor, procedimientos establecidos en la Ley de Juzgados de Polica Local, etc.

b) Porque cree uno tan poco efectivo, que en el fondo no permita que el litigante que lo requiera pueda obtener un abogado que se haga cargo de su defensa, superando ciertos estndares mnimos de prestacin del servicio.

Parece evidente que para cumplir con el mandato constitucional no basta con contemplar un mecanismo, que a su vez permita obtener la designacin nominal de un profesional letrado, sino que siempre se requiere que ste preste efectivamente la defensa.

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Esta prestacin efectiva supone superar un cierto estndar mnimo de atencin profesional, satisfaciendo los requerimientos bsicos del desempeo de cualquier letrado, que es responsabilidad del Estado conseguir que se logren. En ese sentido, de vigilar porque los mecanismos establecidos funcionen adecuadamente, es que el Estado no puede desentenderse, por lo que deber contar con un organismo pblico a cargo de esta tarea.

5.2. Reconocimiento del derecho de defensa a travs de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

Hemos sealado que por efecto del art. 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica, forman parte del bloque de constitucionalidad chilena, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos o, por lo menos, han pasado a integrar el ordenamiento jurdico nacional.

Pues bien, hemos indicado tambin que estos Tratados contienen abundantes garantas de orden procesal que, en nuestro caso, vienen a completar un listado constitucional de garantas en esta materia ms bien escaso.

Parece conveniente completar el examen del contenido constitucional de la garanta de la defensa, con lo que disponen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ms importantes en la materia, suscritos y ratificados por Chile, que son la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en todo caso son bastantes similares.

As, en el art. 8 CADH, primer prrafo, se dispone que "Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable (...)", mientras que por su parte el art. 14 del PIDCP, en lo pertinente dispone en su primer prrafo que "Toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente". Este derecho a ser odo, que se aplica a toda clase de procesos, constituye la manifestacin esencial y primaria de la defensa como garanta, que es la de poder exponer ante el tribunal sus alegaciones y argumentaciones fcticas y jurdicas, pero tambin la de probarlas,

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con el consiguiente deber del tribunal de tenerlas en cuenta y hacerse cargo de ellas.

Luego, en el orden penal propiamente tal, la CADH dispone que "Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas", entre las cuales hay varias que constituyen manifestaciones especficas del derecho de defensa. En cuanto al PIDCP, en forma casi idntica seala que "Durante el proceso toda persona acusada por un delito tendr derecho, en plena igualdad a las siguientes garantas mnimas":

a)

Comunicacin de la acusacin

La CADH, reconoce el derecho a una "Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada" (art. 8.2 letra b), mientras que el PIDCP este mismo derecho lo establece a favor de esa parte, en los siguientes trminos: "A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusacin formulada en contra de ella" (art. 14.3 letra a).

En efecto, para que cualquier persona pueda efectuar alegaciones y rendir pruebas en un juicio de carcter penal, es evidente que necesita conocer el contenido de la imputacin, que posteriormente con el transcurso del proceso se puede transformar en una acusacin propiamente tal. Entonces, lo que se asegura es que el hecho que se le atribuye y por el cual se lo comienza a perseguir criminalmente sea puesto en su conocimiento, lo mismo que aqul por el que una vez avanzado el proceso, se solicita la aplicacin de una sancin penal en su contra.

No es suficiente, segn estos Tratados, con una manifestacin general y vaga de estos hechos, sino que, por el contrario, se precisa una comunicacin especfica y detallada, que es lo que los procedimientos penales nacionales de los Estados firmantes de estos Tratados deben establecer.

b)

Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo

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La forma primaria y ms natural en que el imputado puede efectuar sus alegaciones en ejercicio de su derecho de defensa, es a travs de sus propias declaraciones, ya sea ante el tribunal o ante los rganos de persecucin penal.

Sin embargo, esto no puede traducirse en la obligacin de declarar contra s mismo, admitiendo su propia responsabilidad. Primero, porque lo ms probable es que las personas traten de evitar sufrir una sancin, por su instinto natural de conservacin, por lo que generalmente mentirn antes de inculparse. Segundo, porque si se admite que la propia autoinculpacin sea una frmula vlida para aceptar su responsabilidad, la tentacin de los agentes de persecucin penal por lograrla, les lleve a cometer abusos.

Por eso, es que se reconoce en la CADH (art. 8.2 letra g) y en el PIDCP (art. 14.3 letra e), en trminos idnticos, que el imputado tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable".

Aunque de la redaccin de la norma alguien pudiera pensar que no se consagra el derecho al silencio o a no declarar, sino que nicamente el de no declarar contra s mismo, por lo que subsistira el deber de declarar contra otros imputados, lo cierto es que no es as, porque la declaracin es siempre voluntaria, de modo que si un imputado se niega definitivamente a prestarla, no hay forma de obligarlo a hacerlo.

c)

Disponer del tiempo y medios para preparar su defensa

La realizacin de los alegatos sobre aspectos fcticos y jurdicos y la produccin de la prueba, particularmente cuando se trata de un genuino juicio penal, calidad que slo renen los de carcter oral, suponen una cuidadosa preparacin, aunque tambin debe hacerse en los procedimientos escritos. En ellos no puede improvisarse, sino que debe desplegarse una estrategia, para cuya planificacin y concrecin se requiere un estudio acabado de los antecedentes.

Constituye pues, una exigencia indispensable para poder intervenir adecuadamente que el imputado disponga "del tiempo y de los medios

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adecuados para la preparacin de su defensa" (art. 8.2 letra c) CADH), mismos trminos que utiliza el PIDCP (art. 14.3 letra b).

En cuanto a cul ser ese tiempo adecuado ser, por cierto, una cuestin que depender de la naturaleza y complejidad del asunto de que se trate.

d)

Derecho a defenderse personalmente

La intervencin en el proceso por el imputado ejerciendo la actividad necesaria para obtener una sentencia en su favor, puede ser realizada personalmente por el imputado, o bien, puede efectuarse a travs de un defensor tcnico.

La primera modalidad que se asegura es la de actuar personalmente, congruente con lo cual se reconoce "el derecho del inculpado a defenderse personalmente" (art. 8.2 letra d) CADH), mientras que en el PIDCP, se dispone de manera un poco ms amplia el derecho "a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente" (art. 14.3 letra d).

Es decir, en los procedimientos penales, el legislador debe reconocer siempre el derecho del imputado a actuar personalmente, lo que se traduce en el derecho a asistir a la audiencia si se trata de un juicio oral, actuacin y comparecencia personal que no puede ser suplida por la intervencin del abogado. El titular del derecho es el afectado por el juicio y, por ende, l es quien debe decidir el curso de su defensa, sin perjuicio de que pueda ser complementada y a veces suplida si existe fundamento que lo justifique, por el abogado.

e)

Derecho a ser asistido por un defensor de eleccin

Si bien es cierto que el imputado dispone del derecho a participar personalmente en el proceso penal, no lo es menos que los actuales procedimientos penales son de una gran complejidad tcnica, constituidos por normas redactadas en un lenguaje sofisticado, que dificultan notablemente que personas sin conocimientos jurdicas puedan intervenir apropiadamente en ellos.

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Por eso es que al mismo tiempo se ha debido reconocer al imputado su derecho a designar a un abogado que lo asesore y se haga cargo de conducir su actividad procesal por los cauces jurdicos que trazan los correspondientes procedimientos fijados por ley.

La lgica indica que para llevar a efecto esta actividad profesional tan personal y delicada, el imputado pueda elegir a un abogado que sea de su ms amplia confianza.

Efectivamente as sucede, y los Tratados Internacionales admiten sin reservas que la primera manifestacin del derecho a contar con un abogado es la de designar uno de su confianza. En concreto, se seala que tiene derecho a defenderse personalmente "o ser asistido por un defensor de su eleccin" (art. 8.2 letra d) CADH).

Incluso el PIDCP, es todava un poquito ms amplio, porque contempla adems el derecho "a comunicarse con un defensor de su eleccin" (art. 14.3 letra b) y a "ser informado, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo", reconociendo luego el derecho a ser asistido por el defensor que l mismo elija (art. 14.3 letra d).

f) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado

Aunque la Constitucin y los Tratados Internacionales reconozcan ampliamente el derecho del imputado a designar un defensor de su eleccin, la realidad nos indica que probablemente la mayora de ellos, que suelen pertenecer a los sectores ms pobres de la poblacin, carecern de la posibilidad de nombrarlo, simplemente porque no disponen del dinero suficiente para cancelar sus honorarios

Por esa razn, se ha debido reconocer "el derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado", siempre y cuando "el imputado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley" (art. 8.2 letra e) CADH).

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Es decir, en este Tratado de carcter regional, se establece que el derecho del imputado a disponer de un abogado es un derecho "irrenunciable", para evitar el subterfugio de hacerlo renunciar al momento en que se requiera su designacin. Por otro lado, se dispone que el abogado debe ser siempre "proporcionado por el Estado", transformndolo en una obligacin pblica, en realidad, en un verdadero servicio pblico. Por lo tanto, si no los prestan, y en un nivel adecuado, las autoridades del Estado incurren en la consiguiente responsabilidad internacional.

Asimismo, aclara en qu hiptesis procede la designacin del defensor proporcionado por el Estado: cuando el imputado no se defiende personalmente, ya sea porque no quiere o no puede, incluyendo en este ltimo caso, cuando no sabe que debe designar letrado que asuma su defensa; y, cuando no nombra defensor de confianza dentro del plazo establecido por la ley.

Por su parte, el PIDCP de manera un poco ms amplia, seala que el derecho que le asiste al imputado es el de que "siempre que el inters de la justicia lo exija, se le nombre defensor de oficio" (art. 14.3 letra d) PIDCP). Vale decir, si bien al indicar que debe tratarse de un defensor de oficio, implcitamente seala que se trata de una obligacin del Estado, pone el acento para hacer procedente su designacin, en el inters de la justicia, dejando margen para que pueda contemplarse que algunos procesos penales, en que no sea estrictamente indispensable, no se obligue a designar defensor de oficio.

A nuestro parecer, debe prevalecer el sentido de la CADH, que no permite esta distincin, obligando al Estado a designar defensor a favor de todo imputado que carezca de l, siempre que se trate de un proceso penal de cualquier entidad. La solucin para evitar una demanda excesiva por defensa de oficio que algn Estado no pueda asumir, naturalmente ser la de reducir el tratamiento penal a las conductas en que efectivamente se justifique.

g) Derecho a ser asistido gratuitamente por un defensor designado por el Estado si carece de recursos para pagarlo

Designado el abogado de oficio, no significa necesariamente que tendr que ser gratuito, ya que tal cual hemos sealado es posible que

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su nominacin proceda por otras razones diferentes a la falta de recursos para pagar sus honorarios.

Por eso, la CADH precepta que el defensor designado por el Estado puede ser "remunerado o no segn la legislacin interna" (art. 8.2 letra e)), dejando en ltimo trmino al legislador la determinacin de los criterios para decidir en qu casos ser gratuito y en cules no.

En cambio, el PIDCP viene a entregar un criterio general al que tendr que someterse la ley, al disponer que tiene derecho a que se le nombre un defensor de oficio "gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo" (art. 14.3 letra d).

En definitiva, la defensa proporcionada por el Estado debe ser gratuita en las hiptesis que establezca la ley, debiendo considerar entre ellas, necesariamente, la carencia de recursos suficientes para pagar sus honorarios. Evidentemente, los mecanismos para establecer esto ltimo debern ser determinados por el propio legislador.

g)

Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor

Designado el defensor, sea de confianza o de oficio o pblico, inmediatamente debe poder comenzar a desplegar la actividad profesional necesaria para hacer valer la postura procesal de su defendido.

Para que ello sea posible que requiere que el imputado pueda comunicarse con el defensor nominado. As lo reconocen los Tratados Internacionales, al contemplar entre sus derechos el de "comunicarse libre y privadamente con su defensor" (art. 8.2 letra d) CADH), derecho que en cambio el PIDCP, parece restringir al sealar que consiste en "comunicarse con un defensor de su eleccin" (art. 14.3 letra b), lo que no tiene explicacin porque tambin debe comprender al defensor de oficio.

De ambos preceptos se puede concluir que la comunicacin que se autoriza, no debe estar sujeta a condicionamientos que la impidan o la restrinjan de manera tal de hacerla prcticamente intil, tales como fijar horarios o lugares inapropiados que le quiten su carcter de

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"libre". Pero, adems, debe ser "privada", lo que significa que debe permitirse al imputado que se entreviste a solas con su abogado, debiendo las autoridades carcelarias o policiales, cumplir su misin de custodia de modo que sea compatible con el ejercicio de esta facultad.

i)

Derecho a presentar pruebas

Las alegaciones, que consisten en las afirmaciones que formula el imputado, ya sea directamente o a travs de su abogado, prcticamente carecern de valor de conviccin, salvo algunas excepciones como cuando la contraria las acepta, si no van acompaadas de la formulacin de otras afirmaciones provenientes de terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador.

Estas afirmaciones de terceras personas constituyen las denominadas fuentes de pruebas que presentadas a travs de los mecanismos procesales previstos en la ley se transforman en los medios de prueba.

Pues bien, el imputado precisa del denominado "derecho a la prueba", que se traduce en pocas palabras en el derecho a proponer sus elementos de prueba, a producir la prueba en la etapa procesal correspondiente y en que ella sea apreciada por el tribunal, sea que le confiera o no valor de conviccin.

Es la CADH la que tiene el valor de reconocer que el imputado tiene el derecho "a obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" (art. 8.2 letra f), es decir, a presentar sus medios de prueba. Por cierto, este derecho a presentarlos sera vano si no va acompaado, como hemos sealado, de las facultades de llevarlos al juicio y de que sean valorados por el juzgador.

Entre las facultades que confiere el derecho a la prueba, se encuentra tambin la de intervenir en la produccin de la prueba de la parte contraria. Esto es lo que se desprende de la norma que reconoce el "el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal" (art. 8.2 letra f) CADH).

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CAPTULO TERCERO

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

1. AMPLITUD DEL RECONOCIMIENTO DE LA GARANTA DE LA DEFENSA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Disponer del derecho de defensa en un proceso de orden criminal, significa que el imputado podr intervenir en ese juicio, efectuando sus alegaciones, rindiendo sus pruebas, pudiendo contradecir las alegaciones y probanzas de la contraria, con la seguridad de que todas ellas sern tomadas en cuenta por el tribunal al pronunciar su decisin.

Es fcil advertir que en esos trminos el derecho de defensa estaba muy lejos de ser reconocido plenamente en el antiguo proceso penal, particularmente en su primera etapa del "sumario", que en realidad pasaba a ser la central en orden a la determinacin de la responsabilidad penal de una persona, ya que en ella normalmente el juez se formaba su conviccin en orden a imponer o no una pena o al menos se recoga el material a travs de cuya lectura finalmente el tribunal o Corte adoptaba la decisin de condenar o absolver.

Sin embargo, a pesar de esta trascendencia, no se admita que el imputado pudiera tener conocimiento de los antecedentes o evidencia que el juez iba acumulando para decidir la imposicin de la sancin ya que, por regla general, el sumario permaneca en secreto para las partes. Consecuentemente, cualquier posibilidad de formular alegaciones quedaba limitada porque se deba hacer sobre la base de supuestos, lo mismo que la presentacin de antecedentes probatorios o solicitud de diligencias, que adems quedaban a criterio del juez, as como la intervencin en las actuaciones destinadas a recoger material de prueba.

En todo caso, lo ms grave era que la estructura de ese procedimiento era radicalmente incompatible con la garanta de la defensa, ya que al encontrarse la investigacin y la acusacin a cargo del mismo funcionario que deba juzgar, en el fondo, el imputado no tena como

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contradictor a una parte con la que pudiera litigar en igualdad de condiciones, sino que tena enfrente al mismo juez, encargado al mismo tiempo de investigar, acusar o juzgar. Es cierto que se encontraba obligado a ser objetivo en su investigacin y acusacin, pero no lo es menos que en realidad el sistema lo obligaba a transformarse en juez y parte, por lo que humanamente, al pronunciarse como juez, no poda exigrsele que rechazara sus propias decisiones como persecutor o acusador penal. Generalmente este rol de examinador imparcial de las decisiones judiciales, lo venan a cumplir las Cortes de Apelaciones, por va de la apelacin o de la consulta, pero adoptando sus resoluciones despus de un tiempo considerable, especialmente en las Regiones ms pobladas, y siempre en base a la informacin de riesgosa calidad que puede provenir de la lectura de un expediente escrito.

En realidad aqu se encontraba la mayor negacin del derecho de defensa: no contar con un magistrado que humanamente pudiera pronunciarse en igualdad de condiciones sobre la postura procesal del imputado, en especial, sobre las alegaciones y pruebas que hubiera aportado.

Frente a esta situacin, uno de los desafos de la Reforma Procesal Penal consista en establecer procedimientos penales que permitieran constituir procesos criminales, verdaderamente respetuosos de los derechos y garantas constitucionales, entre ellos el de defensa.

Por esa razn, en el Cdigo Procesal Penal este derecho es admitido con firmeza en toda la estructura del nuevo procedimiento penal, contemplndose verdaderas oportunidades para intervenir en l al imputado, ya sea directamente o a travs de su defensor, a lo largo del desarrollo de cualquier proceso. Ha sido tal la innovacin, que muchos, incluyendo a algunos de los propios operadores jurdicos, han considerado que el reconocimiento ha sido excesivamente amplio, cuando en realidad se ha limitado a acoger estndares normales establecidos por el Derecho Comparado o instancias internacionales.

Concretamente, en el art. 8 inc. 2 CPP, se seala que "mbito de la defensa. (...) El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Cdigo".

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Es decir, se comienza reconociendo que el derecho de defensa corresponde al imputado y no a los dems sujetos del proceso penal. En seguida, se admite que ste le permitir desarrollar la ms amplia actividad procesal, realizando todas las alegaciones y planteamientos que estime necesarios para imponer sus puntos de vistas, as como intervenir en todas las actuaciones que conformen el proceso.

A partir de aqu, queda claro que en el resto del Cdigo Procesal Penal, en relacin a la defensa, lo que se hace es desarrollar las formalidades conforme a las que podr intervenir el imputado, en cada una de las etapas, trmites y actuaciones que habrn de conformar un proceso penal, de acuerdo a las normas que legislador haya establecido para constituir el respectivo procedimiento.

1.1. Extensin de la garanta de la defensa a todas las etapas del proceso penal

De la norma citada (art. 8 inc. 2 CPP) queda claro que para asegurar la vigencia de la garanta de la defensa, lo que se debe hacer a lo largo de todo el Cdigo Procesal Penal, es contemplar las formalidades conforme a las que podr intervenir el imputado en cada una de las etapas, trmites y actuaciones que habrn de conformar un proceso penal, de acuerdo a las normas que constituyan el respectivo procedimiento. Es decir, si de acuerdo a la definicin constitucional y legal, el imputado tiene derecho a participar en todos los trmites y actuaciones que conformen el proceso, lo que debe hacer el legislador es reglamentar los trminos en que podr producirse esa intervencin.

En congruencia con esta primera definicin acerca de la amplia extensin que se reconoce al derecho a la defensa en el CPP, inmediatamente se especifica que "El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra" (art. 8 inc. 1 CPP). Vale decir, en lo que constituye una de las primeras manifestaciones de esta garanta y una de las modalidades de ejercicio de las facultades que confiere, el imputado tiene derecho a nominar a un abogado que se haga cargo de su defensa, desde el inicio de la persecucin penal y hasta la completa ejecucin de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP).

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Se trata de una de las manifestaciones de lo que constituye uno de los mayores aciertos del Cdigo Procesal Penal que es el de haber establecido, como ya hemos puesto de relieve, que todos los derechos, facultades y garantas que se reconocen al imputado, "podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia" (art. 7 inc. 1 CPP).

Luego, ha aadido que se entender por primera actuacin del procedimiento "cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible" (art. 7 inc. 2 CPP), lo que significa que desde ese momento y ante todas esas autoridades pueden desplegarse todas las facultades que confiere el derecho de defensa, para lo cual el imputado debe poder designar a su abogado que, en principio, ser el de su confianza.

Asimismo, en el Cdigo se declara que "Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes" (art. 93 inc. 1 CPP), enumerndose luego un arsenal de manifestaciones del derecho de defensa, tales como los de ser informados de los hechos que se le imputan y "ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de investigacin" (art. 93 inc. 2 letra a) CPP).

Consecuentemente, una vez designado, el defensor del imputado puede intervenir en las diligencias de investigacin policial, antes que tenga lugar cualquier participacin un juez, con el fin de hacer valer los derechos de su representado. Por supuesto que tambin puede hacerlo en las actividades que lleven a efecto los fiscales del Ministerio Pblico, sin perjuicio de que deber solicitarles autorizacin y sujetarse a las instrucciones que stos le impartan (art. 184 CPP).

La prohibicin de acceder a las diligencias de la investigacin pueden provenir del mismo rgano de persecucin penal, que puede "disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigacin. En tal caso deber identificar las piezas o actuaciones

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respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a los 40 das para la mantencin del secreto" (art. 182 inc. 3 CPP). No obstante, jams se puede decretar el secreto sobre "la declaracin del imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tuviere derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o su defensor" (art. 182 inc. 5 CPP).

Adems, el imputado podr siempre acudir al juez de garanta para que ponga trmino al secreto decretado por el fiscal o lo limite, ya sea en cuanto a su duracin, las diligencias o actuaciones que abarque, los registros o dems piezas de la investigacin y las personas a quienes afectare (art. 182 inc. 4 CPP).

Luego, en el curso de la investigacin, desde que se produce la intervencin del juez de garanta, la intervencin de un defensor por el imputado se hace prcticamente obligatoria, salvo que se autorice la autodefensa (art. 102 inc. 4 CPP).

Desde luego, es preceptiva en la audiencia de preparacin del juicio oral y, en general, en todas las audiencias y actuaciones que tengan lugar durante la fase intermedia.

En el juicio oral, el defensor debe estar presente desde su inicio y hasta su terminacin, constituyendo causal de nulidad que no se presente o se ausente durante su desarrollo (art. 206 inc. 1 CPP).

Finalmente, en otro de los grandes avances que encontramos en el Cdigo Procesal Penal, expresamente se establece que en la fase de "la ejecucin de la pena o de la medida de seguridad podrn intervenir ante el competente juez de garanta el ministerio pblico, el imputado y su defensor" (art. 466 inc. 1 CPP), siendo evidente que se encomienda a un tribunal competencia para supervigilar el cumplimiento de las sanciones penales, y ante l puede comparecer el defensor del imputado para hacer valer sus derechos.

1.2. Deber de los tribunales de actuar de oficio para asegurar la vigencia del derecho de defensa

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Como consecuencia directa de su recepcin en las Constituciones y en los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, la garanta de la defensa no slo exige al Estado a respetar su contenido, ya sea actuando a travs de los tribunales y de los dems rganos pblicos (Ministerio Pblico, Polica, otros organismos administrativos, etc.), sino que adems requiere que ste desarrolle una labor de promocin de la vigencia de la garanta y que realice la actividad necesaria para conseguir su respeto.

Es decir, se ha pasado de una posicin pasiva que obligaba a los agentes estatales a no hacer nada que pudiera significar infringir la garanta, a la exigencia de que desarrollen una labor pro-activa, que requiere la realizacin de la actividad necesaria para obtener que efectivamente ese derecho se concrete.

Esta ha sido la consecuencia de la evolucin que han seguido las garantas constitucionales de diferente naturaleza, como consecuencia de preceptos incluidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que han establecido esta obligacin, la que adems ha sido recogida en las Constituciones de diversos pases, entre los cuales se pueden mencionar algunos europeos que, adems, la vinculan directamente a la definicin que asumen como un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Indudablemente en el deber de realizar la actividad necesaria para obtener el respeto del derecho a la defensa, se debe situar, en ltimo trmino, el fundamento de la obligacin de los Estados de proveer de defensa letrada a quienes no puedan procurrselo por s mismos, como veremos en su oportunidad.

Pero tambin en esta obligacin estatal, encuentran su fundamento una serie de deberes de los jueces destinados a asegurar la vigencia y el respeto del derecho de defensa, que se encuentran repartidos por todo el Cdigo Procesal Penal.

El ms amplio de estos deberes es el que contempla el art. 10 inc. 1 CPP, sobre "Cautela de garantas", que constituye la regla general en esta materia, conforme al cual, "En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los

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tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio".

La importancia y amplitud de este precepto es manifiesta, toda vez que obliga a los jueces a ser permanentes promotores de la vigencia de todas las garantas, entre las cuales una de las ms importantes sin duda es la de la defensa, a lo largo de todo el desarrollo de cualquier proceso penal. En consecuencia, si el juez de garantas, haciendo honor a su denominacin, percibe que en su concepto, un imputado, por cualquier razn, entre las cuales puede encontrarse algunas atribuibles al propio defensor, no se encuentre suficientemente bien defendido, puede y debe adoptar las medidas para conseguir superar esa situacin.

Cabe imaginar muchas circunstancias en que se puede producir una situacin de este orden como, por ejemplo, si el fiscal aparece notoriamente perjudicando las posibilidades de defensa del imputado con desconocimiento de la garanta; si un imputado aparece defendido por dos o ms letrados que no unifican sus criterios y terminan por perjudicarlo; si el defensor perjudica a su defendido por su negligencia o ignorancia; etc.

Incluso el mismo precepto (art. 10 inc. 2 CPP) establece un procedimiento para el que juez de garanta pueda adoptar las medidas necesarias para superar esta clase de problemas, que consiste en ordenar la suspensin del proceso y citar a los intervinientes a una audiencia, con la finalidad de adoptar las medidas que sean necesarias.

Como resultado de esta audiencia, el juez puede dar por superado el problema, porque considera que se han adoptado las medidas necesarias para asegurar la vigencia de la garanta. Pero tambin puede considerar que esas medidas no se han cumplido o no han producido los resultados requeridos para restablecer la vigencia del derecho fundamental conculcado y decretar el sobreseimiento temporal. Este ltimo efecto slo podra producirse cuando el perjuicio al derecho de defensa provenga de los rganos de persecucin estatal, pero no cuando se derive de un defecto en la prestacin de la asistencia por parte de un defensor letrado.

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Otros deberes ms especficos del juez de garanta son los de proceder de oficio a tomar las medidas para que se designe un defensor que ser un defensor penal pblico al imputado que carezca de abogado durante la investigacin (art. 102 inc. 4 CPP). Esto mismo es lo que debe hacer en el evento que declare el abandono de hecho de la defensa, durante la investigacin o la preparacin del juicio (art. 106 inc. 2 CPP) y tambin en la audiencia de preparacin del juicio oral, cuando no concurra el defensor designado (art. 269 inc. 2 CPP).

En la etapa intermedia o de preparacin del juicio oral, se dispone la obligacin del juez de garanta, al comprobar que "el acusado no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables", evento en el que podr suspender la audiencia de preparacin del juicio oral hasta por 10 das (art. 278 CPP), para que el acusado pueda proponer vlidamente su prueba, que es un componente esencial del derecho a la defensa, como analizaremos en su momento.

Luego, ser obligacin del tribunal penal oral, instar por el nombramiento de un defensor penal pblico cuando el acusado se encuentre de hecho sin defensor al inicio del juicio oral (art. 286 inc. 2 CPP) o durante su transcurso (art. 286 inc. 3 CPP), incluyendo el supuesto en el que sea expulsado de la sala de audiencia (art. 294 inc. 3 CPP).

Asimismo, si durante la fase de investigacin el juez de garanta aprecia que se ha producido una situacin de incompatibilidad en la defensa de varios imputados asistidos por un solo abogado, deber hacerlo presente a los afectados y otorgarles un plazo para que resuelvan el problema. Si esto no ocurre, de oficio deber declarar a los imputados sin defensor y proceder a requerir que se les nombre un nuevo letrado (art. 105 inc. 2 CPP).

1.3. La nulidad procesal como sancin por la falta de respeto de la garanta de la defensa

La infraccin a las garantas de orden procesal producidos durante el desarrollo de cualquier proceso, deben traer consigo una sancin, que es lo propio del incumplimiento de un mandato jurdico de carcter procesal. De lo contrario, carecera prcticamente de eficacia.

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Esta sancin no puede ser otra que la nulidad de todas las actuaciones y diligencias llevadas a efecto sin respetar el contenido de tales garantas.

En efecto, esta es la sancin que expresamente contempla el Cdigo Procesal Penal, por los actos que hubieren "impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica" (art. 160 CPP).

En realidad, en el Cdigo Procesal Penal, la nulidad constituye una punicin para actuaciones afectadas por determinados vicios, que se encuentra sometida a una serie de reglas que no corresponde tratar en esta oportunidad, ya que constituyen un verdadero rgimen jurdico sobre la nulidad procesal.

En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infraccin de la garanta constitucional de la defensa, son los que en general se contemplan para este efecto en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolucin de oficio por el tribunal correspondiente (art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).

A propsito del recurso de nulidad, se contempla una causal genrica de invalidacin del juicio oral y la sentencia, consistente en que "en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" (art. 373 letra a) CPP).

Luego, entre los denominados "motivos absolutos de nulidad", se encuentran varios que son constitutivos de infracciones a la garanta constitucional de la defensa, entre los cuales destacamos los siguientes:

a) La ausencia del defensor del juicio oral, ya que su presencia continuada es requisito para su validez (art. 286 inc. 1 CPP), de modo que la sentencia y el juicio oral tramitado sin su presencia constituyen causal del recurso de nulidad (art. 374 letra a) CPP).

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b) Luego, se contempla como causal de nulidad "Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga" (art. 374 letra c) CPP), durante el transcurso del juicio oral.

c) Tambin constituye causal de nulidad, el que en la sentencia se omita la "exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones" (art. 342 letra c), en relacin al art. 374 letra d) CPP).

d) Una causal basada tambin en la infraccin del derecho de defensa, mucho ms sofisticada que las anteriores, es aquella que tiene lugar por infraccin del art. 341 CPP. En efecto, esta norma consagra en el Cdigo Procesal Penal, la obligacin de congruencia entre la acusacin y la sentencia 61, conforme al cual un imputado slo puede ser condenado por el mismo hecho por el que inicialmente se formaliz la investigacin y luego se acus, pues de lo contrario se infringira el derecho a conocer el contenido de la imputacin. Sin embargo, en nuestro sistema jurdico, lo que puede variar es la calificacin jurdica que de los mismos hechos se haga en uno y otro acto de imputacin, porque en ningn caso ella es obligatoria para el juez, ya que siempre se aplica el axioma iura novit curia, es decir, la determinacin del Derecho corresponde exclusivamente al tribunal. No obstante, cuando el acusador ha hecho una determinada calificacin jurdica de los hechos en la acusacin, conforme a la cual el afectado ha preparado su contestacin y su estrategia de litigacin, pero el tribunal del juicio oral no la considera adecuada y decida alterarla, encuadrando en otro tipo penal los hechos, deber advertir a los intervinientes durante la audiencia, para que puedan expresar lo que estimen conveniente, pudiendo incluso a nuestro parecer, solicitar la suspensin de la audiencia del juicio oral (art. 283 CPP), y si ya hubieren cerrado la audiencia, "debern reabrirla a objeto de permitir a las partes discutir sobre ella" (art. 341 inc. 3 CPP), es decir, sobre el cambio de calificacin jurdica.

En cuanto a los mecanismos para hacer valer la nulidad procesal por infraccin de la garanta constitucional de la defensa, sin que nos podamos extender en demasa en esta oportunidad, son los que en general se contemplan en el nuevo Cdigo Procesal Penal: el incidente de nulidad (art. 161 CPP); la resolucin de oficio por el

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tribunal correspondiente (art. 163 CPP); y, los recursos, en especial, el recurso de nulidad (arts. 372 y ss. CPP).

2. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

Conforme a todo lo ya expuesto, desde un punto de vista general, lo que asegura la garanta de la defensa es que el imputado deber tomar parte en el proceso que se pronuncia sobre su absolucin o condena, es decir, va a poder intervenir a lo largo de todo su desarrollo, ya que precisamente se requiere su agere, su actividad, que se debe unir a la actividad de los dems interesados Ministerio Pblico, querellante y a la del juez, para conformar ese proceso.

Este derecho del imputado a participar durante todo el proceso, constituye en el fondo del contenido del derecho de defensa. Afortunadamente, el propio Cdigo Procesal Penal acoge esta concepcin y dispone en forma muy difana, en uno de sus primeros preceptos, titulado "mbito de la defensa", que el imputado dispone del derecho a "intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento" (art. 8 inc. 2 CPP). Por cierto que como todo derecho, ste tambin admite limitaciones, tal cual advierte esta misma norma, las que sern legtimas siempre que estn expresamente previstas en el mismo Cdigo, que estn debidamente fundamentadas y que no afecten el derecho fundamental en su esencia.

Entre estas limitaciones se puede mencionar, a modo de ejemplo, la prctica de las diligencias de investigacin, que se pueden realizar sin intervencin y ni siquiera conocimiento del imputado afectado, aun tratndose de diligencias que requieren autorizacin del juez de garanta, "cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito" (art. 236 CPP).

Como se comprender, con la extensin que alcanza la garanta de la defensa, no resulta factible intentar exponer todo su contenido, puesto que equivaldra prcticamente a explicar el procedimiento completo desde el punto de vista del imputado, pero ni siquiera eso sera suficiente ya que como acontece con todas las garantas de orden

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procesal, en ltimo trmino sern los jueces en cada caso concreto quienes debern determinar su exacta dimensin.

De todos modos, hay algunas manifestaciones concretas, de la mayor importancia, que en ningn caso pueden estar ausentes para configurar un proceso respetuoso del derecho de defensa, que son las que examinaremos a continuacin.

2.1. Asegura que la imputacin sea puesta en conocimiento del afectado

De lo expuesto fluye que la primera cobertura que presta esta garanta es que el acto que da inicio al proceso, que en el caso del proceso penal puede ser el acto de imputacin policial o judicial, la denuncia o la querella, sea puesto en conocimiento de la o las personas contra las que se dirige.

Es decir, se asegura que estas personas, que pasan a denominarse imputados, sean debidamente emplazados o tengan oportuno y debido conocimiento de la incoacin del proceso en su contra, dirigido a establecer su posible responsabilidad penal en algn hecho especfico.

Por esta razn, caba tachar de completamente inconstitucionales en esta materia, los preceptos que regan el antiguo procedimiento penal que no reconocan el derecho del sujeto pasivo del proceso, al momento de su inicio, es decir, al comienzo del sumario, a tomar conocimiento inmediato de la inculpacin que se diriga en su contra. Ni siquiera se prevea que pudiera enterarse del contenido de la querella, denuncia o auto de iniciacin de oficio del proceso. Conforme al medieval esquema inquisitivo en que ese procedimiento penal se desarrollaba, ni siquiera al momento de tomarle la denominada "declaracin indagatoria", se reconoca al inculpado su derecho a conocer la imputacin y los elementos en que se apoyaba. En realidad, lo que se estableca era sola la facultad del juez no la obligacin como sera constitucionalmente exigible de "hacerle saber la pruebas que existieren en su contra" 62.

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Remachando la inconstitucionalidad de este esquema, el art. 79 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, dispona que "El juez puede autorizar al procesado para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se relacionan con cualquier derecho que se trate de ejercitar, siempre que hacindolo no se entorpezca la investigacin", lo que demuestra que en realidad la garanta del imputado a tomar conocimiento del material instructorio reunido en su contra, no exista, ya que dependa de la mera voluntad del propio instructor, al que no le era exigible que es lo propio de un derecho 63. La gravedad de esta normativa era que permita que un sujeto fuera perseguido penalmente por un hecho del que se no se le daba cuenta, de modo que su defensa se vea seriamente restringida y a veces sencillamente imposibilitada. Esto contradeca los arts. 8 de la CADH y 14 del PIDCP, que aseguran el derecho del imputado a una comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada en su contra.

La situacin cambia radicalmente en el nuevo procedimiento penal chileno, ya que se reconoce ampliamente el derecho del imputado a saber cul es el hecho que se le imputa, pudiendo, entre otras, encontrar las siguientes manifestaciones de este importante aspecto de la garanta de la defensa:

a) La norma general, es aquella que seala que el imputado dispone desde el comienzo de la persecucin penal, esto es, del primer acto del procedimiento que a su vez es el primer acto de imputacin dirigido en su contra, los derechos y garantas que le confieren las leyes. Entre las cuales se encuentra justamente el derecho a "que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren" (art. 93 inc. 2 letra a) CPP).

Esto quiere decir que siempre podr exigir conocer los hechos que se le atribuyen, cualquiera sea la autoridad de persecucin penal, polica, fiscal o tribunal, en virtud de los cuales adopte alguna medida en su perjuicio.

b) Al ser interrogado por el fiscal, el imputado puede decidir prestar declaracin o no hacerlo. De todos modos, sea que quiera o no manifestar su opinin frente al fiscal, al comenzar el interrogatorio, el "fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que

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resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra" (art. 194 inc. 1 CPP).

La norma no puede ser ms explcita, de modo que caben pocos comentarios. Pero lo que s podra apuntarse es que no se trata de un privilegio del imputado, sino de una manifestacin de la garanta de la defensa que legitima la aplicacin de la sancin penal, ni por otro lado, constituye una desventaja del rgano de persecucin penal, ya que segn el sistema, siempre estar obligado a someter sus pesquisas y sus antecedentes al filtro del juicio oral, por lo que mientras antes conozca el impacto que provocan en el imputado podr corregir sus deficiencias y suplir sus vacos.

c) Por su parte, el imputado detenido o sometido a prisin preventiva, siempre tiene derecho a "que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad".

Recordemos que una persona slo puede ser detenida previa orden de funcionario pblico facultado por la ley, incluyendo al juez de garanta, o por ser sorprendido cometiendo delito flagrante, de modo que es en el primer caso que se requiere que en el acto de su detencin, "dicha orden le sea intimada en forma legal" (art. 125 CPP). Luego, en el momento en que se haga efectiva esta medida cautelar, "El funcionario pblico a cargo del procedimiento de detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la detencin al momento de practicarla" (art. 135 CPP).

A su vez, la prisin preventiva slo se puede decretar como medida cautelar por el juez de garanta, despus de la formalizacin de la investigacin en su contra, previa solicitud de algn interviniente, para lo cual deber citar a una audiencia en la que se discutir su procedencia. Pues bien, a esa audiencia, adems de los otros intervinientes, deber citarse al imputado y su defensor, disponindose categricamente que su presencia "constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva", de modo tal, que el acto debe comenzar con la exposicin de "los fundamentos de la solicitud por parte de quien la hubiere formulado" (art. 142 incs. 3 y 4 CPP). Por ende, el conocimiento del motivo de la solicitud y resolucin sobre la prisin preventiva se encuentra siempre asegurado.

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d) Uno de los trmites ms importantes de los nuevos procesos penales ordinarios por crimen o simple delito, es la referida "formalizacin de la investigacin". Se trata de una comunicacin que la ley exige que el fiscal realice en presencia del juez de garanta, dando a conocer al imputado "que se desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto a uno o ms delitos determinados" (art. 229 CPP).

El fundamento de esta exigencia es precisamente que el imputado conozca que est siendo perseguido penalmente, por los hechos no delitos como dice errneamente el precepto, ya que si constituyen o no un delito determinado slo vendr a decidirlo la sentencia definitiva que se le debern sealar en esta oportunidad, en una concrecin esencial de su derecho a conocer el contenido de la imputacin. Como se ha dicho, este trmite es condicin indispensable para solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Por otro lado, es tambin fundamental para fijar su estrategia de defensa porque la acusacin en el caso que se concrete despus de cerrada la etapa de investigacin, slo se podr referir a hechos incluidos en la formalizacin de la investigacin (art. 259 inc. 3 CPP).

e) En una manifestacin muy amplia del derecho a conocer el contenido de la imputacin, se dispone que cualquier persona que se considere afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, "podr pedir al juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella" (art. 186 CPP).

Lo que hay que tener presente para comprender el sentido de esta norma, es que en principio el Ministerio Pblico es libre para iniciar una investigacin en contra una determinada persona, sin drselo a conocer, ni tampoco exponer los hechos a los que se extiende, mientras no requiera pedir medidas cautelares personales, caso en el cual obligatoriamente en forma previa, debe formalizarla. Sin embargo, si esta indagacin se desarrolla de manera tal que el propio afectado toma conocimiento de su realizacin, entonces podr acudir al juez de garanta para que obligue al fiscal a darle a conocer los hechos a los cuales se extiende.

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Incluso, el mismo juez podra fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigacin, de modo que no se realice una investigacin clandestina, que pretenda sorprender a un ciudadano amparado por la presuncin de inocencia. Por cierto, el tribunal tendr que compatibilizar este derecho con la necesidad de no perjudicar la eficacia de la persecucin penal, que es responsabilidad del Ministerio Pblico.

f) Otra de las manifestaciones esenciales del derecho a conocer el contenido de la imputacin, se encuentra en el trmite de la acusacin. Se trata de un acto procesal escrito, en virtud del cual el fiscal y/o el querellante particular, solicitan que se someta al imputado a juicio oral, para que se lo condene por la responsabilidad penal que le cabe por los hechos que describen y que califican como constitutivos de un determinado delito que deben sealar (art. 259 CPP).

La presentacin de la acusacin es el acto de imputacin por excelencia, imprescindible para pasar al juicio oral, de modo que el legislador exige que d a conocer todos los detalles de su pretensin punitiva, de manera de permitir que el acusado quede en condiciones de exponer su defensa sobre cada uno de ellos, exigencia indispensable para una defensa informada y eficaz. As, por ejemplo, se obliga al acusador a efectuar "una relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica" (art. 259 letra b) CPP); "la relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal" (art. 259 letra c) CPP); "la participacin que se atribuyere al acusado" (art. 259 letra d) CPP); etc.

A su vez, la acusacin determina el contenido del juicio oral, de tal manera que la sentencia no podr condenar por hechos no contenidos en la acusacin (art. 341 inc. 1 CPP).

2.2.

Asegura que el imputado pueda hacer valer sus alegaciones

La garanta de la defensa, asegura que en el proceso penal el imputado podr desarrollar la actividad necesaria para obtener que la resolucin sea pronunciada en su favor.

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Esta intervencin se transforma al interior del juicio en el desarrollo de la actividad procesal de las partes, que est compuesta por las alegaciones y las pruebas de cada una de ellas y por la posibilidad de contradecir las alegaciones y pruebas de la contraria.

Respecto a las alegaciones, teniendo en cuenta que pueden ser realizadas por el propio imputado o por su abogado, segn analizaremos en su momento, consisten en las argumentaciones de hecho y de derecho que estiman pertinentes efectuar frente a la imputacin.

Cabe hacer presente que el imputado dispone siempre de su derecho a guardar silencio frente a la imputacin (art. 93 letra g) CPP), es decir, no realizar alegaciones e incluso no rendir pruebas, lo que es una legtima actitud defensiva, que no tiene el efecto de evitar que el acusador sea quien deba acreditar su fundamento, por aplicacin de la presuncin de inocencia (art. 4 CPP) que hace recaer siempre en este ltimo la carga de la prueba. Por lo tanto, habr que distinguir entre ambas actitudes en ejercicio del derecho a formular sus alegaciones.

2.2.1.

Formulacin efectiva de sus alegaciones

La reglamentacin esencial de las principales oportunidades que se concede a la parte del imputado para introducir sus planteamientos en el nuevo proceso penal, es la siguiente:

a) La regla general es que "El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento" (art. 8 inc. 2 CPP).

Es decir, puede manifestar lo que estime conveniente en lo largo del desarrollo de todo el proceso, ya que precisamente ese es el sentido de emplear este sofisticado mecanismo para pronunciarse sobre su responsabilidad penal.

b) La primera forma de poder hacer valer estas alegaciones son las propias declaraciones del imputado, de manera que el legislador

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reconoce en forma extraordinariamente lcida que "durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defenderse de la imputacin que se le dirigiere" (art. 98 inc. 1 CPP).

Queda claro que la intencin del legislador, en una aplicacin vigorosa de la garanta constitucional, es la de permitirle al propio imputado exponer ampliamente sus argumentos de defensa en contra del acto inicial del proceso, que generalmente ser la imputacin policial o del fiscal del Ministerio Pblico. Por esa razn, sus declaraciones puedan prestarse ante cualquiera de los funcionarios de los organismos de persecucin penal, polica y Ministerio Pblico, y adems, se puedan realizar ante el juez de garanta.

b) Ante la polica, el imputado dispone tambin del derecho a prestar declaracin si as lo desea, pero en este caso, el legislador dispone que sta "slo podr interrogar autnomamente al imputado en presencia de su defensor" (art. 91 inc. 1 CPP). Se trata, en definitiva, de un requisito de esta diligencia, de modo que si el abogado del imputado no est presente no se podr llevar a cabo el interrogatorio sobre los hechos, debindose limitar slo a constatar su identidad.

La otra hiptesis que se puede presentar es que el imputado desee prestar declaracin ante la polica, aun en ausencia de su defensor. En principio, la polica no puede recibir esa deposicin, por lo que debe limitarse a "tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal" (art. 91 inc. 2 CPP), salvo que sea autorizada por el representante del Ministerio Pblico bajo su responsabilidad, para recibir las declaraciones que el imputado quiera prestar voluntariamente.

c) Frente al Ministerio Pblico, el imputado se encuentra obligado a comparecer (art. 193 inc. 1 CPP), pudiendo ser interrogado por los fiscales, cuantas veces estimen conveniente, debiendo solicitar la autorizacin del juez de garanta para conducirlo a su presencia si se encuentra privado de libertad (art. 193 inc. 2 CPP). A lo que no se encuentra obligado el imputado es a prestar la declaracin, respondiendo el interrogatorio, ya que, desde luego, ante los fiscales rige plenamente su derecho a guardar silencio.

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No obstante, como se trata de un derecho, el Cdigo se pone en el caso de la "Declaracin voluntaria del imputado", sealando que si "se allanare a prestar declaracin ante el fiscal" sobre los hechos imputados ste debe recibrsela, pudiendo exponer "cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere" (art. 194 inc. 1 CPP), en lo que de seguro constituir la versin del imputado de la que el investigador siempre deber hacerse cargo.

La recepcin de estas declaraciones debe sujetarse a ciertas reglas para evitar que se transforme en una oportunidad para presionar indebidamente al imputado y obtener su confesin o conseguir que declare doblegando su voluntad cuando no desee hacerlo, prctica que a lo largo de la historia se ha prestado para los mayores abusos y ha demostrado sus defectos como mtodo para decidir la aplicacin de las sanciones penales. As, se seala que "queda prohibido todo mtodo de investigacin o interrogacin que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa" (art. 195 CPP), ni tampoco es aceptable la "prolongacin excesiva de la declaracin", lo que en caso de ocurrir obligar a concederle el descanso prudente y necesario para su recuperacin (art. 196 CPP).

Como excepcin a su derecho a declarar libremente sobre los hechos que se le atribuyen, se indica que "el imputado no podr negarse a proporcionar al Ministerio Pblico su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificacin" (art. 194 inc. 2 CPP), aunque no se comprende cmo podra compelerse a quien se negar a entregar estos antecedentes, ya que, como se ha dicho, cualquier tipo de presin para que el afectado preste alguna declaracin en un proceso penal se encuentra prohibida (art. 195 CPP).

d) Durante la fase de investigacin, el imputado puede prestar declaracin ante el juez de garanta, en cualquier momento, en todas las oportunidades que estime conveniente, en lo que constituye uno de los derechos y garantas que se reconocen a todo imputado en los siguientes trminos: "Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podr concurrir con su abogado o sin l, con el fin de prestar declaracin sobre los hechos materia de la investigacin" (art. 93 inc. 2 letra d) CPP).

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Por supuesto que estas declaraciones no constituyen propiamente un medio de prueba sino que son manifestacin del derecho de defensa, en primer lugar porque la actividad probatoria slo tiene lugar en el juicio oral y, en segundo, porque estas expresiones emanan de la parte imputada, es decir, constituyen su propia versin de los hechos. Por lo tanto, lejos de ser medio de prueba, ellas deben ser objeto de prueba, ya que las probanzas siempre deben provenir de terceros, desde el momento que estn destinados a producir el convencimiento del juez sobre las alegaciones de las partes. Da cuenta de una comprensin cabal de su naturaleza el Cdigo Procesal Penal, al titular el precepto que regula la declaracin del imputado en la fase de investigacin, "Declaracin del imputado como medio de defensa" (art. 98 inc. 1 CPP).

Consecuente con el carcter oral del nuevo proceso penal chileno, "La declaracin judicial del imputado se prestar en audiencia a la cual podrn concurrir los intervinientes en el procedimiento, quienes debern ser citados al efecto" (art. 98 inc. 3 CPP).

En cuanto a las formalidades para prestar esta declaracin judicial, siguiendo una tradicin en el Derecho europeo continental, se dispone que "no podr recibirse bajo juramento" (art. 98 inc. 3 CPP), para evitar que incurra en el delito de falso testimonio, ya que lo natural y en aplicacin a su propio instinto de conservacin, ser que niegue la imputacin, para evitar el dao que le va a significar la aplicacin de la pena. Por eso es que en su lugar, el juez slo debe limitarse a "exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisin las preguntas que se formularen" (art. 98 inc. 3 CPP).

e) La contestacin a la acusacin constituye una de las manifestaciones esenciales del derecho de defensa, de tal manera que el proceso no puede adelantar al juicio oral sin que previamente se cumpla con esta actuacin.

Una vez notificada la acusacin fiscal y/o la acusacin particular, el acusado debe proceder a contestar la acusacin. Puede hacerlo en dos oportunidades, que a su vez determinan la forma que puede revestir: "Hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal" (art. 263 inc. 1 y art. 268 CPP).

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En cuanto al contenido de la contestacin a la acusacin, puede consistir en sealar vicios formales del escrito de acusacin, o bien, "exponer los argumentos de defensa que considere necesarios" (art. 263 letra c) CPP).

f) En el juicio oral y ante el tribunal penal oral, apenas comenzada la audiencia, despus de la exposicin inicial del presidente del tribunal y del alegato de apertura del fiscal y/o del acusador particular (art. 325 CPP), corresponder que se confiera la palabra a la parte del imputado, para que su abogado defensor pudiera "exponer los argumentos en que fundare su defensa" (art. 326 inc. 2 CPP), en lo que constituir, de acuerdo a las tcnicas de litigacin oral que se estn aplicando en nuestro pas, su propio alegato de apertura, en una de las manifestaciones ms importantes del derecho de defensa en esta clase de juicios.

Luego, prosigue el mismo precepto, "el acusado podr prestar declaracin", pudiendo en tal caso, manifestar "libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas", pudiendo luego ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, e inclusive por los propios jueces.

Ms adelante, durante el desarrollo del juicio oral, en cualquier momento, "el acusado podr solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos" (art. 326 inc. 4 CPP).

Una vez concluida la recepcin de las pruebas, las partes, fiscal y/o acusador particular y defensor, debern pronunciar sus alegatos de clausura. Finalmente, en lo que constituye una tradicin en prcticamente todos los juicios orales, "se otorgar al acusado la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente" (art. 338 inc. 3 CPP), en la postrera manifestacin del derecho de defensa, que es denominada el "derecho a la ltima palabra".

2.2.2.

Derecho a guardar silencio

Como una de las manifestaciones del derecho a la defensa, aunque segn muchos susceptible de ser diferenciado, surge el derecho del imputado a no declarar si no desea hacerlo, es decir, a guardar silencio.

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Esta garanta parece reconocida expresamente en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, especficamente en el art. 8 de la CADH y el art. 14 del PIDCP.

Es discutible, en cambio, si esta garanta se encuentra reconocida satisfactoriamente en nuestra Constitucin Poltica, ya que slo se asegura que "en las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas, que segn los casos y circunstancias, seale la ley" (art. 19 N 7, letra f)). Es decir, no dice expresamente que exista un derecho a no declarar si el inculpado no quiere.

Por su parte, el Cdigo Procesal Penal no duda en establecer el derecho del afectado a guardar silencio frente a la imputacin (art. 93 letra g) CPP), es decir, a no realizar alegaciones e incluso no rendir pruebas, lo que es una legtima actitud defensiva, que no tiene el efecto de evitar que el acusador sea quien deba acreditar su fundamento, por aplicacin de la presuncin de inocencia (art. 4 CPP) que hace recaer siempre en este ltimo la carga de la prueba.

Por cierto que entre los derechos y garantas que deben darse a conocer a todo imputado o detenido se encuentra precisamente el de guardar silencio (art. 135 inc. 2 CPP).

3. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA PRESENTAR SUS PRUEBAS Y SOLICITAR LA PRCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN

Para satisfacer las exigencias de la defensa no es suficiente con conferir al litigante la posibilidad de alegar, puesto que para que pueda obtener una resolucin que le sea favorable se requiere, adems, que se le otorgue la posibilidad de probar sus alegaciones, es decir, compararla con afirmaciones emanadas de instrumentos cuya produccin sea ajena a la parte que la invoca, para formar el convencimiento del juez.

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Por eso, en los ltimos aos se ha relevado la existencia de un verdadero derecho a la prueba, que forma parte del derecho de defensa, en toda clase de materias, y que en materia penal alcanza singular importancia para el imputado.

En todo caso, la verdadera prueba es la que tiene lugar en el juicio oral, mientras que en la primera fase del proceso, la investigacin, tiene otras finalidades en relacin a la prueba, que cabe examinar por separado.

3.1.

Solicitar diligencias de investigacin para recopilar sus pruebas

La finalidad de la etapa de investigacin es permitir que el Ministerio Pblico o el querellante particular puedan tomar fundadamente la decisin de acusar o de proponer y/o aceptar otra solucin, y en el primer caso de recopilar los antecedentes que propondr como pruebas, mientras que en el caso del imputado le permitir tratar de convencer a los interesados en la persecucin penal que no avancen en el proceso porque no existe mrito para ello y, en caso que no lo consiga, disponer de los elementos de prueba que propondr por su parte.

La definicin constitucional es que la investigacin sea responsabilidad exclusiva al Ministerio Pblico, para los fines indicados, bajo el control del respeto de la legalidad y de las garantas de las personas afectadas por parte del juez de garanta.

Lo que puede hacer el imputado en la etapa de investigacin, es recopilar por su cuenta todos los antecedentes que crea necesario para proponerlos como pruebas en la contestacin a la acusacin.

Sin embargo, cuando se trate de diligencias de investigacin que puedan afectar derechos fundamentales, tales como la de ingresar a un domicilio privado, interceptar comunicaciones o correspondencia, etc., es decir, todas aquellas que requieren previa autorizacin judicial, el imputado deber solicitar al fiscal a cargo del caso que las lleve a cabo, requiriendo el permiso jurisdiccional. Tambin podra tratarse de una diligencia que no precise de tal aprobacin, como podra ser la citacin a un determinado testigo, requerir antecedentes pblicos, etc.,

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pero el imputado solicita que las practique el fiscal para que se convenza de la efectividad de las alegaciones de la defensa.

En ambas situaciones cobra vigencia el derecho de defensa, en cuanto constituye una garanta del imputado solicitar la prctica de las diligencias de indagacin. Concretamente, las manifestaciones de este derecho son las siguientes:

a) Como regla general, se establece el derecho del imputado a solicitar al fiscal "todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y tiles al esclarecimiento de los hechos" (art. 183 inc. 1 CPP).

Podra pensarse que no existe tal garanta, desde el momento que se seala que frente a la peticin de la defensa del imputado, el fiscal "ordenar que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes" (art. 183 inc. 1 CPP), es decir, constituir una facultad y no una obligacin llevarlas a efecto.

Sin embargo, a rengln seguido, el mismo precepto aade que "si el fiscal rechazare la solicitud, se podr reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico (...), con el objeto de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia" (art. 183 inc. 2 CPP).

El derecho del imputado a insistir en la prctica de la diligencia de investigacin que considera que el fiscal debe realizar no acaba aqu, sino que una vez dispuesto el cierre de la etapa de investigacin por el propio representante del Ministerio Pblico, el imputado podr reiterar ante el juez de garanta "la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el ministerio pblico hubiere rechazado" (art. 257 inc. 1 CPP).

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Resolviendo, el juez no puede decretar o renovar las diligencias solicitadas por la defensa del imputado que no se hubieren podido cumplir por su negligencia o hecho imputable, ni las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos o notorios y, en general, las solicitadas con fines puramente dilatorios (art. 257 inc. 3 CPP).

Si no concurre ninguna de esas circunstancias, entonces el juez de garanta deber acoger la solicitud y "ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijar", es decir, tiene lugar la denominada "reapertura de la investigacin" (art. 257 inc. 1 CPP), la mayor manifestacin del derecho del imputado a solicitar al fiscal actuaciones de la investigacin.

b) Entre los derechos y garantas del imputado, se reconoce expresamente el de "solicitar a los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen" (art. 93 letra c) CPP).

c) Otra manifestacin de este aspecto del derecho de defensa, se encuentra en aquel precepto que seala que si "con ocasin de su declaracin judicial, el imputado o su defensor solicitaren la prctica de diligencias de investigacin, el juez podr recomendar al ministerio pblico la realizacin de las mismas, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto al principio de objetividad" (art. 98 inc. 4 CPP).

Vale decir, aunque el juez de garanta no puede ordenar en este momento la prctica de una diligencia de investigacin, por lo menos puede "recomendar" al fiscal que las lleve a efecto.

3.2.

Rendir sus pruebas

Una de las actividades ms importantes y caractersticas del proceso judicial es la prueba, que en realidad constituye una de las razones que justifican el propio proceso, ya que si sta no hace falta, en realidad ni siquiera es necesario estructurar esa compleja sucesin de actos para adoptar una decisin.

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Por supuesto que tambin para el sujeto pasivo del proceso penal, su derecho a probar sus alegaciones es crucial, de modo que debe conferrsele la posibilidad de desarrollar toda la actividad necesaria para formar el convencimiento del tribunal en el juicio oral.

A la prueba, la entendemos como aquella actividad de comparacin entre las afirmaciones iniciales de las partes, contenidas en sus actos de alegacin, y las afirmaciones efectuadas en el proceso por terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador 64.

A partir de aqu, queda claro que la garanta de la defensa del imputado en materia probatoria se traduce a lo menos en lo siguiente 65:

i) A tener la oportunidad de rendir su prueba, siempre que exista controversia con el Ministerio Pblico o el acusador particular respecto a hechos sustanciales y pertinentes alegados por el imputado, para lo cual el procedimiento debe contar con el trmite correspondiente.

En el nuevo proceso penal chileno, esa oportunidad est garantizada por la existencia del juicio oral, ya que su objetivo ser precisamente que el acusador pruebe la culpabilidad del acusado, sin perjuicio de las probanzas que ste a su vez pueda producir para lograr su absolucin o la rebaja de pena.

Como ya se ha dicho, el momento central del proceso penal es el juicio oral, cuya realizacin para pronunciarse sobre su absolucin o condena constituye un derecho del imputado por un crimen o simple delito (art. 1 inc. 1 CPP). A su vez, las etapas de investigacin e intermedia tienen por objeto preparar adecuadamente el juicio oral, el que est conformado fundamentalmente por la actividad probatoria.

Al respecto, con toda claridad, el legislador establece que "La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley" (art. 296 CPP). Es decir, la nica actividad de convencimiento que el tribunal penal puede tomar en cuenta para condenar es la que tenga lugar en el juicio oral.

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Las excepciones estn constituidas por la denominada "prueba anticipada", que es aquella prueba testimonial o pericial, que procede cuando despus de ser interrogado por el fiscal durante la etapa de investigacin, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a la larga distancia, por existir motivo que hiciera temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o mental u otro obstculo semejante, solicitare al juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente, lo que en caso de ser aceptada se har con la concurrencia de todos los intervinientes y dems formalidades propias de la recepcin de cualquier clase de prueba (art. 191 CPP). Incluso, esta prueba anticipada de testigos se puede rendir en el extranjero (art. 192 CPP) y tener lugar en la fase de preparacin del juicio oral (art. 280 CPP).

ii) A que el imputado pueda proponer vlidamente todos los medios de prueba de que dispongan.

La rendicin de la prueba en el juicio oral supone la adecuada preparacin de la audiencia, para que se pueda convocar oportunamente a las personas que deban declarar, para depurarla razonablemente, etc., preparacin que tiene lugar principalmente en una etapa del proceso, que es la denominada etapa intermedia o de preparacin del juicio oral.

Una primera consecuencia muy importante de este aspecto de la garanta de la defensa, como resultado directo de su reconocimiento constitucional, es que el legislador debe permitir al imputado proponer todos los medios de prueba de que disponga. Es decir, no puede excluir infundadamente algunos elementos probatorios, ya que en ese caso estara impidiendo el ejercicio el derecho de defensa del imputado. En particular, sera inconstitucional que la ley no le permitiera rendir algn elemento de prueba que legtimamente se haya procurado simplemente porque no aparece enumerado previamente por el propio legislador, que era lo que aconteca en el primitivo Cdigo de Procedimiento Penal de 1906 66.

Esto implica que los medios de prueba no tienen por qu estar limitados slo a los contemplados expresamente por la ley, sino que, por el contrario, se debe admitir que cualquier fuente de prueba pueda ser llevada al juicio, entendiendo por tal a toda persona que pueda

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formular afirmaciones en el proceso o instrumento que las contenga, incluyendo los ltimos adelantos tecnolgicos de fijacin de hechos.

Por esa razn, en el nuevo proceso penal, en cabal aplicacin de esta manifestacin de la garanta, se precepta que "Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley" (art. 295 CPP).

La oportunidad para la proposicin de sus pruebas por el imputado, como ya se ha dicho, es la etapa intermedia o de preparacin del juicio oral, que comienza con el cierre de la investigacin que decreta el representante del Ministerio Pblico, y prosigue con la acusacin fiscal y/o del querellante particular, de la cual se le confiere traslado al imputado para que la conteste (art. 262 CPP).

Precisamente la contestacin a la acusacin, que la parte del acusado puede efectuar por escrito antes de la realizacin de la audiencia de la preparacin del juicio oral o en forma verbal en la misma audiencia (art. 263 inc. 1 CPP), es la oportunidad que el procedimiento contempla para que pueda proponer sus probanzas, no pudiendo, salvo contadas excepciones, producir prueba que no haya sido propuesta en ese momento.

En efecto, en ese acto procesal deber sealar especficamente los medios de prueba de que piensa valerse en el juicio oral (arts. 259 letra f) en relacin al art. 263 letra c) CPP). En el caso de que piense rendir prueba de testigos deber presentar una lista, individualizndolos completamente, y sealando los puntos sobre los que debern declarar. Y si propone prueba de peritos, adems deber indicar sus ttulos o calidades.

iii)

A que la prueba propuesta vlidamente sea admitida.

La prueba que sea propuesta vlidamente, es decir, cumpliendo con todas las exigencias legales, es necesario que sea admitida, pues de lo contrario tambin se hara vano el ejercicio del derecho a la defensa del imputado, si se le permitiera proponerla, pero luego arbitrariamente no se le permita rendirla en el juicio oral.

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La situacin presenta cierta complejidad porque se debe compatibilizar su derecho a proponer estas pruebas, con las restricciones que conlleva configurar un juicio oral, que no puede extenderse ilimitadamente, de modo que se han establecer exigencias de admisibilidad de la prueba, para lo cual en el nuevo proceso penal chileno se contempla una instancia destinada precisamente a analizar la procedencia de las pruebas ofrecidas por las partes.

Se trata lgicamente de la audiencia de preparacin del juicio oral, en la cual el juez de garanta, "luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios" (art. 276 inc. 1 CPP). La pertinencia de la prueba se refiere a la adecuacin de la prueba propuesta en relacin a los hechos que se propone acreditar. Y, como es sabido, hechos pblicos y notorios, son aquellos conocidos por todos los miembros de una comunidad, entre los cuales se debe incluir al juez, razn por la que no es necesario acreditarlos.

Pero no slo se pueden excluir estas pruebas ofrecidas, sino que tratndose de testigos y documentos, el mismo juez debe examinar si de los trminos en que sean ofrecidos resulta que "producira efectos puramente dilatorios en el juicio oral", ya que mediante ellos se desea acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no fueren pertinentes con los hechos sustanciales que se debern acreditar en el juicio oral. Por eso es que se permite que el tribunal pueda reducir el nmero de testigos o de documentos que finalmente se podrn admitir (art. 276 inc. 2 CPP).

Asimismo, se deben descartar "las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias declaradas nulas", as como tambin las que "hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales" (art. 276 inc. 3 CPP), aunque en realidad se produce una redundancia porque estas ltimas tambin son nulas.

Con todo ese anlisis en la audiencia, el juez de garanta debe dictar su "Auto de apertura del juicio oral", en el cual, a este respecto, deber contener el listado de "las pruebas que debern rendirse en el juicio oral" y la "individualizacin de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral" (art. 277 letras e) y f) CPP).

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Las excepciones, siempre en aplicacin de la garanta, son los supuestos en que se puede solicitar por alguna de las partes, "la prueba que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento" (art. 336 inc. 1 CPP). Finalmente, si con ocasin de alguna prueba surge alguna controversia sobre su veracidad, autenticidad o integridad, "el tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad" (art. 336 inc. 2 CPP).

iv) A que la prueba admitida, sea practicada y que a todas las partes se les permita intervenir en su prctica.

Una vez propuesta la prueba por el imputado, que sea admitida en la medida que se ajuste a las exigencias legales, es necesario asegurar que sea practicada y que se le permita intervenir en su prctica.

En ese sentido, debemos recordar que la defensa del imputado siempre debe estar presente durante todo el juicio oral, en lo que constituye una exigencia para su validez (art. 286 CPP).

Evidentemente, esta presencia se requiere porque el juicio oral es un debate, una discusin dialctica, de tal manera que esto se traduce en que la produccin de la prueba se entrega fundamentalmente a la iniciativa de las partes. As, por ejemplo, se dispone que "la declaracin de los testigos se sujetar al interrogatorio de las partes" (art. 329 inc. 3 CPP). Lo mismo que suceder en el caso de los peritos. Incluso, en una de las normas claves para la aplicacin de las tcnicas de litigacin oral que se est haciendo en el nuevo proceso penal chileno, se establece que a los testigos propios no se les podrn hacer preguntas asertivas, lo que s se permite cuando se trata de los de la parte contraria (art. 330 CPP).

v)

A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal.

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Una vez propuesta, admitida y rendida la prueba propuesta por el imputado, para que efectivamente cumpla con su finalidad, debe ser objeto de valoracin por parte del tribunal correspondiente, que en este caso, debera ser el tribunal oral en lo penal. Porque esta es la nica manera de concretar el sentido profundo de la garanta de la defensa, como derecho a participar en la formacin de la decisin jurisdiccional, lo que implica que el juzgador debe tomar en cuenta la actividad de la parte del imputado.

Valorar la prueba, significa que sea objeto de apreciacin por el tribunal, sealando qu hechos y por qu medios se han tenido por acreditados, en fundamento de su respectiva decisin, particularmente de la sentencia definitiva.

El deber del tribunal de tomar en cuenta estas probanzas se encuentra reconocido con mucha claridad en el Cdigo Procesal Penal, cuando se indica que "El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral" (art. 340 inc. 2), prohibiendo, por ende, que pueda considerar antecedentes de conviccin de los que ha tenido conocimiento fuera de la audiencia.

Especficamente esta obligacin de tomar en cuenta la prueba de la defensa, se encuentra en el precepto que seala que "El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo" (art. 297 CPP). Esto significa, desde el punto de vista de los hechos que se den por establecidos en los fallos, "el sealamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados" (art. 297 inc. 2 CPP).

En plena congruencia con esta obligacin, entre los requisitos de toda sentencia definitiva, se cuenta la de contener "La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones" (art. 342 letra c) CPP).

4. ASEGURA QUE EL IMPUTADO PUEDA CONTRADECIR LAS ALEGACIONES Y PRUEBAS DE LA CONTRARIA

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La defensa como garanta asegura al imputado poder intervenir en el desarrollo del proceso penal, contribuyendo a su conformacin, lo que implica no slo efectuar la actividad propia sino que tambin intervenir en las actuaciones que lleve a efecto la parte contraria.

Por esa razn, recibe su consagracin normativa en prcticamente todos los procedimientos a travs del denominado "principio del contradictorio" o de la "audiencia bilateral", que significa que a cada parte procesal o interviniente en el mismo debe drsele la oportunidad de oponerse o contradecir las alegaciones o peticiones de la parte contraria.

Cabe hacer presente que esta concepcin de la garanta de la defensa, tiene su antecedente directo en la jurisprudencia constitucional alemana, ya que comenz a ser construida en base al derecho de audiencia o a ser odo (rechtliges Gehr), que reconoce la Ley Fundamental de Bonn (art. 103.1), hacia finales de los aos 50 y 60 (v. gr., sentencias de 18 de junio de 1957 y 8 de enero de 1959); que luego fue recogida por la Corte Costituzionale italiana para desarrollar el derecho defensa (diritto di difesa), que reconoce su propia Costituzione (art. 24.2), especialmente hacia los ao 70 67; y, finalmente, por el Tribunal Constitucional espaol, desde su entrada en funcionamiento hacia los aos 80, para determinar el contenido del derecho de defensa, que se protege en el art. 24.2 de la Carta espaola de 1978. En los ltimos aos ha comenzado a ser asumida por la doctrina y jurisprudencia de otros pases latinoamericanos y parece que ha llegado el momento de plasmar en nuestro pas.

El antiguo procedimiento penal chileno establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, especficamente su fase central que era el sumario, estaba configurado estructuralmente con infraccin a esta garanta, desde el momento en que no se reconoca al sujeto pasivo iguales derechos de intervencin que al investigador. Se trataba de una situacin de carcter estructural, que slo poda ser corregida mediante la sustitucin completa de ese procedimiento.

La situacin cambia completamente en el nuevo procedimiento, ya que se contempla expresamente la intervencin del imputado y su defensor, frente a un rgano acusador, que es el Ministerio Pblico, los cuales podrn irse contradiciendo en sus respectivas alegaciones, pruebas y dems actuaciones. Desde luego, el gran avance que trae

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consigo el nuevo proceso penal, ser su carcter contradictorio, ya que cada interviniente podr efectuar en el acto las contraalegaciones o intervenciones que estime necesarias para desvirtuar las contrarias.

El procedimiento oral facilita la contradiccin, por cuanto supone el debate entre las partes, quienes proporcionan verbalmente la informacin que el tribunal precisa para adoptar su decisin. As lo reconoce el Cdigo Procesal Penal al disponer que el proceso se desarrollar "en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participaren en ella" (art. 291 inc. 1 CPP).

A partir de aqu la contradiccin se encuentra presente en cada una de las fases del nuevo procedimiento penal, aunque la forma en que se concreta tcnicamente depende de las propias caractersticas de estas diferentes etapas.

En la fase de investigacin, la contradiccin se encuentra ms limitada que en las dems, ya que si bien las resoluciones se adoptan en audiencias, el grueso de la actividad que tiene lugar en esta etapa tiene por finalidad la recopilacin de antecedentes por las propias partes, principalmente por los fiscales, ya que sobre ellas recae la carga de la prueba, para presentarlas al juicio oral. Los intervinientes, incluyendo al imputado, podrn ser autorizados por el fiscal para asistir a las actuaciones o diligencias que debieren practicar, cuando lo estimaren til (art. 184 CPP).

En la audiencia de preparacin del juicio oral, se instituye que la "presencia del fiscal y del defensor del imputado (...) constituye un requisito de validez de la misma" (art. 269 inc. 1 CPP), de tal manera que si este ltimo no se presenta no se puede iniciar y si se realiza sin su presencia, quedar afectada de un vicio de nulidad que deber traducirse en su invalidacin.

Luego, en el desarrollo de esta audiencia, se prev expresamente que "cada parte podr formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas por los dems" (art. 272 CPP), lo que equivale a la plena aplicacin del principio de contradiccin procesal. No se crea, sin embargo, que la contradiccin supone necesariamente puntos de

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vistas contrapuestos, porque perfectamente puede traducirse en acuerdos, como acontece en esta misma audiencia de preparacin del juicio oral, que pueden dar lugar a las "convenciones probatorias", que permiten dar por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en el juicio oral (art. 275 CPP).

Finalmente, el principio de contradiccin alcanza su plenitud en el juicio oral, en el cual necesariamente debern estar presentes el fiscal del Ministerio Pblico (art. 284 inc. 1 CPP) y el defensor del acusado (art. 286 CPP), quienes debern formular sus alegaciones y producir sus pruebas, en un debate contradictorio. Tanto es as, que ni el fiscal ni el defensor pueden ausentarse injustificadamente, caso en el cual incluso pueden ser sancionados severamente (art. 287 CPP).

Que el debate entre las partes es lo que constituye sustancialmente el nuevo juicio, lo demuestran varias de las disposiciones que la reglamentan. Entre ellas, por va ejemplar se pueden citar la que seala que el Juez presidente de la sala "dirigir el debate, ordenar la rendicin de las pruebas, exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderar la discusin". Incluso se aade que "podr impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusacin ni el derecho de defensa" (art. 292 inc. 1 CPP).

Ms an, el legislador encomienda tambin al juez presidente de la sala, dirigir el debate, de modo que "podr limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes que debieran intervenir durante el juicio, fijando lmites mximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo de su facultad" (art. 292 inc. 2 CPP).

5. ASEGURA QUE EL TRIBUNAL TOMAR EN CUENTA LAS ALEGACIONES Y PRUEBAS DEL IMPUTADO

Finalmente, el derecho de defensa del imputado en el proceso penal exige que sus alegaciones y pruebas sean tomadas en cuenta por el tribunal, en la formacin de su decisin, que es lo propio de las resoluciones jurisdiccionales, las cuales slo deben ser pronunciadas, como se dice habitualmente, conforme al mrito del proceso.

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En el procedimiento penal se encuentra plenamente acogida esta exigencia, disponindose que en su sentencia, el tribunal del juicio oral en lo penal debe hacerse cargo de los argumentos de la defensa del imputado y de todas las pruebas que se produzcan.

En cuanto a las alegaciones, en conjunto con las que deber efectuar el acusador constituyen los hechos sobre los cuales deber emitir su pronunciamiento el tribunal, de suerte que sern parte del thema decidendum, al que el juzgador debe extender su decisin.

Por eso, es que el tribunal debe pronunciarse sobre todas las alegaciones fcticas efectuadas por el acusado, ya sea para sealar que las ha acogido o las ha rechazado. Es lo que explica que se requiera que la sentencia contenga siempre la enunciacin breve de "las defensas del acusado" (art. 342 letra b) CPP).

La sancin por la omisin de este requisito en algn fallo recado en un juicio oral, como en general acontece con las infracciones a esta garanta constitucional, es su nulidad procesal, que se puede hacer valer nicamente a travs del recurso de nulidad que contempla el nuevo Cdigo de Enjuiciamiento. En efecto, entre los llamados "motivos absolutos de nulidad", que constituyen causales de procedencia de este recurso, se encuentra el de haberse omitido algunos de los requisitos de la sentencia (art. 374 letra e CPP), entre los cuales est el del art. 342 letra b), ya referido, que obliga como se ha dicho, a exponer las defensas hechas valer por el acusado.

Respecto a la prueba producida por el imputado, evidentemente que tambin deber ser tomada en cuenta por el tribunal al pronunciar su fallo, segn hemos explicado, ya que es lo que le confiere legitimidad, en cuanto podr demostrar que influy en la formacin de su decisin. Concretamente, slo as podr saber si efectivamente ha podido convencer al tribunal de la veracidad de sus alegaciones o si, por el contrario, no lo ha conseguido.

En este sentido, es necesario reiterar que el legislador seala expresamente que la sentencia deber contener "La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones" (art. 342 letra c) CPP).

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No puede haber, por lo tanto, prueba rendida por la defensa del acusado que no sea objeto de apreciacin, favorable o desfavorable, por el tribunal. Tanto es as, que el legislador determina que ste "debe hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo" (art. 297 inc. 2 CPP).

Nuevamente, la falta de consideracin de alguna de las pruebas rendidas por la defensa, constituir causal de nulidad de la sentencia, ya que entre los requisitos de la sentencia cuya omisin es considerado "motivo absoluto de nulidad", tambin se encuentra la del art. 342 letra c) del CPP, es decir, la valoracin de los medios de prueba que hubiere estimado como los que hubiere desestimado.

6. MODALIDADES DE EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE LA DEFENSA

Establecido el amplsimo contenido que es capaz de alcanzar la garanta constitucional de la defensa en los procesos de carcter penal, resta por examinar las formas a travs de las cuales se pueden hacer valer en los procesos.

En realidad, ellas son bsicamente dos: por el propio imputado, en lo que viene a ser la denominada "autodefensa"; y, por intermedio de su abogado, en lo configura la "defensa tcnica", la que a su vez puede dar origen a la defensa de confianza, en subsidio de la cual opera a la defensa de oficio o defensa penal pblica, que por su parte puede hacer surgir la defensa gratuita.

6.1.

La autodefensa

La primera modalidad de ejercicio de las atribuciones que otorga esta garanta es a travs del propio imputado actuando personalmente, caso en el que se da origen a la autodefensa, defensa personal o defensa privada.

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6.1.1.

Importancia de la autodefensa

La autodefensa es la modalidad esencial de ejercicio de las facultades defensivas, lo que no suele ser reconocido, ni generalmente se comprende la trascendencia que reviste para el desarrollo del proceso penal, ni lo que es ms importante, se entiende su genuino sentido.

En realidad, el reconocimiento del derecho a la defensa, no puede considerarse satisfactorio si no se permite al propio imputado decidir su postura frente a la persecucin penal. Porque es ste quien siempre deber decidir a travs de sus declaraciones y actuaciones personales el curso de su defensa.

Tanto es as que es precisamente en ejercicio de su autodefensa que el imputado debe proceder a la designacin de su abogado, que en principio ser de su exclusiva confianza. En seguida, ser tambin el afectado quien debe hacer entrega a su defensor de la informacin que ste deber utilizar en la elaboracin de la parte de las alegaciones que le corresponder efectuar, y seguramente ser la principal fuente de indagacin para obtener los elementos de prueba que propondr y rendir en el juicio oral.

Asimismo, en ejercicio de su autodefensa, generalmente corresponder al propio inculpado la primera y la ltima palabra acerca de su defensa, segn se reconoce en prcticamente todos los ordenamientos. La primera palabra, se manifestar seguramente a travs de sus declaraciones personales ante la polica, Ministerio Pblico y tribunales y la ltima palabra del imputado, es usualmente reconocida en todas las legislaciones, como el acto a travs del cual se pone trmino al juicio oral.

No obstante, la complejidad del proceso moderno exige que aqulla vaya acompaada de la defensa tcnica, en determinadas ocasiones aun contra la voluntad del imputado, como nica manera de establecer el equilibrio procesal que requiere el desarrollo de cualquier proceso, ya que en el juicio penal tendr siempre enfrente a un abogado, calidad que por definicin reviste el fiscal del Ministerio Pblico.

6.1.2. penal

Regulacin de la autodefensa en el nuevo procedimiento

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En el Cdigo Procesal Penal se reconoce en trminos generales la trascendencia de la autodefensa, aunque no siempre parece comprenderse su real contenido que, en el fondo, no es ni ms ni menos que la intervencin personal que corresponde al imputado en el proceso seguido en su contra.

De partida, el nuevo cuerpo legal admite que el propio imputado es el nico titular de la garanta de la defensa, al disponerse que es l quien tiene "derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento" (art. 8 inc. 2 CPP), lo que es plenamente coincidente con el reconocimiento que antes haba hecho, en cuanto a que las facultades, derechos y garantas que la Constitucin, el Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, "podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia" (art. 7 inc. 1 CPP).

A partir de aqu queda claro que toda participacin directa del imputado en el proceso, constituye ejercicio de su autodefensa. Desde luego, sta comienza con la decisin que debe adoptar respecto a si presta o no declaraciones ya que siempre dispone de su derecho a guardar silencio, ante el fiscal (art. 194 CPP) o incluso ante la Polica bajo la responsabilidad y con la autorizacin del fiscal (art. 91 inc. 2 CPP), aunque en general "durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defenderse de la imputacin que se le dirigiere", declaracin ante el juez de garanta que siempre "se prestar en audiencia a la cual podrn concurrir los intervinientes en el procedimiento" (art. 98 incs. 1 y 2 CPP).

Como se comprender, si ste decide voluntariamente deponer ante los rganos de persecucin penal o ante el tribunal en presencia de aqullos, efectuar sus alegaciones, es decir, expondr sus argumentos de hecho o de derecho para obtener su absolucin o rebaja de pena. Incluso, estas alegaciones en cuanto se refieran a los hechos constituirn las afirmaciones que tendrn que ser objeto de la prueba. Ms an, estas declaraciones personales del inculpado e incluso su silencio, determinarn absolutamente lo que podr hacer el defensor tcnico en abono de su postura procesal, sin que en ningn

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caso pueda contradecir a su representado, demostrando la absoluta preeminencia de la autodefensa.

Tanto es as, que al establecer las facultades del defensor, se seala que son todas las que corresponden al imputado, "a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal" (art. 104 CPP), es decir, nunca el defensor podra disponer de ms atribuciones que el propio afectado y, por el contrario, excepcionalmente pueden existir algunas que no podrn delegarse en su abogado.

Ms especficamente, una de las facultades que la legislacin le concede al inculpado en ejercicio de su autodefensa, es la de poder asistir personalmente a las actuaciones de la investigacin, siempre que se lo permita el fiscal (art. 184 CPP), aunque hay otras a las cuales estar obligada a acudir. Entre estas ltimas, se encuentran las audiencias para decidir la adopcin de medidas cautelares personales y la audiencia de formalizacin de la investigacin, en la cual luego de la intervencin del fiscal, se le conceder la palabra al imputado, para que pueda "manifestar lo que estime conveniente" (art. 232 inc. 1 CPP).

En el juicio oral propiamente tal, "el acusado deber estar presente durante toda la audiencia", porque l ser el afectado por la sentencia, aunque podr ser autorizado para salir de la sala o bien obligado a hacerlo si perturba el orden, casos en los que deber permanecer en una sala prxima, aunque con posterioridad deber ser reintegrado, momento en el que "el Presidente de la sala deber informar al acusado de lo ocurrido en su ausencia, en cuanto ste reingresare a la sala de audiencia" (art. 285 CPP), confirmando que constituye la verdadera parte en el juicio.

En cuanto a su intervencin en el juicio, inmediatamente despus de los alegatos de apertura del fiscal y del defensor, "el acusado podr prestar declaracin. En tal caso, el juez presidente de la sala le permitir que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas. Luego, podr ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. Finalmente, el o los jueces podrn formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos" (art. 326 inc. 3 CPP). No slo eso, sino que "en cualquier estado del juicio (...) podr solicitar ser

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odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos" (art. 326 inc. 4 CPP).

Incluso en el transcurso de la audiencia, "el acusado podr comunicarse libremente con su defensor durante el juicio, siempre que ello no perturbare el orden de la audiencia" (art. 327 CPP), con el fin de entregarle la informacin e instrucciones para una mejor defensa a lo largo del juicio oral.

Pues bien, es justamente en ejercicio de su propia garanta de la defensa, que el imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms defensores de su confianza, quienes lo debern asistir desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa ejecucin de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP), segn estudiaremos en detalle al referirnos a la defensa tcnica.

Sin embargo, excepcionalmente se puede autorizar al imputado para prescindir del nombramiento de un defensor de confianza, permitiendo exclusivamente la autodefensa, lo que el legislador acepta en los siguientes trminos: "Si el imputado prefiere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizar slo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa" (art. 102 inc. 4 CPP).

Es decir, en el fondo lo que este precepto permite es que el imputado sea autorizado para no designar ningn abogado, asumiendo l mismo la direccin tcnica de su defensa lo que, a nuestro parecer, slo podra acontecer cuando se encuentre investido de esa calidad profesional, nico evento en el que la modalidad exclusiva de ejercicio de las facultades que le confiere el derecho de defensa, sera la autodefensa.

Sin embargo, el legislador le agrega otro requisito para que el tribunal le pueda conceder esta licencia, cual es que no resulte perjudicado, por su falta de serenidad, de especializacin, por encontrarse privado de libertad y no poder efectuar indagaciones por su cuenta, etc., por lo que a rengln seguido aade que "en caso contrario que la autodefensa le est perjudicando le designar defensor letrado". Evidentemente, esta ltima situacin nunca le podr impedir seguir ejerciendo su autodefensa conforme a las reglas generales, en forma simultnea con su defensa tcnica, pudiendo siempre "formular planteamientos y alegaciones por s mismo" (art. 102 inc. 4 CPP).

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Para terminar este acpite, podemos consignar que el nuevo Cdigo de Enjuiciamiento Criminal nacional, consagra una de las manifestaciones ms tradicionales de la autodefensa de todo acusado: su derecho a la "ltima palabra", conforme al cual, ya rendida la prueba y formulados los alegatos de clausura, se le dar la palabra al imputado para que diga lo que estime conveniente (art. 338 inc. 3 CPP), luego de lo cual se declara cerrado el debate, los jueces proceden a iniciar su deliberacin y pronuncian su sentencia.

6.2.

La defensa tcnica

Se ha sealado reiteradamente que la defensa como garanta de la intervencin en el proceso, asegura que ella se pueda realizar directamente por la parte autodefensa o defensa personal, o a travs de un profesional jurdico, que da lugar a la denominada defensa tcnica, cuya importancia es creciente en los procedimientos de todo orden, incluyendo especialmente los de carcter penal.

En realidad, la defensa tcnica constituye actualmente una exigencia indispensable para que el imputado pueda actuar eficazmente por varias razones.

La principal de ellas es la complejidad de los actuales procedimientos, que el legislador establece utilizando un sofisticado lenguaje jurdico, utilizando conceptos, trminos y expresiones, que estn totalmente fuera de la capacidad de comprensin de personas que carezcan de conocimientos profesionales especializados. Ms an, la imposibilidad de comprender el lenguaje jurdico es completa entre las personas de escasos recursos y poca educacin como son generalmente los imputados, por lo que el debate que requieren las audiencias orales, se hace prcticamente imposible frente al fiscal y al juez, que son siempre abogados. Por lo tanto, la designacin de un letrado se requiere para establecer la igualdad procesal.

Otro gnero de razones para obligar a la designacin de un defensor tcnico, tienen que ver con la falta de serenidad y objetividad con la que se encuentra todo imputado ante la perspectiva de sufrir la aplicacin de una pena, por lo que aunque sea profesional jurdico, de

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todos modos ser imperativo que nomine a un letrado que se haga cargo de su defensa.

Estos raciocinios han sido acogidos plenamente por el legislador nacional desde hace mucho tiempo, de modo que la Ley N 18.120, sobre Comparecencia en Juicio 68, ordena que la primera presentacin de cada parte o interesado debe ser siempre patrocinada por abogado habilitado (art. 1, ley N 18.120) y que las partes en toda clase de gestiones judiciales deben comparecer representadas por abogado habilitado, procurador o mandatario autorizado, en cualquier clase de gestiones, trmites y actuaciones, salvo las excepciones legales (establecidas en el art. 2 ley N 18.120), y, permitiendo que aun en los casos excepcionales en que no se exige la defensa profesional, de todas maneras si la persona lo decide, pueda actuar a travs de representante judicial.

No obstante, el antiguo sistema procesal penal establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, permita que existieran procesos en que se autorizaba que la persona compareciera sin la asistencia de abogado, ya fuera durante una fase e incluso en ocasiones en su tramitacin completa, en circunstancias que tal asistencia en la prctica se presentaba como indispensable para asegurar la debida y eficaz intervencin de la parte. El ejemplo ms claro se encontraba en el proceso penal ordinario por crimen o simple delito, ya que slo se reconoca el derecho a la defensa tcnica obligatoria a partir del "auto de procesamiento" (art. 278 Cdigo de Procedimiento Penal de 1906 69). Esto significaba que antes del procesamiento la defensa tcnica era facultativa, como lo deca expresamente el art. 67 N 1 del anterior Cdigo de Procedimiento Penal, introducido por la ley N 18.857, de 6 de diciembre de 1989, en circunstancias que muchas veces el auto de procesamiento vena a dictarse una vez que la investigacin sumarial se encontraba prcticamente agotada y la conviccin del juez acerca de la responsabilidad del imputado ya formada, con lo que en la prctica la defensa tcnica slo se encontraba asegurada nominalmente en nuestro proceso penal, en flagrante infraccin a esta garanta constitucional.

La situacin es diametralmente opuesta en el nuevo proceso penal, en que se reconoce que el derecho a la defensa en forma muy amplia, tal cual lo prescriben los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y los procedimientos penales que se conocen en el Derecho Comparado.

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As tenemos que desde uno de sus primeros preceptos, se reconoce que "el imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra" (art. 8 inc. 1 CPP), hasta la ejecucin completa de la sentencia (art. 102 inc. 1 CPP), que son los momentos entre los cuales en general se extienden las garantas en los procesos penales (art. 7 inc. 1 CPP).

Luego, acertadamente, se consigna entre las garantas del imputado, el derecho a "ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin" (art. 93 letra b) CPP), lo que reitera el art. 102 CPP, entre otros preceptos.

En cuanto a los efectos del incumplimiento de este deber, en el Cdigo Procesal Penal se prescribe que "la ausencia del defensor en cualquier actuacin en que la ley exigiere expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma" (art. 103 CPP) que, como hemos explicado, es la sancin que en general trae consigo la infraccin a cualquier garanta constitucional.

De este esbozo queda claro que el derecho a disponer de un defensor tcnico en los procesos de orden penal, por su amplio contenido es un derecho complejo, que deber ser estudiado con mucha mayor detencin, comenzado por su primera manifestacin, que es la del derecho a disponer de un defensor de confianza.

6.2.1.

El defensor de confianza

a)

Antecedentes generales

Teniendo en cuenta que desde sus inicios la abogaca es una profesin liberal en los pases occidentales, lo que a su vez es congruente con los sistemas econmicos abiertos, es natural que si el imputado desea o debe nombrar un abogado para que lo asista a lo largo de todo el proceso, pueda designar a cualquiera de ellos.

En realidad, la defensa procesal constituye un mandato personalsimo, por la relacin que necesariamente debe establecerse entre el

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imputado y su defensor. Este ltimo debe ser receptor de la versin de los hechos de una persona que est arriesgando la privacin de alguno de sus derechos ms importantes, tales como su libertad, sus bienes, entre otros, y debe traducirlo en alegaciones, que no contradigan las primeras, desarrollando toda la actividad procesal legtima para conseguir que su postura sea aceptada por el tribunal.

Evidentemente, asumir la defensa de un imputado constituye siempre una gran responsabilidad, un encargo profesional que le hace depositario de sus esperanzas de obtener un resultado favorable, razn por la que es denominado defensor de confianza.

Histricamente ste ha sido posiblemente uno de los aspectos de la garanta que se han encontrado mejor reconocidos en la anterior legislacin procesal chilena, pues en cualquier clase de procesos, incluyendo los de carcter criminal, la parte que dispona de dinero suficiente poda contratar los servicios profesionales de abogado y de un representante de su confianza, tal cual lo permitan los referidos arts. 1 y 2 de la ley N 18.120. Sin embargo, en la redaccin original del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, lo que no se encontraba suficientemente reconocido era el momento desde el cual poda comenzar a intervenir el abogado y las facultades suficientes para poder intervenir eficazmente en el proceso, especialmente en la fase del sumario, al cual ya nos hemos referido. La situacin vino a mejorar posteriormente, al disponerse que "Todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser reo en la causa, podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa. En especial, podr: N 1. Designar abogado patrocinante y procurador" (art. 67 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, agregado por la ley N 18.857, de 1989).

b)

Designacin de defensor de confianza

En el nuevo Cdigo Procesal Penal reconoce ampliamente que el primer derecho del imputado en orden a la defensa tcnica, es el de designar su defensor de confianza.

La normativa pone el acento en su completa libertad para seleccionar su abogado, desde el momento que el precepto correspondiente se

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titula "Derecho a designar libremente a un defensor", lo que se ratifica en seguida en el texto de la misma norma (art. 102 inc. 1 CPP).

En cuanto al momento desde el que procede esta designacin, la disposicin seala que es "desde la primera actuacin del procedimiento hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare" (art. 102 inc. 1 CPP), lo que se corresponde con la regla general en cuanto a la extensin de la vigencia de todas las garantas constitucionales de orden procesal (art. 8 inc. 1 CPP), tal cual hemos dicho reiteradamente.

Tngase en cuenta que esta regla se refiere al derecho de los imputados a nominar un defensor, del que pueden o no hacer uso. Pero, ya hemos dicho, que en un determinado momento, para asegurar el debido proceso el legislador impone la obligacin de designar un letrado, lo que el Cdigo hace "antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el imputado" (art. 102 inc. 1 CPP), de modo que si el afectado no procede a nominar a su defensor de confianza, el tribunal de oficio deber nombrarle un defensor penal pblico.

En el caso que el imputado se encuentre privado de libertad, lgicamente le ser ms difcil contactar algn profesional jurdico, conocer su disponibilidad para aceptar el caso y ponerse de acuerdo sobre sus honorarios, por lo que el legislador contempla que en ese evento, "cualquier persona podr proponer para aqul un defensor determinado" (art. 102 inc. 2 CPP), situacin en el cual "el juez dispondr la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de que acepte la designacin del defensor" (art. 102 inc. 3 CPP), pudiendo producirse tambin el rechazo a este abogado que se le propone, siempre en uso de este aspecto de su librrimo derecho a la defensa.

Precisamente en uso de esta libertad, es posible que el imputado no quiera designar un defensor de confianza, sino que es posible que desee nominar a ms de uno, lo que es admitido expresamente por el legislador: "el imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms defensores de su confianza" (art. 102 inc. 1 CPP).

Por otro lado, si se trata de varios imputados que son juzgados en un solo proceso, en aquellos casos en que la nueva Ley de

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Enjuiciamiento lo permite, la defensa de todos ellos "podr ser asumida por un defensor comn". No obstante, esta pluralidad de defendidos slo puede ser permitida "a condicin de que las diversas posiciones que cada uno de ellos sustentare no fueren incompatibles entre s" (art. 105 inc. 1 CPP). La ley impone al mismo tribunal el deber de advertir a los defendidos la produccin de una situacin de incompatibilidad entre las distintas posturas procesales, evento en el cual "les otorgar un plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se requirieren a fin de evitar la incompatibilidad de que se tratare". Una vez vencido el plazo, si "la situacin de incompatibilidad no hubiere sido resuelta o no hubieren sido designado el o los defensores necesarios, el mismo tribunal determinar los imputados que deben considerarse sin defensor" (art. 105 inc. 2 CPP).

El derecho a designar un defensor de confianza es irrenunciable y no se extingue jams, ya que aunque con posterioridad se nomine a un defensor penal pblico, "no afectar el derecho del imputado a elegir posteriormente otro de su confianza" (art. 107 CPP, lo mismo que dispone el art. 106 inc. 2 CPP).

c)

Facultades del defensor de confianza

Las facultades de que se haya investido el defensor de confianza y en general todo defensor tcnico, de acuerdo a la concepcin del derecho de defensa que se ha impuesto a nivel de Derecho Comparado, y que hemos explicado, no son autnomas, no son atribuciones propias que el legislador le otorgue, distintas a aquellas que le confiere al propio imputado.

Quizs alguien podra discutir esta aseveracin, sealando que el defensor es un sujeto procesal distinto al inculpado, por lo que no cabra asimilarlos. As lo ratificara el art. 12 CPP, que al enumerar a los intervinientes en el proceso penal, seala que se considerarn como tales, "al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante", calidad que adquirirn "desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".

Sin embargo, si examinamos el Cdigo Procesal Penal, no encontramos atribuciones propias que se le otorguen en calidad de defensor, diferentes a las que dispone el imputado. Lo que hallamos

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son numerosos preceptos que sealan en qu momento debe intervenir y cules son las sanciones y el procedimiento para suplir su ausencia, pero no reglas que le permitan una actuacin autnoma.

Por el contrario, con toda claridad, se seala que como su mandatario y representante, el defensor "podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado", que son aquellos que resumidamente acabamos de exponer, que se traducen en su derecho a intervenir en la formacin del proceso, efectuando alegaciones, rindiendo pruebas y contradiciendo las alegaciones y pruebas de la contraria.

Esto se complementa con las numerosas disposiciones que a lo largo del Cdigo van dejando en claro que la calidad de titular del derecho a participar en el proceso, le corresponde nica y exclusivamente al imputado, comenzado por aqulla a la cual ya nos hemos referido, pero que vale la pena repetir que seala, despus de ratificar su derecho a designar un defensor, que "el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento" (art. 8 CPP).

As lo ratifica tambin el mismo precepto referido, que despus de sealar que el defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que se reconocen al imputado, aade que ello ocurrir "a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal" (art. 104 CPP). Es decir, no existen facultades propias del defensor, pero si algunas cuyo ejercicio se reserva nica y exclusivamente al imputado, que hemos incluido entre aquellas propias de la autodefensa, tales como asistir a algunas audiencias, prestar su aprobacin a algunas salidas alternativas, etc.

En cuanto a la extincin del mandato conferido al abogado, se produce por todas las causales que tradicionalmente ha contemplado el ordenamiento nacional, con algunas particularidades que establece el mismo Cdigo Procesal Penal.

As, en cuanto a la renuncia del defensor de confianza, no se indica un plazo ni un trmite, como podra ser la notificacin al imputado, desde la cual produce sus efectos, sino que se dispone que siempre seguir obligado a "realizar todos los actos inmediatos y urgentes que

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fueren necesarios para impedir la indefensin del imputado" (art. 106 inc. 1 CPP).

Ms importante an, se contempla como causal de trmino del mandato, "el abandono de hecho de la defensa" (art. 106 inc. 2 CPP), que ser una sancin por el incumplimiento de las obligaciones profesionales esenciales del defensor tcnico, entre los cuales se encuentra el de asistir a las audiencias. Ser declarada por el tribunal correspondiente, regulndose expresamente a propsito de la audiencia de preparacin del juicio oral y del juicio oral, lo cual no significa que no pueda ser declarada frente a otras actuaciones y diligencias.

Concretamente, en la audiencia de preparacin del juicio oral, siendo su presencia una exigencia para su validez, "si no compareciere el defensor, el tribunal declarar el abandono de la defensa" (art. 269 inc. 2 CPP), debiendo adoptar las medidas para subsanar ese defecto.

En el caso del juicio oral, se dispone que "la no comparecencia del defensor a la audiencia constituir abandono de la defensa" (art. 286 inc. 2 CPP), sin que se pueda suspender en caso alguno la audiencia "por la falta de comparecencia del defensor elegido por el acusado" (art. 286 inc. 3 CPP), lo que incluye el evento en que durante el transcurso del juicio decida irse, lo que ha sucedido en ms de alguna ocasin en el Derecho Comparado.

Por eso el legislador nacional, ha contemplado una drstica sancin contra el defensor y el fiscal, si se ausentaren injustificadamente de "la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en varias", la que se extiende a la ausencia de la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 269 inc. 3 CPP), consistente en la "suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por dos meses", idntica "pena en la que incurrir el defensor o fiscal que abandonare injustificadamente la audiencia que se estuviere desarrollando" (art. 287 inc. 1 CPP).

Por supuesto que la ausencia que se sanciona es la que carezca de justificacin, por lo que para respetar el derecho de defensa del profesional, se dispone que la sancin slo podr ser aplicada "despus de escuchar al afectado y recibir la prueba que ofreciere, si

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la estimare procedente" (art. 287 inc.2 CPP). En particular, demostrando el profundo cambio que deber traer consigo la forma de organizarse para su trabajo profesional, se seala que el abogado no podr pretender excusarse alegando que tiene "otras actividades profesionales que realizar en la misma oportunidad que se hubiere producido su inasistencia o abandono" (art. 287 inc. 3 CPP).

6.2.2.

El defensor penal pblico

a)

Antecedentes generales

Una vez que se establece el deber del imputado de designar a su defensor tcnico de confianza, que el Cdigo Procesal Penal sita antes de la primera audiencia judicial (art. 102 inc. 1 CPP), el legislador debe disponer los mecanismos necesarios para que si el imputado no da cumplimiento a esta obligacin sea compelido a hacerlo.

Como no se podra concebir un apremio para obligarlo a nominar a un abogado, lo que se han ideado son frmulas para suplir su voluntad, ya sea por parte de un juez o de otras autoridades estatales que asumen la responsabilidad de designarlo a su nombre.

Debe comprenderse que se trata de hacer efectiva la obligacin de que el imputado cuente con un letrado que lo asista tcnicamente a lo largo de todo el proceso penal, aun contra su propia voluntad, como exigencia objetiva de la garanta de la defensa, que ya hemos dicho, persigue establecer la necesaria igualdad entre las partes frente a la complejidad de los procedimientos penales actuales, siendo, por ende, necesaria para constituir un justo o debido proceso. Adelantamos inmediatamente que en principio no tienen nada que ver las razones por las que el imputado se niega a designar a su defensor de confianza, aunque, como es lgico, generalmente sern de carcter econmico.

El defensor que resulte designado en virtud de estos mecanismos, ha sido llamado en la tradicin espaola de oficio, denominacin que ha ido cediendo terreno frente a la de defensor penal pblico, de origen anglosajn, a medida que se ha ido imponiendo como un deber del Estado, desde que ste asumi el monopolio del ejercicio de la

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jurisdiccin en materia penal y, sobre todo, la proteccin de las garantas de orden procesal.

Por eso es que actualmente, segn hemos explicado con anterioridad y recordaremos brevemente, el disponer de este abogado, correlativamente con este deber pblico, ha llegado a constituir un derecho de rango constitucional, ya que es la Ley Fundamental chilena la que obliga al Estado a establecer un mecanismo para proveer de defensa letrada a todos quienes no puedan procurrselo por s mismos (art. 19 N 3 inc. 2 Constitucin Poltica). Al mismo tiempo, se ha transformado en un deber internacional, ya que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sealan que es un derecho irrenunciable de todo inculpado el de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado que por lo tanto adquiere la obligacin correspondiente si no se puede defender por s mismo ni nombra un defensor de confianza dentro del plazo que le fije la ley (art. 8.2 letra e) CADH), y que debe proceder siempre que el inters de la justicia lo exija (art. 14.3 letra d) PIDCP).

Surge, en consecuencia, como segunda manifestacin del derecho a la defensa tcnica, el derecho del sujeto afectado por un proceso penal, sea cual sea su denominacin y el estadio procesal en que se encuentre: imputado, acusado, condenado, etc., a tener siempre la posibilidad de contar con un abogado que asuma su asistencia en caso de no poder designar, por cualquier razn, a un defensor de confianza.

La necesidad del Estado de contar con los mecanismos necesarios para satisfacer estas exigencias se han ido complejizando a medida que ha ido aumentando drsticamente la poblacin, el nmero de procesos penales y consecuentemente de imputados que precisan de un letrado proporcionado por el poder pblico.

Por esa razn, no era casual que tambin en esta materia nuestro anterior sistema de justicia criminal se encontrara muy atrasado, tanto en relacin a su rgimen procesal, es decir, en cuanto a establecer desde qu trmites o desde qu momento era exigible contar con ese defensor proporcionado por el Estado, como en el establecimiento de los mecanismos adecuados para proporcionar en todos los casos en que se requera, una defensa tcnica de oficio del mejor nivel posible.

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Precisamente, en los Captulos siguientes este trabajo se refiere con la mayor extensin al nuevo mecanismo para proporcionar defensor penal pblico que contempla el sistema de justicia penal que se introduce, que est a cargo de un nuevo organismo denominado Defensora Penal Pblica, por lo que nos remitimos a ellos.

Por ahora, slo aludiremos a algunas cuestiones procesales, que son el momento en que procede la designacin del defensor penal pblico y las facultades de que se encuentra revestido.

b) Momento desde el que procede la designacin del defensor penal pblico y facultades de que se haya investido

Si la nominacin del defensor de confianza se puede hacer desde el primer acto del procedimiento criminal seguido en contra de una determinada persona, lo lgico es que la del defensor penal pblico tambin proceda desde ese mismo momento: el inicio de la persecucin penal.

Nos parece que as lo establece el nuevo sistema de justicia penal, aunque la redaccin de algunos preceptos no es tan clara, pudiendo prestarse para algunas dudas.

Adems, podran contribuir a generar esas dudas recordar lo que suceda en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, que despus de las modificaciones del ao 1989, conceda al imputado su derecho a designar abogado desde el inicio del sumario, pero slo exiga obligatoriamente la defensa tcnica una vez que el imputado hubiere sido sometido a proceso (art. 278 inc. 1 Cdigo de Procedimiento Penal), de manera que si en el acto de la notificacin del auto de procesamiento no designaba abogado y procurador de confianza, le quedaban designados el abogado y procurador de turno.

En el nuevo sistema el precepto que podra sembrar algunas vacilaciones respecto a si mantiene ese rgimen tan restrictivo es el art. 102 inc. 1 CPP, del que parece desprenderse que la nominacin del defensor penal pblico, como mecanismo supletorio de la designacin del defensor de confianza cuando el imputado no pueda o no quiera designarlo voluntariamente, slo procedera cuando se establezca la obligacin del imputado de hacerlo y no d cumplimiento

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a ese deber. A su vez, una lectura ligera del mismo precepto, nos podra hacer llegar a la conclusin que esa obligacin comienza a regir inmediatamente antes de la primera audiencia judicial, momento en el cual, por lo tanto, debe nominarse al defensor penal pblico.

No es as, segn se deber concluir de una correcta lectura de los mismos preceptos, y sobre todo del espritu que debe impregnar el funcionamiento del nuevo sistema de defensa penal pblica.

En efecto, el nuevo rgimen parte de la base de que ser suficiente para que proceda la nominacin del defensor penal pblico, la constatacin de que el imputado no haya hecho uso de su derecho a contar con un abogado de su confianza, despus del inicio de la persecucin penal pblica. As se desprende de los trminos que emplea el mismo art. 102 inc. 1 CPP, en orden a que es suficiente que el Ministerio Pblico constate que "no lo tuviere", refirindose el defensor de confianza, para que deba solicitar que se le designe un abogado del sistema pblico, misma obligacin que recae sobre el juez correspondiente.

Es decir, bastar la constatacin de que el imputado carece de defensor de confianza en cualquier estado del procedimiento, por parte de cualquiera de estas autoridades del sistema de justicia criminal, para que deban requerir el nombramiento de un defensor penal pblico, demostrando que no es cierto que esta designacin se pueda posponer para actuaciones posteriores. No puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que el derecho a contar con un defensor penal pblico es una exigencia del justo o debido proceso que a aquellos les corresponde cautelar, y que en el evento que no sea cumplida hara susceptible de anular el proceso, lo que incluso en algn caso podra ocurrir una vez pronunciada la sentencia definitiva, a travs de un recurso de nulidad.

Contribuyen a corroborar esta interpretacin, que se disponga que el imputado slo puede prestar declaraciones ante la polica sobre los hechos investigados, si dispone de un defensor letrado (art. 91 inc. 1 CPP), que en principio debera ser el de confianza, pero es perfectamente posible que sea uno del sistema pblico, que la propia polica debera procurar que se designe, corroborando que su nominacin debe hacerse desde el primer acto del procedimiento, lo que generalmente va a ser mucho antes de la primera audiencia judicial.

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Despus de esa primera audiencia judicial, la verdad es que la asistencia de un abogado, de confianza o pblico, es una condicin para el desarrollo de un proceso vlido. Debe estar presente e intervenir en todas las actuaciones del proceso, salvo en aquellas que sean reservadas por la ley al imputado en persona.

No obstante, por su importancia hay algunos trmites y actuaciones en los cuales el legislador ha previsto expresamente la intervencin del defensor, y como es posible que el de confianza no pueda comparecer por cualquier motivo, ha reafirmado la obligacin de disponer de inmediato la designacin de un defensor penal pblico. As acontece con la audiencia de preparacin del juicio oral, a propsito de la cual se dispone que "si no compareciere el defensor, el tribunal declarar el abandono de la defensa, designar un defensor de oficio al imputado y dispondr la suspensin de la audiencia por un plazo que no excediere de 5 das a objeto de permitir que el defensor se interiorice del caso" (art. 269 inc.2 CPP).

Asimismo, en el juicio oral, se establece que "la no comparecencia del defensor a una audiencia constituir abandono de la defensa y obligar al tribunal a la designacin de un defensor penal pblico", ponindose expresamente en el caso de que quien se ausente sea el defensor de confianza, sealando que "no se podr suspender la audiencia por la falta de comparecencia del defensor elegido por el acusado. En tal caso, se designar de inmediato un defensor penal pblico al que se conceder un tiempo prudente para interiorizarse del caso" (art. 286 incs. 2 y 3 CPP).

Las atribuciones y facultades de que se encuentra investido el defensor penal pblico son las mismas que se conceden al abogado en general, y que son tambin las que pertenecen al abogado de confianza, esto es, intervenir en todos los actos del proceso a nombre y haciendo valer los intereses de su defendido, salvo los actos cuyo ejercicio se reserve de manera exclusiva al imputado, remitindonos expresamente a lo que dijimos a propsito del primero.

Es evidente que en este sentido es inadmisible cualquier diferencia entre las facultades del defensor penal pblico y el defensor de confianza, de modo que la nica distincin que existe entre ambos, es la fuente de su nombramiento y, eventualmente, de su remuneracin, ya que esta ltima ser de cargo estatal, sin perjuicio del copago que

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se le exigir al beneficiario que tenga recursos econmicos suficientes para pagar el servicio recibido.

El hecho de que si el imputado dispone de bienes debe remunerar al defensor penal pblico, nos demuestra que no cabe confundir defensa de oficio con defensa gratuita, ya que la primera opera como un mecanismo supletorio de designacin de defensores tcnicos cuando por cualquier causa el sujeto pasivo del proceso penal no los designa 70. Muy distintos son, en cambio, los presupuestos para la nominacin de defensor gratuito, segn veremos a continuacin

6.2.3.

La asistencia jurdica gratuita

La tercera manifestacin de la defensa tcnica como componente de la garanta de la defensa, se concreta en el derecho de la parte que carece de medios econmicos a contar siempre que lo necesite con un defensor tcnico, lo que se traduce en el derecho a la asistencia judicial gratuita o al defensor gratuito.

Ya hemos visto que en nuestro Derecho se habr de entender por defensa penal pblica, a la defensa letrada que debe proporcionar el Estado al imputado o acusado cuando en el transcurso del proceso criminal, por cualquier motivo, se encuentra sin abogado de confianza

En cambio, la asistencia jurdica gratuita es de alcance mucho ms amplio, pues no se limita al proceso penal ni tampoco a una sola de sus partes. Y es que entre la defensa penal pblica y la asistencia gratuita, existe una muy distinta naturaleza jurdica; la primera es en rigor un mecanismo para proveer de defensa letrada al sujeto pasivo de un proceso penal y su fundamento no es otro que evitar que pueda llevarse a efecto sin que esta parte puede desarrollar debidamente las alegaciones y pruebas en beneficio de sus intereses, condicin indispensable para que pueda tener lugar un justo o debido proceso; mientras que la "asistencia jurdica gratuita" es un mecanismo para proporcionar asistencia jurdica que es un concepto mucho ms amplio ya que incluye asesora extrajudicial y toda clase de consejos legales, que puede tambin comprender aunque no se agota en ella, defensa letrada, a la persona que carece de recursos para obtenerla por s misma y su

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fundamento es el deber de asistencia social que corresponde al Estado.

De all que en algunos sistemas, en estos momentos, parte de la doctrina preconiza la necesidad, a raz del rechazo que se ha producido en algunos casos respecto a la actuacin del abogado de oficio, de que este sea tambin de confianza. Es decir, que el abogado que se pague por el Estado, sea el elegido por la persona que carece de recursos.

Tradicionalmente se ha apuntado que el derecho a la asistencia jurdica gratuita se encuentra consagrado en nuestra Ley Fundamental, en aquel precepto que seala que "la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos" (art. 19 N 3, inc. 3 Constitucin).

Contribuye a abonar esta interpretacin del precepto, la historia fidedigna de su establecimiento, ya que desde la Sesin N 100 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, de 6 de enero de 1975, siempre se incluy este inciso con la idea de consagrar la "asistencia jurdica" para las personas sin recursos, aunque fue cambiando su redaccin. Ese es el sentido, adems, que le ha dado la doctrina. No obstante, hemos odo plausibles interpretaciones, que hemos terminado por compartir, conforme a las cuales de la letra de la norma no se des-prende el reconocimiento del derecho a la defensa gratuita, sino que a la sola defensa penal pblica, en el evento que las partes "no puedan procurrsela por s mismas", por razones econmicas o por cualquier otra causa. Siendo as, el fundamento de la asistencia jurdica gratuita ha de encontrarse en todos aquellos principios que rigen la actuacin del Estado, entre los cuales se encuentra la de procurar el bien comn y el desarrollo de todas las personas.

Sin embargo, estos institutos suelen confundirse, por la sencilla razn de que cuando se trata de una persona carente de recursos, que es imputada o acusada en el proceso penal, tiene derecho a un defensor penal pblico y, adems, gratuito, es decir, concurren ambas simultneamente, lo que acontece con mucha frecuencia. De all que en otros pases (por ejemplo, Espaa), se suelen regular en un mismo cuerpo legal, o mejor dicho, se reglamenta la asistencia jurdica gratuita y dentro de sus normas, se incluye las referencias necesarias para implementar la defensa tcnica propia del proceso penal si la

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persona sometida a l no designa abogado por cualquier razn, sin que sea necesariamente la econmica.

Esto ltimo suceder parcialmente en nuestro pas, ya que contaremos con una Ley de la Defensora Penal Pblica, que organiza y establece la defensa pblica en materia penal, pero mantendrn su vigencia las disposiciones contenidas en otros cuerpos legales que reglamentan la asistencia jurdica gratuita para el resto de las materias no penales, entre las que se encuentran las leyes que rigen las Corporaciones de Asistencia Judicial y las que mantienen sistema de los abogados de turno, que se encuentran bsicamente en el Cdigo Orgnico de Tribunales.

En todo caso, la diferencia entre ambas instituciones queda patente porque en el Cdigo Procesal Penal, no existe ninguna disposicin que se refiere a la asistencia jurdica gratuita, mientras que se contienen algunas respecto a la defensa penal pblica, que hemos examinado.

CAPTULO CUARTO

UN NUEVO SISTEMA DE DEFENSA PENAL PBLICA

COMO EXIGENCIA DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

1.

ANTECEDENTES GENERALES

El reconocimiento del derecho de defensa en los amplios trminos que lo hacen actualmente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la doctrina y jurisprudencia internacionales y de los pases ms avanzados, como hemos sealado precedentemente, ha ido elevando progresivamente el estndar de exigencia respecto de cada uno de sus manifestaciones.

Por lo tanto, cuando se dice por la doctrina que en un determinado sistema procesal no se respeta el derecho de defensa, es porque su reconocimiento normativo y/o sus manifestaciones prcticas no alcanzan a superar, en estos momentos, un cierto umbral por sobre el

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cual se puedan considerar satisfactorios. Por supuesto que al tratarse de un parmetro variable, se requiere de un permanente perfeccionamiento, pues de lo contrario lo que pudo ser satisfactorio en algn momento con el tiempo podr dejar de serlo.

Es lo que suceda en Chile respecto al derecho del imputado a disponer de un defensor letrado proporcionado por el Estado en caso de no poder designarlo por s mismo, ya que si bien es cierto que desde antiguo se haban establecido mecanismos para ese efecto, nunca fueron suficientes para asegurar que cada imputado contara con un defensor calificado a lo largo de todo el proceso, deficiencias que con el tiempo fueron acrecentando dramticamente y, por cierto, quedando cada vez ms de manifiesto.

Efectivamente, en su diseo original, el anterior sistema procesal penal chileno, contemplaba como mecanismo para proporcionar defensor letrado al imputado que careciera de l, a los abogados de turno, cuya regulacin se encontraba en el Cdigo Orgnico de Tribunales, que aunque data de 1943, en realidad es el texto refundido de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales del ao 1875 y sus modificaciones posteriores. Asimismo, de acuerdo a las leyes que los establecieron, los Colegios de Abogados asumieron la prestacin de la defensa en forma gratuita, como un servicio pblico de todos los letrados, pero al desaparecer prcticamente como colegios profesionales al eliminarse la colegiatura como condicin para el ejercicio de la profesin, se crearon unos organismos pblicos, denominados Corporaciones de Asistencia Judicial, mecanismos que coexistan hasta antes de la Reforma.

Desde luego, la concurrencia de dos instrumentos diferentes para proporcionar defensa a las personas que carecan de ella, cuyos rasgos examinaremos a continuacin, constitua un claro reconocimiento a la insuficiencia de cada uno de ellos, que evidentemente no habran podido superar las exigencias del nuevo sistema de justicia criminal.

El problema es que la situacin no ha sido mucho mejor en el extranjero, ni siquiera en algunos pases desarrollados, en los que tambin se observa que permanece como un tema que hasta ahora no ha podido ser abordado de una manera satisfactoria.

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2. LOS MECANISMOS MS CONOCIDOS PARA PROVEER DEFENSA DE OFICIO EN EL DERECHO COMPARADO

La aplicacin y vigencia del derecho de defensa del imputado en los procesos de orden penal, que ha ido registrando un constante avance en los ltimos decenios, ha exigido que los Estados deban ir perfeccionando los mecanismos para proveer de defensa letrada a los que la precisan y no pueden obtenerla por s mismos.

A pesar de esta preocupacin, lo cierto es que no se ha logrado establecer a nivel internacional un modelo consolidado que satisfaga plenamente las exigencias constitucionales e internacionales en esta materia, que pudiera ir siendo tomado como modelo para los pases que necesiten ir perfeccionado sus sistema de justicia criminal, que es lo que ha acontecido con el Ministerio Pblico, que se organiza en base a conocidos principios que se han ido uniformando en todos los pases 71.

En cambio, en lo referente a la defensa de oficio se conocen al menos un par de modelos, con diferentes matices entre ellos que se han ido adoptando por los distintos sistemas procesal penales. Bsicamente, los ms difundidos son aquel que encomienda la defensa a abogados particulares cuyas remuneraciones son pagados por el Estado, ya sea directamente o a travs de otros organismos, y el que crea un organismo pblico encargado exclusivamente de esta tarea.

2.1.

El sistema de los abogados particulares pagados por el Estado

El sistema de los abogados de turno en su concepcin original, en Europa hace varios siglos atrs, funciona sobre la base de que todos los profesionales que trabajan liberalmente, inscritos en un Colegio de Abogados, durante un cierto perodo podan ser designados para atender gratuitamente a un imputado.

Este mecanismo descansaba sobre varios supuestos, entre los cuales se encontraban el que los abogados eran profesionales de alto

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nivel social, quienes por razones de caridad cristiana deban dedicar parte de su jornada a atender gratuitamente a las personas menesterosas.

Con el transcurso del tiempo, en los ltimos cincuenta aos, estos supuestos quedaron desfasados, por lo que este sistema para proveer de defensa letrada a los imputados que carecieran de abogado de confianza, comenz a ser definitivamente dejado de lado por los mismos Estados que lo haban creado.

Bsicamente, la evolucin econmica y social se tradujo, desde el punto de vista del profesional, que pas a requerir de toda su jornada de trabajo para obtener los ingresos para procurarse sus medios de subsistencia, por lo que ya no se hallaba en condiciones de entregar parte de ella y las razones religiosas perdieron el peso que tenan antao. A su vez, respecto a los imputados, la defensa pas a ser reconocida como un derecho, y no un mero acto de caridad, que haca que no pudiera satisfacerse con unos pocos escritos presentados sin interiorizarse mayormente en el asunto.

El antiguo modelo de la defensa de oficio entr, definitivamente, en crisis, obligando al Estado a hacerse cargo efectivamente de la prestacin y no permitindole que eludiera su responsabilidad, traspasndosela a los abogados, que no tenan por qu soportar ese gravamen 72.

Lo que se debi hacer fue establecer mecanismos para poder pagar con fondos pblicos a los abogados que asumieran la defensa de quienes carecan de defensor letrado y, al mismo tiempo, establecer mnimos mecanismos de control para verificar la efectividad y calidad de la prestacin. Como los Colegios de Abogados eran las organizaciones semipblicas que designaban a los abogados del turno de oficio, lo natural fue comenzar a entregarles a ellos la administracin de los fondos pblicos para pagarles a los colegiados que asuman la defensa en los casos particulares, que es lo que, por ejemplo, sucede en Espaa 73.

En otros pases, en cambio, esta administracin se les entreg directamente a los tribunales, que deben designar y pagar a los abogados a quienes se encomienda esta tarea, que es el mecanismo que opera en Alemania.

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La caracterstica esencial de este modelo, es que se respeta el carcter liberal del ejercicio de la profesin por parte del abogado, ya que no se lo incorpora a un organismo pblico, impidiendo cualquier influencia estatal en el contenido de la defensa que efecte.

Como hemos dicho, en Espaa, la labor de designar a los abogados y de administrar los recursos que el Estado destina para estos efectos, se ha encomendado histricamente a los Colegios de Abogados, de modo que la Ley Orgnica N 1/1996, de 10 de enero, Ley de Asistencia Jurdica Gratuita, regula la asistencia jurdica, tanto judicial como extrajudicial, en toda clase de materias, no slo de orden penal, sino tambin civil y laboral y en uno de sus epgrafes reglamenta la defensa penal de oficio o pblica.

La estructura de este sistema se basa en la inscripcin de los abogados interesados en la prestacin de la defensa de oficio, en el Colegio de Abogados de su respectiva Regin, incorporndose a un listado conforme al que van siendo designados automticamente. A los profesionales se les paga de acuerdo a un Arancel que establece el propio legislador, que valoriza cada una de las diligencias de defensa penal, de modo que al concluir el servicio se practica una liquidacin y se determina el monto que deber recibir el profesional.

Los fondos son provedos a travs del Ministerio de Justicia, pero la administracin de tales recursos y su entrega material a cada uno de los profesionales la realizan los respectivos Colegios de Abogados, quienes se reservan una pequea proporcin para gastos de administracin.

En cuanto a los beneficiados por la defensa de oficio, lgicamente son todos los imputados que lo necesiten, pero la determinacin de si tendrn derecho a la asistencia jurdica gratuita o si deben pagar un porcentaje de los servicios recibidos, se realiza como resultado de una evaluacin objetiva de sus antecedentes socioeconmicos, los que deben declarar al momento de solicitar la prestacin.

En el caso de Alemania, el imputado que requiere de un defensor letrado que carece de l porque no dispone de recursos para pagarlo, puede elegirlo por su cuenta, entre todos los profesionales de ejercicio

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libre y luego acudir al tribunal respectivo para que este decida si corresponde que el sistema judicial se haga cargo del pago de los honorarios.

La decisin depender de los antecedentes econmicos del solicitante, los que son evaluados objetivamente y la suma que se paga al profesional tambin se establece de acuerdo a un arancel previamente fijado.

2.2.

Evaluacin del sistema de abogados particulares

A pesar de tratarse de un modelo establecido en pases europeos que tradicionalmente han tenido mucha influencia cultural en Latinoamrica y en el resto del mundo, lo cierto es que presenta una ventaja muy importante, pero tambin dificultades.

Ya hemos dicho que lo ms positivo es que respeta el carcter privado de la relacin entre el abogado y el imputado atendido, por cuanto el profesional no forma parte de una organizacin estatal que pudiera limitar la libertad para formular toda clase de alegaciones que favorezcan a su representado. Esto se traduce en que necesariamente el defensor se abanderizar nica y exclusivamente con la postura procesal de su defendido, de la misma manera que si se tratase de un cliente particular, pudiendo evaluarse fcilmente la calidad y responsabilidad de cada defensa que asuma.

Adems, desde el punto de vista del Estado, es evidente que el costo que implica esta forma de financiamiento es mucho menor, porque supone que el abogado cuenta con su propia oficina e infraestructura desde el momento en que ejerce en forma liberal, de modo que los casos de defensa de oficio constituyen nuevos casos que ingresan a su listado, con la diferencia que sern pagados por el Estado segn un arancel previamente fijado.

Sin embargo, su principal deficiencia radica precisamente en que la defensa debe ser asumida individualmente por el defensor designado. Este carecer de un apoyo institucional, muy importante en un proceso penal acusatorio en que la investigacin es llevada a cabo por el Ministerio Pblico, de modo que le ser difcil realizar indagaciones para obtener evidencia que favorezcan al imputado y presentarla en su

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momento y, sobre todo, disponer de colaboracin para la preparacin de las audiencias y del juicio oral. As, por ejemplo, en los procesos orales a veces es necesario entrevistar y adiestrar a un gran nmero de testigos, elaborar una tesis jurdica que requiere de jurisprudencia y doctrina, o la presencia de peritos con el mayor renombre posible, no slo para elaborar informes escritos sino para declarar en el juicio, lo que requiere gastos que no siempre estn contemplados en este mecanismo de defensa de oficio, entre muchas otras tareas que son muy difciles de asumir por una sola persona.

Es decir, al asumir la defensa un solo abogado puede quedar claramente en desventaja frente a un Ministerio Pblico que puede disponer de varios fiscales para ocuparse de la acusacin, los que pueden intervenir no slo en la investigacin o en las audiencias que tengan lugar durante su desarrollo, sino que tambin en el juicio oral.

Asimismo, la falta de una organizacin pblica y de una presencia institucional desde el punto de vista de la defensa, se traduce en un contraste con el Ministerio Pblico que en todos los sistemas cuenta con una autoridad nacional, como un Fiscal General o Federal, que en el caso chileno es el Fiscal Nacional y autoridades regionales, lo tambin pueden llegar a producir una situacin de desventaja en la eficacia de su actuacin, todo ello en desmedro del imputado carente de abogado de confianza por falta de recursos para pagarle.

3. MANIFESTACIN EN CHILE DE ESTE MECANISMO: LOS ABOGADOS DE TURNO

Durante toda su vigencia, a pesar de algunos cambios normativos que progresivamente se le fueron introduciendo para mejorar su situacin, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906 nicamente reconoca el derecho del inculpado de disponer de un abogado, desde que le fuera notificado el denominado "auto de reo", que despus pas a ser denominado exclusivamente "auto de procesamiento" 74.

En efecto, en su primitiva redaccin, el art. 277 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal dispona que al notificrsele el "auto de reo", el inculpado deba indicar "en el acto el nombre del abogado y del procurador a quienes confa su defensa y representacin" 75. Se trataba, por cierto, del reconocimiento del derecho a designar su

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abogado de confianza, como primera manifestacin del derecho a la defensa tcnica.

En el evento que, por cualquier razn, el imputado no designare abogado de confianza en este momento, es decir, al notificrsele el "auto de reo" proceda la nominacin del abogado de turno, segn las reglas que estableca el Cdigo Orgnico de Tribunales, que como Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales haba comenzado su vigencia el 15 de octubre de 1875.

Es decir, el legislador original del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, no reconoca la importancia que poda tener para el inculpado contar con un abogado en las primeras diligencias del sumario, antes del "auto de reo", que era donde generalmente se acumulaba la prueba que conduca a formar el convencimiento del juez del crimen, necesario para encargarlo reo. Como se advirti slo en los ltimos aos, durante esa etapa era donde mayor importancia poda adquirir la asistencia de un letrado que le permitiera presentar sus alegaciones y proponer diligencias que le permitieran evitar su procesamiento y, en definitiva, su condena.

Advertimos que desde un principio se dispuso que este abogado y procurador de turno, designados en defecto de defensor de confianza, no eran gratuitos, establecindose expresamente que deban ser remunerados salvo que el inculpado gozare del "privilegio de pobreza" (art. 596 inc. 3 Cdigo de Procedimiento Penal: "Los procuradores y abogados referidos sern remunerados por los procesados si no gozaren del privilegio de pobreza"), aunque si estaba preso se presuma pobre, segn reglas a las que nos referiremos ms adelante.

Posteriormente, a travs de las modificaciones introducidas por varias leyes durante los aos 80 y 90 al Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, se admiti que el inculpado adquira la calidad del parte desde el inicio del proceso penal, reconocindosele diversos derechos individuales an en la etapa de sumario, entre los cuales se encontraba el de designar abogado de confianza que se hiciera cargo de su defensa (art. 67 N 1 Cdigo de Procedimiento Penal), aun antes de ser sometido a proceso y hasta su terminacin.

No obstante, se sigui estableciendo la obligatoriedad de la defensa tcnica slo desde el pronunciamiento y posterior notificacin del auto

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de procesamiento, al disponerse en el art. 278 inc. 1 Cdigo de Procedimiento Penal (artculo modificado por leyes Ns. 18.857, de 6 de diciembre de 1989 y 19.047, de 14 de febrero de 1991): "El procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con l todas las diligencias del juicio. Su defensa es obligatoria", por lo que a contrario sensu, el simple inculpado, antes de ser procesado, careca del derecho a solicitar la nominacin de un abogado de oficio que se hiciera cargo de su defensa tcnica.

Congruente con esta definicin, se dispuso que slo "En el acto de ser notificado de la resolucin que lo somete a proceso, el encausado debe indicar el nombre del abogado y del procurador a quienes confa su defensa y representacin, si antes no lo hubiere hecho, bajo apercibimiento de quedarle designados el abogado y el procurador de turno" (art. 278 inc. 2 Cdigo de Procedimiento Penal), lo mismo que repite el art. 596 inc. 1 COT.

Para hacer posible que operara este mecanismo, el legislador haba establecido en el Cdigo Orgnico de Tribunales, un sistema de turnos mensuales entre los abogados que ejercan la profesin en su circunscripcin territorial, a cargo de los respectivos jueces de letras.

De acuerdo a ese rgimen, cada uno de los jueces de letras deba designar, al inicio de cada mes, un abogado que defendiera gratuitamente las causas civiles, otro las causas del trabajo y un tercero, en los que nos interesa, "las causas criminales de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio" (art. 595 inc. 1 COT). Sin embargo, si un solo abogado pareca insuficiente, es decir, "cuando las necesidades lo requieran y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en cada turno, estableciendo la forma en que deban distribuir las causas entre los abogados designados" (art. 595 inc. 1 COT).

En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubieren dos o ms jueces de letras, la designacin de los abogados de turno debera efectuarla el juez ms antiguo (art. 595 inc. 4 COT). Los nicos que estaban exentos del turno, eran los abogados que se hallaren en "ejercicio de un cargo concejil" (sic) y los abogados integrantes de las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema (art. 599 Ns. 1 y 2 COT).

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Con este sistema, se admita expresamente por el legislador que se pudiera designar al abogado del turno mensual para defender a dos o ms procesados en el mismo juicio. Slo si la defensa entre ellos se tornaba incompatible, el juez deba designar otros "abogados especiales", es decir, establecer un "turno" en particular de ciertos profesionales a quienes se les encomendaba la defensa de uno o ms de los imputados.

Tambin deba procederse a la designacin de "abogados especiales de turno", en el caso de algn procesado que gozara del privilegio de pobreza, pero que no pudiera ser atendido por el abogado de turno. Aunque no se especifica cules son las razones por las que podra producirse esta imposibilidad, por lgica habra que considerar incluidas todas aquellas excusas del profesional para hacerse cargo del asunto, las que deban ser resueltas en cada caso por el juez del crimen que lo design.

Al abogado de turno que finalmente deba asumir la defensa, se le haca saber su designacin mediante notificacin personal, por cdula o por carta certificada, quedando sujeto a las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y dems leyes que regan la comparecencia en juicio. Una vez notificados, los abogados de turno deban seguir con la defensa hasta el trmino de las causas. Slo podan "excepcionarse de esta obligacin por motivos justificados que sern calificados por el juez que conozca de la causa en que aqul deba cumplir la obligacin" (art. 598 inc. 2 COT), quien si la acoga deba designar inmediatamente a un reemplazante.

El abogado que no cumpla con la obligacin de defender a los inculpados por el turno de oficio, sera sancionado con suspensin del ejercicio de la profesin hasta por seis meses, por el tribunal que estuviere conociendo la causa es que se produca el incumplimiento. De esta sancin el afectado poda reclamar ante su superior jerrquico (art. 598 incs. 3 y 4 COT).

4. IMPOSIBILIDAD DE UTILIZAR EL MECANISMO DE LOS ABOGADOS DE TURNO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

Ya hemos dicho que el sistema del turno de los abogados que tuvo su origen en Europa hace varios siglos atrs, descansa sobre bases que

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actualmente se encuentran completamente superadas, presentando en esos pases problemas que son plenamente aplicables en nuestro pas.

En cuanto al profesional que debe asumir este deber, en rigor constituye una carga pblica que le impone el Estado, la que, sin embargo, es absolutamente discriminatoria, por cuanto no la deben soportar otros profesionales distintos a los abogados. En nuestro pas, la Constitucin prohbe expresamente este tipo de discriminacin en el art. 19 N20, al garantizar a todas las personas, "la igual reparticin de las (...) cargas pblicas", por lo que ya nos encontramos con un primer y severo problema de constitucionalidad.

Pero no slo eso, sino que, en el fondo, al obligrseles a atender gratuitamente a algunos de sus defendidos, a los abogados se les est expropiando parte de su propio trabajo, ya que deben realizar una prestacin profesionales, pero sin que se les permita recibir la correspondiente remuneracin. Como se sabe, nuestra Constitucin asegura con particular fuerza y extensin, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, permitiendo slo al legislador privar de la propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional (art. 19 N 24 incs. 1 a 3), requisitos estos ltimos que no se cumplen en estos casos.

A su vez, desde el punto de vista del Estado, sobre quien recae la obligacin constitucional y legal de proveer de asistencia letrada a todos los que no puedan procurrsela por s mismos, a travs de este mecanismo, lo que en fondo est haciendo es traspasar su propio deber en cada uno de los profesionales liberales que deben asumir la defensa en estas condiciones. Por lo tanto, no hay un cumplimiento efectivo del mandato constitucional, con la consecuente erosin al ordenamiento jurdico.

Por su parte, en la perspectiva del imputado, el mecanismo es an ms insatisfactorio si cabe, porque no se le est reconociendo un verdadero derecho, sino que se le est entregando un acto de caridad, que le impide en rigor, exigir la calidad que corresponde en la prestacin. Debe conformarse con el profesional que se le asigne por el turno, que puede no ser especialista en materias penales o que

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puede tener reparos ticos que no sean aceptados para asumir la defensa de ese litigante 76.

Finalmente, en la medida que en nuestro pas no existen en rigor Colegios Profesionales, es decir, organizaciones semipblicas en las que deben figurar inscritos quienes deseen ejercer determinadas profesiones, las que fueron reemplazadas por asociaciones gremiales, con inscripciones voluntarias, no sera posible establecer un sistema que dependa de ese tipo de entidades, responsables a la vez de administrar los recursos y controlar ticamente el desempeo de sus asociados.

La conclusin es que el modelo de los abogados particulares nombrados por los tribunales en los turnos de oficio, bajo ninguna circunstancia era posible mantener en el nuevo sistema de justicia penal chileno, simplemente porque habra significado infringir la Constitucin y adems correr el riesgo de fracasar en su implementacin, ya que los imputados no habran podido disponer de un abogado que asegurara un cabal ejercicio de su derecho de defensa.

5. CREACIN DE UN ORGANISMO PBLICO ENCARGADO DE LA PRESTACIN DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

El segundo de los mecanismos ms difundidos para proporcionar defensa letrada a los imputados que carezcan de abogado, consiste en crear una organizacin estatal destinada especficamente a asumir esta tarea. Este modelo tiene, por cierto, importantes virtudes, pero tambin severas desventajas, que conviene examinar brevemente.

5.1.

Ventajas de la creacin de un organismo especializado

La solucin que se adopta consiste en crear un organismo pblico, que puede ser un servicio pblico o un organismo dependiente de la Administracin central, exclusivamente destinado a reclutar a abogados bajo el rgimen de funcionarios pblicos y dotarlos de la infraestructura necesaria para que puedan cumplir con esta funcin.

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En este sentido, las experiencias ms conocidas son las de la justicia federal de los Estados Unidos y de la mayora de sus Estados, que junto a un gran Ministerio Pblico, contemplan tambin un poderoso organismo pblico destinado a tratar de equilibrar sus atribuciones y recursos, hacindose cargo de la inmensa mayora de las defensas penales.

La denominacin que recibe esta organizacin es la de Defensa Penal Pblica, y se caracteriza porque depende de los gobiernos respectivos, sea Federal o Estatales, que la proveen de los recursos para su funcionamiento.

Se asume en estos casos que debe obtenerse la igualdad entre los recursos y medios que se destinan a la persecucin penal por intermedio del Ministerio Pblico y de la Polica, con los que se destinan al ciudadano perseguido criminalmente por estos poderosos organismos, pero que sin embargo se presume inocente, pero que muy difcilmente podr procurarse por su cuenta los recursos necesarios para organizar una defensa del mismo nivel para el proceso y en especial para el juicio oral. Por eso se asume que la inmensa mayora de los imputados debe ser atendido por un defensor penal pblico. Incluso, estos organismos cuentan con la posibilidad de practicar sus propias diligencias de investigacin, por intermedio de algunos funcionarios con los que usualmente cuentan para ese fin.

Estos organismos en el caso de los Estados Unidos, disponen de total autonoma respecto al Ministerio Pblico y los tribunales y, a su vez, cada uno de sus abogados, con la riqueza y variedad propia de las audiencias y del juicio oral, con la absoluta libertad para decidir el curso de sus alegaciones, sin ms obligacin de respetar la legalidad y los intereses del imputado defendido.

Variantes de este modelo, en los que no se crea un organismo completamente autnomo destinado exclusivamente a cumplir esta funcin, se han desarrollado en muchos otros pases. As, existen algunos en los cuales el servicio depende de los propios tribunales de Justicia, como es el caso de Uruguay, en el cual la Defensa de Oficio est bajo la supervisin directa de Suprema Corte de Justicia, la cual se encarga de entregarle su presupuesto y de la designacin de sus autoridades.

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Mucho ms habitual, es que se constituya como un organismo que depende del Poder Ejecutivo, usualmente a travs del Ministerio de Justicia. Es el caso de Per, en que la organizacin y contratacin de los defensores pblicos en materia penal, depende del Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin Nacional de Justicia 77. Lo mismo sucede en Bolivia, en que se cuenta con los abogados pertenecientes a la Direccin Nacional de Defensa Pblica, dependiente del Ministerio de Justicia 78, aunque tambin se mantiene vigente la designacin del defensor de oficio a travs del Poder Judicial.

Ms compleja es la situacin de Argentina, en la cual la defensa de oficio depende del Ministerio Pblico, ya que su regulacin se contiene en la misma ley orgnica que regula aqulla (ley N 24.946, Orgnica del Ministerio Pblico de la Nacin, publicada en el Boletn Oficial de 23 de marzo de 1998, y en cuyos arts. 51 y ss. se refiere al Ministerio Pblico de la Defensa). En el caso de Colombia, la responsabilidad de proveer de defensor letrado a los imputados que no dispongan de l, le corresponde a la Defensora del Pueblo, desde su creacin por ley N 24 de 1992 79.

Lo que resalta como rasgo comn en todos estos casos, es que la defensa es prestada por abogados contratados por las respectivas entidades. Esto determina que se asuma dicha tarea como un verdadero servicio pblico estatal que se satisface por funcionarios pblicos, que integran una organizacin regida en mayor o menos medida por las reglas propias de la administracin pblica.

Desde luego, el hecho de formar parte de una organizacin pblica proporciona a los defensores un respaldo institucional muy importante para el adecuado desempeo de sus funciones. Usualmente, podrn incluso requerir de informacin de otros organismos pblicos lo que, en general, har sentir a los imputados que es el propio Estado, el que asumiendo su obligacin constitucional se hace cargo de sus defensa judicial en materia penal.

Asimismo, este sistema permite que si por algn motivo falta el defensor designado, inmediatamente la misma organizacin puede nominar a otro, sin que se altere significativamente el curso de la defensa ni el funcionamiento del tribunal, cosa muy difcil de conseguir cuando el imputado dispone de un solo abogado, sea particular o de oficio.

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5.2.

Desventajas del modelo de organismo estatal

Una organizacin estatal que acta en la defensa de los imputados tiene importantes desventajas para sus propios usuarios que son, en definitiva, quienes deben resultar bien atendidos. Ms an tratndose de un proceso penal en el que se resuelve sobre su propia libertad personal, su patrimonio y a veces su propia vida, por lo que ninguna otra consideracin puede resultar ms importante.

En ese sentido, el defensor estatal no puede tener otro objetivo que hacer valer todas las alegaciones y pruebas que sea posible a favor de su defendido, de la misma manera y con la misma autonoma e independencia que si se tratase de su abogado privado. De otro modo, se pone en peligro el funcionamiento mismo del proceso, y ms an del proceso adversarial, que supone una confrontacin de posturas procesales que dan origen al debate del cual depende la decisin del tribunal.

Atentan contra este objetivo, actitudes que pueden darse y que en el hecho se dan, cuando la defensa penal de quien no tiene letrado de confianza queda encomendada a abogados que forman parte como empleados pblicos de las instituciones sealadas. En efecto, en no pocas oportunidades surgen presiones pblicas, reales o creadas por intereses particulares a travs de los medios de comunicacin, por debilitar el ejercicio del derecho de defensa de tales personas, bajo el razonamiento que se trata de "delincuentes", que no merecen ser defendidos por profesionales pagados con fondos pblicos. Esto se traduce o en la disminucin de los presupuestos de las instituciones, o bien, en la mengua del compromiso con la defensa por parte de los abogados.

Incluso, es muy fcil que ciertos sectores polticos que no creen en el debido proceso ni en las garantas constitucionales, que las niegan o disminuyen respecto a ciertas personas que pertenecen a las clases sociales ms bajas o han sido condenadas o procesadas con anterioridad, presionen para estos efectos, o lisa y llanamente, traten de influir en los defensores o en la propia institucin para tratar de disminuir el estndar de la atencin profesional que otorgan.

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Es que en realidad con la instauracin de la defensa penal pblica, se completa un triple desdoblamiento estatal en la configuracin de un sistema procesal penal, ya que primero el Estado persigue a las infractores de la ley penal y los acusa por medio de la creacin del Ministerio Pblico; luego, los juzga a travs de los tribunales de justicia; y, finalmente, los "defiende" o financia su defensa a travs de la defensa penal pblica o defensa de oficio.

El peligro es que la suerte del imputado se termine resolviendo en las negociaciones que tienen lugar entre todos estos empleados pblicos, dejando totalmente de lado los intereses de los afectados, que muchas veces apenas entienden el lenguaje culto y tcnico de tales profesionales. Es decir, con la defensa penal pblica se puede terminar haciendo posible que el destino del imputado se decida en negociaciones o acuerdos en los que realidad no interviene, puesto que en el fondo es otro funcionario pblico en que asume formalmente la representacin de sus intereses, consiguiendo revestir de legitimidad soluciones procesales que en realidad carecen de ella.

Del mismo modo, es muy fcil que al interior de la misma organizacin, que debe respetar su carcter jerrquico, se proporcionen instrucciones para que sus alegaciones sigan un determinado curso, que puede ser conveniente para la entidad, pero que no siempre ser el ms favorable para el defendido.

De hecho en muchos de los pases que cuentan con sistemas pblicos de este orden, especialmente los de menores recursos, la experiencia demuestra que el defensor funcionario estatal muchas veces no logra identificarse plenamente con los intereses de su defendido, que son contrarios a los del Estado que pretende su castigo, por lo que la defensa en ese caso no cumple cabalmente su rol antisistema, de buscar siempre el rechazo a la pretensin punitiva estatal, que es lo que se consigue cuando el imputado tiene recursos y contrata su abogado particular, y que es lo mismo que debiera recibir el beneficiario de la defensa penal pblica 80.

Luego, es un hecho que la contratacin directa de abogados en rgimen de funcionarios para suministrar la defensa letrada, debe ir acompaada de un gran nmero de empleados administrativos y de la consiguiente infraestructura fsica que hacen que, en definitiva, una

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gran parte de los recursos terminen distrayndose y no lleguen a quienes precisan la asistencia letrada.

6. LOS ORGANISMOS ESTATALES DESTINADOS A PRESTAR DEFENSA PENAL EN CHILE: LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL

Siguiendo el modelo europeo, en Chile tambin se le concedi un rol importante a los diferentes Colegios de Abogados existentes a lo largo del pas sin que se lograra establecer un Colegio de Abogados organizado a nivel nacional, diferente al de Santiago, que se denominaba Colegio de Abogados de Chile, los que crearon en 1928 un servicio legal gratuito para personas de escasos recursos, que funcionaba mediante el establecimiento de Consultorios mantenidos por estas entidades, en las cuales deban hacer su prctica profesional los egresados de derecho para obtener su ttulo de abogado.

Estos Consultorios de las Colegios de Abogados, con ese rol pblico y recibiendo la prctica profesional de los futuros profesionales, se mantuvieron hasta 1981, ao en que se pone trmino a los Colegios Profesionales como entidades de Derecho Pblico, a las cuales los profesionales deban estar afiliados para ejercer la profesin y que ejercan un control tico sobre los colegiados, siendo reemplazadas por Asociaciones Gremiales, de afiliacin voluntaria.

Entonces, para hacerse cargo de tales Consultorios gratuitos, a travs de la ley N 17.995, de 1981, se crearon las Corporaciones de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana de Santiago, de la Regin de Valparaso y del Bo-Bo. Posteriormente, la ley N 18.632 cre la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin de Tarapac y Atacama.

Estas Corporaciones son organismos con personalidad jurdica y patrimonio propio, sin fines de lucro, aunque los fondos para su funcionamiento son proporcionados prcticamente en su totalidad por el Fisco a travs del Ministerio de Justicia, sin perjuicio que en los ltimos aos han ido instalando consultorios comunales en convenios con diferentes Municipalidades.

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Cada una de ellas es dirigida por un Consejo Directivo, cuya composicin est sealada en sus respectivos Reglamentos, que es el encargado de fijar sus polticas y metas y de administrar su patrimonio, el que designa a su Director General, en quien puede delegar sus facultades de administracin.

De acuerdo al art. 2 de la ley N 17.995, "su finalidad ser prestar asistencia jurdica y judicial gratuita a personas de escasos recursos. Adems, proporcionar los medios para efectuar la prctica necesaria para el ejercicio de la profesin a los postulantes a obtener el ttulo de abogado". Efectivamente, estas Corporaciones de Asistencia Judicial, hasta ahora siguen teniendo como principal tarea la de permitir la prctica profesional gratuita de los postulantes al ttulo de abogado, quienes se constituyen en la mano de obra con la cuentan preferentemente tales instituciones. Hasta hace poco tiempo, disponan de escasos abogados, con remuneraciones muy bajas, de modo que el grueso de la labor de asistencia jurdica y de defensa judicial descansaba en tales postulantes, bajo la supervisin de los profesionales.

En los ltimos aos, el presupuesto de estas entidades se increment sustancialmente, lo que les ha permitido contratar ms y mejores profesionales, aumentar sus consultorios, disponer de servicios mviles de asistencia jurdica, entre otros evidentes adelantos. No obstante, al menos en las grandes ciudades siguen siendo los postulantes quienes se hacen cargo del grueso de la atencin jurdica, teniendo en cuenta que su nmero se ha incrementado muchsimo como consecuencia del explosivo aumento de las Facultades de Derecho de las Universidades privadas desde el ao 1981 a la fecha.

De todos modos, estas Corporaciones deben atender una amplia gama de asuntos y materias, por lo que no destinaban la mayor parte de su cobertura a la defensa de las personas que lo precisaran en los diferentes procesos, sino que lo hacen en un 87% a consultas y atenciones extrajudiciales y slo en un 13% a la tramitacin de causas judiciales, en toda clase de materias 81.

Especficamente, en cuanto a la defensa del imputado en materia penal, una proporcin importante de los imputados que carecan de abogado de confianza, contaban con la asistencia que les proporcionaban las Corporaciones de Asistencia Judicial a travs de los postulantes, mientras que el resto era atendido por los abogados

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de turno. En especial, era lo que aconteca con los procesados que se encontraban en prisin preventiva durante la etapa de sumario, la inmensa mayora de los cuales no contaban con abogado de confianza y muchas veces tampoco eran atendidos por los abogados de turno, siendo ms frecuente que estos ltimos actuaran efectivamente o fueran designados para contestar el auto acusatorio (la "acusacin" en nuestro anterior proceso penal), que se deba formular en contra tales imputados para pasar a la etapa de plenario y llegar pronunciar la sentencia definitiva, siendo lo usual que hasta ese momento no se hubiera producido ninguna intervencin defensiva por parte de un letrado.

En rigor, los egresados de Derecho que hacan su prctica no podan asumir como abogados patrocinantes, sino slo como mandatarios o representantes judiciales por lo que un abogado de las Corporaciones deba patrocinarlos, pero en los hechos eran ellos quienes confeccionaban y presentaban los escritos que eran los medios a travs de los cuales se hacan llegar al tribunal la argumentacin en defensa del imputado en el anterior sistema de justicia penal, estndoles permitido incluso realizar alegatos en las Cortes de Apelaciones al conocer de los recursos de apelacin contra las resoluciones pronunciadas en las mismas causas. Al respecto el art. 1 de la Ley N 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, dispona que "Las Corporaciones de Asistencia Judicial podrn designar como mandatario a los egresados de las Escuelas de Derecho (...) para el slo efecto de realizar la prctica judicial necesaria para obtener el ttulo de abogado".

Por otra parte, con la intencin de mejorar y racionalizar la asistencia jurdica gratuita, el Ministerio de Justicia, hace algunos aos atrs elabor un proyecto de ley para reemplazar las Corporaciones de Asistencia Judicial, por 13 Corporaciones Regionales de Asistencia Jurdica (CRAJ). Este proyecto que en algn momento fue analizado para compatibilizarlo con la Reforma Procesal Penal y, en especial, con el proyecto de ley de la Defensora Penal Pblica, nunca ha podido ser retomado, segn entendemos fundamentalmente porque requiere un financiamiento que hasta ahora no se ha conseguido. Lo que est claro es que ms adelante, ser necesario decidir cul va a ser el rol de las Corporaciones para no duplicar funciones con la Defensora Penal Pblica.

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7. DIFICULTADES DE LAS CORPORACIONES DE ASISTENCIA JUDICIAL PARA ASUMIR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS QUE CARECIERAN DE ABOGADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Al comenzar a estructurarse en nuevo sistema de justicia penal, y advertirse que frente a la creacin de un Ministerio Pblico poderoso encargado de la persecucin penal, para asegurar el equilibrio en la configuracin de los procesos, se deba asegurar que todo imputado contara con la adecuada defensa, no fueron pocos los que pensaron que naturalmente este rol les deba corresponder a las Corporaciones de Asistencia Judicial, que eran los organismos que hasta ese momento asuman con fondos pblicos la defensa de imputados en los procesos de orden penal, que no disponan por razones econmicas de abogado de confianza.

Lo cierto es que tales Corporaciones podan haber asumido perfectamente ese desafo, especialmente por la mstica y experiencia que haban ido adquiriendo el cuerpo de abogados que all se desempeaban, muchos de ellos demostrando una extraordinaria vocacin por haberse venido desempeando durante mucho tiempo en condiciones econmicas muy difciles. No obstante, haba que reconocer que presentaban problemas estructurales y, sobre todo, una misin institucional mucho ms amplia que asumir slo la defensa de los imputados en el proceso penal, que fueron las principales razones por las que el Ejecutivo y al Legislativo concordaron en la necesidad de crear un nuevo organismo exclusivamente destinado a esta tarea.

En efecto, como se ha dicho, las Corporaciones de Asistencia Judicial son en estos momentos cuatro en todo el pas, cada una con una organizacin y unos estndares de atencin distintos y podramos decir una cultura organizacional diferentes, que se han ido perfilando a lo largo del tiempo. Como se comprender, esta no es la situacin que presenta el Ministerio Pblico, que es un organismo a nivel nacional, que cuenta con una administracin centralizada, que aseguran una distribucin homognea de sus recursos y el mismo nivel de desempeo en todo el pas. Lo ms importante, es que la direccin superior en el caso del nuevo organismo de persecucin penal le corresponde a una sola autoridad, el Fiscal Nacional, mientras que en el caso de las Corporaciones de Asistencia Judicial est dividida en autoridades colegiadas, sin perjuicio de que estas delegaban sus atribuciones en Directores, con tiempos de permanencia y experiencias muy diferentes entre ellos, que hacen adems que su funcionamiento no sea homogneo a lo largo del pas.

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Por otro lado, como hemos venido sosteniendo desde hace mucho tiempo, nos parece que definitivamente la prestacin de la defensa por parte de los postulantes al ttulo de abogados, durante el tiempo de su pasanta, es inconstitucional porque no cumple con la exigencia de que ella sea prestada por letrado, como seala el art. 19 N 3 inc. 2 de la Constitucin, lo que significa siempre un profesional ya titulado, mismo significado a nuestro parecer que cabe atribuirle a la expresin defensor que emplean los tratados internacionales sobre Derechos Humanos como, por ejemplo, los arts. 8 inc. 2, letras d) y e) de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14 inc. 3 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Nos parece obvio que los postulantes, al margen de cualquier eufemismo legal para considerarlos como abogados, no revisten tal calidad y, por ende, encomendarles a ellos la defensa de un imputado importa un quebrantamiento de la exigencia constitucional. Y esto que ya era difcil de aceptar en el antiguo sistema en la presentacin de argumentos escritos, era imposible en el nuevo, ya que la vigencia efectiva del derecho de defensa que el Cdigo Procesal Penal consagra sin concesiones, exige que frente a un abogado, ttulo que por definicin siempre reviste el fiscal, el imputado disponga igualmente de un profesional letrado que lo asista en las audiencias y en el juicio oral.

Ya hemos dicho que las Corporaciones de Asistencia Judicial tienen una competencia mucho ms amplia, puesto que desde sus orgenes otorgan "asistencia jurdica", que es un concepto mucho ms amplio que la mera defensa en juicio, ya que incluye consejo, asesora y orientacin jurdica extrajudicial, que constituye tal cual hemos sealado en grueso de su labor. Ms an, las Corporaciones entregan defensa judicial no slo lo hacen en materia penal, sino que en todas las dems reas: civil, de menores, laboral, etc. A su vez, en materia penal, no slo prestan defensa a los imputados, sino que tambin a los dems partcipes, entre los cuales destaca la propia vctima.

Por lo tanto, cualquier intento por limitar sus actuales tareas, habra tenido consecuencias muy negativas para la ciudadana que requiere de esta asistencia legal, con un importancia esencial para el desarrollo social del pas, porque habra dejado desamparadas de asistencia jurdica a las personas que la necesitaban, sin que pudieran recurrir a ningn otro organismo pblico. Y, desde luego, cualquier intento por establecer procesos respetuosos de los derechos fundamentales, debera considerar que si los representantes de las Corporaciones intervienen en el proceso penal atendiendo a la vctima,

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inmediatamente les ha de quedar vedada la posibilidad de defender en el mismo proceso al imputado. Tngase en cuenta que para la representacin judicial de los intereses de la vctima, despus que acertadamente se decidiera el Ministerio Pblico no pueda asumirlos sin perjuicio de su deber de cautelar sus intereses, el Estado no cuenta con ninguna otra entidad pblica.

Este cmulo de razones explicaba la imposibilidad de entregarles a dichas Corporaciones la defensa de todos los imputados que carecieran de abogado en el nuevo proceso penal.

8. EL "PRIVILEGIO DE POBREZA" COMO ANTIGUO MECANISMO PARA CONCEDER ASISTENCIA JURDICA GRATUITA

En nuestro anterior ordenamiento procesal penal, se termin por reconocer la diferencia entre defensa de oficio y defensa gratuita.

En particular, en el Cdigo Orgnico de Tribunales, qued claro que la designacin del abogado de turno no era equivalente a defensor gratuito en nuestro anterior ordenamiento procesal penal 82, admitindose expresamente la diferencia entre ambas instituciones.

En cambio, para que procediera la defensa del imputado por parte de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que siempre era gratuita, era imprescindible que al mismo tiempo se les reconociera el derecho a ser asistido gratuitamente, ya que de lo contrario, simplemente no poda ser atendido por ella.

En ambos casos, el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita se consegua a travs del denominado "privilegio de pobreza".

Su regulacin todava vigente para los procesos penales no regidos por el nuevo Cdigo Procesal Penal y para el resto de las materias, se contiene principalmente en el Cdigo Orgnico de Tribunales, cuya procedencia en el caso de los abogados de turno se desprende de los arts. 278 inc. 5 Cdigo de Procedimiento Penal y el 596 inc. 3 COT, que sealaban con toda claridad: "Los procuradores y abogados referidos [de turno] sern remunerados por los procesados si no gozaren del privilegio de pobreza". Es decir, lo que determinaba si el

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inculpado deba pagar o al abogado de turno, era la concesin del "privilegio de pobreza".

El privilegio de pobreza, era una institucin de origen europeo de larga data, que aparece regulada en nuestro pas, en el Ttulo XVII del Cdigo Orgnico de Tribunales, que lleva por epgrafe "De la asistencia judicial y del privilegio de pobreza", y que consagra la institucionalidad bsica del sistema de defensa gratuita que el Estado de Chile ofreca hasta antes de la reforma procesal penal y que permanece plenamente vigente en el resto de las materias.

Tradicionalmente se lo define como un "beneficio que concede la ley o la autoridad judicial en subsidio a las personas menesterosas o de escasos recursos para que en sus asuntos judiciales sean atendidos gratuitamente por los abogados, procuradores y receptores de turno y gocen de las dems franquicias sealadas por la propia ley" 83.

De acuerdo a esta concepcin se trata de un "beneficio" o "privilegio" de las personas "menesterosas" o de "escasos recursos", que no se encontraban en condiciones de afrontar por s mismas los gastos que implicaba la contratacin de un abogado y, en general, las dems costas personales y procesales que en nuestro pas exige un juicio de cualquier naturaleza, que no incluye desde luego, el gasto que para el Estado significa el litigio.

La decisin sobre la procedencia de este beneficio por parte de los tribunales, se adopta como resultado de la tramitacin de un incidente especial que se denomina "privilegio de pobreza" que se rige por las normas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (Libro Primero "Normas comunes a todo procedimiento", Ttulo XIII, arts. 129 a 137), sin perjuicio de las facultades de las Corporaciones de Asistencia Judicial para otorgarlo administrativamente.

Sin embargo, en materia penal, se establece una importante presuncin de que el procesado que se encuentra sujeto a prisin preventiva, es pobre, es decir, no necesita acreditar en dicho incidente su calidad de beneficiario de la defensa gratuita (art. 593 COT y art. 64 Cdigo de Procedimiento Penal).

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En cuanto a las Corporaciones de Asistencia Judicial, pueden otorgar el beneficio directamente, a travs de una decisin administrativa de su parte, constituyendo un requisito indispensable para que cualquier persona pueda ser patrocinada y representada por sus abogados o egresados en prctica, salvo los casos en que la designacin se produce por decisin judicial.

De acuerdo con el COT, los beneficios ms importantes que trae consigo el privilegio de pobreza, son los siguientes:

a) derecho a ser servido gratuitamente por los funcionarios del orden judicial (art. 591 inc. 2 COT).

Se refiere, evidentemente, a aquellos auxiliares de la administracin de justicia que cobran por sus actuaciones, tales como receptores judiciales, notarios y conservadores.

b) derecho a quedar exento del pago de las multas establecidos para los litigantes, salvo que procedieren con notoria malicia (art. 591 inc. 3 COT).

c) derecho a ser gratuitamente servidos por los abogados y procuradores de turno (art. 591 inc. 2 COT).

Este ltimo constituye sin duda el efecto ms importante del beneficio, al cual nos hemos referido latamente, ya que en materia penal se concretaba en la atencin gratuita del imputado por parte de los abogados de turno y de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

9. ESTABLECIMIENTO EN CHILE DE UN MODELO DE TRANSACCIN ENTRE LOS DOS MODELOS MS CONOCIDOS DE DEFENSA PENAL PBLICA

Frente a las debilidades de carcter estructural que se detectaban en los mecanismos ya existentes para proveer defensores de oficio en el antiguo modelo de justicia penal, poco a poco se fue arribando a consenso de que la Reforma Procesal Penal tambin iba a exigir una modificacin sustancial de los instrumentos establecidos para que el

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Estado pudiera asegurar la debida defensa judicial a todos los imputados que carecieran de ella, de acuerdo a los nuevos estndares de litigacin y respeto a los derechos fundamentales que iban a caracterizar el nuevo sistema de justicia criminal.

Estaba ms o menos claro que el mecanismo de los abogados de turno, no poda mantenerse si es que se pensaba en establecer un nuevo proceso penal oral, a pesar de lo cual haba personeros que no parecan muy convencidos de la necesidad de que todo imputado contara con un abogado competente para que su implementacin fuera exitosa.

Tambin se arrib a la conclusin que las Corporaciones de Asistencia Judicial no se encontraban en condiciones de hacerse cargo de esta responsabilidad, aunque hasta el ltimo momento existan sectores que, legtimamente, defendan la opcin de transformarlas en los organismos que deban asumir esta funcin, previa una inyeccin importante de recursos.

En definitiva, entre los dos modelos ms conocidos de organizacin de la defensa penal de oficio al que pueden ser reconducidos los existentes en la mayora de los pases, uno con una prestacin estatal directa del servicio y otro que se financia por el Estado, pero la prestacin se encomienda directamente a un abogado particular, se alinearon los diferentes actores polticos presentes en el debate ideolgico, no demasiado explcito ni intenso, que tuvo lugar al momento de estructurar el nuevo mecanismo para prestar defensa letrada.

Un primer sector era partidario derechamente de establecer un nuevo organismo pblico, que tuviera a su cargo de manera directa la prestacin de la defensa penal, a travs de la contratacin de abogados dedicados exclusivamente a esta tarea. Se trataba de igualar la presencia institucional, los recursos y la eficacia que se supona iba a adquirir la persecucin penal a travs de la creacin del Ministerio Pblico. De hecho, una de las manifestaciones ms claras de esta idea, fue la introduccin en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, de una disposicin transitoria que condicionaba la entrada en vigencia de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico a la dictacin de la ley que creaba la Defensora Penal Pblica, lo que finalmente no prosper.

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Un segundo sector, en cambio, intentaba a toda costa mantener un proyecto mucho ms liberal, que entregara a entidades y abogados particulares la prestacin de la defensa, elegidos a travs de licitaciones pblicas y, en subsidio, de contratacin directa.

Sostenan estos ltimos, que a pesar del mandato constitucional, de asegurar a todos los imputados defensa judicial cuando no se la pudieran proporcionar por s mismos (art. 19 N 3 incs. 2 y 3 Constitucin), se trataba de una tarea en la que no era imprescindible, quizs ni siquiera conveniente, que fueran funcionarios estatales los que prestaran directamente el servicio, que perfectamente poda ser encomendado a otras instituciones y personas pblicas o privadas, bajo la supervigilancia de la organizacin estatal.

Advertan ellos mismos que en la bsqueda de asegurar la defensa efectiva va la contratacin de funcionarios estatales, en algunos pases la Defensora Penal se transforma en una organizacin idntica en cuanto a tamao y recursos al Ministerio Pblico. Esto hace que frente a un proceso cualquiera, lo que se produce es una verdadera colisin entre dos instituciones estatales igualmente poderosas, frente a la perplejidad del imputado sin recursos que permanece al margen de esa pugna, pero en la que se decide nada menos que sobre su libertad, sus bienes y a veces sobre su propia vida. Por lo tanto, lo que se requera era asegurar que el imputado contase con su propio abogado, atento nada ms que a la tutela de sus propios intereses, ajeno a cualquier otra clase de consideraciones.

Sobre estas bases, estos ltimos sectores fueron los que tomaron la delantera y prepararon los primeros anteproyectos de una ley para establecer el nuevo sistema de defensa para personas que carecieran de abogado de confianza.

No obstante, objetivamente haba que admitir que en Chile ya se haba generado una cierta tradicin de prestacin estatal directa en esta materia a travs de las Corporaciones de Asistencia Judicial, llevando a que muchos estimaran que el compromiso con la asistencia judicial constitua una vocacin de ciertas personas. sta les llevara a superar las posibles deficiencias que se achacan a la defensa a cargo de funcionarios, por lo que consideraban que el modelo ideal era el de un servicio pblico que contara con el nmero suficiente de profesionales abogados para asumir la defensa de todos los

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imputados que lo precisaran, que adems contase con autoridades de nivel nacional que deberan constituirse en los encargados de recordar los lmites de la persecucin criminal, que son el respeto a las garantas constitucionales de las personas.

Despus de un debate entre los sectores acadmicos y polticos consultados por el Ministerio de Justicia, apreciando las ventajas y desventajas que proporcionaban ambos modelos, se lleg a una transaccin, establecindose un sistema que podramos calificar de mixto, ya que recoge elementos de uno y otro.

Semejante modelo no se conoce en ningn otro pas, por lo que se debi desarrollar un extenso y arduo trabajo, primero de carcter prelegislativo en el Ministerio de Justicia y luego legislativo, tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado para estructurarlo tcnicamente.

10. ELABORACIN Y TRAMITACIN DEL PROYECTO DE LEY QUE CRE LA DEFENSORA PENAL PBLICA

Con estos planteamientos, entre el paquete de proyectos de leyes que formaban parte de la Reforma Procesal Penal, se contempl uno destinado a establecer las bases normativas de un nuevo sistema para prestar defensa jurdica a todos los que no pudieran procurrsela por s mismos, denominado Ley de la Defensora Penal Pblica, cuyo iter vale la pena describir brevemente.

10.1.

Los primeros anteproyectos

Hemos dicho que la primera idea que prevaleci en el Ministerio de Justicia, fue la de incorporar abogados privados en la prestacin de la defensa, contratados mediante un sistema de licitacin. Para ese efecto, se encomend un primer estudio sobre la factibilidad de extender la licitacin de servicios pblicos a esta materia, recogiendo la experiencia acumulada en diversos mbitos. La investigacin estuvo a cargo del Instituto Libertad y Desarrollo, que demostr que la licitacin de estos servicios legales era perfectamente viable. Sobre esa base, asesores del Ministerio de Justicia prepararon el primer anteproyecto de ley de Defensa Pblica en materia penal, hacia fines de 1996.

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En l se propona la creacin de un Fondo Nacional de Defensa Pblica en materia penal. La administracin de este Fondo estara a cargo de un Consejo Nacional de Defensa Pblica, compuesto por siete personas, representantes de organismos pblicos y privados relacionados con el tema. La implementacin de las decisiones del Consejo se encomendaba a un Director Nacional. La prestacin de la defensa estara a cargo de instituciones que participaran en un proceso de licitacin y se adjudicaran un porcentaje del mismo, a abogados inscritos en una lista y a abogados ad hoc, contratados para asumir la defensa en casos particulares, aunque se contemplaba una participacin subsidiaria de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Posteriormente, hacia 1997, este primer anteproyecto fue perfeccionado por una Comisin integrada por representantes de la Fundacin Paz Ciudadana y del Ministerio de Justicia, con el apoyo de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional. En todo caso se mantuvieron sus lineamientos bsicos, como un Fondo Nacional de Defensa Penal Pblica administrado por un Consejo Nacional. Las principales novedades fueron la personalizacin de la Direccin Nacional, a cargo de un Director, que sera elegido por el Consejo y un Subdirector, adems de Directores Regionales. Adems del anteproyecto de ley 84, se elabor un anteproyecto de Reglamento, un estudio de costos del proyecto y un modelo de diseo organizacional 85.

Un ao despus aproximadamente, llegado el momento de difundir este anteproyecto entre los parlamentarios que daban sustento poltico a la Reforma Procesal Penal, lo cierto es que no fue bien recibido por todos ya que varios de ellos asumieron definitivamente el modelo opuesto, reclamando un organismo con mayor presencia institucional, capaz de hacer frente al Ministerio Pblico, dotado de defensores penales pblicos que pudieran asumir directamente la prestacin de la defensa. En todo caso, parecan dispuestos a aceptar que al menos se distribuyere entre ambos mecanismos el total de casos que debera atender el nuevo sistema.

El problema era conciliarlos tcnicamente, por lo que se comenz a elaborar una serie de anteproyectos para integrar el mecanismo de licitacin de recursos estatales, con las ventajas de una ms eficiente administracin, de una mayor autonoma y compromiso de los defensores con los intereses del imputado; con un modelo con una organizacin estatal fuerte, casi paralela al Ministerio Pblico, tambin

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dotada de defensores pblicos que pudieran estar permanentemente a disposicin de los alcanzados por el proceso penal.

10.2. Lineamientos bsicos del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo

En definitiva, el proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica, fue presentado por Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica el 6 de julio de 1999.

Su principal caracterstica, como se ha dicho, es que trat de conciliar los dos modelos propuestos durante la fase de estudios: aquel que propona nicamente la contratacin de abogados particulares contratados mediante procesos de licitacin; y el que contemplaba la contratacin de abogados a tiempo completo bajo el rgimen de funcionarios pblicos. Se hablaba entonces de la instalacin de un sistema de Defensora Penal Pblica a nivel nacional, compuesto por un subsistema pblico y un subsistema privado.

El subsistema pblico estara integrado por un nuevo servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, llamado Defensora Penal Pblica, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica. Su direccin superior debera ser asumida por el Defensor Nacional, que sera funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. A nivel regional la direccin estar encomendada a Defensores Regionales, funcionarios de la exclusiva confianza del Defensor Nacional. Y, finalmente, en las comunas de ms de cincuenta mil habitantes, se instalaran las Defensoras Locales, en las que se desempearan 145 defensores locales, funcionarios a contrata designados por concurso pblico. Habra un contingente de personal destinado a colaborar con los defensores en la prestacin de la defensa, llevar a efecto las licitaciones y a controlar el estndar de la defensa prestada por parte de todos los defensores, pblicos y privados.

Por su parte, el llamado subsistema privado estara integrado por las instituciones que participaran y se adjudicaran la prestacin de la defensa en licitaciones a nivel Regional, a las que debera llamar cada tres aos el Defensor Nacional. El presupuesto destinado a licitaciones debera ser aprobado anualmente por el Consejo Nacional de la

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Defensa Penal Pblica, compuesto por cinco miembros tres Ministros de Estado o sus representantes y dos miembros del Poder Judicial. Las licitaciones seran resueltas conforme a criterios objetivos, por un Jurado Regional. En caso de ser declarada desierta la licitacin en todo o en parte, se autorizaba al Defensor Nacional para celebrar convenios directos con instituciones o contratar defensores a honorarios, por un ao, al cabo del cual deba volver a llamar a licitacin.

El mayor problema lo presentaba la forma en que deban dividirse las tareas entre los defensores locales y los defensores licitados. La decisin fue que los primeros deberan asumir la defensa de todo imputado que careciera de abogado, hasta la primera audiencia judicial. Luego, en el evento que el proceso continuara adelante, despus de esa primera audiencia, la asesora sera traspasada a los defensores privados, contratados bajo los sistemas de licitacin o convenios.

10.3.

El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados

Sometido a una extensa y profunda discusin en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo fue aprobado por la Cmara, el 6 de mayo de 2000, aunque se le introdujeron algunos cambios bsicos que deben consignarse para comprender la formacin de la ley.

De partida, se elimina toda referencia a la creacin de un sistema de Defensa Penal Pblica, entendiendo que en rigor ste no puede ser instaurado slo por voluntad legislativa, sino que requiere de la instalacin prctica de sus componentes. Por eso, es que en el primer artculo, se crea derechamente un servicio pblico, al que se califica de autnomo, aunque sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica. Se dispone que este servicio pblico se organizara en una Defensora Nacional y Defensoras Regionales. Respecto al Defensor Nacional, se mantiene la designacin por el Presidente de la Repblica, pero se estableca que durara diez aos en su cargo, cesando en sus funciones slo por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo o por el Presidente con acuerdo del Senado y al cumplir 75 aos de edad.

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En cuanto al Consejo Nacional de Defensora Penal Pblica, se le da el carcter de un rgano asesor del Defensor Nacional, y se excluyen los miembros del Poder Judicial, los que son reemplazados por dos representantes de los Colegios de Abogados del pas, uno de la Regin Metropolitana y otro de las dems regiones.

Hubo varios otros cambios menores, tales como los que disponan que la ubicacin de las Defensoras Locales sera determinada por el Defensor Nacional a propuesta del respectivo Defensor Regional.

10.4. La discusin en el Senado y trmites finales para la aprobacin de la ley

Despus de aprobado el Cdigo Procesal Penal, hacia septiembre de 2000 (promulgado como ley N 19.696, publicado en el D.O. de 12 de octubre de 2000), y habiendo aprobado con anterioridad la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (ley N 19.640, publicada en el D.O. de 19 de octubre de 1999) y la reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales (ley N 19.665, publicada en el D.O. de 9 de marzo de 2000), el Senado qued en condiciones de entrar a estudiar el proyecto de ley que estableca la Defensora Penal Pblica, remitido por la Cmara de Diputados.

Sin embargo, como fueron varios los cambios introducidos al proyecto presentado por el Ejecutivo, algunos de los cuales eran de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, unos porque irrogaban gastos pblicos y otros porque decan relacin con la organizacin de servicios pblicos, el Ejecutivo debi presentar una indicacin haciendo suyas la mayora, salvo algunas menores, de las modificaciones introducidas al proyecto del Ejecutivo por la Cmara de Diputados.

La discusin final tuvo lugar en la Comisin de Constitucin del Senado 86, tal cual aconteci con la mayora de los proyectos de las leyes constitutivas de la Reforma Procesal Penal, ya que despus de un extenso y completo debate, el proyecto remitido por la Cmara, incluyendo las indicaciones del Ejecutivo, fue aprobado en sus aspectos sustanciales, con algunos perfeccionamientos importantes, fundamentalmente de orden tcnico o destinados a otorgar un cierto margen de flexibilidad a la institucin para el cumplimiento de sus fines.

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Aprobado por el Senado, el proyecto fue votado favorablemente por la sala de la Cmara de Diputados, evitando la formacin de una Comisin Mixta, de modo que finalmente el 17 de enero de 2001 termin su tramitacin parlamentaria.

11. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE DEFENSORA PENAL PBLICA

La Ley de la Defensora Penal Pblica se remite en varios preceptos a un Reglamento.

ste fue aprobado por el Decreto Supremo N 495, de 20 de mayo de 2002, del Ministerio de Justicia, sealando que se trata del "Reglamento de Licitaciones y Prestacin de Defensa Penal Pblica" (publicado en el D.O. el 19 de agosto de 2002). Consta de siete Ttulos y 64 artculos, aunque es evidente que su contenido es mucho ms amplio, tal cual exiga la LDPP.

CAPTULO QUINTO

EL CONSEJO DE LICITACIONES

DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

1. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE DEFENSA PENAL PBLICA

Establecidas las altas exigencias de respeto a la garanta de la defensa, que en sus ms diversos aspectos imponen los nuevos procedimientos penales chilenos, y acordada la idea de incorporar a abogados particulares a la prestacin del servicio a travs de las modalidades de licitacin y de convenios, se hizo necesario reconocer la existencia de un nuevo sistema de defensa penal pblica.

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Recordemos que se define a un sistema, como un conjunto organizado de elementos que ordenadamente relacionados entre s contribuyen a determinado objeto. Por lo que hay que examinar la concurrencia de esos requisitos en este caso, para confirmar si efectivamente nos encontramos ante una organizacin de ese tipo.

Efectivamente, parece ser que esta estructura concurre claramente en este caso, ya que son varios sus componentes Defensora Penal Pblica, abogados particulares, entidades privadas, posiblemente Corporaciones de Asistencia Judicial, organizados y persiguiendo un nico objetivo, cual es la prestacin de la defensa penal a todos los imputados que lo necesiten.

Esto ltimo es muy importante, ya que permite comprobar que se trata de una organizacin de personas y medios que no existan con anterioridad, cuya nica finalidad es proporcionar defensa letrada en materia penal a los imputados que carezcan de abogado de confianza, dando cumplimiento al derecho fundamental reconocido en la Constitucin y en los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos.

Como este sistema, segn se ha advertido, est compuesto por el nuevo organismo pblico, llamado Defensora Penal Pblica, que a su vez est integrado por Defensora Nacional, Defensoras regionales y locales, y otros tantos funcionarios, a los cuales nos referiremos preferentemente a lo largo de los siguientes captulos, que otorga el servicio a travs de los defensores locales, que son abogados contratados directamente para su prestacin, nos parece que todos ellos conforman lo que podemos llamar para efectos didcticos el subsistema pblico.

Pero tambin est integrado por todos aquellos abogados y entidades externas, generalmente privadas, que prestan la defensa de imputados que carecen de abogado propio, con cargo a fondos pblicos, constituyendo lo que podemos denominar el subsistema privado.

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Por sobre ambos, se encuentra el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, que es el organismo superior que debe distribuir los fondos entre los dos subsistemas e, indirectamente, vigilar el adecuado funcionamiento de todo el sistema, por lo que su anlisis debe comenzar por el de este sui generis organismo colegiado.

2. ROL DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

Hemos explicado que una vez adoptada por las autoridades polticas correspondientes, tanto del Ejecutivo como del Legislativo, la decisin de que la defensa sera prestada tanto por defensores pertenecientes a la Defensora Penal Pblica, en cuanto servicio pblico, como por los abogados externos a ttulo individual o pertenecientes a personas jurdicas, con quienes se conviniera la prestacin de este servicio, el desafo que surga consista en establecer la estructura que permitiera distribuir adecuadamente el porcentaje de participacin que deba corresponder a cada uno de tales sectores.

En efecto, lo que se adverta era la necesidad de conseguir que el sector que estuviere brindando el mejor servicio pudiere aumentar su participacin, de modo de mantener una sana competencia entre ambos, que debera traducirse en un directo beneficio para conseguir el mejor empleo de los recursos pblicos y la mejor prestacin a favor de los usuarios.

Como se comprender, no pareca posible encomendar la tarea de distribuir los recursos entre ambos mecanismos, a las autoridades de la propia Defensora Penal Pblica, organismo pblico que por un lado, iba a tener a su cargo el otorgamiento directo de la defensa penal, a travs de los defensores locales, al mismo tiempo iba a aparecer compitiendo con los prestadores externos, abogados y entidades, a quienes a su vez deba evaluar constantemente. En definitiva, en esta materia iba a aparecer como juez y parte, por ms que como organismo pblico nicamente tuviera que tener en vista la proteccin del inters pblico.

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En el fondo, lo que se pens es que si el mismo organismo pblico tena que decidir respecto a una parte importante de los fondos estatales que se destinaban a estas labores, si se los adjudicaba el mismo o se los adjudicaba a abogados o entidades externas, muy probablemente y por razones explicables, habra tendido a la primera solucin, aumentando su participacin, pudiendo llegar a eliminar totalmente la de los dems. No se trataba de una mera aprensin terica, ya que se recordaban experiencias recientes en organismos pblicos en los que de alguna manera se haba dado esta situacin, en los que se haban terminado por desvirtuar las ventajas que se pretendan de la participacin de entidades pblicas y privadas en la prestacin del servicio, ya que el ente pblico termin reservndose prcticamente todas las tareas.

Estas fueron las razones por las que se decidi crear el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, un organismo colegiado del ms alto nivel, cuyas funciones esenciales consisten en aprobar el presupuesto que se destinar a licitaciones para elegir a los prestadores externos de esta clase de defensa, as como decidir en ltima instancia las controversias que surjan con motivos de los procesos de licitacin y el cumplimiento de los contratos que se celebren con los adjudicatarios.

3. COMPOSICIN Y FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

Constituyendo el Defensor Nacional el director de un servicio pblico, designado por el Presidente de la Repblica, como veremos ms adelante, evidentemente que para que el Consejo de Licitaciones pudiera cumplir efectivamente las funciones previstas, deba estar compuesto por autoridades pblicas de un nivel ms alto que ste o por lo menos por sus representantes directos. De lo contrario, se corra el riesgo de que este Consejo se transformara en un mero ratificador de las proposiciones del Defensor Nacional, sin capacidad real de discutirlas y, eventualmente, de obligarle a rectificarlas.

Los nicos funcionarios pblicos que reunan estas condiciones eran Ministros de Estado, por lo que los de las carteras ms afines son los que integran este Consejo de Licitaciones, aunque se les autoriz para designar directamente a sus representantes, por tratarse de una labor menor como para distraer permanentemente a un Secretario de

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Estado, salvo el titular de Justicia, por la vinculacin directa de esta materia con sus propias funciones.

Como la tarea bsica de este Consejo consiste en aprobar la distribucin de fondos pblicos, siempre se pens que deban intervenir el Ministro de Hacienda o su representante, agregndose incluso en un primer momento al Ministro de Economa o su representante. Asimismo, se debati durante la tramitacin del Proyecto de ley en el Congreso, si era necesario que estuviere integrado slo por representantes de la Administracin Pblica, por la responsabilidad que deban asumir de distribuir dineros pblicos, o si podan incorporarse personas privadas, que no tuvieren la calidad de funcionarios pblicos, llegndose a la conclusin de que esto ltimo era perfectamente factible.

Fue as como en el Proyecto contenido en el Mensaje del Ejecutivo, con que se dio inicio a la tramitacin de la ley, se propona que estuviera integrado slo por funcionarios pblicos, especficamente por el "Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidir; el Ministro de Hacienda o su representante; el Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin o su representante; un miembro en ejercicio del Escalafn Primario de Primera Categora del Poder Judicial, elegido por el pleno de la Corte Suprema; y, un miembro en ejercicio del Escalafn Primario de Segunda Categora del Poder Judicial, elegido por el pleno de la Corte Suprema, quien actuar como Secretario" 87.

No obstante, cuando le fue solicitado el informe correspondiente sobre el Proyecto de Ley, la Corte Suprema, con buen criterio, seal que no comparta la propuesta de que en el Consejo Nacional de la Defensa Penal Pblica como se lo denominaba en ese momento tuvieran que participar dos jueces, porque les significaba una distraccin de sus funciones jurisdiccionales, por lo que a contar de ese momento fueron excluidos.

Desde el punto de vista de la organizacin del nuevo sistema procesal penal, lo ms positivo de esta decisin es que permiti evitar que en la direccin del sistema de defensa penal pblica, pudieran tener injerencia miembros del Poder Judicial, ya que se trataba de una funcin que nada tena que ver con el ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales. En rigor, tal como aconteci en su momento con el Ministerio Pblico, la propuesta inicial de que participaran magistrados

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en este Consejo slo se explica por la resistencia de muchos abogados y polticos, a comprender y aceptar que en la nueva justicia penal, el poder jurisdiccional se separa definitivamente del poder de persecucin penal y del ejercicio de los derechos individuales en juicio, porque por definicin son totalmente diferentes, por ms que confluyan para conformar el proceso. De hecho, los jueces son aquellos frente a los cuales los defensores deben litigar, a veces con ciertas diferencias institucionales. En definitiva, la exclusin de magistrados de este Consejo fue una muy acertada decisin.

Sin embargo, haba que completar el resto de los integrantes Consejo, por lo que durante la discusin en el Congreso se logrando consenso en orden a que deberan agregarse representante de los gremios de abogados y un acadmico prestigio.

del fue un de

Fue as como en el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados, se estableci que se excluira al Ministro de Economa o su representante, y se agreg a "dos representantes de las asociaciones gremiales de abogados existentes en el pas, uno de la Regin Metropolitana de Santiago y uno de regiones, elegido por sus Presidentes, de entre ellos, y d) dos acadmicos con ms de cinco aos de docencia universitaria en el rea de Derecho Procesal Penal o Penal, designados por el Presidente de la Repblica". 88

Finalmente, en el Senado, se alcanz consenso respecto a su actual integracin y, sobre todo, al sentido y facultades del organismo. Concretamente qued compuesto por cinco personas, de las cuales tres son representantes del sector pblico y dos del mbito que podramos considerar externo, con lo cual se estima que se puede asegurar su independencia tanto del organismo pblico como de los profesionales interesados en participar en el sistema.

En definitiva, el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica (art. 12 LDPP) qued compuesto por:

"a) El Ministro de Justicia o, en su defecto, el Subsecretario de Justicia, quien lo presidir"

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Habindose constituido la Defensora Penal Pblica en un servicio pblico, que debe actuar bajo la supervigilancia del Ministro de Justicia, naturalmente ste se constituye en el Presidente de este Consejo, encargado de la distribucin del presupuesto y de dirigir el proceso de licitaciones.

En su ausencia deber ser reemplazado por el Subsecretario de Justicia, subrogante del propio Ministro, para asegurarse que uno de los dos ms altos personeros del Ministerio participar y respaldar las decisiones que se adopten.

Como Presidente del Consejo le corresponde presidir las sesiones y, sobre todo, disponer del voto dirimente en caso de empate en las votaciones (art. 14 LDPP).

En caso de ausencia del Ministro o del Subsecretario de Justicia, entonces pasarn a desempearse como Presidente los consejeros en el orden de precedencia que se describe a continuacin.

"b)

El Ministro de Hacienda o su representante"

La idea es que el Consejo est integrado por profesionales del rea de la Economa que puedan examinar tcnicamente la propuesta sobre los montos a licitar y, en consecuencia, aprueben el reparto presupuestario entre la Defensora Penal Pblica y las entidades externas, que constituye la principal funcin del Consejo.

"c)

El Ministro de Planificacin y Cooperacin o su representante"

Aunque en el proyecto original se haba integrado como tercer integrante perteneciente al sector pblico, a un personero del Ministerio de Economa, finalmente se opt por el Ministro de Planificacin y Cooperacin o su representante.

Se tuvo en cuenta el carcter de servicio social que tiene la defensa penal pblica que, por regla general, favorece a los sectores ms desmedrados de la poblacin, enfoque muy positivo, ya que reconoce

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el carcter predominantemente social que en el fondo tiene esta prestacin estatal.

"d) Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas del Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Consejo de Rectores".

Decidida la incorporacin de un acadmico de estas reas jurdicas, con las cuales se relaciona la defensa penal, fue difcil encontrar un organismo adecuado para su seleccin. En un principio, se pens en los Decanos de las Facultades de Derecho, tanto pblicas como privadas, pero al no tratarse de una instancia formal iba a plantear dificultades para reunirlos. Por eso, la Comisin de Constitucin del Senado se decidi por el Consejo de Rectores, que rene peridicamente a las mximas autoridades de las Universidad Pblicas.

La persona designada durar en su cargo durante el plazo de cuatro aos, pudiendo ser reelecto para un nuevo perodo.

"e) Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las reas de Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Colegio de Abogados con mayor nmero de afiliados del pas".

El ltimo de los componentes del Consejo de Licitaciones, es un representante de los abogados, que sern los profesionales que debern prestar la defensa penal pblica, y que tendrn especial inters en vigilar el buen funcionamiento del mecanismo de licitaciones que significa incorporar a los abogados privados al sistema de defensa penal pblica y, en consecuencia, al nuevo sistema de justicia penal.

Tambin durar cuatro aos en el cargo, con la posibilidad de ser reelegido. En todo caso, su renovacin "por parcialidades" con el consejero nominado por el Consejo de Rectores, significa que uno de ellos, cuya definicin a nuestro parecer habra debido hacer el Reglamento, deber durar inicialmente dos aos, para luego regularizarse la situacin 89.

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En cuanto a las incompatibilidades para asumir el cargo de integrante del Consejo, desde luego, se establecen todas aquellas que signifiquen algn tipo de relacin con las personas o entidades que puedan participar en el proceso de licitacin, ya que en ese caso se tratara de una flagrante implicancia.

Concretamente, se establece la prohibicin absoluta de desempearse como consejero de las Corporaciones de Asistencia Judicial (art. 13 inc. 2 LDPP), ya que estas entidades pueden participar en las licitaciones, pero aun en el caso que no lo hagan, en subsidio, siempre pueden celebrar convenios con la Defensora Penal Pblica para prestar la defensa. Nos parece evidente que no podra ser designada ninguna otra persona que se desempee en tales Corporaciones, por la misma razn.

Tampoco podr desempearse como consejero quien tenga "inters directo o indirecto respecto de alguna persona natural o jurdica que prestare o estuviere postulando a prestar defensa penal pblica" (art. 13 inc. 2 LDPP), lo que incluye relacin con cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada, que sea partcipe en algn proceso de licitacin o que est interesado como persona natural o jurdica, en ser contratada para prestar el servicio que ha quedado pendiente como consecuencia de un proceso de licitacin que ha sido declarado desierto en todo o en parte.

En caso de producirse la muerte, renuncia o cualquier inhabilidad o incapacidad sobreviniente de un consejero, ser reemplazado en forma definitiva o transitoria, segn la naturaleza del impedimento, por otra persona designada segn el procedimiento que corresponda de acuerdo a quien sustituya.

Asimismo, lo que es poco habitual, para evitar aquellos integrantes de este tipo de rganos colegiados que no se comprometen realmente con las tareas que asumen, asistiendo poco a las sesiones, se estableci que deba ser sustituido aquel que presentara alguna ausencia injustificada, la que al igual que las inhabilidades e incapacidades, sern establecidas por el propio Consejo con exclusin del miembro afectado (art. 13 inc. 3 LDPP).

El Consejo celebrar sesiones ordinarias, dos veces al ao (art. 15 inc. 1 LDPP). Desde luego, una de estas sesiones debera celebrarse a

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mitad de ao, cuando en la Administracin Pblica se comienza a preparar el presupuesto para el ao siguiente, que se contiene en la Ley de Presupuestos que se aprueba por el Congreso Nacional en octubre de cada ao. Porque esa formulacin presupuestaria ser la que tendr que establecer los montos del presupuesto total de la Defensora Penal Pblica que se destinarn a licitaciones, la que luego deber ser aprobada por el Ministerio de Justicia y finalmente por la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y, en definitiva, por el Congreso Nacional. Otra sesin ordinaria, probablemente debera realizarse para aprobar bases de licitaciones en algn momento del ao, de acuerdo al calendario de vencimientos regionales que se tendr que establecer.

Las sesiones extraordinarias, tendrn lugar todas las veces que sea necesario, debiendo ser convocadas por el Presidente del Consejo de Licitaciones (art. 15 inc. 1 LDPP), con un mnimo de diez de anticipacin. Seguramente tendrn por objetivo cumplir las otras funciones esenciales que se adjudican al Consejo, que son las de disponer el trmino de los contratos con las instituciones licitantes y resolver las apelaciones que se interpongan en contra las decisiones de los Comit de Adjudicaciones Regionales, que se pueden prever con anticipacin si se producirn.

En cuanto al qurum de funcionamiento del Consejo, ser de la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio (art. 15 inc. 2 LDPP), es decir, de tres integrantes.

Los acuerdos, debern ser adoptados con el voto de la mayora de los presentes (art. 15 inc. 2 LDPP), sin perjuicio del voto dirimente del Presidente del Consejo, al que ya nos hemos referido.

Aunque en algn momento se propuso que este Consejo contara con un secretario general, de carcter permanente 90, lo que implicaba la obligacin de contar con algn tipo de infraestructura, finalmente se desech esa idea, establecindose que el apoyo administrativo para su funcionamiento debe ser proporcionado por la Defensora Penal Pblica (art. 12 inc. 2 LDPP). Desde luego, en el presupuesto de la institucin desde el principio se contempl una partida para estos efectos.

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4. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

En la estructura del sistema de defensa penal pblica establecido como parte de la Reforma Procesal Penal, es indudable que al Consejo de Licitaciones le corresponde un rol esencial, como el organismo del ms alto nivel encargado de distribuir el presupuesto entre la Defensora Penal Pblica, como servicio pblico que constituye el subsistema pblico de prestacin de la defensa, y los prestadores externos, que constituyen el subsistema privado, por as llamarlo, aunque tambin podran participar eventualmente las Corporaciones de Asistencia Judicial.

4.1.

Establecer el monto de los fondos a licitar

La atribucin ms importante del Consejo, es la de "Proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos por licitar, a nivel nacional y regional" (art. 11 inc. 2, letra a) LDPP).

Se trata, como hemos dicho, de establecer en el presupuesto de la Defensora Penal Pblica, que a su vez forma parte en la Ley de Presupuestos de la Partida correspondiente al Ministerio de Justicia, en el Noveno y ltimo de los Captulos de este Ministerio, dentro del Subttulo 25 (Transferencias al Sector Privado), a cunto debe ascender el tem "Programa de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica", como fue denominado en el Presupuesto del ao 2002, que fue el primero con el que cont el nuevo sistema de licitaciones de la defensa penal pblica.

Como se comprender, aunque la expresin legal, que ahora reconocemos poco adecuada, da a entender que es el Consejo el que propone al Defensor Nacional, los montos a licitar, en realidad, el trabajo tcnico para calcular ese tem, deber ser realizado por la Unidad de Administracin y Finanzas de la Defensora Penal Pblica, de acuerdo a las orientaciones previas del Defensor Nacional. Desde luego, es imposible que los miembros del Consejo preparen personalmente el presupuesto de la Defensora, el que debe ser aceptado por la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda.

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Entonces lo que va a suceder en la prctica es que el Defensor Nacional es el que va a tener que proponer al Consejo el monto que se destinar a las licitaciones, dando a conocer al mismo tiempo el presupuesto total de la Defensora Penal Pblica que propone presentar al Ministerio de Hacienda y, por exclusin, la suma de que se destinar a la prestacin de la defensa por el subsistema pblico, que estar constituido fundamentalmente por la dotacin de defensores locales que tendr que autorizarse juntamente con la aprobacin del presupuesto.

Este presupuesto no slo debe incluir el monto global que se destinar a licitaciones a nivel nacional, sino que tambin debe considerar la suma que corresponde a cada una de las regiones. Por supuesto, que esto tambin exigir antecedentes tcnicos muy precisos sobre la demanda de defensa penal, la oferta, los costos, etc., en cada una de ellas, los que adems debe permitir un anlisis comparativo para efectuar fundadamente esa distribucin regional.

Si el Consejo resulta convencido por el Defensor Nacional, aprobar la propuesta presupuestaria y consecuentemente dar cumplimiento a la primera de sus funciones.

4.2. Aprobar las bases de las licitaciones a propuesta de la Defensora Regional respectiva

Las licitaciones para decidir quines sern los prestadores externos de la defensa penal pblica, constituyen un proceso ms o menos complejo, que comienza con la decisin de convocarlas hasta llegar a la decisin final de los ganadores por parte de los Comits de Adjudicaciones Regionales y la resolucin de las eventuales apelaciones de quienes se consideren afectados.

La responsabilidad de la conduccin superior del proceso de licitaciones se encomend al Consejo (art. 42 inc. 1 LDPP), de modo que le corresponde adoptar las decisiones ms importantes en ese sentido, recibiendo el apoyo tcnico o las propuestas de la Defensora Penal Pblica, tanto del Defensor Nacional como de los Defensores Regionales.

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El llamado a las licitaciones supone previamente la confeccin de las respectivas bases, lo que de acuerdo con la LDPP, ser responsabilidad de las respectivas Defensoras Regionales (art. 20 letra k) LDPP y art. 8 Reglamento). Son ellas las que debern proponer directamente al Consejo tales bases, en las que, como es lgico, se debern contener en forma detallada las especificaciones tcnicas para postular y decidir el concurso, de acuerdo a los parmetros que contiene la propia ley (art. 42 inc. 2 LDPP) y que examinaremos ms adelante.

Ntese que la responsabilidad de preparar las bases y presentarlas para su aprobacin, no se entrega al Defensor Nacional, como podra haber parecido lo ms lgico por ser el director del servicio quien se relacionar permanentemente con el Consejo. La razn esencial es que se persigue que cada uno de los procesos de licitacin se adecue a la realidad de la respectiva regin, que es lo que debern respetar la bases. No obstante, el Defensor Nacional en su calidad de director del servicio y superior del Defensor Regional, tendr la responsabilidad de supervisar su elaboracin y de respaldar en su momento la propuesta ante el Consejo.

Adems, como es habitual en estos casos, despus de los primeros procesos, en la prctica, se ir generando un modelo comn de dichas bases, de acuerdo a los lineamientos legales y reglamentarios (art. 9 Reglamento), que con las adecuaciones del caso, deber irse utilizando para los sucesivos llamados a licitacin.

4.3.

Convocar a las licitaciones a nivel regional

Una vez aprobadas las bases para cada uno de los llamados a licitacin, que pueden incluir la prestacin de la defensa penal pblica en una regin completa o parte de ella (art. 42 inc. 1 LDPP), el mismo Consejo deber aprobar la decisin de convocar al respectivo proceso (art. 12 Reglamento).

Esta decisin se refiere a la fecha y modo en que se iniciar el proceso de licitacin, incluyendo especialmente la publicacin del respectivo aviso en el que se efectuar el llamado a adquirir las bases y presentar las postulaciones.

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4.4. Resolver las apelaciones en contra las decisiones del Comit de Adjudicacin Regional presentadas por los partcipes en las licitaciones

De acuerdo con la LDPP, el proceso de licitaciones contempla siempre la posibilidad de que los partcipes en el concurso, no conformes con la decisin del Comit de Adjudicacin Regional, presenten una "reclamacin" como lo denomina el legislador (art. 47 LDPP) aunque en rigor se trata de una reposicin, ante el mismo Comit, quien deber conocerla de acuerdo a lo que se establece en el Reglamento, es decir, en el plazo de 10 das (art. 20 inc. 3 Reglamento).

Pues bien, siempre de acuerdo al legislador, contra la decisin del Comit sobre la "reclamacin", el nico recurso que procede es el de "apelacin" ante el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica.

Aunque nos pareca que la forma en que ste conocer de dicho recurso, plazos de interposicin y dems detalles no definidos por el legislador, al menos en sus lineamientos bsicos deberan ser fijados por el Reglamento, ste slo seala brevemente que se deber interponer dentro del plazo de 10 das (art. 20 inc. 3 Reglamento), dejando pendiente esa regulacin.

4.5. Disponer la terminacin de los contratos de prestacin de defensa penal pblica celebrados con los licitantes

Una vez celebrados los contratos con los prestadores externos de la defensa penal pblica, que se hayan adjudicado los respectivos concursos regionales, comienza la prestacin efectiva del servicio.

Este trabajo ser objeto de un constante control por parte de la Defensora Penal Pblica, a travs de los mecanismos que define la propia LDPP, sin perjuicio de los que establezca el Reglamento o las correspondientes bases de licitacin.

Este control puede dar lugar a sanciones en contra de los prestadores externos, la mxima de las cuales puede ser la terminacin del contrato (art. 70 letra b) LDPP), sancin que, sin

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embargo, slo puede ser aplicada por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, a requerimiento del Defensor Regional, cuando aquellos "incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado" (art. 69 letra c) LDPP).

4.6. Hacerse or por el Defensor Nacional para fijar los criterios de actuacin de la Defensora

Una de las facultades que contempla la LDPP propias del Defensor Nacional es la de fijar los criterios de actuacin de la Defensora Penal Pblica para el cumplimiento de sus objetivos institucionales.

Sin embargo, debe hacerlo oyendo previamente al Consejo de Licitaciones (art. 7, inc. 1 letra b) LDPP) el que, por lo tanto, debe asumir una funcin que excede la concepcin original sobre su rol dentro del sistema de defensa penal. Porque en el fondo, se trata de prestarle su opinin respecto a la conduccin de la institucin y, en general, del sistema de defensa penal pblica.

4.7.

Las dems funciones sealadas en esta ley

Hasta el momento, las dems funciones que se le conceden dicen relacin con el funcionamiento interno del propio Consejo, como decidir sobre las inhabilidades, incapacidades o ausencia injustificada de alguno de sus propios miembros (art. 13 inc. 3 LDPP), que obliguen a excluirlo y solicitar la designacin de un reemplazante.

CAPTULO SEXTO

LA DEFENSORA PENAL PBLICA COMO SERVICIO PBLICO

Establecidas las exigencias que deber afrontar el nuevo sistema de defensa penal pblica a partir del nuevo Cdigo del Proceso Penal y que un porcentaje importante de la defensa deba ser prestada por abogados pertenecientes a un organismo pblico, el que tambin deba administrar el sistema y controlar la adecuacin de prestacin de la defensa por todos los defensores penales pblicos, el desafo era establecer ese organismo.

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Estas fueron las condicionantes para la creacin de un nuevo organismo pblico, denominado Defensora Penal Pblica.

Evidentemente, este organismo pblico no puede confundirse con el sistema de defensa penal pblica, que segn hemos explicado est compuesto por diversos organismos y personas, incluyendo el organismo colegiado encargado de distribuir el presupuesto entre la propia Defensora Penal Pblica y los prestadores externos, que es el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica.

1.

LA DEFENSORA PENAL PBLICA COMO SERVICIO PBLICO

De acuerdo a la ley, la Defensora Penal Pblica es un servicio pblico (art. 1 inc. 1 LDPP). Esto significa bsicamente que se ha constituido como un organismo que forma parte de la Administracin Pblica, encargada de satisfacer una necesidad pblica, segn la definicin que contiene la Ley Orgnica Constitucional de la Administracin Pblica (Ley N 18.575, de 1986), en su art. 25 91.

Esta necesidad es la prestacin de defensa jurdica a los imputados que carecen de abogado en el nuevo proceso penal, que al beneficiar a un gran nmero de personas, de acuerdo a la ley y a la Constitucin, ha sido elevada actualmente al rango de una necesidad pblica que debe ser satisfecha por el Estado, para lo cual debe destinar fondos pblicos.

Por esa razn se seala expresamente que la Defensora Penal Pblica tiene por finalidad "proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado" (art. 2 LDPP). Esta es la necesidad pblica que debe satisfacer y que constituye su razn de ser, presidiendo la actuacin de todos sus integrantes.

1.1.

Reglas generales que le son aplicables como servicio pblico

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El carcter de servicio pblico de la Defensora Penal Pblica, determina una serie de caractersticas esenciales, algunas de las cuales son especificadas en la misma ley, mientras que otras hay que desprenderles de reglas generales aplicables a esta clase de rganos estatales.

a)

Es un servicio pblico descentralizado funcionalmente

De acuerdo con la ley N 18.575, art. 26, los servicios pblicos sern centralizados o descentralizados. La diferencia radica en que estos ltimos actan con la personalidad jurdica y el patrimonio propio que la ley les asigne, quedando sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo.

En el caso de la Defensora Penal Pblica, se dispone expresamente por la ley, que ser un servicio pblico descentralizado (art. 1 inc. 1 LDPP), es decir, que no forma parte de la Administracin Central del Estado. Esta descentralizacin es funcional, es decir, se justifica por las funciones exclusivas que se le asignan como rgano pblico, que en este caso son las de asumir la defensa de todos los imputados que carezcan de abogados en el nuevo proceso penal.

Como primera consecuencia, no acta con la personalidad jurdica general del Fisco, como lo hacen los servicios pertenecientes a la Administracin central, sino que cuenta con personalidad jurdica propia, conferida precisamente por la misma LDPP (art. 1 inc. 1).

Su representante judicial y extrajudicial, por lo tanto, es el director superior del servicio, el Defensor Nacional, quien actuando segn la ley podr adquirir las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden.

No obstante, la misma LDPP seala que se trata de un servicio pblico desconcentrado, que en este caso deber ser de carcter territorial, lo que significa que se delegan funciones en empleados, dependencias u organismos situados a lo largo del pas (art. 30 inc. 2 ley N 19.575). La manifestacin ms importante de esta desconcentracin son las Defensoras Regionales, compuestas no slo por los defensores locales sino que tambin por unidades administrativas.

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b) Dispone de patrimonio propio del que se excluyen los pagos por la defensa que preste

Como consecuencia de su carcter de servicio pblico descentralizado, la misma ley estableci que tambin cuenta con patrimonio propio, es decir, puede adquirir y administrar sus propios bienes, actuando a travs de su representante legal.

Constituy, sin duda, un acierto dotarlo de este patrimonio propio, ya que de no haber sido as, todos sus bienes e infraestructura necesaria para su funcionamiento habran debido ser adquiridas por el Fisco, es decir, por la Administracin central 92.

Este patrimonio, de acuerdo con la LDPP, est constituido por:

a) los aportes que anualmente le asigne la Ley de Presupuestos del Sector Pblico (art. 34 letra a) LDPP). Ya hemos dicho que este Presupuesto de acuerdo con la legislacin vigente, se elabora por Ministerios, y que dentro de la Partida correspondiente al Ministerio de Justicia, se ha debido establecer un Captulo para la Defensora Penal Pblica, subdividido de acuerdo con la ley en diversos temes.

b) los aportes de la cooperacin nacionales o internacionales, que reciba a cualquier ttulo, para el desarrollo de sus actividades propias (art. 34 letra b) LDPP). Se trata de una manifestacin de su carcter de servicio autnomo, ya que la Defensora Penal Pblica puede recibir directamente cualquier clase de aporte desde el pas o del extranjero, siempre que est destinado al cumplimiento de sus funciones institucionales;

c) las costas judiciales que se devenguen a favor del imputado que haya sido atendido por la Defensora (art. 34 letra c) LDPP). Teniendo en cuenta que dicho imputado no puede obtener un enriquecimiento con el cobro de las costas, cuando haya sido atendido gratuitamente en todo o en parte por un letrado financiado por este organismo pblico, ser ella quien deber recibir tales costas.

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Evidentemente, si el imputado ha debido pagar a la Defensora, entonces tendr derecho a cobrar l mismo las costas;

d) las donaciones que se le hagan en conformidad a la ley, las que pueden provenir de personas pblicas o privadas nacionales y que, en todo caso, estarn exentas de impuestos, no requerirn la insinuacin y se aceptarn con beneficio de inventario (art. 34 letra d) LDPP);

e)

los frutos y productos de tales bienes (art. 34 letra e) LDPP), y

f) los dems recursos que determinen las leyes (art. 34 letra f) LDPP).

Sin embargo, una de las consecuencias ms importantes para el funcionamiento de la Defensora Penal Pblica, es que no se consideran parte de su patrimonio los pagos que deban efectuar los beneficiarios de acuerdo al Arancel de la Defensora Penal Pblica, cuando se determine que deban pagar una parte o toda la prestacin recibida, segn veremos en su momento 93.

Esta exclusin se justifica porque se quiere impedir el perverso incentivo para los integrantes de la Defensora, de cobrar por las prestaciones que realicen, dndoles preferencia a quienes pueden pagar para incrementar el presupuesto del servicio 94, lo que podra llevarles a desatender a las personas de menos recursos, en cuyo favor se cre el sistema. Por esa razn, es que los cobros que se realicen por ese efecto, debern ingresar directamente a rentas generales, va Tesorera General de la Repblica. Simplemente porque la LDPP no autoriza el ingreso de esas sumas al presupuesto de la Defensora 95.

c)

Cuenta con autonoma meramente legal

La consecuencia ms importante de haber definido a la Defensora Penal Pblica como un servicio pblico, es que no dispone de la

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misma autonoma que los dems actores del sistema de justicia penal que son los Tribunales y el Ministerio Pblico.

En realidad, dispone de la autonoma que le corresponde como cualquier otro servicio pblico descentralizado, es decir, queda sometido a la supervigilancia del respectivo Ministerio, en este caso, del de Justicia.

Por lo tanto, aunque se le ha conferido personalidad jurdica y patrimonio propio, no ha adquirido el estatus del Ministerio Pblico, con el que naturalmente se lo compara. ste dispone de autonoma constitucional, por cuanto es la propia Constitucin Poltica del Estado, la que seala con toda claridad que se trata de "Un organismo autnomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Pblico..." (art. 80 A, Constitucin, introducido por la Ley de Reforma Constitucional 19.519), por lo que slo puede ser cotejado con otros organismos reconocidos a nivel constitucional como son el Banco Central, la Contralora General de la Repblica, el Tribunal Constitucional, entre otros pocos.

La Defensora Penal Pblica no fue reconocida a nivel Constitucional porque en el ao 1997, cuando se discuti la referida reforma a la Ley Fundamental que cre el Ministerio Pblico y que, en definitiva, sent las bases constitucionales del nuevo sistema de justicia penal, la preocupacin central era lograr que se aprobara el proyecto de creacin de ese nuevo organismo en los trminos propuestos por el Ejecutivo, puesto que la propia Reforma Procesal Penal no se encontraba suficientemente difundida ni mucho menos definida o consensuada entre los diversos actores legislativos. La tarea bsica en ese momento consisti en hacer comprender a los parlamentarios y otros actores pblicos, que se necesitaba crear el Ministerio Pblico como un organismo diferente y situado fuera de la esfera de influencia de los tribunales de justicia, con funciones que no eran de carcter jurisdiccional, por lo que conseguirlo fue un gran xito. No slo eso, sino que tampoco en esos momentos, ni siquiera entre muchos de los impulsores de la Reforma, se tena claridad sobre la importancia de la defensa penal pblica para el funcionamiento del sistema, quienes simplemente consideraban que se trataba de un elemento prescindible.

Tngase en cuenta que por entonces no exista un anteproyecto de ley sobre la defensa penal pblica cuyas ideas fundamentales estuvieren

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ms o menos claras, como aconteca con el propio Ministerio Pblico, los nuevos tribunales y los nuevos procedimientos. Notoriamente, este tema no haba sido abordado en profundidad hasta entonces, ni su estatus y estructura estaban claras.

En definitiva, al no haber sido incluido en la reforma constitucional de la ley N 19.519 que cre a ese nivel el Ministerio Pblico, cuando el 6 julio de 1999 ingres a tramitacin parlamentaria el proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica que se transform dos aos despus en la ley N 19.718 estaba claro que su grado de autonoma no poda ser igual al del rgano de persecucin penal.

Nunca fue concebible una reforma constitucional que tuviera exclusivamente por finalidad conferir este estatus a la Defensora 96, de modo que lo nico que quedaba era establecer para este nuevo organismo la mejor estructura posible con el marco constitucional existente. Como no poda ser adscrito a los dems poderes pblicos, que son el Legislativo y el Judicial, necesariamente la Defensora Penal Pblica deba constituirse en un organismo pblico que quedaba bajo la esfera del Ejecutivo, es decir, que deba formar parte de la Administracin del Estado.

Su particularidad radica en la necesidad pblica que debe satisfacer, que le obliga a intervenir frente a los tribunales de justicia.

Hacemos presente que esta situacin es radicalmente diferente en algunos pases, en los cuales es el rgano de persecucin penal el Ministerio Pblico el que se encuentra sometido al Ejecutivo, porque se estima que como ejecutor de la poltica criminal del Estado debe estar dotado de legitimidad democrtica, la que slo se la puede otorgar el Presidente y no funcionarios que por muy respetables que sean, no son electos, mientras que, por el contrario, es el rgano de defensa de los derechos de las personas en el proceso penal, el que dispone de amplios grados de autonoma con las limitaciones propias de un rgimen democrtico del resto del aparato estatal, precisamente para poder hacer valer los derechos individuales de las personas frente a tales rganos pblicos.

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En Chile, el desafo consiste en tratar de convertir en fortaleza que el rgano encargado de prestar la defensa penal pblica, est respaldada por la mxima autoridad del Ejecutivo y en ese marco la intencin fue dotarla del mayor grado de autonoma posible desde el punto de vista legal. Por eso es que se concibi a la Defensora Penal Pblica como un organismo pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, que son las mayores manifestaciones de autonoma institucional conferidas por la ley.

Posiblemente el mayor avance a este respecto, no haya estado por el lado de la autonoma del organismo pblico encargado de prestar una parte de la defensa y de contratar y controlar a los restantes prestadores, sino por el reconocimiento que se hizo a la total autonoma del defensor del caso para decidir libremente el curso de la defensa en el juicio. Nos parece que este es el gran logro del modelo, que cabe preservar celosamente. En efecto, con mucha claridad se les prohbe a las autoridades del organismo, que son el Defensor Nacional (art. 7 inc. 1, letra d) (...no podr dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en casos particulares...) LDPP), el Defensor Regional respectivo (art. 20 inc. 1 , letra a) (...no podr dar instrucciones especficas ni ordenar realizar u omitir actuaciones en casos particulares.) LDPP) y el Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica (art. 11 inc. 2 (...el Consejo no podr intervenir ni sugerir de manera directa o indirecta los criterios especficos de prestacin de la defensa penal pblica) LDPP), que puedan inmiscuirse en la labor propia de los defensores penales pblicos, sean defensores locales o externos.

Slo el tiempo nos podr decir si estas manifestaciones son suficientes o debern introducirse las modificaciones normativas, en el nivel que corresponda, para que este organismo pueda satisfacer efectivamente la garanta de la defensa en los trminos que exigen la Constitucin y los Tratados Internacionales.

1.2.

Estatuto del personal de la Defensora Penal Pblica

Establecido el carcter de un servicio pblico, naturalmente que el personal que se desempea en el organismo ha de adquirir la calidad de funcionarios pblicos, regidos, por ende, por el Estatuto Administrativo (art. 45 ley N 18.575) en subsidio de las normas especiales que se contienen en la misma LDPP (art 27 inc. 1 LDPP).

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Del mismo modo, como todo servicio pblico, su planta de personal ha sido fijada por ley, en este caso el art. 28 LDPP, que fija un total de 454 funcionarios, incluyendo a los Directivos de Carrera, que son los 14 Defensores Regionales y otros 14 Directivos, cuyas funciones como consecuencia de las vicisitudes legislativas, no quedaron definidas; Directivos de Confianza, que son el Director Administrativo Nacional, los Jefes de las 5 Unidades con que cuenta la Defensora Nacional, los 14 Directores Administrativos Regionales y 14 Jefes de Unidades de las Defensoras Regionales, notoriamente insuficientes estos ltimos.

Luego, interesa mencionar a los Defensores locales, que estn incluidos en la Planta de profesionales, con grados que van desde el 5 hasta el 11, y que en principio segn los clculos iniciales deban ser 145 a nivel nacional (art. 31 LDPP), aunque no vemos inconveniente para que su nmero pueda aumentar en lugar de otros profesionales, segn las necesidades del servicio, siempre que no superen el mximo establecido en la planta. El resto de los cargos deberan ser cubiertos precisamente por los dems profesionales, tcnicos, administrativos y auxiliares, a distribuir entre la Defensora Nacional y las Defensoras Regionales, que debern cumplir con los requisitos de estudios y experiencia para cada uno de los grados que se sealan en el art. 29 LDPP.

En cuanto al estatuto de personal, se rige como hemos dicho por la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de modo que el ingreso y promocin a la planta del servicio se deber hacer por concurso segn las normas contenidas en este cuerpo legal de carcter general, con las modificaciones que se contienen en la LDPP. De acuerdo a esta ltima, excluidos los defensores, los concursos para proveer los cargos de planta sern de oposicin interno, limitado a los funcionarios del servicio que cumplan con los requisitos correspondientes, pero si ninguno alcanza el puntaje suficiente definido previamente, se deber llamar a concurso pblico, pudiendo los postulantes reclamar ante la Contralora General de la Repblica (art. 30 LDPP).

La remuneracin de todo el personal de la Defensora es, en principio, la que corresponde segn las normas generales a un servicio pblico, de acuerdo a la escala de remuneracin de un servicio fiscalizador contenida en el decreto ley N 3.551 y su legislacin complementaria, incluyendo la asignacin de modernizacin fijada para toda la Administracin Pblica (art. 32 inc. 1 LDP).

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Sin embargo, como dicha remuneracin es muy inferior a la establecida para el Ministerio Pblico, que a su vez es directamente proporcional a la que corresponde a los miembros del Poder Judicial (arts. 73 a 77 LOCMP), y siempre en la idea de igualar a ambos organismos para que pudieran reclutar funcionarios, especialmente abogados, en igualdad de condiciones y por vocacin y no por consideraciones econmicas, se busc una frmula que dentro del marco legal, permitiera al servicio pblico contar con remuneraciones equivalentes a los de aquellos organismos autnomos.

La frmula ideada por la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda 97, fue la creacin de una novedosa "Asignacin de Defensa Penal Pblica", cuyo monto, por cada uno de los grados de la Escala de Funcionarios, se establece expresamente en la LDPP (art. 33), y a travs de la cual se lograba al momento de la aprobacin de la ley, igualar prcticamente las remuneraciones de los funcionarios equivalentes del Ministerio Pblico 98 y del Poder Judicial.

Para asegurar la persistencia del valor adquisitivo del monto de esta "asignacin de defensa penal pblica", se dispuso expresamente que sera reajustada "en los mismos porcentajes que se determinen para las remuneraciones del sector pblico", lo que parece muy loable, pero el peligro es que este reajuste en algn momento sea inferior al que se acuerde para el Poder Judicial, ya que entonces se producir un gran distanciamiento entre ambas escalas.

2.

LA DEFENSORA NACIONAL

El servicio pblico denominado Defensora Penal Pblica, se organiza en una Defensora Nacional y catorce Defensoras Regionales (art. 4 LDPP), una por cada Regin, menos la Metropolitana de Santiago, que tendr dos Defensoras Regionales.

La Defensora Nacional es la unidad superior encargada de apoyar las funciones del Defensor Nacional de administrar los medios y recursos necesarios para el otorgamiento y el control de la calidad de la prestacin de la defensa penal pblica en todo el pas. Se trata, por lo tanto, de la organizacin de personas y medios que se requieren para

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que el Defensor Nacional pueda dirigir a la institucin y cumplir sus funciones propias.

La Defensora Nacional tendr su domicilio y sede en Santiago (art. 3 LDPP).

2.1.

Funciones

Las funciones de la Defensora Nacional, de acuerdo a las que le corresponde al Defensor Nacional, son de dos rdenes y en base a ellos es que se ha establecido su dotacin y se debe organizar su personal.

a) Organizar la prestacin directa de la defensa penal pblica por los defensores locales

La primera tarea de la Defensora Nacional es la de organizar la prestacin de la defensa penal pblica, en la parte que corresponde al subsistema pblico, a travs de los Defensores regionales y locales.

Para el cumplimiento de esta funcin, al Defensor Nacional se le han conferido diversas facultades, tales como las de determinar la ubicacin de las defensoras locales a lo largo del pas y la de establecer el personal que se desempear en ellas, que examinaremos con mayor detalle.

b) Controlar el adecuado funcionamiento del sistema de defensa penal pblica

Un segundo gnero de atribuciones de la Defensora Nacional, es el control de la prestacin y su calidad por parte de todos los abogados, pblicos o privados que prestan defensa penal pblica, es decir, controlar el desempeo de todo el sistema.

En efecto, a diferencia de lo que acontece con la prestacin de la defensa, en que la Defensora Nacional slo est directamente encargada de organizar la parte que corresponde a los defensores

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locales, en lo que se refiere al control de la calidad de dicha defensa, tiene a su cargo tanto la que se brinda en el mbito pblico propiamente tal como la que se encomienda a los prestadores externos a travs de las licitaciones o de convenios directos.

Para cumplir esta funcin es que se contempla otro grupo de facultades, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, la de reclutar y dirigir el desempeo de 14 inspectores, tanto abogados como profesionales del rea de la economa.

Asimismo, con esta finalidad, se establece que el Defensor Nacional debe contratar personas naturales o jurdicas que en calidad de consultores externos, lleven a cabo los procesos de evaluacin de la defensa penal pblica.

2.2.

Unidades administrativas

Para organizar su trabajo, la LDPP establece que la Defensora Nacional contar con cinco Unidades, cada una de las cuales deber estar encargada de un rea determinada de sus funciones.

De acuerdo al art. 29 de la ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin Pblica, "En la organizacin interna de los servicios pblicos podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina", aunque en "circunstancias excepcionales la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes", que es lo que ha acontecido en este caso.

De all que la ley disponga que la Defensora Nacional deber contar con Unidades encargadas de Recursos Humanos, Informtica, Administracin y Finanzas, Estudios y Evaluacin, Control y Reclamaciones.

Cada una de estas Unidades estar a cargo de un Jefe de Unidad, todos los cuales son profesionales de la exclusiva confianza del Defensor Nacional.

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Para colaborar con el Defensor Nacional en la direccin administrativa de la Defensora Penal Pblica, se contempla la designacin de un Director Administrativo Nacional, con la intencin de establecer de manera explcita un verdadero gerente pblico 99.

3.

EL DEFENSOR NACIONAL

El jefe superior del servicio denominado Defensora Penal Pblica ser el Defensor Nacional.

El art. 28 de la Ley N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, dispone que los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo, aunque la ley podr, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominacin distinta.

Es lo que acontece precisamente en la especie, pues de acuerdo a la LDPP, "El Defensor Nacional es el jefe superior del Servicio" (art. 5).

Se trata, por lo tanto, en principio de un director de servicio pblico, pero por la propia naturaleza de sus funciones, se acord darle otra denominacin al cargo, en directa alusin a la de Fiscal Nacional que se le confiri al jefe del Ministerio Pblico. De lo que se trata es que este funcionario, de alguna manera sea el contrapeso simblico frente al enorme poder del Fiscal Nacional, que se piensa, tratar de poner permanentemente en la agenda pblica la necesidad de intensificar la persecucin penal y hacer todo lo posible por resaltar los xitos de su organizacin, frente a la cual, haciendo valer la necesidad de respetar las garantas y los derechos de todas las personas imputadas y denunciando cualquier acto que los sobrepase, tendr que aparecer este Defensor Nacional, de manera de equilibrar la eficiencia representado por el rgano de persecucin penal y el respeto a las garantas cuya representacin debe asumir la Defensora que se exigen a todo sistema procesal penal.

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Por esa razn, aunque en principio no haba sido contemplado, a travs de la propia LDPP (art. 2 Transitorio), se incorpor al Defensor Nacional en la Comisin de Coordinacin de la Reforma Procesal Penal creada por el art. 6 Transitorio por la ley N 19.665, de reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales, que presidida por el Ministro de Justicia e integrada por el Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte Suprema, el Fiscal Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados de Santiago, deber ser la instancia mxima de coordinacin y supervigilancia de la marcha de la reforma, hasta que est completamente establecida en todo el pas.

3.1.

Requisitos y nombramiento del Defensor Nacional

Como Director de un servicio pblico, se estableci que el Defensor Nacional es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.

No se quiso sealar directamente esta forma de nombramiento en la propia LDPP, sino que se dej a la aplicacin de las normas generales, ya que el art. 42 de la ley N 18.575, Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, dispone que los directores superiores de servicio, con excepcin de los rectores de las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal, son de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.

Quizs convenga recordar que esta frmula de designacin se acord despus de un proceso legislativo que dio lugar a bastantes discusiones. Originalmente, en el Mensaje, se propuso expresamente que el Defensor Nacional fuera funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica 100, a pesar de que durante la preparacin del Proyecto los legisladores consultados fueron partidarios de que contara con la aprobacin del Senado. Por esa razn, en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, se discuti ampliamente este tema, desechndose finalmente la idea que el Senado pudiera intervenir en su nombramiento, porque implicaba alterar las bases de la Administracin Pblica chilena, ya que hasta ahora ningn funcionario pblico requiere aprobacin del Legislativo, de modo que la Cmara mantuvo para el Defensor Nacional la designacin por el Presidente de la Repblica, pero estableci un plazo de duracin de 10 aos en el cargo, sin reeleccin, aunque con la obligacin de cesar en sus funciones al cumplir 75 aos de edad y

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cuya remocin deba ser dispuesta por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado 101.

En la Comisin de Constitucin de la Cmara Alta, se volvi a la norma original, pero en la forma en que se establece actualmente en la LDPP, es decir, sin una mencin expresa, de modo que se aplica subsidiariamente la Ley de Bases de la Administracin del Estado.

En cuanto a requisitos para ser Defensor Nacional, siempre se razon sobre la base de que deba introducirse una norma semejante al art. 80 C inc. 2, de la Constitucin (introducida por la Ley N 19.519, sobre Reforma Constitucional para crear al Ministerio Pblico), reiterada en el art. 14 LOCMP, que establece los cuatro requisitos para ocupar el cargo de Fiscal Nacional: a) ciudadano con derecho a sufragio; b) tener a lo menos diez aos el ttulo de abogado; c) haber cumplido cuarenta aos de edad, y; d) no encontrarse sujeto a las incompatibilidades o incapacidades previstas en la ley. En este caso, lo ms debatido fue la exigencia de una edad mnima de 40 aos que se exige en aqulla, la que se mantuvo en el Proyecto aprobado en la Cmara de Diputados 102, pero finalmente se elimin en el Senado 103.

Por eso es que las exigencias que finalmente se establecieron para el Defensor Nacional son las de: a) ser ciudadano chileno con derecho a sufragio; b) tener a lo menos 10 aos el ttulo de abogado, y; c) no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades o inhabilidades para ingresar a la Administracin Pblica (art. 5 LDPP).

3.2.

Facultades del Defensor Nacional

En el Defensor Nacional se radican las funciones de administracin, de organizacin, de control y de representacin de la Defensora Nacional.

A l se le encomienda la direccin de la Defensora, la elaboracin de su presupuesto, su representacin judicial y extrajudicial, las actividades de capacitacin de los defensores, tanto pblicos como privados, la contratacin de las instituciones que debern ejecutar las evaluaciones externas a las que, como veremos, quedarn sujetas las instituciones licitantes, entre otras varias funciones.

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Sin embargo, lo que se impide es que el Defensor Nacional, aun con toda la amplitud de las atribuciones que se le conceden, pueda interferir en la ejecucin de la labor propia de cada uno de los defensores. No pueden existir desde luego instrucciones o directrices acerca de la estrategia o de las argumentaciones que el defensor debe emplear en los casos que se le asignan (art. 7, letra d) in fine LDPP). El nico compromiso del defensor penal pblico en cuanto al contenido de sus alegaciones es con el propio imputado, debiendo respetar siempre sus instrucciones.

Concretamente, las atribuciones que hasta ahora se le han conferido al Defensor Nacional, principalmente en la LDPP, las hemos agrupado en cuatro grandes rubros slo para efectos de ordenar su exposicin, reconociendo que en la prctica es muy difcil clasificar tales facultades y que incluso la ubicacin de algunas de ellas puede ser muy controvertida.

3.2.1.

Facultades de direccin superior del servicio

Se trata de aquellas facultades de direccin y administracin superior por parte del servicio pblico que constituye la Defensora Penal Pblica.

a) Dirigir, organizar y administrar la Defensora (art. 7, letra a) LDPP)

Es la atribucin ms amplia que le puede corresponder como Director del servicio, ya que se trata de dirigirlo, organizar a los funcionarios y medios materiales de que dispone para poder cumplir adecuadamente sus funciones institucionales.

b) Controlar el funcionamiento de la Defensora y velar por el cumplimiento de sus objetivos (art. 7, letra a) LDPP)

Se trata de vigilar el cumplimiento de las funciones institucionales establecidos por la propia ley, as como del cumplimiento de los objetivos, ya sean los que establece la misma ley, o los que sean

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fijados por el Defensor Nacional, evitando actuaciones de funcionarios, unidades u otros componentes de la Defensora que se desven de ellos.

c) Fijar, oyendo al Consejo, los criterios de actuacin de la Defensora para el cumplimiento de sus objetivos (art. 7, letra b) LDPP)

Lo que se establece es la obligacin del Defensor Nacional de fijar los criterios de la actuacin de la Defensora Penal Pblica, el cumplimiento de los objetivos fijados en la misma ley.

La obligacin de or sobre este punto al Consejo de Licitaciones de la Defensora, constituye un resabio de aquellos momentos en que se conceba al Consejo como un rgano de direccin del sistema. Desde luego, hay que cumplir con la normativa legal y, por lo tanto, deber orsele especialmente en lo que dice relacin con el funcionamiento del sistema de defensa penal pblica, especialmente en la actuacin de los defensores provenientes de prestadores externos.

d) Fijar los criterios que se aplicarn en materia de recursos humanos, de remuneraciones, de inversiones, de gastos, de planificacin y de administracin y finanzas (art. 7, letra c) LDPP)

La obligacin del Defensor Nacional como jefe del servicio, es la de fijar los criterios que se aplicarn en los mbitos ms importantes para el funcionamiento de cualquier organismo pblico.

En este caso, las materias que por va de referencia se sealan, prcticamente coinciden con las cinco Unidades que la propia ley ha creado en la Defensora Nacional, de manera que en definitiva, lo que se le pide al Defensor Nacional es que fije los criterios de actuacin de cada una de tales Unidades.

d) Representar judicial y extrajudicialmente a la Defensora (art. 7, letra i) LDPP)

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Como organismo pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, la Defensora Penal Pblica, debe contar con alguna persona que la represente judicial y extrajudicialmente. Ese representante no puede ser otro que el Defensor Nacional, que podr comparecer en todas las actuaciones a nombre de la institucin, tal cual lo previene la Ley de Bases de la Administracin del Estado (art. 33 ley N 18.575).

e) Elaborar anualmente el presupuesto de la Defensora, oyendo al Consejo sobre el monto de los fondos a licitar (art. 7, letra h) LDPP)

Una de las funciones ms importantes de todo Director de un organismo pblico es la elaboracin de su presupuesto, que como se sabe requiere de un trabajo, generalmente muy arduo, de presentacin y defensa frente a los dems organismos pblicos que compiten por los mismos recursos estatales, siempre limitados. Por eso esta labor comienza al interior de cada organismo para establecer las necesidades de cada una de las Unidades, sigue luego en el Ministerio respectivo, en este caso, de Justicia, para conseguir su respaldo, contina en las discusiones sectoriales con la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y culmina con la defensa del presupuesto en la Comisin respectiva del Congreso Nacional.

Esa tarea debe ser siempre presidida por el Director del servicio, y su adecuado desempeo constituye una de las exigencias ms importantes para la direccin y funcionamiento de los servicios pblicos.

f) Administrar, conforme a la ley, los fondos que le sean asignados a la Defensora Penal Pblica (art. 7, letra h) LDPP)

Una vez establecido el presupuesto de la institucin, incluyendo su programa de ejecucin, la administracin de los fondos corresponde al Defensor Nacional, que es el encargado de aprobar en ltimo trmino los gastos y asume la consiguiente responsabilidad.

g) Elaborar el Arancel por los servicios que preste la Defensora (art. 37 LDPP)

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Aunque en la ley aparece como una funcin general de la Defensora, lo cierto es que le corresponde al Defensor Nacional como jefe del servicio, por lo que debe mencionrsela expresamente.

El Arancel debe elaborarse anualmente, tomando en cuenta los criterios que establece el propio legislador, que examinaremos en su momento.

El Reglamento ha aadido que este Arancel deber ser aprobado mediante resolucin que deber publicarse en el Diario Oficial, comenzando a regir 30 das despus de su publicacin (art. 40 inc. 1 Reglamento).

3.2.2. Facultades de organizacin de la prestacin del servicio por los defensores regionales y locales

Un segundo gnero de atribuciones del Defensor Nacional son aquellas destinadas a permitir que los defensores locales y tambin los regionales, puedan asumir la defensa de los imputados, que no est encomendada a prestadores externos.

Para ese efecto, le corresponden las siguientes atribuciones:

a) Determinar la ubicacin de las defensoras locales, a propuesta del respectivo Defensor regional (art. 7, letra g) LDPP)

Aunque fue una cuestin bastante debatida, ya por razones presupuestarias siempre se dijo que el nmero de defensoras locales deba estar limitado, idealmente establecida en la misma ley sus emplazamientos, en definitiva, la LDPP dispuso que la ubicacin de las defensoras locales correspondera al Defensor Nacional, aunque estableci un nmero mximo de ellas en todo el pas, que es de 80.

Las ciudades en que estarn ubicadas y la cobertura territorial de cada una de tales defensoras, es lo que deber determinar el Defensor Nacional. Por cierto, que lo deber hacer de manera tal con el nmero de defensoras locales que le autoriza la ley, pero cuyo tamao no puede restringir 104, cubra todo el territorio en que deban

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prestar defensa penal los defensores locales, que posiblemente puede ser todo o casi todo el pas.

b) Determinar la distribucin de los defensores locales y dems funcionarios en las defensoras locales, a propuesta del respectivo Defensor Regional (art. 7, letra g) LDPP)

Una vez establecido el lugar en que estarn situadas las Defensoras Locales, tambin deber fijarse el nmero de defensores locales y dems funcionarios que se desempearn en cada una de ellas, debiendo decidir de acuerdo a las proposiciones que le har llegar el respectivo Defensor Regional, con la evidente finalidad de no perder de vista la realidad regional y local.

c) Nombrar y remover a los Defensores Regionales y locales, en conformidad a la ley (art. 7, letra f) LDPP)

El nombramiento de los Defensores Regionales y locales, si bien se debe hacer por concurso pblico, de conformidad a la normativa general y especfica que veremos ms adelante, finalmente corresponde al Defensor Nacional como jefe del servicio resolver los concursos y nombrar a quienes se lo adjudicarn.

3.2.3. Facultades de control de la prestacin del servicio por todos los defensores penales pblicos

Conforme a las caractersticas esenciales del sistema de defensa penal pblica, al Defensor Nacional le corresponde velar por la prestacin del servicio por todos los que realicen la defensa con cargo a los fondos de la institucin, que pueden ser defensores locales, abogados, personas naturales o pertenecientes a personas jurdicas que hayan ganado la licitacin o hayan celebrado convenios con la institucin.

Lo importante es que siempre presten la defensa adecuadamente, haciendo valer todos los argumentos de defensa a favor de sus representados, de modo de poder asegurar que as sea, el Defensor Nacional dispone de las siguientes atribuciones:

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a) Fijar, con carcter general, los estndares bsicos que deben cumplir en el proceso penal quienes presten defensa penal pblica (art. 7, letra d) LDPP)

Uno de los mecanismos cruciales para el funcionamiento del sistema de defensa penal pblica, es la fijacin de los denominados "estndares procesales bsicos" o "estndares procesales mnimos", que segn analizaremos ms adelante, son los que determinarn lo que puede exigirse tanto a los defensores locales como a los defensores externos.

La fijacin de estos estndares procesales bsicos constituir, por lo tanto, una de las tareas principales del Defensor Nacional, debiendo incluso mantenerlos permanentemente actualizados, elevando siempre el nivel de la defensa que deben recibir los beneficiarios.

b) Aprobar los programas destinados a capacitacin y perfeccionamiento del personal (art. 7, letra e) LDPP)

Un buen nivel de prestacin de la defensa penal pblica, exigir una permanente capacitacin de todos quienes se desempean en el sistema, especialmente los defensores, tanto aquellos que pertenecen a la propia Defensora, como tambin de los que provengan de los prestadores externos, aunque en este ltimo caso, la capacitacin podr ser financiada una vez que efectivamente se hayan adjudicado los contratos.

c) Contratar personas naturales o jurdicas en calidad de consultores externos para el diseo y ejecucin de procesos de evaluacin de la Defensora (art. 7, letra j) LDPP)

Durante toda la discusin del proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica, estuvo presente la idea de que la evaluacin de la prestacin de la defensa penal pblica, deba ser controlada tambin por consultores externos 105.

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Exista conciencia en que no iba a ser suficiente con el mero control interno por parte de los inspectores de la misma Defensora, sino que se iba a requerir experticia que slo podan aportar consultores de alto nivel ajenos a la institucin. No obstante, como se sabe que este tipo de consultoras pueden llegar a alcanzar un precio muy alto, se consider suficiente con facultar al Defensor Nacional para contratar expertos que disearan procesos de evaluacin, aunque no los llevaran a cabo ellos mismos, sin perjuicio de que si se dispone de recursos se los puede contratar tambin para estos efectos.

En el Reglamento se especifica el procedimiento y los requisitos para la contratacin de estos auditores externos (arts. 51 a 53 Reglamento).

e) Llevar las estadsticas de la defensa penal pblica (art. 7, letra k) LDPP)

Una de las falencias ms difciles de superar del antiguo sistema de justicia penal, era su imposibilidad para generar estadsticas y, en general, informacin oportuna que permitieran conocer su funcionamiento efectivo y adoptar las medidas necesarias para superar sus deficiencias. Por eso es que a los nuevos organismos se les obliga a producir y a mantener estadsticas actualizadas, aprovechando las actuales tecnologas, que hacen posible obtener un sinnmero de parmetros estadsticos.

En realidad, hasta ahora, en lo que lleva de funcionamiento la Defensora se ha demostrado la plena factibilidad de elaborar estadsticas diarias del funcionamiento del sistema de defensa penal pblico, lo que deber mantenerse en el futuro.

El Defensor Nacional deber publicar un Informe semestral que contenga la informacin estadsticas ms relevante del funcionamiento del sistema de defensa penal pblica, el que deber ser puesto a disposicin de cualquier interesado.

f) Elaborar una Memoria que d cuenta de la gestin anual del Defensor Nacional (art. 7, letra k) LDPP).

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Con las estadsticas que se obtengan del funcionamiento de todo el sistema, ms la informacin adicional que provenga de estudios cuantitativos, los informes de la actividad que desarrollen las Unidades de la Defensora Nacional, las estadsticas e informes de cada una de las Defensoras Regionales y sus respectivas unidades, el Defensor Nacional deber confeccionar la Memoria Anual de la Defensora Penal Pblica.

Esta Memoria deber ser presentada y leda pblicamente, debiendo enviarse una copia al Presidente de la Cmara de Diputados, al Presidente del Senado, al Presidente de la Corte Suprema, al Ministro de Justicia y al Ministro de Hacienda, sin perjuicio de las dems autoridades nacionales a las que sea de inters mantener informadas del funcionamiento del sistema de defensa penal pblica, tales como Ministerios de Interior, de Planificacin, Policas, etc.

3.2.4.

Otras facultades

La facultad ms importante que hasta ahora contempla el legislador para el Defensor Nacional es la de integrar la Comisin de Coordinacin de la Reforma Procesal Penal, la mxima instancia de coordinacin y supervigilancia de todo el proceso.

Fue el art. 2 Transitorio LDPP el que incorpor al Defensor Nacional en la Comisin que fue creada por el art. 6 Transitorio por la ley N 19.665, de reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales, que es presidida por el Ministro de Justicia e integrada por el Subsecretario de Justicia, el Presidente y un Ministro de la Corte Suprema, el Fiscal Nacional y un Fiscal Regional y el Presidente del Colegio de Abogados de Santiago.

4.

LAS DEFENSORAS REGIONALES

Teniendo en cuenta la necesidad de desconcentrar el ejercicio de las numerosas e importantes funciones que corresponden a la Defensora Nacional, se crean, al igual que acontece con el Ministerio Pblico, unidades a nivel regional, denominadas Defensoras Regionales.

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Estarn ubicadas en cada una de las regiones del pas, menos en la Regin Metropolitana, en que sern dos, con sedes y distribucin decidida por el Defensor Nacional. En los dems casos, sus sedes estarn en las capitales regionales respectivas (art. 17 LDPP).

Siempre estuvo claro que al igual que el Ministerio Pblico, la Defensora deba disponer de unidades regionales, encargadas de cumplir sus respectivas funciones en cada una de las regiones en que se divide el pas, aunque en la Regin Metropolitana de Santiago se contempla ms de una, pero menos que en el caso del Ministerio Pblico que dispone de 4 Fiscalas Regionales (art. 28 LOCMP).

4.1.

Organizacin de las Defensoras Regionales

Las Defensoras Regionales deben contar con los funcionarios y la infraestructura suficiente para desarrollar las labores que le encomienda la ley.

Su jefe es el Defensor Regional, al cual nos referiremos separadamente, y contar con las unidades administrativas y las jefaturas que determine el Defensor Nacional (art. 21 LDPP), lo que tendr que hacer segn la disponibilidad de profesionales y funcionarios a nivel nacional.

Estas unidades administrativas tendrn que ser las necesarias para cubrir todas las reas de trabajo que se definen en la misma LDPP, cuando crea las cinco Unidades con que contar la Defensora Nacional (art 8 LDPP: Recursos Humanos, Informtica, Administracin y Finanzas, Estudios y Evaluacin, Control y Reclamaciones). Desde luego, lo que convendr ser establecer Unidades completas, con dotacin suficiente para que asuman todas las funciones en las Defensoras Regionales que tengan ms trabajo. En cambio, en Defensoras Regionales de menor carga laboral, ser suficientes con establecer dos o tres Unidades, refundiendo en algunas las tareas ms anlogas.

Asimismo, en cada Defensora Regional, habr un Director Administrativo Regional, que organizar y supervisar las Unidades

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administrativas que se hayan creado segn las instrucciones del Defensor Nacional (art. 21 LDPP) 106.

4.2.

Funciones de las Defensoras Regionales

Las funciones de la Defensora Regional, son de dos rdenes. Por una parte, estn aquellas que la propia ley le confiere y, por la otra, las que le delegue el Defensor Nacional.

Respecto a estas ltimas, tngase en cuenta que la Defensora Penal Pblica es segn la LDPP un servicio pblico desconcentrado, lo que significa que se le deben delegar funciones y atribuciones a las unidades y funcionarios con los que cuenta, lo que de acuerdo al modelo de organizacin y la planta contenida en la ley, son especialmente de carcter regional (art. 20 letra l) LDPP). En realidad, la Defensora est naturalmente diseada para dar lugar a una desconcentracin territorial.

Luego, la delegacin depender de la voluntad del Defensor Nacional, teniendo que plasmarse en un acto administrativo, cuyo examen nos permitir conocer especficamente las funciones que se le otorgan, ya sea a todas o a algunas de las Defensoras Regionales.

En cambio, las atribuciones y funciones especficas que la ley le confiere (art. 20 letra l) LDPP), no podrn ser desconocidas por la Defensora Nacional, sin perjuicio de que en su ejercicio deban someterse a las instrucciones y polticas fijadas por el director del servicio.

Concretamente, las funciones especficamente conferidas a todas las Defensoras Regionales por la LDPP, son de carcter tcnico, referidas a la prestacin de la defensa penal, y son las siguientes:

a) Determinar el monto que algunos beneficiarios deban pagar por la defensa penal pblica (art. 38 LDPP)

La defensa penal pblica de acuerdo al rgimen legal establecido en nuestro pas es, al mismo tiempo, gratuita (art. 36 inc. 1 LDPP).

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Slo por excepcin se podr cobrar todo o parte del servicio, en los casos en que los defendidos cuenten con los recursos suficientes para haber pagado una defensa privada.

Pues bien, la determinacin del monto que corresponda pagar a cada uno de los beneficiarios que deban hacerlo, es una funcin que segn la ley corresponde exclusivamente a las respectivas Defensoras Regionales. Esta determinacin la deber hacer al momento en que se ponga trmino a la defensa penal pblica (art. 38 inc. 1 LDPP), por cualquier razn, como puede ser, por ejemplo, la contratacin de un defensor privado, la conclusin del juicio, etc.

El Reglamento aade que el Defensor Regional deber decidir cada cobro, por resolucin fundada, la que deber contener la referencia a las tarifas contenidas en el Arancel por las prestaciones que se cobran (art. 39 Reglamento).

b) Preparacin de la lista de defensores cuando existan prestadores externos (art. 51 LDPP)

En el evento que existan mltiples defensores pertenecientes a prestadores externos seleccionadas conforme al procedimiento de licitaciones, deber decidirse cul de ellos deber asumir la defensa de un determinado imputado.

La dificultad se encuentra en que por una parte, debern respetarse los porcentajes en que se haya adjudicado la prestacin de la defensa y, adems, el derecho a elegir a su defensor que la misma LDPP concede a cada imputado en esos casos (art. 52 LDPP). Por esa razn, la ley ordena a la Defensora Regional confeccionar una nmina de los abogados disponibles, permanentemente actualizada, que se deber enviar a las defensoras locales, juzgados de garanta, tribunales de juicio oral y Cortes de Apelaciones de la Regin (reitera la norma legal, art. 31 Reglamento).

5.

LOS DEFENSORES REGIONALES

Cada una de las Defensoras Regionales estar a cargo de un Defensor Regional (art. 18 inc. 1 LDPP).

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Siguiendo la simetra con el Ministerio Pblico, se establece tambin que las funciones de la Defensora Regional se encuentran radicadas en el Defensor Regional, que a ese nivel deber ser el contrapeso simblico del Fiscal Regional, entre la autoridad que insta por la persecucin penal y la que recuerda que para la consecucin de esos objetivos no son vlidos todos los medios y que deben respetarse siempre las garantas constitucionales de las personas.

De todos modos existe una importante diferencia entre el Fiscal Regional y el Defensor Regional, ya que el primero es el titular del poder de persecucin penal en su territorio jurisdiccional, que se delega en los fiscales adjuntos (art. 27 LOCMP), mientras que en el caso del Defensor Regional, si bien dispone de importantes atribuciones propias, son ms bien de carcter administrativo o de direccin general de la institucin en la Regin, pero cada defensor penal pblico una vez designado, debe hacerse cargo en exclusiva de decidir el curso de la defensa, atendiendo slo a las instrucciones e intereses del imputado.

5.1.

Requisitos y nombramiento de los Defensores Regionales

Los requisitos para ocupar el cargo de Defensor Regional, son los de ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el ttulo de abogado a lo menos por cinco aos y no tener las inhabilidades e incompatibilidades que establece el Estatuto Administrativo (art. 19 LDPP), es decir, la nica diferencia con el Defensor Nacional, son los aos de experiencia profesional.

Respecto al nombramiento de los Defensores Regionales, el legislador busc establecer un mecanismo relativamente simple y que funcionara sobre la base de consideraciones objetivas.

Por eso se dispuso que deberan ser designados por el Defensor Nacional, previo un concurso pblico de oposicin y antecedentes (art. 18 inc. 2 LDPP). Sin embargo, la necesidad de compatibilizar esta norma, con las reglas generales de designacin de funcionarios pblicos que contempla el Estatuto Administrativo, hacen que la designacin diste de ser un proceso sencillo, y ms an, se torna

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bastante singular administrativos.

en

relacin

al

resto

de

los

funcionarios

En efecto, que el concurso sea de "antecedentes", significa que deber resolverse objetivamente en base a los currculos y antecedentes que acompaen los respectivos postulantes. Luego, el que adems deba ser de "oposicin", quiere decir que debern existir pruebas de conocimientos sobre las habilidades tcnicas requeridas para asumir el cargo, tambin evaluadas conforme a bases objetivas. Lo complejo es que la evaluacin de todos estos parmetros deber ser realizada por una Comisin integrada por los cinco ms altos cargos del servicio, excluido el Defensor Nacional, a quien le debe ser presentada una terna conformada por los postulantes con los mayores puntajes, para que decida finalmente al designado 107. La eleccin se torna difcil cuando quien debe hacerla, en rigor ni siquiera tiene la oportunidad de conocer al postulante ni de intervenir en la evaluacin de los tests que se le hagan.

Respecto a los Defensores Regionales, lo ms significativo es que se establece un plazo de duracin en sus cargos de cinco aos, con la finalidad de darles estabilidad. Ciertamente, este plazo de duracin en el cargo contrasta con el Defensor Nacional, que slo durar en el cargo mientras cuente con la confianza del Presidente de la Repblica.

Luego, se permite que este Defensor Regional pueda volver a postular al cargo, una vez vencido el plazo de cinco aos y as sucesivamente, en el que podr o no ser reelegido, siempre que supere a los dems postulantes en el nuevo concurso de oposicin y antecedentes (art. 18 inc. 3 LDPP).

Adems del plazo de duracin, el Defensor Regional cesar en su cargo, por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo (art. 18, inc. 4 LDPP).

5.2.

Funciones y atribuciones

Las funciones que el legislador concede especficamente al Defensor Regional, son varias y slo a efectos de ordenar su exposicin, reconociendo que algunas de ellas se refieren a ms de un aspecto, las hemos dividido entre aquellas que dicen relacin con la direccin

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administrativa de la Defensora Penal Pblica a nivel regional; las referidas a la prestacin directa de la defensa penal; las vinculadas al proceso de licitacin y al control de los prestadores externos, y otras funciones.

5.2.1. Direccin administrativa de la Defensora Penal Pblica en la Regin

Los Defensores Regionales son quienes deben asumir las atribuciones de direccin administrativa del servicio pblico en la respectiva Regin.

Para tal efecto, cuentan con las siguientes atribuciones:

a) Dictar las normas e instrucciones para el funcionamiento de la Defensora Regional (art. 20 letra a) LDPP).

Se trata del ejercicio de las facultades propias de un Director Regional de un organismo descentralizado, que por una parte debe administrar su servicio sin sujecin a las autoridades del gobierno regional o de la Administracin central, sino que siguiendo slo las instrucciones del Defensor Nacional, sin perjuicio de las facultades de coordinacin en la prestacin de servicios pblicos que corresponden a la autoridad regional y provincial.

b) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo de la Defensora Regional y de las Defensoras Locales (art. 20 letra c) LDPP)

Como mxima autoridad regional, evidentemente le corresponde supervigilar el desempeo de todos los funcionarios del servicio en la respectiva regin, sea en la Defensora Regional, como en las unidades o Defensoras Locales.

c) Velar por el eficaz desempeo del personal a su cargo (art. 20 letra d) LDPP)

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Se trata de dirigir y supervigilar el adecuado cumplimiento de sus obligaciones por parte de todos los funcionarios de la institucin, distribuyndolos a nivel regional entre todas las unidades y locales de atencin.

d) Comunicar al Defensor Nacional las necesidades presupuestarias de la Defensora Regional y de las Defensoras Locales respectivas (art. 20 letra e) LDPP)

A fin de confeccionar el presupuesto de la Defensora Penal Pblica, los Defensores Regionales debern proporcionar la informacin necesaria, segn los parmetros tcnicos que les sean solicitados.

d) Velar por la adecuada administracin del presupuesto (art. 20 letra d) LDPP)

En principio la ejecucin presupuestaria corresponde a la Defensora Nacional, porque la Defensora Penal Pblica es un servicio concentrado, si bien se establecen algunas facultades que tienden hacia una desconcentracin territorial y la misma ley alienta la delegacin.

Por eso, es que al Defensor Regional slo le corresponde velar por la ejecucin presupuestaria en su regin, salvo que se le hayan delegado atribuciones para efectuar directamente gastos, como seguramente tendr que acontecer, caso en el que adems deber encargarse de ejecutar directamente ese presupuesto.

e) Entregar al Defensor Nacional, una vez al ao, un informe de las dificultades e inconvenientes detectados durante el funcionamiento de la Defensora Regional y propuestas para subsanarlas (art. 20, letra j) LDPP)

En el marco de transparencia que se pretende establecer para el funcionamiento de la Reforma y, en particular ,de la Defensora Penal Pblica, tambin se obliga al Defensor Regional a realizar un informe anual del trabajo realizado, en particular, de las dificultades que detecte, las que deber entregar al Defensor Nacional para que

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adopte las medidas necesarias para subsanarlas, las que puede proponer al mismo tiempo.

5.2.2.

Prestacin de la defensa penal

En la proporcin de la defensa penal pblica que deben prestar directamente los defensores locales, el Defensor Regional es responsable de hacer posible que realice de la mejor manera, para lo cual cuenta con las siguientes atribuciones especficas:

a) Proponer al Defensor Nacional la ubicacin de las Defensoras Locales y la distribucin de los defensores locales y funcionarios (art. 20 letra f) LDPP)

La LDPP limita el nmero total de Defensoras Locales que se pueden instalar en todo el pas. Por lo tanto, ser el Defensor Nacional quien deber establecer a nivel nacional su distribucin. Pero, una vez resuelto que en una determinada Regin se instalar un nmero de Defensoras Locales, entonces la locacin, el territorio que cubrir, el nmero de defensores locales y de funcionarios que se desempear en cada una de ellas, ser establecido por el Defensor Nacional, previa propuesta del Defensor Regional.

b) Dictar las normas e instrucciones para el adecuado desempeo de los defensores locales (art. 20 letra a) LDPP)

Se trata de las reglas bsicas de funcionamiento de las Defensoras Locales y de los defensores que deben desempearse en ellas, tales como establecer horarios de atencin, turnos entre los defensores locales, distribucin de casos, etc.

Sin embargo, como hemos dicho varias veces, en uso de estas atribuciones en ningn caso el Defensor Regional podr dar a los defensores locales instrucciones especficas u ordenar realizar u omitir actuaciones en casos particulares (art. 20 letra a) LDPP).

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c) Disponer las medidas para facilitar el acceso expedito a la Defensora Regional y a las Locales, y la debida atencin de los beneficiarios (art. 20 letra f) LDPP)

La preocupacin central de la Defensora debe ser la de atender adecuadamente a los imputados que deban recibir la defensa penal, no slo en los tribunales y en los recintos de reclusin, sino que especialmente en sus propias oficinas. Por eso es que deben buscarse locales situados en lugares apropiados, dotndolos de las comodidades necesarias para que los beneficiarios sientan que son objeto de una preocupacin especial por parte del organismo pblico encargado de su defensa.

Por eso es que en cuanto a la atencin, deben establecerse horarios adecuados y personal suficiente y preparado, todo lo cual tiene un gran efecto rehabilitador.

d) Autorizar la contratacin de peritos, previo informe del jefe de la unidad respectiva (art. 20 letra h) LDPP)

En el nuevo sistema de justicia penal, los peritos o testigos expertos adquieren, si cabe, una mayor importancia que en el sistema escrito, por cuanto deben entregar directamente en forma oral, la informacin tcnica que precisan los jueces para entender y resolver los casos.

Por eso es que en el presupuesto de la Defensora Penal Pblica se contempla una suma, aunque no es muy cuantiosa, para contratar peritos que puedan informar sobre aspectos que interesan a la defensa de un imputado. Como se trata de una cantidad de dinero limitada, se busc un mecanismo que permitiera seleccionar en base a parmetros objetivos, los procesos, los imputados, los peritos, el tipo de informe y los honorarios que se pueden pagar, responsabilidad que se hizo recaer en el Defensor Regional.

5.2.3. Participacin en el proceso de licitacin y control de los prestadores externos

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Las licitaciones como herramienta de seleccin de los defensores externos que podrn acceder a prestar defensa penal pblica, se deben llevar a efecto a nivel regional. En consecuencia, en la LDPP se contemplan algunas importantes intervenciones de los Defensores Regionales, en los procesos de licitaciones:

a) Proponer al Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica las bases de las licitaciones a nivel regional (art. 20 letra k) LDPP)

Las bases de las licitaciones de la defensa penal pblica a nivel regional, debern ser fijadas por el Consejo de Licitaciones. Pero, como este organismo carece de la infraestructura para su elaboracin material, la LDPP le encomienda su preparacin a los respectivos Defensores Regionales (art. 8 inc. 1 Reglamento), que atendiendo a la realidad local podrn proponer en cada caso la regulacin ms conveniente.

Por su parte, el Reglamento agrega que "El Defensor Nacional formalizar las bases mediante la dictacin de las respectivas resoluciones" (art. 8 inc. 2 Reglamento), con lo que relativiza esta atribucin del Defensor Regional.

b) Recepcionar las postulaciones de los interesados en los procesos de licitacin (art. 20, letra i) LDPP)

Luego, durante el proceso de licitacin, debern recibirse las postulaciones para la posterior decisin de los Comits de Adjudicacin Regional, tarea que tambin la ley les encomienda expresamente a los Defensores Regionales.

Cabe sealar que aparentemente, el Reglamento permite una solucin diferente, pues seala que las ofertas podrn recibirse en el lugar que se determine en las Bases de la Licitacin correspondiente (art. 15 Reglamento).

5.2.4.

Otras funciones

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No son muchas las funciones especiales que se conceden al Defensor Regional, destacando la de designar al defensor local que lo subrogar, pudiendo establecer un orden de subrogacin entre varios de ellos (art. 22 LDPP).

En el evento que no designe subrogante, por el solo ministerio de la ley, deber subrogarlo el defensor local ms antiguo de la Regin o de la extensin territorial de la Regin respectiva (art. 22 LDPP).

6.

LAS DEFENSORAS LOCALES

Las unidades operativas a travs de las cuales la Defensora Penal Pblica presta la defensa penal, son las Defensoras Locales, en las cuales se desempean los defensores locales.

6.1.

Creacin e instalacin de las Defensoras Locales

La LDPP establece que la facultad de crear y establecer la ubicacin de las Defensoras Locales es del Defensor Nacional, a propuesta del respectivo Defensor Regional (arts. 24 inc. 1 y 20, letra f) LDPP).

Con todo, el legislador establece que slo podr crearse un mximo de ochenta Defensoras Locales en todo el pas, limitacin que fue impuesta durante la tramitacin de la ley por la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, que consider que financieramente no era posible autorizar al Defensor Nacional para crear un nmero ilimitado de ellas, porque podra elevar el presupuesto del organismo a cifras insostenibles 108.

La eleccin de una determinada ciudad para crear una Defensora Local debe basarse en criterios objetivos, que el mismo legislador dispone, que son: carga de trabajo, extensin territorial, facilidades de comunicacin y eficiencia en el uso de los recursos (art. 24 inc. 2 LDPP).

Lo importante es que no puede existir ningn Juzgado de Garanta que no se encuentre atendido por un defensor local, salvo que la

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defensa penal pblica la deban asumir prestadores externos. Eso supone, desde luego, que tendr que dotarse a las Defensoras Locales de la infraestructura y del personal suficiente para cubrir todos los Juzgados de Garanta que se establezcan a lo largo del pas.

6.2.

Organizacin de las Defensoras Locales

En contraste con lo que acontece con las Defensoras Nacional y Regionales respecto de las que el legislador ha establecido las normas bsicas para su organizacin, al respecto lo nico que establece la LDPP es que las Defensoras Locales debern contar con los defensores y el personal necesario para asumir sus funciones, segn una distribucin que ser responsabilidad de los Defensores Regionales (art. 20 letra f) LDPP).

Luego, se dispone que si la Defensora Local cuenta con dos o ms defensores locales, entonces debe nombrarse un defensor jefe (art. 23 LDPP).

Como de acuerdo al Estatuto Administrativo los defensores locales no podran asumir esos cargos, porque, como veremos ms adelante, siempre son funcionarios a contrata y no de planta, la LDPP debi establecer expresamente que "los defensores locales podrn ejercer funciones directivas o de jefaturas en las Defensoras Locales en que se desempeen" (art. 25 inc. 1 LDPP).

Como prctica podemos sealar que hasta ahora, aprovechando la planta fijada de funcionarios, tanto administrativos como auxiliares y tcnicos (art. 28 LDPP), se ha establecido que en todas las Defensoras Locales, se desempee un funcionario que hace las veces de ayudante del o los defensores locales, aparte de atender al pblico permanentemente.

7.

LOS DEFENSORES LOCALES

Los abogados pertenecientes a la Defensora Penal Pblica que debern asumir directamente la defensa de todos los imputados que carezcan de un defensor de confianza, son denominados defensores locales.

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Constituyen el equivalente a los fiscales adjuntos, en cuanto a ser los profesionales que asumen las tareas operativas propias de la institucin a la que pertenecen. En el caso de la Defensora Penal Pblica, son los abogados que deben asumir la defensa en juicio de los imputados que deban ser atendidos directamente por el servicio, ya sea porque no existen prestadores externos o porque stos no han sido elegidos por el imputado o por cualquier otra razn no puedan hacerse cargo de ella.

7.1.

Requisitos y nombramiento de los defensores locales

Los requisitos para ser designado defensor local estn establecidos en la LDPP, y la nica diferencia con los sealados para los Defensores Nacional y Regionales, son los aos de experiencia. Concretamente, para ser defensor local, se requiere: a) ser ciudadano chileno con derecho a sufragio; b) tener el ttulo de abogado, sin exigencias de experiencia profesional, y; c) no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades o inhabilidades para ingresar a la Administracin Pblica (art. 26 LDPP).

En cuanto a la forma de designacin se dispone que se deber hacer por concurso pblico (art. 31 inc. 1 LDPP), que se deber regir por el Estatuto Administrativo. Esto quiere decir, que ese concurso pblico puede ser de antecedentes, de oposicin o de ambos, aunque debe estar a cargo de los cinco funcionarios de ms alto grado en el servicio, los que deben elaborar una terna, que debe ser presentada al Defensor Nacional como director del servicio para su eleccin 109.

Lo ms significativo desde el punto de vista de su estatuto jurdico, es que los defensores locales son siempre funcionarios pblicos a contrata (art. 31 inc. 1 LDPP). Es decir, no son de planta, sino que su contrato debe ser renovado en diciembre de cada ao.

Esto quiere decir que a los defensores locales se les otorg una estabilidad muy relativa en el cargo, ya que su contrato puede dejar de ser renovado sin expresin de causa y a pesar de que cualquier reemplazante tambin debe ser designado por concurso pblico. Evidentemente, podra considerarse que esta falta de estabilidad puede ser muy peligrosa para el desempeo de sus labores.

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Sin embargo, la razn por la que se estableci, debilitando la estabilidad en sus cargos, es porque se quiere evitar que los defensores locales se transformen en meros abogados burcratas, que se conformen con realizar ciertos trmites formales pero a los que en definitiva les d lo mismo los resultados de la defensa de cada imputado que deban atender. La experiencia comparada, especialmente de pases latinoamericanos, nos demuestra que resulta muy fcil que se difunda entre los defensores una actitud de este tipo, con muy malos resultados para el funcionamiento del sistema de defensa penal pblica y del sistema de justicia penal en general.

Eso es lo que se quiere evitar permitiendo que el Defensor Nacional pueda relevar rpidamente del cargo a aquellos defensores que no se comprometan efectivamente con la defensa a fondo de los imputados. Por supuesto, que habr que examinar ms adelante si efectivamente este resultado se ha conseguido o si, por el contrario, se requiere afianzar la estabilidad de los letrados de la institucin.

Los defensores locales sern 145 en todo el pas (art. 31 inc. 3 LDPP). Sin embargo, sern incorporados gradualmente, de acuerdo a un programa de contratacin por regiones segn el avance en la implementacin de la Reforma Procesal Penal (art. 3 Transitorio).

7.2. Las tareas de defensa que debern asumir los defensores locales

La funcin del defensor local es la de asumir la defensa de los imputados que le sean asignados.

En uso de esta facultad deber realizar todas las actuaciones y diligencias que sean necesarias para hacer valer los derechos del imputado, tales como asistir a todas las audiencias, presentar todos los recursos, controvertir las presentaciones del fiscal o querellantes, etc. En realidad, la evaluacin de su labor depender del cumplimiento de los estndares procesales mnimos, que debern satisfacer todos los defensores penales pblicos, a los que nos referiremos ms adelante.

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Para este efecto, dispondr de patrocinio y poder suficiente desde el principio, ya que dejando de lado el formalismo que caracterizaba este trmite en el anterior procedimiento penal lo que en la prctica de acuerdo a nuestras informaciones a veces slo se est logrando parcialmente, se establece expresamente que el abogado designado se entiende dotado por el solo ministerio de la ley, de patrocinio y poder simple para actuar por el imputado (art. 54 LDPP).

Ms importante y uno de los temas ms complejos de resolver a lo largo de la tramitacin de la LDPP, fue el de decidir cmo se debera dividir el trabajo entre los defensores locales y los defensores pertenecientes a los prestadores externos contratados mediante licitacin o convenios directos. En el fondo se trataba de resolver si el trabajo de los defensores locales, pertenecientes al subsistema pblico de defensa penal y los del subsistema privado, deba ser el mismo o, por el contrario, deba ser diferente, con la finalidad ltima de decidir cmo se iba a compatibilizar uno y otro subsistema de prestacin de la defensa penal pblica.

Varias fueron las ideas que se trabajaron en los diferentes proyectos hasta arribar finalmente a la solucin establecida en la LDPP que, sin embargo, dista de ser clara.

En el proyecto original contenido en el Mensaje del Ejecutivo, despus de muchas discusiones en la fase prelegislativa al interior del Ministerio de Justicia, se propuso que los defensores locales se hicieran cargo de manera exclusiva de la defensa en la declaracin ante la fiscala y/o en la primera audiencia judicial 110. Se trataba de entregar la responsabilidad a estos defensores de actuar conforme a lo que se compar con una "posta de urgencia" 111, pensando que un gran nmero de casos iba a quedar solucionado en esa primera audiencia o antes de ella. Slo en el evento que el proceso continuara adelante, despus de esa primera audiencia, proceda la designacin de un defensor penal proveniente de los prestadores externos, elegido por el mismo imputado 112. Lo importante es que los defensores locales nunca podan atender al imputado despus de esa primera audiencia, ni los defensores externos podan intervenir en las primeras diligencias ni en la primera audiencia, salvo que la licitacin fuera declarada desierta o el nmero de postulantes aceptados fuera insuficiente para cubrir el total de causas licitadas 113.

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Luego, en el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados se elimin esta drstica diferencia y se omitieron normas especficas al respecto, lo que supona que los abogados provenientes de los prestadores externos iban a cubrir el porcentaje de atencin contratado, mientras que los defensores locales iban a tener que ocuparse del resto, pero ambos tipos de abogados con la obligacin de hacerse cargo de la defensa de los imputados desde el momento en que fueran designados, antes o despus de la primera audiencia judicial 114.

Finalmente, en el Senado se establecieron las reglas definitivas que contiene la LDPP, disponiendo que los defensores locales deben asumir "la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado" (art. 25 inc. 2 LDPP). Es decir, se produce una especie de retorno al Proyecto original, en el sentido que los defensores locales deben actuar en las primeras diligencias de la investigacin hasta la primera audiencia judicial. Luego, la defensa debe ser asumida por un defensor externo, para lo cual "La Defensora Regional elaborar una nmina de los abogados que, en virtud de los procesos de licitacin, debern asumir la defensa penal pblica de los imputados o acusados en la regin respectiva (...)" (art. 51 inc. 1 LDPP), nmina de la cual "el imputado o acusado elegir (...) al abogado que, estando disponible, asumir su defensa" (art. 52 inc. 1 LDPP). Esto significa que despus de la primera audiencia, siempre el beneficiario de la defensa penal pblica debera seguir siendo atendido por un defensor externo y nunca por un defensor local.

Sin embargo, la LDPP le agrega cierta flexibilidad, que hace posible que un defensor local pueda continuar prestando la defensa despus de esa etapa, puesto que aade que los defensores locales debern asumir la defensa "siempre que de acuerdo al Cdigo Procesal Penal, falte abogado defensor, por cualquier causa, en cualquier etapa del procedimiento" (art. 25 inc. 3 LDPP), norma que debemos entender aplicable en el evento que falten abogados externos para hacerse cargo de la defensa despus de la primera audiencia judicial. No obsta a esta interpretacin, que se aada en el mismo precepto que estos defensores locales mantendrn la defensa hasta que la asuma el defensor designado por el imputado, que puede ser de confianza o externo, ya que esa constituye siempre la regla general, y en el caso que damos cuenta precisamente no van a existir defensores externos a quienes adjudicar la defensa.

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Lo cierto es que con la experiencia adquirida en los primeros meses de vigencia de la Reforma, esta drstica separacin entre las funciones de los defensores locales, encargados de la defensa en la primera fase del proceso, y los defensores externos, nos parece un error, que debe ser subsanado en la prctica y lo antes posible por la va legislativa. En efecto, la estrategia defensiva, contenida fundamentalmente en la formulacin de la teora del caso, se debe establecer en las primeras diligencias y entrevistas con el imputado, hacindose luego muy difcil cambiarla o corregir los errores que se pudieran haber cometido. Esa estrategia resulta muy complicada de transmitir de un abogado a otro cuando se trata de audiencias orales, de modo que lo ideal es que el defensor que asume la defensa de un imputado desde un comienzo, la mantenga hasta que termine el proceso en su contra. A veces este defensor puede cambiar, pero hemos adquirido la conviccin que no resulta conveniente transformarla en la regla general y permanente para todos los casos.

CAPTULO SPTIMO

PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

El rasgo principal del nuevo sistema de Defensa Penal Pblica, es la combinacin de prestadores entre defensores locales y abogados particulares o pertenecientes a entidades pblicas o privadas, que se adjudiquen la prestacin de la defensa pagados con fondos pblicos mediante licitaciones o, en subsidio, contratacin directa.

Se trata, por lo tanto, de un sistema complejo, en el que se presentan o puede presentarse una pluralidad de prestadores, que pueden ser tanto personas particulares como entidades de diferentes calidades y cuya relacin jurdica con la Defensora Penal Pblica tambin puede ser variada.

Toda esta organizacin compleja tiene como nica finalidad lograr que un abogado de la mejor calidad posible y con el mayor grado de compromiso profesional, se haga cargo de la defensa de los imputados que lo requieran en el nuevo sistema de justicia penal, lo que exige mecanismos de seleccin de los interesados, que bsicamente es lo que pasamos a tratar a continuacin.

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1. ANTECEDENTES SOBRE LA INCORPORACIN DE PRESTADORES EXTERNOS DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

La idea de incorporar a abogados privados pagados por el Estado a la prestacin de la defensa penal a favor de los imputados que carecieran de abogado de confianza, como ya hemos apuntado, surgi en la primera fase de discusin de las ideas que dieron origen a la Reforma Procesal Penal 115.

En concreto, a esas alturas la idea bsica era establecer un sistema de fondos concursables, que permitieran a abogados pertenecientes a estudios privados participar en el sistema de defensa penal pblica.

Recordemos que el primer estudio y preparacin de un anteproyecto de Ley de Defensa Penal Pblica en el marco de la Reforma Procesal Penal, se encomend al Instituto Libertad y Desarrollo, hacindose cargo de examinar la posibilidad de implementar un sistema mediante licitaciones en las que pudieran participar entidades que contaran con abogados en condiciones de prestar la defensa penal para los imputados que carecieran de l, en el marco de los nuevos procesos criminales.

Por eso, en esa primera consultora, se comenz analizando la experiencia existente en Chile sobre fondos estatales sometidos a concurso para financiar la prestacin de servicios asistenciales a personas de escasos recursos. Se hizo un somero estudio de los programas del Fondo de Solidaridad e Inversin Social (FOSIS), del Ministerio de Planificacin Nacional; los Proyectos de Apoyo al SENAME; y, los Fondos de Desarrollo de Ciencias y Tecnologas de la CONICYT, en cuya implementacin, en actual desarrollo, se ha ido acumulando una importante experiencia. Esta primera aproximacin permiti detectar algunas virtudes y defectos de esos procesos, dignos de considerar en una licitacin de servicios de defensa penal pblica.

La iniciativa culmin con un primer anteproyecto de Ley de Defensora Penal Pblica, que propona la creacin de un Fondo de Defensa Penal establecido por el Estado, que sera administrado por un Director Nacional, y adjudicado a las personas jurdicas que ganaran las licitaciones. No existan abogados pertenecientes al sector pblico que se desempearan directamente como defensores,

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encomendndose a la escasa institucionalidad pblica que se creaba, una funcin de control de la calidad del servicio que deban prestar los abogados externos.

Rechazado este anteproyecto, sin embargo, sirvi de base para la regulacin que se contempla en la actual LDPP, respecto a la prestacin de la defensa por parte de los prestadores externos. Se trata de abogados particulares o pertenecientes a instituciones pblicas o privadas que se adjudiquen la prestacin del servicio a travs de un proceso de licitacin, en subsidio del cual se permite la contratacin directa de abogados u otras entidades, conformando un sistema cuya estructura que hemos ido estudiando por parte, correspondindonos ahora ocuparnos de las licitaciones para elegir a los prestadores externos de la defensa penal pblica.

2.

LAS LICITACIONES DE DEFENSA PENAL PBLICA

2.1.

Antecedentes generales

La adjudicacin de la prestacin de la defensa penal pblica, mediante licitaciones a abogados, instituciones privadas e incluyendo posiblemente a las Corporaciones de Asistencia Judicial, constituye uno de los rasgos ms originales del sistema de Defensa Penal Pblica establecido en Chile, quizs difcil de comprender y de replicar en otras naciones.

En realidad, en nuestro pas, desde hace mucho tiempo, el mecanismo a travs del cual se procede a la seleccin del contratante para la adquisicin de cualquier bien, la confeccin de cualquier obra o la prestacin de cualquier servicio, que deba ser financiado por el Estado, es el de la licitacin. Por ende, al extenderla a la defensa penal pblica, lo nico que se est haciendo es aplicar el mecanismo natural de seleccin de contratantes de bienes y servicio que van a ser pagados con fondos pblicos.

Sin embargo, los procedimientos de licitacin son complejos, porque deben cautelar que la eleccin sea transparente, exenta de todo reclamo de quienes no resultan ganadores, lo que es muy difcil de conseguir. Por lo tanto, cualquier procedimiento de licitacin tiene mltiples etapas, segn la complejidad y monto de las prestaciones

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ofrecidas, las que partiendo de un marco legal y reglamentario son luego especificadas para cada llamado en particular.

Es lo que tendr que suceder en lo que respecta al procedimiento para realizar las licitaciones de la defensa penal pblica, para el cual la LDPP, slo contiene algunas definiciones generales, que son las que por ahora podremos examinar, ms lo que se contempla en el Reglamento, que no ha comprendido todos los aspectos que requeran regulacin a ese nivel segn nuestro parecer.

Finalmente, tal reglamentacin deber completarse con lo que se establezca en las Bases de cada una de los llamados a Licitaciones, las que, como hemos visto, debern proponer los respectivos Defensores Regionales (art. 20 letra k) LDPP) y ser aprobadas por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica (art. 11 letra b) LDPP).

2.2. Personas jurdicas y abogados que pueden participar en las licitaciones

La principal interrogante que planteaba la determinacin de quines podan participar en el proceso de licitacin para adjudicarse la prestacin de defensa penal pblica, era si podan hacerlo personas jurdicas y naturales, o slo las primeras.

En todo caso, tanto en el Proyecto enviado por el Ejecutivo 116 como en el aprobado por la Cmara de Diputados 117, se permita participar a personas jurdicas y personas naturales que contaran con el ttulo de abogado y cumplieran con las dems exigencias para el ejercicio de la profesin.

Finalmente, en la LDPP se estableci que en las licitaciones pueden participar personas jurdicas y naturales que tengan el ttulo de abogado (art. 44 LDPP, que repite el art. 6 Reglamento). No nos parece adecuado que se haya permitido a abogados particulares, porque provocarn indudables distorsiones al sistema, revelando una incomprensin de las exigencias de la litigacin oral, que no pueden ser bien afrontadas por un profesional actuando solitariamente.

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a)

Personas jurdicas

La LDPP admite que puedan participar en las licitaciones toda clase de "personas jurdicas, pblicas o privadas, con o sin fines de lucro, que cuenten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio de la profesin de abogado" (art. 44 inc. 1 letra b LDPP).

Como se puede apreciar, la intencin es que puedan intervenir personas privadas, sean con o sin fines de lucro. Las primeras son las sociedades, de cualquier tipo, de personas o de capital, o de responsabilidad limitada. Por cierto que debe tratarse de sociedades vigentes, lo cual tendr que acreditarse con certificado de inscripcin vigente en el respectivo Registro de Comercio.

En cuanto a las personas jurdicas privadas sin fines de lucro, se incluyen las fundaciones y corporaciones, las que debern acreditar su vigencia mediante un certificado del Ministerio de Justicia.

Ms compleja se presenta la situacin respecto a las personas pblicas, es decir, las que formen parte de la estructura del Estado. Primero, porque debera tratarse de organismos pblicos que conforme al principio de legalidad que los rige a todos ellos por mandato constitucional (arts. 6 y 7 Constitucin), estn expresamente autorizados por la ley para desarrollar actividades de prestacin de defensa de imputados en el proceso penal. Luego, porque se presenta el problema que aun en ese supuesto, el desarrollo de esa actividad se hara compitiendo con personas privadas, que si bien es lo que precisamente quiere la LDPP, podra considerarse contrario al art. 19 N 21 inc. 2 de la Constitucin, que exige que para que un organismo del Estado desarrolle actividades empresariales cuente con la autorizacin de una ley de qurum calificado. Esta ltima cuestin se plante en el Tribunal Constitucional a propsito de la intervencin en las licitaciones de las Corporaciones de Asistencia Judicial, aunque no qued zanjado, segn analizaremos a continuacin.

Estas entidades debern participar en las licitaciones acreditando que cuentan con abogados, cuyos ttulos profesionales debern acompaar, y que cumplan con los dems requisitos para el ejercicio

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profesional, es decir, que se encuentren con su patente profesional al da, la que tambin debern agregar en sus postulaciones.

La exigencia de que estas personas jurdicas deben "contar" con abogados quiere decir que se debe tratar de profesionales unidos por algn tipo de relacin contractual con la entidad, que los obligue a desempearse como defensores penales pblicos en caso que la persona jurdica se adjudique la prestacin del servicio. Por ningn motivo se podr permitir que se postule indicando que se contar con determinados profesionales que en definitiva no van a hacerlo, para lo cual se debern tomar los resguardos que iremos sealando.

Son tan importantes los abogados que actuarn como defensores penales pblicos, que a pesar de que la prestacin se la adjudique una persona jurdica, en la lista de aquellos que estn disponibles, que deber mantener actualizada la Defensora Regional para que los imputados puedan seleccionar a su defensor, stos debern figurar con su propio nombre y apellidos, sin perjuicio de sealarse que pertenecen a una persona jurdica licitada (art. 51 inc. 1 LDPP).

b)

Personas naturales

De acuerdo a la LDPP pueden participar en el procedimiento de licitacin, personas naturales que cuenten con el ttulo de abogado y cumplan las dems exigencias para el ejercicio profesional (art. 44 letra a) LDPP).

A pesar que de este precepto legal pudiera concluirse que podr participar en las licitaciones un solo abogado a ttulo individual, lo cierto es que las propias exigencias de la litigacin en el nuevo proceso penal, lo hacen prcticamente imposible. Por lo tanto, sin que estrictamente se prohba que alguien pueda presentar una postulacin individual, las exigencias naturales del concurso no podrn ser satisfechas por un solo profesional.

En consecuencia, esta autorizacin para que puedan participar personas naturales, se deber considerar viable cuando varios abogados, sin constituir una persona jurdica propiamente tal, sino que simplemente agrupados, presenten su postulacin y se adjudiquen la prestacin del servicio de defensa penal licitado. Slo as, nos parece,

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cmo personas naturales podran cumplir con las exigencias de cobertura, infraestructura y garantas de atencin que exigir la prestacin de la defensa penal pblica, segn se desprende por lo dems de los propios criterios que contempla la LDPP (art. 46) y que ratifica el Reglamento.

2.3. Participacin de las Corporaciones de Asistencia Judicial en las licitaciones de defensa penal pblica

Desde que se comenzaron a barajar las primeras ideas sobre el nuevo sistema de defensa penal pblica, uno de los temas ms complejos fue siempre el rol que deba conferrseles a las Corporaciones de Asistencia Judicial. Ya hemos dicho que existan partidarios de otorgarles a ellas la responsabilidad de asumir la prestacin de la defensa de todos los imputados que carecieran de abogados en el nuevo modelo judicial penal, sin crear ningn organismo nuevo, postura que no prosper.

Luego, cuando avanzando en la depuracin del modelo, pero an en los primeros anteproyectos, se propuso crear un Fondo Nacional de Defensa Penal Pblica, carente de defensores propios y slo encargado de financiar y de controlar la prestacin de la defensa, disponiendo que la licitacin de prcticamente todo el servicio, siempre se propona reservar un porcentaje de los fondos a las Corporaciones de Asistencia Judicial 118. Incluso en un artculo transitorio, se propona que durante los primeros aos, ese porcentaje de asignacin directa fuera igual al que se iba a licitar, con lo que en la prctica lo que efectivamente se propona licitar era slo la mitad de los fondos destinados a la defensa penal pblica, entregndose el 50% restante en forma automtica a estas instituciones para que organizaran por su cuenta la prestacin de la defensa penal en las regiones correspondientes 119.

En definitiva, se trataba de una medida aconsejada por la prudencia, ya que no exista ninguna experiencia previa sobre licitaciones en esta materia, ni siquiera semejante, por lo que la propuesta era que la licitacin a abogados externos se realizara de manera muy gradual. Por eso, en un primer perodo el sistema iba a descansar principalmente en las Corporaciones de Asistencia Judicial, con el aadido que si ellas lo hacan bien, iba a ser muy difcil restarles participacin con posterioridad.

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Aunque parezca paradjico, no a todos sus directivos esta frmula les pareci adecuada, en cuanto significaba un tratamiento especial para tales Corporaciones, sealando que preferan competir en igualdad de condiciones con el resto de los interesados 120. De modo que cuando este anteproyecto de la Ley de Defensa Penal Pblica fue cuestionado y finalmente reparado por los parlamentarios vinculados al Ministerio de Justicia a quienes se les dio a conocer para lograr su apoyo poltico, el rol de las Corporaciones sigui siendo discutido. Al elaborarse el modelo mixto, para superar el impasse producido, que busca satisfacer todos los puntos de vista, que se contena en el proyecto presentado al Congreso y que finalmente se tradujo con leves modificaciones en la actual LDPP, no se haca ninguna mencin especial a la posible participacin en las licitaciones de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Lo mismo sucede actualmente en la LDPP, en la que no se seala si pueden o no participar en las licitaciones para la prestacin de la defensa penal pblica. Sin embargo, es ms o menos evidente que la intencin del legislador fue la de permitirles intervenir en estos concursos, segn se comprueba al excluir de entre los miembros de los Comits de Adjudicacin Regional, que deciden las licitaciones, a los Secretarios Regionales Ministeriales de Justicia, que seran los naturalmente llamados a hacerlo en representacin del Ministerio de Justicia, porque integran y presiden los Consejos que dirigen a las Corporaciones de Asistencia Judicial, por lo que si stas deciden participar en las licitaciones, aqullos no podran participar en la decisin final del Comit porque habran estado implicados.

Asimismo, en el Informe de la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, se dej expresamente establecido que las Corporaciones de Asistencia Judicial podan participar en las licitaciones, en forma voluntaria, sin perjuicio de reconocerse que en el sistema procesal chileno tienen un rol mucho ms amplio que la prestacin de defensa a los imputados, ya que son el nico rgano pblico capaz de otorgar atencin judicial y extrajudicial en toda clase de materias 121. Ms an, siempre les podr ser requerida su intervencin en los nuevos procesos penales como querellantes en representacin de las vctimas de los delitos que carezcan de abogado propio, no existiendo ningn otro organismo pblico que pueda asumir esa tarea.

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Lamentablemente, la factibilidad de que las Corporaciones puedan intervenir en las licitaciones para la prestacin del servicio de defensa penal pblica, se ha complicado porque cuando el Tribunal Constitucional examin y aprob sin mayores observaciones la constitucionalidad del proyecto de ley de Defensora Penal Pblica aprobado por el Congreso 122, hubo un voto de minora que consider que la intervencin de organismos pblicos, como son las Corporaciones, en las licitaciones de defensa penal, equivala al desarrollo de una actividad empresarial, por lo que de acuerdo al art. 19 N 21, inc. 2 Constitucin, deban ser autorizadas por una ley de qurum calificado.

A pesar de este pronunciamiento, la cuestin no fue zanjada en trminos definitivos como poda esperarse de estas consideraciones en el fallo del Tribunal Constitucional, ya que el voto de mayora sencillamente no se refiri a este tema, ni mucho menos se contiene una decisin en su parte resolutiva, por lo que persiste la duda sobre si el resto de los magistrados rechazaron esa argumentacin o la dejaron pendiente para una decisin posterior en sede jurisdiccional ordinaria.

En definitiva, lo que se requiere es que se emita un pronunciamiento jurisdiccional definitivo, que seguramente slo se va a producir cuando en los primeros llamados a licitacin en que participen o intenten participar las Corporaciones de Asistencia Judicial, alguno de los dems interesados interponga alguna accin judicial, que quizs podra ser un recurso de proteccin o uno de amparo econmico, para impedir esa intervencin. Estas acciones constitucionales, de conocimiento en primera instancia de la Corte de Apelaciones y en segunda de la Corte Suprema, permitir seguramente al mximo tribunal, despejar definitivamente el punto.

3. EXTENSIN TERRITORIAL DE LOS SERVICIOS DE DEFENSA PENAL PBLICA QUE PODRN LICITARSE

Lo que se licita es la prestacin de la defensa penal pblica, definida por la propia LDPP como la defensa penal de los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta de competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezca de abogado (art. 2 LDPP).

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En cuanto a la extensin de las licitaciones, se discuti bastante durante la tramitacin de la LDPP, por la duda de si convena hacer licitaciones por Regin, por varias Regiones o por una extensin menor dentro de las Regiones, como podran ser las comunas o agrupaciones de comunas.

Lo que finalmente seala la LDPP es que la seleccin de los prestadores externos de defensa penal pblica, "se har mediante licitaciones a las que convocar en cada Regin, segn las bases y condiciones que fije el Consejo" (art. 42 inc. 1 LDPP).

En consecuencia, el criterio que finalmente se impuso fue el de que la licitacin se puede convocar para cubrir la prestacin de la defensa en una Regin completa o bien, en una parte de ella, dividindola en comunas o agrupaciones de comunas. Evidentemente, esta decisin deber ser tomada en cada llamado por el Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica y, segn se indica en la misma ley, en las bases que proponga el respectivo Defensor Regional.

Este criterio ha sido ratificado por el Reglamento, que indica que "Las licitaciones podrn abarcar la regin en su totalidad o una o ms localidades dentro de la misma, de acuerdo a las necesidades y recursos que se determinen en cada caso" (art. 5 inc. 2 Reglamento).

Ser, en consecuencia, en las bases de cada licitacin en las que se deber establecer si se licita la prestacin de toda la defensa o un porcentaje de ella en alguna comuna o agrupacin de comunas porque "localidades" nos parece que carece de definicin legal, en una provincia o bien en toda la Regin.

Ciertamente, la defensa penal pblica en el porcentaje no licitado se seguir prestando por los defensores locales.

4.

REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIN

216

El procedimiento de licitacin estar compuesto por una serie de trmites, a travs de los cuales tendr que irse tomando las decisiones bsicas, tales como la de llamar a licitacin, los servicios a ser licitados, la fecha en que se realizar el llamado y aqulla en la que deber decidirse la licitacin.

Evidentemente, todas esas decisiones debern constituir los insumos bsicos para la elaboracin de las bases de la licitacin, sobre cuyo contenido nos referiremos enseguida.

Lo que la LDPP establece, fundamentalmente en su Ttulo V, Prrafo 3 (arts. 42 a 50 DLPP), son ciertas regulaciones mnimas, que necesariamente debern respetarse en todos los procesos de licitacin.

Esta regulacin, muy escueta para la complejidad y cantidad de temas que tendrn que ser abordados en cualquier proceso de licitacin, siempre se pens que tendra que ser complementada con el Reglamento de la LDPP, existiendo ciertos preceptos legales que inciden directamente en esta materia (v. gr., arts. 45 inc. 2, 50 inc. 2 LDPP) que expresamente se remiten a dicho Reglamento, lo que revela que jurdicamente no habra sido posible llevar adelante alguna licitacin sin que se hubiere dictado previamente.

4.1.

Contenido mnimo de las bases de las licitaciones

El legislador ha establecido un contenido mnimo que segn la ley deben contener las bases de cualquier licitacin: a) el porcentaje de casos que se licita; b) si se concede la posibilidad de efectuar ofertas parciales; c) el perodo por el cual se contratarn los servicios que se licitan, que no podr ser prorrogado; d) las condiciones en que deber desarrollarse la prestacin de la defensa por los adjudicatarios; e) Excepcionalmente, la posibilidad de que la prestacin de la defensa se extienda desde la primera audiencia judicial (art. 42 inc. 2 LDPP).

A estos requisitos, se les deben agregar los sealados en el Reglamento, que contiene una enumeracin bastante mayor (art. 9 Reglamento). Adems, existen otros aspectos que aunque la ley ni el Reglamento los indican, por lgica debern ser contemplados en ellas.

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De cualquier manera, no resulta fcil establecer a estas alturas el contenido de dichas bases, sobre todo teniendo en cuenta que no existe ninguna experiencia previa de licitacin de servicios jurdicos de esta envergadura y naturaleza, por lo que cabe esperar que a medida que se vayan sucediendo los procesos y se vaya ganando experiencia, se podr ir precisando todo lo que debern exigir estas bases.

De momento, me parece que al menos los siguientes aspectos no podran ser omitidos:

a)

Los servicios a ser prestados

En las bases deber especificarse en detalle cules son los servicios de defensa penal que se licitan, lo que puede, segn el Reglamento, consistir en el sealamiento de un porcentaje de casos previstos y la determinacin del nmero de causas previstas sobre las cuales se calcula ese porcentaje. Adems, deber sealar si se va a permitir presentar ofertas parciales (art. 9, letra a) Reglamento).

Se debera agregar si se extiende a toda la Regin o a una parte de ella y, en este ltimo caso, cules son los tribunales, tanto de garantas como de juicio oral en lo penal, que debern atender los licitantes.

Tambin debera sealarse desde qu momento debern hacerse cargo de la defensa los licitantes, y la forma en que debern comenzar a actuar en los distintos casos.

En particular, debera indicarse si la cobertura de defensa penal deber extenderse desde el inicio de la causa, es decir, desde que se requiera de un defensor, antes o durante la primera audiencia judicial (art. 42 inc. 2 CPP), o si ser suficiente con que se haga cargo de la asistencia despus de esa primera audiencia judicial.

b)

El tiempo de duracin del contrato

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A pesar de que durante la discusin del proyecto de ley, se discurri sobre la base de que los contratos deberan durar tres aos, al cabo de los cuales iba a tener que llamarse nuevamente a licitacin, finalmente no se dej establecido en la LDPP. En consecuencia, la duracin de cada contrato deber fijarse en las bases de cada licitacin, aunque no podr ser por un perodo tan corto que haga poco conveniente embarcarse en l, ni tan largo para el caso que no resulte satisfactorio para alguna de las partes. Por eso, es que lo ms recomendable ser mantener el plazo de tres aos.

Deber sealarse tambin que ese perodo no podr ser prorrogado (art. 9 letra b) Reglamento).

c) Los requisitos que debern cumplir las personas jurdicas que deseen postular

Las personas jurdicas que deseen postular debern cumplir con ciertas exigencias mnimas, que dependern de su naturaleza jurdica, recordando que puede ser cualquiera: sociedades de capitales, de personas, fundaciones y corporaciones. Por lo tanto, podrn establecerse exigencias para cada uno de tales tipos de entidades.

As, por ejemplo, si se trata de una sociedad, podr exigirse un capital mnimo pagado, un giro social relacionado con la prestacin de defensa jurdica en materia penal, un historial econmico, un plazo de vigencia, antecedentes de los socios, etc. Si se trata de una persona jurdica sin fines de lucro, igualmente podr requerirse plazo de vigencia, antecedentes de sus directores, relacin con la prestacin de la defensa penal, etc.

Asimismo, deber exigirse en todos los casos que los representantes legales de las entidades que participen acrediten sus calidades (art. 9 letra g) Reglamento), con la obligacin de hacerse responsables de la postulacin, de recibir las comunicaciones durante el proceso y, finalmente, de la suscripcin del contrato.

d)

Las exigencias para los abogados que decidan postular

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Habindose permitido que postularan personas naturales que tengan ttulo de abogado, igualmente podrn establecerse exigencias razonables, tales como aos de experiencia, especialidad en materias penales, residencia y ejercicio en la Regin (estos dos ltimos criterios establecidos en la propia ley (art. 46 letra d) LDPP), etc.

e)

Las garantas que debern otorgar los postulantes

El pago con dineros pblicos de los servicios licitados, supone el otorgamiento de garantas de su adecuada utilizacin.

Evidentemente, la naturaleza de estas garantas, su monto, el momento en que debern ser constituidas, su duracin, el momento en que sern devueltas una vez terminado el contrato, etc., debern ser especificadas en cada una de las bases de licitacin (art. 9 letra d) Reglamento).

f) Las indicaciones necesarias para elaborar un plan de trabajo detallado, a ser presentado por cada postulante

La complejidad de las tareas que debern asumir los prestadores de la defensa penal pblica, que debern preocuparse no slo de asumir la defensa de los imputados que corresponda, sino que tambin de la administracin de los recursos que reciban de la Defensora Penal Pblica, van a exigir naturalmente que las presentaciones de las ofertas no puedan consistir en el mero sealamiento de un precio.

Una de las exigencias deber ser la de presentar un verdadero plan de trabajo, en el que se especifique cul es la propuesta del oferente para asumir la defensa de todas las causas que le corresponda, su manejo durante la vigencia de su contrato y la forma en que har entrega de ellas una vez que ste termine, por lo que en las bases debern contenerse las indicaciones mnimas para su elaboracin (art. 9 letra e) Reglamento).

f)

La forma y lugar de presentacin de las postulaciones:

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Con el fin de presentar adecuadamente sus postulaciones, en las bases debern contenerse tambin las exigencia mnimas de carcter formal que debern cumplir, para que todas ellas sean homogneas y sea posible su anlisis comparativo.

Seguramente esto har conveniente acompaar en las bases algunos formularios con la informacin que la Defensora exige a los postulantes, adems de la obligacin de presentar los antecedentes que la respalden.

Asimismo, debera indicarse fecha y horas, lugares y formalidades para la presentacin de las postulaciones, siempre con las mximas facilidades para los interesados, pero al mismo tiempo asegurando la correccin del proceso de licitacin (art. 9 letras c) y f) Reglamento).

Concretamente, en cuanto al lugar de presentacin de las postulaciones, la LDPP seala expresamente que ser responsabilidad del Defensor Regional recepcionarlas (art. 29 letra i) LDPP), aadiendo que las deber hacer llegar al Consejo de Licitaciones. La verdad es que esto ltimo no tiene sentido, pues quien resuelve los concursos es el Comit de Adjudicacin Regional, a quien deben hacrsele llegar los antecedentes, a travs del Defensor Regional, sobre quien consideramos que debe hacerse recaer la responsabilidad de convocar a dicho Comit.

g) Detalles del procedimiento y ponderacin de los criterios a travs de los cuales se decidir el concurso

Siempre con la finalidad de transparentar el proceso de seleccin, en las bases deber informarse de manera ms o menos detallada, el procedimiento a travs del cual se decidir el concurso. Entre otros extremos, debera darse a conocer:

i)

La integracin del Comit de Adjudicacin Regional;

ii) La forma en que se evaluarn las propuestas, incluyendo las ponderaciones de los diferentes factores de las presentaciones (mayor desarrollo en art. 11 del Reglamento);

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iii)

Cmo se les darn a conocer los resultados;

iv)

Supuestos en los que el concurso puede ser declarado desierto;

v) Posibilidades, plazo y formalidades de que dispondrn para reclamar contra la decisin, etc.

El Reglamento agrega que en las bases puede contenerse la atribucin para ajustar los porcentajes, previo a la adjudicacin, conforme a las ofertas presentadas (art. 9 letra j) Reglamento).

h) Las formalidades en relacin a la firma de los contratos y su contenido mnimo

Los adjudicatarios de las licitaciones debern suscribir el contrato respectivo con la Defensora Penal Pblica, representada por el Defensor Nacional (art. 50 inc. 1 LDPP), para la prestacin de la defensa penal en las condiciones establecidas en las bases y por el porcentaje decidido por el Comit de Adjudicacin Regional.

Estos contratos debern ser redactados por la Defensora Nacional, incluyendo todas las clusulas establecidas en las bases del concurso y suscritos en la forma que deber sealarse, por los representantes legales de las instituciones licitantes.

Asimismo, el Reglamento pone el acento en el establecimiento de los derechos y obligaciones que debern contemplarse, su rgimen de cumplimiento, las sanciones y regulacin de los conflictos de inters que pudieran presentarse en el desarrollo de la prestacin de la defensa (art. 9 letra i) Reglamento)

i) La forma en que se proceder a efectuar el pago de los servicios prestados

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La Defensora Penal Pblica es la que deber efectuar el pago de los servicios prestados, lo que con seguridad deber hacerse por estados de pago mensuales, o con la periodicidad que se establezca en el contrato en conformidad al Reglamento de la LDPP, que deja reservada expresamente esta materia a la potestad reglamentaria (art. 50 inc. 2 LDPP).

De acuerdo a la LDPP, en cada una de las bases de la licitaciones deber disponerse que un porcentaje de tales pagos sea retenido (art. 50 inc. 3 LDPP), a objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los contratantes.

j) Las garantas que deber constituir el adjudicatario de las licitaciones

El legislador, siempre con el nimo de asegurar el debido cumplimiento del contrato de prestacin de la defensa penal pblica, dispone que el Consejo, debiendo entenderse que lo ha de hacer a travs de las bases de las licitaciones, deber exigir al adjudicatario de las licitaciones, una boleta bancaria de garanta o cualquier otra caucin (art. 50 inc. 4 LDPP).

Estas cauciones debern estar constituidas al momento en que se firme el contrato de prestacin del servicio por parte del Defensor Nacional (art. 14 Reglamento)

k) Los mecanismos de evaluacin y control a los que estarn sujetos durante la vigencia del contrato

El sistema de defensa penal pblica que se establece en Chile, tiene una de sus principales caractersticas en la sujecin de todos los abogados que presten defensa penal con cargo de fondos estatales, a un riguroso sistema de control que establece la misma ley.

Pues bien, los licitadores debern respetar tales controles, en la forma y sujetos a las condiciones que se sealen en las bases de la licitacin (art. 9 letra d) Reglamento).

223

4.2.

La convocatoria

Una de las exigencias bsicas del proceso de licitacin es el de su transparencia, necesaria para asegurar la seleccin de los mejores postulantes, aquellos que sean capaces de ofrecer el mejor servicio posible al menor costo.

Esto supone una adecuada publicidad del llamado de licitacin y de los antecedentes bsicos para que los interesados puedan presentar sus postulaciones, razn por lo que el legislador se ha preocupado de ambas cosas.

Por eso es que la LDPP, establece que el aviso de la apertura de un proceso de licitacin deber publicarse un mnimo de veces. En primer lugar, se ordena que se hagan tres publicaciones en el Diario Oficial y al menos una publicacin en un diario de circulacin nacional (art. 43 LDPP).

En el Reglamento, se ha definido a la convocatoria, como el acto por el cual el Consejo de Licitaciones invita pblicamente a los interesados para que, sujetndose a las bases del llamado, presenten sus ofertas (art. 12 inc. 1 Reglamento).

En cuanto al contenido de dicho aviso, con la brevedad propia de esta clase de noticias, segn el legislador (art. 43 LDPP) debe contener por lo menos la indicacin de:

a)

el objeto de la licitacin

Se refiere al volumen, expresado en porcentaje, de la defensa penal que se licita en la correspondiente Regin, comuna o agrupacin de comunas. Evidentemente, esta noticia es absolutamente necesaria para poder despertar el inters de aquellos que se encuentran a la expectativa de adjudicarse esta prestacin.

b)

el plazo para retirar las bases

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Este plazo debe ser suficiente para que todos los eventuales interesados puedan retirar las bases, por las que puede o no cobrarse y lo usual es que se deje registro de todos aquellos que las han solicitado. En cuanto a las razones para la exigencia de incluir este dato en los avisos, se debe a que se considera absolutamente imprescindible para que puedan programar la preparacin de su postulacin.

c)

el lugar donde estarn disponibles las bases

Debe tratarse en lo posible de ms de un lugar, tales como la Defensora Nacional y las Defensoras Regionales y quizs las defensoras locales situadas en las comunas en que se licita la defensa penal. Seguramente, ser necesario agregar otras oficinas, tales como las Secretaras Regionales Ministeriales de Justicia.

d)

la fecha, el lugar y la hora de entrega de las ofertas

El plazo para la entrega de las ofertas, es el que define cul ser el lapso de que dispondrn los interesados para prepararlas. Por lo tanto, esta indicacin precisa es sumamente importante para saber si las partes cuentan con un plazo razonable y suficiente para confeccionar adecuadamente sus postulaciones, que van a exigir un trabajo previo de recopilacin de antecedentes.

e) la fecha, el lugar exacto y la hora del acto solemne en el que se proceder a la apertura de las propuestas (art. 43 LDPP)

La ltima exigencia de la ley sobre las menciones que debe contener el aviso de la llamada a una licitacin se refiere a los datos precisos del momento y lugar en que se efectuar la apertura de las propuestas, para que a continuacin puedan ser evaluadas y resuelto el concurso por el respectivo Comit de Adjudicaciones de la Defensa Penal Pblica.

Otras menciones que son habituales en esta clase de avisos tambin debern contenerse, tales como el precio de las bases, en el caso que se decida cobrar por ellas; el lugar en que podrn pedirse aclaraciones, etc.

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4.3.

La postulacin

Las entidades o personas interesadas debern presentar sus postulaciones, en el plazo que se seale en las bases, que lgicamente debera computarse desde la ltima publicacin del aviso. Este plazo deber ser suficiente para preparar las postulaciones, para decidir el concurso, incluyendo las apelaciones, y para preparar y suscribir el respectivo contrato, habiendo sido fijado 60 das (art. 9 letra c) Reglamento).

Las presentaciones de los interesados en adjudicarse la prestacin de la defensa debern cumplir, desde luego, con las exigencias que se establezcan en las propias bases de la correspondiente licitacin.

En consecuencia, seguramente se les exigir un gran nmero de datos, antecedentes y referencias sobre su postulacin, sobre sus propias calidades y caractersticas que los habilitan para participar en el concurso, sobre la forma en que afrontarn la defensa penal que se adjudiquen, incluyendo un plan de trabajo, precio por la prestacin del servicio, solvencia financiera, nmero y dedicacin de abogados de que dispondrn, experiencia o calificacin de stos, soporte administrativo del postulante o de la institucin y cualquier otro antecedente til para la decisin del concurso, segn tendr que establecerse en las bases de cada llamado a licitacin, de acuerdo a las prescripciones del Reglamento de la LDPP, el que seala que debern entregarse cumpliendo todos los requisitos, formalidades y antecedentes que se establezcan en las bases (art. 13 Reglamento).

No obstante, la LDPP contempla algunas menciones especficas que no podrn omitirse, que implcitamente constituyen caractersticas importantes de los propios procesos de licitaciones, ya que son aspectos de las postulaciones que no podrn dejar de ser considerados por el Consejo de Licitaciones y los Defensores Regionales al elaborar las bases. Nos referimos a los siguientes aspectos, que necesariamente debern ir incluidos en las propuestas de postulacin:

a) El porcentaje del total de casos a que postulen (art. 44 inc. 2 LDPP)

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Se refiere a la indicacin de la parte, expresada en porcentaje, del total de la prestacin que se licita, que aspira a adjudicarse el oferente, con lo que implcitamente el legislador parte de la base que se podr postular slo a un porcentaje del total de casos que corresponder atender a la defensa penal en la Regin o parte de la Regin respectiva por la que se llama a concurso (art. 9 letra a) Reglamento).

En todo caso, no vemos inconveniente para que en las bases de cada licitacin, se establezca un porcentaje mnimo por cada oferente, para evitar una excesiva dispersin de los prestadores y, de paso, las dificultades que podra tener para los Comits de Adjudicacin Regionales, tener que discernir ellos mismos sin ninguna referencia previa, los porcentajes en que adjudicarn las prestaciones. Los porcentajes que finalmente se adjudiquen podrn o no cubrir el 100% de las prestaciones licitadas, puesto que la propia LDPP se pone en el caso de que no se pueda completar ese total y dispone lo que debe hacerse en ese evento.

b)

El precio de sus servicios (art. 44 inc. 2 LDPP)

Los postulantes no podrn dejar de sealar, con el respaldo tcnico correspondiente, el precio que cobrarn por hacerse cargo del porcentaje de causas al que postulan. Evidentemente, en las mismas bases, especialmente en las primeras que se realizarn sin ninguna experiencia previa, podrn contenerse algunos criterios que sirvan de orientacin a los interesados, para efectuar ese clculo.

El precio, deber ser expresado en la unidad monetaria nacional vigente, seguramente con criterios de reajustabilidad, tales como la variacin del IPC.

Tratndose de una licitacin, el precio constituye uno de los criterios ms importantes para decidir el concurso (art. 46 letra a LDPP), segn veremos en seguida, criterios que al ser incluidos por el legislador implcitamente se transforman en exigencias para que la propuesta acerca de cmo sern abordadas por el respectivo postulante, tambin sean incluidas en las respectivas postulaciones.

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Por su parte, el Reglamento, seala que las ofertas debern contemplar separadamente los aspectos tcnicos de los econmicos (art. 13 inc. 1 Reglamento).

c)

Garanta de seriedad de la propuesta

El Reglamento aade expresamente que siempre se deber exigir una "boleta de garanta bancaria u otra caucin para garantizar la seriedad de la oferta" (art. 14 Reglamento).

5.

EL COMIT DE ADJUDICACIN REGIONAL

Con el fin de hacer lo ms transparente posible la decisin de las licitaciones, se ha previsto que corresponda a un Comit de Adjudicacin de nivel regional. Es decir, no sern resueltas slo por uno o ms funcionarios de la Defensora Penal Pblica, sino que un organismo colegiado integrado por cinco personas de distinta proveniencia, que mayoritariamente conozcan la realidad de la respectiva Regin.

Desde que se comenz a elaborar el proyecto de ley, se tuvo la idea de constituir este organismo externo, de carcter tcnico, para resolver los concursos. Lo nico que fue cambiando levemente aparte de su denominacin 123 en los diferentes proyectos fueron sus integrantes y la forma de designacin. As, en un principio, se haba propuesto que estuviera integrado por dos magistrados un Ministro de Corte de Apelaciones y un juez con competencia penal 124, pero en la Cmara de Diputados, frente al informe de la Corte Suprema que, acertadamente, peda que se excluyera a sus miembros de esta clase de organismos administrativos que los distraen de sus funciones jurisdiccionales, se elimin al Ministro de Corte 125 y en su lugar se incluy al Defensor Regional, a pesar de estar conscientes que debe estar a cargo de la prestacin de la defensa por los defensores locales 126, lo que se mantuvo en el Senado. En la misma Cmara, se agregaron dos acadmicos, uno del rea jurdico penal y otro econmica 127, el que finalmente en la ley aprobada por el Senado se redujo a uno.

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La idea central es que este Comit estuviere compuesto por profesionales o funcionarios que no se vieran sorprendidas por postulaciones que quizs tericamente aparecan muy bien presentadas, pero que estaban muy lejos de la realidad regional, o bien, que aparecan respaldadas por profesionales de poco prestigio o seriedad, lo que slo poda ser conocido por quienes estuvieren al tanto de la situacin local.

Respecto a su constitucin y designacin para cada uno de los concursos, el Reglamento hace caer la responsabilidad en el Defensor Nacional, quien con la debida antelacin deber solicitar a los organismos y servicios correspondientes que nominen a su respectivo representante (art. 18 inc. 1 Reglamento).

En resumen, a nivel Regional cada uno de los Comits de Adjudicacin estar compuesto por:

a) Un representante del Ministerio de Justicia, que no podr ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia (art. 45 letra a) LDPP)

La intervencin del Ministerio de Justicia se debe, evidentemente, a que la Defensora Penal Pblica es un organismo pblico relacionado con sus funciones, cuyo presupuesto tanto para su propio financiamiento como para el de toda la defensa penal pblica, incluyendo el que se destinar a licitaciones, se obtiene a travs de este Ministerio.

En cuanto a la exclusin del Secretario Regional Ministerial de Justicia, se debe, como hemos sealado, a que si participan en las licitaciones las Corporaciones de Asistencia Judicial, quedaran implicados como jueces y partes, ya que ellos presiden los Consejos que las dirigen.

b) El Defensor Nacional u otro profesional de la Defensora Nacional designado por ste, que no puede ser uno de los que desempean labores de fiscalizacin (art. 45 letra b) LDPP).

La integracin del Defensor Nacional en los Comits de Adjudicacin Regional, es la nica participacin directa que le va a

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corresponder en el proceso de licitacin. Por lo tanto, deber entregar la visin comparativa a nivel nacional de las postulaciones sobre las cuales se est resolviendo.

Evidentemente, una vez que las licitaciones se hagan rutinarias, y para evitar que las obligaciones del Defensor Nacional impidan realizar las reuniones para resolver los concursos en todo el pas, se permite que pueda designar a algn funcionario que lo reemplace.

c) El Defensor Regional u otro profesional de la Defensora Regional designado por ste, que no puede ser uno de los que desempeen labores de fiscalizacin (art. 45 letra c) LDPP)

Fue en la Cmara de Diputados donde se decidi incluir a la mxima autoridad regional de la Defensora Penal Pblica en los Comits de Adjudicacin, con la finalidad de que contribuya con su experiencia a la adecuada seleccin de los oferentes, lo que se mantuvo en el proyecto final, sin perjuicio de autorizarle para nominar a un representante, entre los profesionales de la Defensora Regional.

d) Un acadmico de la Regin, del rea de la Economa, designado por el Defensor Nacional (art. 45 letra d) LDPP)

La decisin del concurso exigir tener en cuenta de manera principal, los fundamentos econmicos de la propuesta, de modo que siempre estuvo claro que alguno de los integrantes del Comit deba ser un experto en el rea de la economa. Aunque en un principio se haba propuesto que fuere nominado por el Consejo de Licitaciones 128, finalmente se aprob que fuera designado por el Defensor Nacional.

Respecto a su seleccin, el Reglamento aade que el Defensor Nacional, deber solicitar a las instituciones universitarias con sede en la Regin "la nominacin de un acadmico del rea de la economa, para que entre todos los nombres presentados pueda realizarse la designacin por el Defensor Nacional" (art. 18 inc. 2 Reglamento), norma extraa ya que hay regiones en las que no existen entidades universitarias (Sexta Regin) o podran no disponer de acadmicos de esta rea, o bien, los que se propongan ser notoriamente ajenos al tema.

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El Reglamento seala que durar cuatro aos en su cargo, pudiendo ser designado nuevamente (art. 18 inc. 4 Reglamento).

e) Un juez con competencia penal, elegido por la mayora de los integrantes de los tribunales del juicio oral y los jueces de garanta de la Regin respectiva (art. 45 letra e) LDPP)

Aunque en lo personal compartamos plenamente la opinin de la Corte Suprema, en orden a que los jueces no deberan integrar esta clase de organismos, incluyendo el Consejo, los legisladores desecharon esa sugerencia respecto a los Comits Regionales y mantuvieron un magistrado entre sus miembros.

ste ser designado por los dems jueces de garanta y de los tribunales penales orales, de acuerdo a un procedimiento que la ley dejaba al Reglamento.

ste dispuso que es el Defensor Nacional, el que deber comunicarse con el o los Presidentes de las Cortes de Apelaciones, para que dentro del plazo de 60 das tomen las medidas para designar a este juez, tribunal superior que "bajo las normativas que las regulan, procedern a coordinar dicha eleccin y comunicarn a la Defensora al juez electo para ser integrado al Comit" (art. 18 inc. 3 Reglamento), en circunstancias que lo que se esperaba es que se dijera cmo se deba convocar a dichos magistrados y realizar la reunin destinada a concretar la designacin.

Asimismo, el Reglamento dispone que durar en su cargo cuatro aos y podr ser reelegido, plantendose el problema de si se mantendr la designacin si cambia de destinacin, como es habitual entre los jueces, caso en el que pensamos, debera renunciar.

6.

CRITERIOS PARA RESOLVER LA LICITACIN

Con la finalidad de lograr una decisin de los procesos de licitacin con la mxima objetividad posible, en la LDPP se establece una serie de criterios conforme a los cuales, el respectivo Comit de

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Licitaciones, deber resolver el concurso. A estos criterios legales se pensaba que se podan agregar otros en el Reglamento, lo que no se hizo (art. 10 Reglamento), o bien, en las bases de cada una de las licitaciones a que se convoque.

En un principio, el legislador estableca una puntuacin por cada uno de los criterios, lo que finalmente no se mantuvo en la ley, aunque el Reglamento seala que esta frmula que asegura una gran objetividad ser establecida en las bases de cada una de las licitaciones: "Las bases debern contener la ponderacin de cada uno de los criterios y factores que se evaluarn. Adems, debern sealar la forma en que se asignarn: los puntajes; las puntuaciones mximas y mnimas para cada criterio, factor, subcriterio y subfactor que se determinen. Las bases podrn establecer puntajes mnimos de calificacin por grupos de criterios o factores y etapas en la evaluacin (art. 11 Reglamento).

En consecuencia, los criterios que por ahora podemos examinar con certeza, son los que se establecen en la LDPP, que son los siguientes:

a)

Costo del servicio por ser prestado (art. 46 letra a) LDPP)

Se trata de uno de los criterios ms elementales para la resolucin de una licitacin y que como hemos visto, constituye una de las indicaciones que en todos los casos deben incluirse en las propuestas que presenten los interesados.

Lgicamente, las bases de la licitacin podrn establecer algunas exigencias especficas sobre la forma en que debe exponerse el precio que pide el postulante. Lo que en todo caso se exige, como una manifestacin natural del mecanismo de licitacin, es que se trate de un precio total, por ms que se calcule en base a cada uno de los casos que se proyectan que le corresponder atender. Esto por cuanto se trata de una licitacin de un porcentaje de casos, en que el riesgo por un error en el clculo del precio, lo debe asumir el oferente. No habr posibilidades de incrementar ese presupuesto, por lo que si las propuestas lo exceden, la licitacin deber ser declarada desierta y la prestacin asumida directamente por la propia Defensora Penal Pblica a travs de los defensores locales.

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Respecto a la forma de comparar el costo efectivo del servicio, puede utilizarse como indicador el costo promedio por causa propuesto por cada participante.

b) Permanencia y habitualidad en el ejercicio de la profesin en la Regin respectiva (art. 46, letra b) LDPP)

Aunque la redaccin del precepto no es muy clara, hay que entender que se refiere a los abogados que se desempean o han desempeado en la Defensa Penal Pblica, ya sea que postulen como personas naturales, o bien, contratados por alguna persona jurdica.

Se refiere a su experiencia en el ejercicio de la profesin en la regin respectiva, sin perjuicio por cierto de que la experiencia en otras regiones tambin tendr que ser considerada, pero con una valoracin menor.

c) Nmero y dedicacin de abogados disponibles, en el caso de las personas jurdicas (art. 46 letra c) LDPP)

Las personas jurdicas que presenten su postulacin debern acompaar siempre una lista de los abogados que prestarn la defensa, ya que ellos sern los que figurarn en las nminas de las cuales los imputados debern elegir a su defensor. Por lo tanto, si bien los antecedentes de la entidad que postula son muy importantes, todava ms lo son los letrados que sta contratar para brindar la defensa penal.

El nmero de ellos ser, pues, muy importante, para elegir entre los diversos postulantes. Lo mismo que la dedicacin que stos tendrn, aunque bien podra prohibirse en las bases de las licitaciones los abogados de dedicacin parcial, o bien, limitar el nmero de ellos.

Para cuantificar este factor, proponemos calcular el nmero de abogados a jornada completa por el nmero esperado de causas. Si en la institucin se proponen abogados que van a trabajar menos de una jornada completa, debern cuantificarse en una proporcin equivalente a su jornada de trabajo.

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d) Experiencia y calificacin de los profesionales que postulen (art. 46, letra d) LDPP)

En el evento que postulen abogados como personas naturales, los criterios para decidir sern su experiencia y calificacin profesional, que tendrn que acreditarse objetivamente a travs del correspondiente currculo.

En consecuencia, el Comit debera proceder a asignarle una nota a cada abogado, teniendo especialmente en cuenta, criterios objetivos, tales como su experiencia en materia penal, cursos de capacitacin a los que ha asistido, etc.

La suma de las notas obtenidas por los abogados de la respectiva institucin, se ponderar con los dems puntajes, de acuerdo a una frmula que deber especificarse en las bases de la licitacin.

e)

Soporte administrativo de la institucin (art. 46, letra e) LDDP)

Aunque se habla de soporte administrativo de la institucin, quizs dando a entender que se tratara de una exigencia de las personas jurdicas que participen, lo cierto es que tambin los abogados que postulen a ttulo individual, debern acreditar que cuentan con la infraestructura y personal de apoyo administrativo suficiente para asumir las tareas a las que postulan.

Para cuantificar este criterio debera utilizarse ms de un indicador. Entre los que se consideraron durante la discusin del proyecto de ley, podra ser el nmero de computadores por persona, abogados y otros empleados, que trabajen en la institucin; el nmero de empleados no abogados que trabajen en la entidad licitante, etc.

f) Cuando corresponda, el porcentaje de imputados que hubieren solicitado el cambio de defensor (art. 46 inc. 2 LDPP)

234

En el caso que el abogado o los abogados que postulen a la prestacin de la defensa, ya sea como personas naturales o formando parte de una persona jurdica, hayan prestado con anterioridad la defensa penal pblica, como prestadores externos, la LDPP ordena que se considere como criterio de seleccin "el nmero de personas que hubieren solicitado el cambio de defensor" (art. 46 inc. 2 LDPP).

Aunque la expresin no es demasiado precisa, puesto que un nmero absoluto nada significa, se trata de identificar aquellos prestadores a quienes un mayor nmero de imputados han solicitado que cesen de ser sus defensores prefiriendo ser atendidos por otros. En efecto, como una manera de controlar el nivel de la prestacin de la defensa penal pblica y de evitar problemas puntuales que puedan surgir entre defensor y defendido, que a veces son inevitables, la LDPP contempla la posibilidad de que un imputado pueda pedir al Defensor Regional, con fundamento plausible, el cambio de defensor (art. 53 LDPP). En el evento que sea un nmero grande de imputados los que comiencen a solicitar el cambio de defensor, el legislador considera que puede ser un ndice de mala prestacin del servicio que emana directamente de los propios usuarios.

g)

Cuando corresponda, las sanciones que se le hubieren aplicado

Tambin en el evento que se trate de instituciones o abogados que hayan prestado la defensa con anterioridad, debern considerarse las sanciones que se le hubieren aplicado.

En realidad, la idea, tal cual se baraj a lo largo de la tramitacin del proyecto de ley, era que el desempeo anterior se pudiera traducir en un puntaje positivo o negativo. Por lo tanto, debera ser agregado a travs de una sencilla frmula matemtica, a favor o en contra del respectivo concursante.

7.

FORMALIDADES DE LA RESOLUCIN DE LAS LICITACIONES

Una vez vencido el plazo para que los interesados presenten sus postulaciones, el Defensor Regional, segn lo debera establecer el Reglamento, deber preocuparse de convocar y otorgar el apoyo

235

material indispensable para que el Comit de Adjudicacin Regional se rena y decida el concurso. Estas reuniones sern todas las que se precise hasta llegar a una solucin final, para lo cual tendr que fijarse un plazo mximo de acuerdo al cronograma de cada licitacin.

La LDPP no contempla un pago por el desempeo de la labor de integrante del Comit de Adjudicacin, pero en el caso aquellos que no sean funcionarios pblicos, debera fijarse una dieta por asistencia, cuyo monto debera haberse fijado en el Reglamento. Como no lo hizo, permanece la incgnita al respecto.

Por cierto, la integracin del absolutamente incompatible con vinculacin con cualquiera de las concurso o que estuviere prestando 3 LDPP).

Comit de Adjudicacin ser la condicin de integrante o instituciones participantes en el defensa penal pblica (art. 45 inc.

La LDPP dispone que la decisin del Comit de Adjudicacin Regional respecto de cada uno de los llamados, ser pblica y fundada (art. 47 inc. 1 LDPP). Esto significa, a mi parecer, que las sesiones en que sus integrantes se renen para evaluar las postulaciones, deberan ser de libre acceso, debidamente publicitadas en cuanto a fecha, horario y lugar, de manera de permitir que asistan quienes lo deseen.

Como la mayor objetividad en la decisin se puede asegurar a travs de la asignacin de puntajes, segn tablas o escalas que deberan sealarse especficamente en las bases de las licitaciones, de acuerdo a lo que indica el Reglamento de la LDPP.

El mismo Reglamento indica que la apertura de las ofertas se realizar en un acto solemne y pblico, presidido por el Defensor Regional, quien deber resolver cualquier solicitud o reclamo, de lo cual se dejar constancia en el Acta respectiva. Luego, al parecer porque la redaccin no es demasiado clara, deber enviar los antecedentes al Comit de Adjudicacin Regional para la evaluacin de las ofertas, sin perjuicio de remitrselos tambin al Consejo de Licitaciones para su informacin. Lo cierto es que vemos la necesidad de que esta primera fase del procedimiento de seleccin quede a cargo del Defensor Regional y no del Comit completo, menos con facultades para decidir cuestiones que pueden ser importantes al momento de la apertura de las ofertas.

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Luego, se habr de reunir el Comit, para decidir el concurso, celebrando las sesiones que sean necesarias para analizar todos los antecedentes.

Una vez resuelto, es decir, establecido quienes son los ganadores, el Comit de Adjudicacin Regional deber dar cuenta al Defensor Nacional, para que en su calidad de representante legal de la Defensora Penal Pblica, proceda a la elaboracin y suscripcin de los contratos (art. 50 inc. 1 LDPP).

Segn el Reglamento, el Comit deber elaborar un informe pblico de adjudicacin, que ser notificado a todos los proponentes, advirtindose que no producir derecho alguno a favor del adjudicatario, mientras no se celebre el contrato (art. 19 Reglamento).

Enseguida, se deber proceder a redactar los respectivos contratos, los que debern ser aprobados por resolucin del Defensor Nacional, sujetndose a lo que se establezca en las bases de la licitacin (art. 23 Reglamento). En cuanto a su contenido, en el Reglamento se especifican las siete materias principales que siempre debern contener y que son: a) las condiciones de prestacin de los servicios; b) precio; c) forma de pago; d) plazo de duracin del contrato; e) la integracin al contrato de las bases de la licitacin y dems antecedentes del concurso; f) sanciones para el caso de incumplimiento (art. 24 inc. 2 Reglamento).

Lgicamente, antes de su entrada en vigor, se deber otorgar efectivamente la boleta de garanta bancaria o la caucin suficiente que se permita de acuerdo a las bases, las que tambin debern determinar su monto (art. 28 Reglamento).

Conforme al mandato legal, los pagos se harn segn estados de pagos, debiendo ceirse a las bases en cuanto a la forma de llevarse a efecto y los plazos (art. 25 Reglamento). Por ltimo, de acuerdo a lo que se disponga en las bases, se deber retener un porcentaje de los pagos, que pasar a integrar un fondo de reserva para asegurar el cumplimiento del contrato (art. 27 Reglamento).

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8. RECURSOS CONTRA LA DECISIN SOBRE LAS LICITACIONES

Contra la decisin final del respectivo Comit de Adjudicacin Regional sobre alguna de las licitaciones, de acuerdo a la LDPP, proceden dos clases de recursos.

a)

Recurso de Reclamacin

Es la primera impugnacin que se puede interponer en contra de la decisin de Comit, la que segn la LDPP, deber ser conocida y resuelta por el mismo Comit de Adjudicacin Regional (art. 47 inc. 2 LDPP).

No existen reglas dispuestas por el legislador acerca de la forma y requisitos conforme a los cuales se puede entablar una reclamacin, disponiendo el Reglamento que debern formularse por escrito, dentro del plazo de 5 das, fundamentarse e individualizarse las infracciones que se alegan (art. 20 inc. 2 Reglamento).

El Reglamento no estableci que la nica decisin impugnable era la decisin final del concurso, permitiendo que se reclame de decisiones parciales que eventualmente pudieran presentarse en el curso del proceso de decisin de la licitacin tales como, por ejemplo, la calificacin otorgada a algn antecedente, respecto a la que el mismo postulante u otro podra considerarse agraviado. En definitiva, se dispone que todas las reclamaciones sern conocidas y resueltas por el Comit (art. 20 Reglamento).

b)

Recurso de Apelacin

Una vez notificada la decisin del Comit de Adjudicacin Regional sobre la reclamacin interpuesta, en contra esta decisin slo proceder la interposicin de un recurso de apelacin, para ser conocido y resuelto por el Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica (arts. 47 inc. 3 y 11 inc. 1, letra d) LDPP).

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El Reglamento seala que el nico recurso que procede es el de apelacin ante el Consejo, en el plazo de 10 das, debiendo interponerse por escrito, con todos los fundamentos y antecedentes en los que se apoya (art. 20 inc. 3 Reglamento).

Una vez resuelto este recurso, se termina totalmente la tramitacin administrativa, segn los trminos de la misma ley. Por ende, cualquier reclamacin posterior slo podra hacerse por la va judicial, siempre que se cumplan las exigencias respectivas para interponer el recurso o la accin jurisdiccional de que se trate.

9.

LICITACIN DECLARADA DESIERTA EN TODO O EN PARTE

El Comit de Adjudicacin Regional, puede declarar desierta una licitacin, en todo o en parte, cuando concurran circunstancias especficas que contempla la misma ley (art. 48 inc. 1 LDPP), que examinaremos a continuacin.

9.1. Situaciones en las que la licitacin deber ser declarada desierta en su totalidad

Las situaciones en las cuales la licitacin debe ser declarada desierta por el Comit de Adjudicacin Regional, son aqullas en las que definitivamente no se presenta ninguna posibilidad de adjudicar la prestacin de la defensa a algunos de los oferentes.

a) Casos en los que no se presenta postulante alguno a la licitacin (art. 48 letra a) LDPP)

Se trata de aquella situacin en la cual simplemente no se presente ningn postulante, de modo que el concurso necesariamente debe ser declarado desierto.

Como se comprender, si se llega a producir esta situacin, equivale en el fondo a un reconocimiento del fracaso del proceso de licitacin, que puede deberse a mltiples razones, tales como un nivel de exigencia excesivo por parte de los convocantes, un presupuesto

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demasiado exiguo, etc., que de alguna manera constituir un sntoma negativo para todo el sistema de Defensora Penal Pblica.

b) Se presentan postulantes, pero no cumplen con lo establecido en las bases de la licitacin (art. 48 letra b) LDPP)

En este caso se trata de un concurso en el que hay oferentes, pero la prestacin sencillamente no les puede ser adjudicada, porque ninguno de ellos cumple con las bases de la licitacin.

La apreciacin por parte del Comit de Adjudicaciones debe ser muy cuidadosa, porque no puede tratarse de nimiedades formales, susceptibles de ser corregidas, evento en el cual debera procederse a efectuar tal correccin. Slo tratndose de un incumplimiento imposible de ser subsanado, debera tenerse al o los postulantes por excluidos del concurso y declararlo desierto para los fines consiguientes.

Tngase en cuenta que no se trata de la situacin en que las propuestas no cumplan con las exigencias tcnicas que permitan adjudicrsela a algunos de los que se ha presentado, sino que simplemente se detecta incumplimiento de requisitos tales como personera, presentacin de antecedentes, que impiden siquiera evaluar la propuesta.

c) Se presentan postulantes, pero sus propuestas no son satisfactorias (art. 48 letra c) LDPP)

Es el caso ms complejo y que hasta donde uno puede presumir, es el que tiene ms posibilidades de presentarse en la prctica. Se trata de un concurso al que concurren postulantes, pero el Comit de Adjudicaciones considera que ninguna de sus propuestas satisfacen las exigencias de las bases de la licitacin y, en consecuencia, procede a declarar desierto el concurso en su totalidad.

Evidentemente, esta declaracin debe basarse en antecedentes objetivos, evaluando las presentaciones conforme al mtodo de puntaje que hemos sugerido, de modo que slo podrn considerarse

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insatisfactorias las postulaciones cuando no superen el mnimo establecido en las mismas bases.

Adems, esta situacin es aquella en que todas las propuestas quedan bajo ese umbral, pues ser suficiente que una de ellas lo supere, para que el concurso se le tenga que adjudicar, por lo que, por ende, ya no podr ser declarado desierto y se tendrn que aplicar otras normas para solucionar la situacin producida.

La decisin de declarar desierta la licitacin puede ser objeto de reclamacin ante el mismo Comit de Adjudicacin Regional (art. 47 inc. 2 LDPP) y, luego, de apelacin ante el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica (art. 47 inc. 3 LDPP), de modo que si son interpuestas, slo una vez resueltas ambas impugnaciones, la decisin puede considerarse definitiva y producir los efectos que veremos a continuacin.

9.2.

Evento en que se declarar parcialmente desierta la licitacin

La licitacin ser declarada desierta en parte, en el evento que el nmero de los postores aceptados no alcance a cubrir el total de las causas licitadas (art. 49 inc. 1 LDPP).

Partiendo de la base que la licitacin debe hacerse por porcentajes de atencin y no por nmeros fijos de casos o de imputados a atender, esta situacin se producir cuando el porcentaje que se adjudiquen los postores seleccionados sea inferior al cien por ciento licitado. Es decir, quede un porcentaje de casos licitados en la Regin o parte de ella en que se ha licitado la defensa penal, sin cubrir por defensores externos (art. 21 inc. 2 Reglamento).

9.3. Efectos que produce la licitacin declarada desierta en todo o en parte

Tanto en el caso en que la licitacin sea declarada desierta en su totalidad, como en aquel en que slo lo sea parcialmente, el sistema de defensa penal pblica ha debido contemplar una solucin para evitar cualquier posibilidad de interrumpir la prestacin del servicio de defensa penal pblica, dejar en la indefensin a algn imputado y, en

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definitiva, obstaculizar el funcionamiento de todo el sistema de justicia penal.

La solucin lgica ha sido la de acudir al organismo pblico de prestacin del servicio, que es la Defensora Penal Pblica, para que cubra la prestacin a travs de los defensores locales.

Por esa razn, una vez que se produzca esta situacin, vale decir, que el respectivo Comit de Adjudicacin Regional resuelva declarar desierta en todo o en parte la licitacin, deber comunicarlo al Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, para que ste a su vez lo ponga en conocimiento del Defensor Nacional (art. 49 inc. 1 LDPP), para que organice la prestacin del servicio por el plazo que el mismo Consejo disponga, el que no puede ser superior a seis meses, al cabo de los cuales debe llamarse nuevamente a licitacin por el total de casos o por el porcentaje no cubierto, segn corresponda (art. 49 inc. 2 LDPP y art. 21 inc. 2 Reglamento).

La responsabilidad ser entonces de la mxima autoridad de la Defensora Penal Pblica, la que deber adoptar las medidas necesarias para asegurar la defensa a todos los imputados que lo requieran incluidos en el porcentaje no cubierto por las licitaciones, lo que puede hacer a travs de dos vas: de los defensores locales o mediante la contratacin directa de otros prestadores externos.

9.3.1.

Prestacin de la defensa a travs de los defensores locales

Lo primero que puede hacer el Defensor Nacional es disponer que sean defensores locales quienes se encarguen de asumir la defensa de todo o de parte de los imputados comprendidos en el porcentaje licitado y no adjudicado (art. 49 inc. 1 LDPP).

Para tal efecto, deber organizar la prestacin del servicio por medio de la Defensora Regional respectiva. En principio, de acuerdo a una interpretacin rigurosa del esquema contemplado en la LDPP, esto debera significar que los defensores locales continuarn desempendose en la defensa de los imputados, despus de las primeras diligencias de la investigacin.

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9.3.2. Prestacin de la defensa por medio de entidades o abogados contratados directamente

Como el contingente de defensores locales es fijo, pues est establecido en la planta de la Defensora Penal Pblica, fijada por ley (art. 31 inc. 3 LDPP), la primera solucin consistente en entregar a los defensores locales la mayor carga de trabajo que significa defender al porcentaje de imputados no cubiertos por la licitacin, seguramente ser posible en pocos concursos.

Por eso es que, adems, se facult al Defensor Nacional (art. 49 inc. 3 LDPP) para celebrar convenios directos, por un plazo fijo, con:

a) personas jurdicas pblicas o privadas que se encuentren en condiciones de asumir la defensa penal pblica hasta que se llame y resuelva la nueva licitacin;

b) abogados, que estn en condiciones de asumir la defensa penal pblica.

Se trata de contratos cuyas condiciones debern ser fijadas de acuerdo por las partes, la que en el caso de la Defensora Penal Pblica, debera ser representada por el Defensor Nacional. Sin embargo, al tratarse de un servicio pblico, estos convenios debern cumplir con las exigencias generales de los contratos pblicos, sin perjuicio de la facultad que la misma ley le confiere para elegir directamente a su co-contratante, por la premura con la que tendr que hacerse el contrato.

En todo lo dems, especialmente en lo referente a la forma en que se ha de prestar y el control sobre su calidad, estos abogados y entidades debern sujetarse a las mismas exigencias de los prestadores externos elegidos mediante licitaciones (art. 22 inc. 2 Reglamento).

Por su parte, el Reglamento seala que el Defensor Nacional podr determinar el precio de estos servicios, considerando los aranceles vigentes una mala vinculacin, pues stos no se deben calcular en base al costo que irroga para la Defensora la prestacin del servicio,

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el nmero de causas asignadas, los plazos de contratacin, las garantas y, en general, las dems estipulaciones de los convenios que se suscriban (art. 22 inc. 3 Reglamento).

El gran problema que seguramente va a significar esta autorizacin legal, es el escaso plazo de seis meses como mximo que se concede al sistema entindase Consejo de Licitaciones para llamar a una nueva licitacin (art. 49 inc. 2 LDPP). A nuestro parecer, esto significa que en ese lapso deber iniciarse el proceso, pero no que deba concluir (misma interpretacin al parecer del art. 22 inc. 1 Reglamento), simplemente porque a veces sera imposible hacerlo, ya que su duracin entre la convocatoria y la decisin de los recursos de apelacin puede alcanzar ms o menos ese mismo tiempo, lo que en definitiva, significara que apenas concluya el concurso declarado desierto debera iniciarse otro, lo que no tiene mayor sentido si, por ejemplo, la desercin se debe a la falta de postores debido a que alguna exigencia result imposible de cumplir por todos los oferentes y su cambio exige un estudio, una autorizacin o una tramitacin adicional.

CAPTULO OCTAVO

BENEFICIARIOS DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

1.

DETERMINACIN DE LOS BENEFICIARIOS

Para la LDPP beneficiarios, son todas las personas que tienen derecho a la defensa penal pblica, entendiendo por tales aquellas que siendo imputadas o acusadas en un proceso penal regulado por el Cdigo Procesal Penal, carecen de abogado que asuma su defensa (art. 35 LDPP).

Los requisitos para acceder a esta defensa son, por lo tanto, los siguientes:

a)

Ser imputado o acusado

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Debern ser atendidos por el sistema de Defensa Penal Pblica slo a las personas que tengan la calidad de sujetos pasivos de un proceso penal.

Al referirnos a sujetos pasivos del proceso penal, aludimos a los imputados, que son aquella personas en contra de las cuales se dirige la persecucin penal y que adquieren esta calidad "desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia" (art. 7 inc. 1 CPP), momento desde el cual tienen derecho a ser defendidos por un letrado (art. 8 inc. 1 CPP), que en principio ha de ser de su confianza, segn hemos sealado con anterioridad.

Esto descarta cualquier posibilidad de que la defensa penal pblica pudiere beneficiar a las vctimas de los hechos presuntamente delictivos que se investiguen o juzguen, como en ms de alguna oportunidad, con total desconocimiento de la lgica de cualquier sistema de justicia criminal, se ha insinuado en nuestro pas, como tarea de la Defensa Penal Pblica.

b) Debe tratarse de un imputado en proceso penal regido por el Cdigo Procesal Penal

Por decisin del art. 2 LDPP, el sistema de Defensa Penal Pblica que se crea a travs de ese cuerpo legal, slo beneficia a los imputados o acusados por un hecho que sea de la competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal oral en lo penal, es decir, los tribunales que forman parte del nuevo sistema de justicia penal.

Para los que hayan sido imputados conforme el antiguo sistema procesal penal establecido por el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, permanecen vigentes los mecanismos de los abogados de turno y de las Corporaciones de Asistencia Judicial, pero les ha quedado totalmente vedado ser atendidos por los defensores locales o los prestadores externos de defensa penal pblica, tal cual se desprende del claro tenor del art. 2 LDPP. La comparecencia de un defensor local o de un prestador externo de la defensa penal pblica, en esa calidad, en algn procedimiento penal regido por esa antigua legislacin, adolecera de nulidad absoluta, porque la ley no les habilita para intervenir en ellos.

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c) La carencia de abogado de confianza puede ser por cualquier motivo

La nica condicin para que deba nominarse a un defensor penal pblico, es que el imputado o acusado aparezca sin abogado en un proceso penal.

Esta falencia puede deberse a cualquier causa, no slo a la falta de dinero para pagarle honorarios a un profesional, conforme a la doctrina, a la que nos hemos referido latamente, que distingue entre defensa penal pblica y defensa gratuita.

Por eso es que si legalmente procede la designacin de un defensor penal pblico, se debe nombrarlo inmediatamente, sin que en ese momento interese la razn por lo que esto sucede. Es perfectamente posible que un imputado teniendo recursos econmicos, no disponga de defensor de confianza sencillamente porque no consigue ninguno o, ms simple an, porque no quiere designar a nadie.

d) Esta carencia se puede producir para un proceso completo o slo para alguna diligencia concreta

La ley se pone en el caso de que esta carencia de abogado se produzca para una diligencia concreta y determinada o bien que tenga lugar respecto a un proceso completo, y en ambos casos hace procedente la nominacin del defensor penal pblico.

Por lo tanto, basta con que un imputado aparezca sin abogado para una diligencia concreta, para que deba intervenir el sistema de Defensa Penal Pblica, contemplando el Cdigo Procesal Penal numerosas hiptesis, a las cuales nos hemos referido, en que el juez debe proceder a solicitar la designacin de un letrado para que el proceso pueda continuar adelante.

Establecer la procedencia de esta defensa aun para una diligencia precisa, puede provocar dudas en cuanto a si se asegura la

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continuidad de la asistencia o si el letrado designado slo debe limitarse a ese encargo. Para evitar los problemas que esta ltima situacin puede traer consigo, debemos entender que la designacin del defensor penal pblico se entender siempre hecha para todo el proceso, sin perjuicio de lo cual el beneficiario podr siempre y en cualquier momento nombrar defensor letrado de su confianza y con ello extinguir la defensa penal pblica (art. 25 inc. 4 LDPP).

2.

GRATUIDAD DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

En principio la defensa penal pblica ser gratuita, como lo dispone expresamente el Cdigo Procesal Penal (art. 36 inc. 1 LDPP).

Sin llegar a establecer una presuncin propiamente tal, las que se suprimen en el nuevo proceso penal, por ser incompatibles con el sistema de libre valoracin de la prueba, lo que el legislador hace es establecer una regla general, cual es la gratuidad de la defensa penal pblica.

Esto significa que un beneficiario no tendr que pagar, salvo que concurran excepciones expresamente contempladas en la ley, en virtud de las cuales se establezca su obligacin de hacerlo, que analizaremos a continuacin.

3. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LOS BENEFICIARIOS DEBERN PAGAR LA DEFENSA PENAL PBLICA

La causal genrica que obliga a los imputados atendidos por un defensor penal pblico, a pagar por el servicio que reciban, es que "dispongan de recursos para financiarla privadamente" (art. 36 inc. 2 LDPP).

Para tratar de establecer objetivamente el significado de esa expresin, el legislador establece algunos criterios mnimos (art. 36 inc. 3 LDPP), los que fueron reiterados por el Reglamento (art. 37 inc. 1 Reglamento).

Estos criterios legales son los siguientes:

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a)

Nivel de ingreso

Se trata de las remuneraciones y cualquier otro ingreso econmico que obtenga el imputado, constituyendo, como es obvio, el ndice que ms claramente permite apreciar si una persona podr o no pagar esta clase de prestaciones.

La forma de establecer estos ingresos es a travs de cualquier clase de antecedente que permita comprobar fehacientemente el monto al cual ascienden, tales como liquidaciones de sueldos, boletas de honorarios, copias de formularios de pago de impuestos, etc.

b)

Capacidad de pago

Se refiere a circunstancias que sin depender directamente de sus remuneraciones, permitan comprobar que la persona dispone de la capacidad suficiente para afrontar el pago de un defensor penal pblico. Puede tratarse, por ejemplo, del alto nivel econmico de su familia, del patrimonio con el que cuenta aunque no se traduzca en ingresos peridicos, etc.

Tambin deber acreditarse a travs de antecedentes que no dejen dudas de la disponibilidad de recursos del beneficiario.

c)

Nmero de personas del grupo familiar

Un criterio que permite corregir los indicadores anteriores, es el nmero de integrantes de la familia del imputado beneficiario.

Porque es muy factible que el ingreso o la capacidad de pago de una persona, individualmente considerada, aparezca como suficiente para pagar, pero si se considera que tiene obligaciones familiares importantes esa percepcin deba cambiar.

3.1.

Mecanismo y criterios para establecer la procedencia del pago

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No resulta fcil establecer un mecanismo objetivo para determinar quines debern concurrir al pago y quines no, debiendo recordar que el texto constitucional (art. 19 N 3, inc. 3), no dice que esta defensa deba ser gratuita, por lo que slo podr establecerse esa circunstancia a favor de quienes carezcan de los recursos suficientes para pagar en todo o en parte los servicios recibidos.

Desde luego, siempre la Defensora Regional deber otorgar la defensa en forma gratuita a los indigentes y personas calificadas de pobres segn los indicadores conocidos a nivel nacional.

Si la persona debe concurrir al pago, el porcentaje en que deber hacerlo, ser fijado por la Defensora Regional segn su situacin socioeconmica, para lo cual el Reglamento autoriza para requerir de cualquier organismo del Estado datos, antecedentes o certificados de la persona, grupo familiar o personas dependientes del defendido (art. 37 inc. 2 Reglamento). Asimismo, autoriza para requerir los antecedentes personales y laborales del mismo imputado, y sobre su patrimonio, tales como pensiones, honorarios, rentas, arrendamientos, bienes races, vehculo u otros bienes de los que pudiera ser propietario. Subsidios, pensiones alimenticias, y otros antecedentes relevantes para la determinacin de ingresos (art. 37 inc. 4 Reglamento), sin perjuicio de su derecho a aportar por su cuenta toda la informacin que consideren relevante (art. 37 inc. 5 Reglamento).

El mismo Reglamento seala, de manera ms o menos enigmtica, que la Defensora contar con mecanismos que permitan anualmente, fijar la frmula para determinar los porcentajes de pago, aadiendo que los criterios para la clasificacin de los imputados que permitan su asignacin en categoras exentas de pago y diversos porcentajes de cobro, y las modalidades de pago, se fijarn conjuntamente con el Arancel (art. 38 inc. 1 Reglamento) al que nos referiremos a continuacin.

3.2.

Arancel de la Defensora Penal Pblica

Respecto al monto concreto que deber pagar, se dispone que ser fijado por la Direccin Regional, una vez concluido el proceso o finalizada la actuacin de la defensa penal pblica, de acuerdo al

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porcentaje en que el beneficiario deba concurrir a pagar y al Arancel de los servicios de defensa penal pblica que deber elaborar el Defensor Nacional (art. 37 inc. 1 LDPP).

Para la confeccin de este Arancel, el legislador seala que debern considerarse los siguientes criterios: a) costos de los servicios prestados por la defensa; b) las etapas del proceso; c) costos tcnicos y promedio de los honorarios de la plaza; d) fijar precios competitivos con los honorarios de la plaza (art. 37 incs. 2 y 3 LDPP).

El criterio ms importante es este ltimo, ya que siempre se pens que el sistema de defensa penal pblica, no debe afectar el ejercicio profesional liberal, de modo que no podra fijar tarifas que incentivaran a personas que disponen de recursos, a acudir a los defensores penales pblicos, en lugar de abogados particulares. Se trata de una exigencia esencial para legitimar el nuevo sistema procesal penal entre los profesionales jurdicos.

Por eso es que se trata de un tema muy delicado, debiendo desincentivarse que sea ms conveniente acudir a la Defensora que contratar un abogado de confianza. De all que quizs sera bueno establecer factores de correccin regional en dichos Aranceles, que el legislador y el Ejecutivo en el Reglamento no han considerado hasta ahora.

El Reglamento seala que para la fijacin y actualizacin del Arancel, podrn tomarse en cuenta estudios e investigaciones, relacionadas con la materia y consultarse a asociaciones gremiales, pensando seguramente en las de Abogados (art. 39 Reglamento).

Adems, dispone que el Arancel deber ser fijado anualmente por el Defensor Nacional, mediante resolucin que deber publicarse en el Diario Oficial, comenzando a regir 30 das despus de su publicacin (art. 39 inc. 1 Reglamento).

3.3. Determinacin concreta del monto de pago de cada imputado y recursos

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La LDPP dispone que la Defensora deber determinar el monto a pagar al momento en que se ponga trmino a la defensa penal pblica (art. 38 inc. 1 LDPP).

A su vez, el Reglamento dispone que la determinacin en cada caso de la procedencia del pago, se realizar por resolucin del Defensor Regional, la que deber fundarse. De acuerdo a los antecedentes que se renan, en esa resolucin deber determinarse el monto que corresponder pagar al defendido (art. 42 Reglamento).

En la idea que el imputado pueda conocer de antemano el Arancel, para el caso en que se encuentre entre aquellos que excepcionalmente deban pagar, se seala que al comenzar a ser atendido se le entregar copia del mismo y de las modalidades de pago del servicio (art. 40 Reglamento). Lo cierto es que la experiencia nos demuestra que en la inmensa mayora de los casos, los atendidos son personas tan modestas que pueden atemorizarse frente a semejantes documentos, por lo que debiera existir una cierta seleccin acerca de los que deben recibir esta informacin.

Retomando el texto legal, contempla que el imputado o acusado, que no estn de acuerdo con la determinacin del monto que se les cobra por la atencin prestada, podrn reclamar, en primer lugar, ante el Defensor Regional (art. 40 inc. 2 LDPP). Lamentablemente, el Reglamento no establece el procedimiento para interponer este recurso, como habra sido necesario para garantizar el debido proceso administrativo del ciudadano defendido.

En contra la decisin del Defensor Regional, se podr interponer recurso ante el juez de garanta o tribunal de juicio oral en lo penal que hubiera conocido del proceso en que se llev a cabo la defensa. El legislador, olvidando el principio de la oralidad que preside el nuevo sistema de justicia penal, seala que este recurso se resolver en forma "incidental" (art. 38 inc. 2 LDPP), cuando debi decir simplemente, como realmente deber hacerse, en una audiencia, con asistencia del defensor y del imputado, con sus antecedentes.

3.4.

Lugar en el que debe hacerse el pago y destino de los fondos

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En cuanto al lugar en que deber hacerse el pago por el imputado que excepcionalmente deba pagar, no se establece expresamente, as como tampoco el destino de esos recursos.

Sin embargo, durante la tramitacin del proyecto de ley de la Defensora Penal Pblica, qued bastante clara una definicin al respecto, esencial para el funcionamiento del sistema en general y del servicio en particular.

En efecto, al no contemplarse precepto alguno que autorice a la Defensora a recibir estos pagos, evidentemente la intencin fue aplicar las reglas generales acerca de la percepcin de dineros que deban ingresar a las arcas fiscales. Por lo tanto, su recaudacin ser responsabilidad de la Tesorera General de la Repblica, de acuerdo a los procedimientos generales establecidos para el cobro de deudas pblicas.

Consecuentemente, la Defensora Penal Pblica, no est autorizada para ingresar a su patrimonio los pagos de los beneficiarios. Tanto es as, que entre los bienes que componen dicho patrimonio, no se incluyen estos cobros (art. 34 LDPP).

Se trata de una decisin legislativa de la mxima importancia, pues se consider que nunca estos pagos debieran revertir al presupuesto de la Defensora, pues es la nica manera de evitar que se genere el perverso incentivo de aumentar el cobro a fin de incrementar el presupuesto de la institucin, lo que ira en directo desmedro de los ms necesitados, que veran como se elevan sus posibilidades de ser sujetos de cobro y por porcentajes ms altos.

Por otro lado, tampoco desde el punto de vista de la institucin parece aconsejable que tales pagos sean considerados dentro de sus ingresos, porque despus del primer ao en que se registre una suma por este concepto, la autoridad presupuestaria, de acuerdo a las reglas generales, entrar a rebajar en el presupuesto del ao siguiente una suma similar y hasta es posible que exija todava un incremento de tales entradas propias de su "giro". De esa manera se terminar obligando a la institucin a competir con los abogados privados por atender a los beneficiarios que puedan pagar, tratando de que stos sean tratados profesionalmente lo mejor posible, para que no contraten letrados privados y se mantengan entre los defendidos por la

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Defensora. Por lo que tambin desde esta perspectiva se vuelve a la misma situacin, desfavoreciendo la asistencia de los que menos pueden pagar, que es justamente lo contrario del objetivo perseguido con el establecimiento de la Defensora Penal Pblica.

No empece a esta conclusin que se seale que la resolucin que dicte el Defensor Regional indicando el monto que tendr que pagar el imputado, revestir el carcter de ttulo ejecutivo para proceder a su cobro judicial (art. 42 inc. 3 LDPP), ya que ella deber entregarse a la Tesorera General de la Repblica para que se haga cargo de su cobro. Evidentemente, esta ltima no habra podido proceder a generar por s misma ese instrumento.

Ser esta ltima, y no la Defensora, quien podr encomendar a terceros su cobranza judicial, tal cual autoriza el legislador (art. 39 inc. 2 LDPP).

4. DESIGNACIN DE LA INSTITUCIN O ABOGADO QUE DEBER ASUMIR LA DEFENSA DE UN DETERMINADO IMPUTADO

Teniendo en cuenta el carcter mixto del sistema de defensora penal pblica que se introduce, en la que debern participar tanto defensores particulares como funcionarios, la supervigilancia de la distribucin de los casos entre ambos corresponde a la Defensora Regional, pero tambin al propio imputado.

4.1. DISTRIBUCIN DE CASOS ENTRE LOS DEFENSORES LOCALES

Cuando en una determinada comuna slo se cuente con defensores locales y no con prestadores externos, la responsabilidad de la designacin de los abogados funcionarios que debern asumir la defensa en un caso concreto corresponde a las mismas Defensoras Locales, bajo la supervisin del Defensor Regional respectivo. A tal efecto, debern organizar un sistema de turnos u otro similar que asegure que en todos y cada uno de los juzgados de garantas y tribunales penales orales, aun en diferentes ciudades, en las audiencias respectivas y juicio oral no falte el defensor penal pblico que se requiera.

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Incluso, la experiencia nos demuestra que este es un mecanismo que funciona perfectamente.

4.2.

Seleccin de abogados cuando existan prestadores externos

La situacin que se produce cuando un abogado de las instituciones licitadas o con convenio es ms compleja, porque la Defensora Regional deber asegurarse que cada uno de los letrados de las instituciones sea designado para el nmero de causas que corresponde al porcentaje adjudicado.

Por eso, en la ley se contemplan dos componentes distintos del mecanismo para seleccionar al defensor que deber hacerse cargo de la asistencia de un imputado concreto.

a)

Elaboracin de la nmina de abogados disponibles

Ser la Defensora Regional la que deber confeccionar una nmina de los abogados que puedan asumir la defensa de un determinado imputado o acusado. Por supuesto que en este listado debern figurar todos los abogados disponibles, individualizados por sus propios nombres, y si procede su pertenencia a una determinada persona jurdica licitada (art. 51 inc. 1 LDPP).

Este listado deber ser permanentemente actualizado por la Defensora Regional (art. 51 inc. 2 LDPP), la que deber ir excluyendo de entre los abogados disponibles aquellos que vayan alcanzado sus respectivos porcentajes (art. 52 inc. 2 LDPP), en el perodo que tendr que establecerse.

b)

Seleccin por parte del imputado

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Con la intencin de hacer ms competitiva la prestacin de la defensa por los abogados del sistema, lo que redundar en beneficio de quienes debern ser atendidos, se prev que el abogado que asumir la defensa de un imputado sea elegido por l mismo, de entre los que se encuentren disponibles (art. 52 inc. 1 LDPP).

Por esa razn, el listado deber ser remitido a las instituciones del sistema de justicia penal: juzgados de garanta, tribunales de juicio oral en lo penal y Cortes de Apelaciones de la Regin (art. 51 inc. 2 LDPP), debiendo agregarse a las Fiscalas y Policas.

En la prctica, el requerimiento para la designacin del defensor penal pblico, si no lo ha hecho antes el propio imputado o sus familiares, generalmente lo hacen a cualquiera de los tribunales que estn conociendo en esos momentos del proceso penal o al Fiscal en su caso.

Otra norma interesante que se prev es aquella que dispone, con la finalidad de agilizar la actuacin del defensor, que hecha su designacin para asistir a un imputado o acusado determinado en la forma sealada, ste se entender con poder suficiente para actuar por el solo ministerio de la ley (art. 54 LDPP). Adems se le obliga, y esto dice relacin con la calidad de la defensa que se espera en el nuevo sistema, a que se entreviste inmediatamente con el beneficiario y comparezca en el proceso para iniciar su labor de defensa

4.3.

Solicitud de cambio de defensor designado

Uno de los instrumentos que se idearon durante la tramitacin de la ley, para controlar la calidad de la defensa que presten los abogados del sistema de defensa penal pblica, es el derecho que se concede a los imputados para solicitar el cambio de defensor.

Aunque en un principio se haba pensado entregar la facultad en forma libre, de tal manera que no iba a ser necesario fundamentarla, finalmente no fue as, sino que se exige siempre fundamento plausible,

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correspondiendo al Defensor Regional pronunciarse y aceptar la solicitud (art. 53 DLPP).

En caso que la peticin sea aceptada, entonces el interesado deber nominar a su nuevo defensor en la misma forma sealada, conforme a la que se deben designar todos los defensores cuando existan prestadores externos.

CAPTULO NOVENO

EVALUACIN Y CONTROL DE LOS

PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

1. NECESIDAD DE UNA EVALUACIN Y CONTROL PERMANENTE DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

El nuevo proceso penal supone el empleo de altos estndares de litigacin, desconocidos hasta ahora en el Derecho nacional, que desde siempre ha operado de acuerdo a las facilidades que ofrece y los lentos ritmos de trabajo que permiten los procedimientos escritos que eran los nicos con los que habamos contado.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que lo ms innovador del nuevo sistema es la entrega a entidades y personas externas de la responsabilidad de prestar una parte importante, que con el tiempo se podra transformar en la mayor parte, de la defensa penal pblica, por lo que un objetivo esencial de su regulacin es el de asegurar un correcto otorgamiento del servicio y una legtima utilizacin de los fondos pblicos con los que se retribuir a los prestadores.

Esta preocupacin ha sido tanto mayor porque resulta que hasta el momento carecemos de experiencia en nuestro pas en la incorporacin de profesionales jurdicos a esta modalidad de trabajo, y de all que desde un comienzo algunos sectores manifestaron cierta prevencin frente a la posibilidad de que los defensores externos, especialmente los pertenecientes a personas privadas, licitantes o con convenios, no comprendan la trascendencia de estas funciones o, lo

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que quizs podra ser ms probable, sean poco cuidadosos en el manejo de los fondos estatales con los que se les pagar. De all que el legislador, en la LDPP, ha tratado de ser muy cuidadoso en la implementacin de mecanismos de evaluacin y control, que se dirigen a vigilar tanto la calidad del servicio de defensa letrada que se brinda por el sistema, como la correcta utilizacin de los dineros pblicos que se comprometern en esta tarea.

Para estos efectos, se contempla en la Ley N 19.718, de la Defensora Penal Pblica, un Ttulo completo denominado "Control, Reclamaciones y Sanciones" (Ttulo VI, arts. 55 a 74 LDPP), que contiene las normas generales que se aplicarn en la evaluacin y control del cumplimiento de sus obligaciones por parte de quienes otorguen defensa penal pblica, los mecanismos a travs de los cuales se llevarn a cabo esas evaluaciones y controles y las sanciones que el incumplimiento de sus deberes traer consigo para los partcipes del sistema.

Desde luego, esta actividad de control y evaluacin slo tendr lugar respecto de las actividades de defensa penal pblica que desarrollen las instituciones y abogados y de la gestin de los recursos que provengan del Fondo y no, evidentemente, de otras actividades y otros recursos, aunque sean estatales, que reciban tales personas o entidades. Esto es especialmente importante respecto de las Corporaciones de Asistencia Judicial, las que en el caso de participar en el sistema de defensa penal pblica, para hacer posible este control limitado, debern llevar contabilidad separada para la administracin de los recursos provenientes de este sistema y las dems actividades de asistencia o defensa letrada que deban prestar en mbitos no penales, cuya fuente de financiamiento seguir siendo la misma de que disponen actualmente.

Uno de los mecanismos en los que ms se confa para la evaluacin y control del nuevo sistema, es en el derecho que se concede a los propios beneficiarios para solicitar el cambio del abogado, como derecho personal, que se debe impetrar frente al Defensor Regional, siempre que se invoque fundamento plausible (art. 53 LDPP). Como se dijo en su oportunidad, el nmero de personas que hagan uso de este derecho, podr utilizarse como un indicador objetivo del desempeo de un determinado abogado que est prestando defensa penal pblica.

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2. MBITOS QUE DEBER ABARCAR LA EVALUACIN Y CONTROL

Tres sern los mbitos que cubrir la evaluacin y control a las instituciones y profesionales que presten servicios de defensa penal pblica. En primer lugar, se referir a evaluar la calidad de los servicios prestados, en especial, la calidad profesional de las actividades de defensa desarrolladas en el proceso, su prontitud y la atencin que reciban los beneficiarios; en segundo lugar, el orden y eficiencia en la administracin de los recursos fiscales que reciban; y por ltimo, la eficacia de los mtodos de control interno de los prestadores de defensa penal, que vale la pena examinar con mayor detencin.

2.1.

Cumplimiento de los "estndares procesales bsicos"

Los mecanismos de control que se han de aplicar sobre los prestadores de las defensa penal pblica, deben estar en directa relacin con las exigencias de los nuevos procesos, siendo impensable que se pretenda utilizar los antiguos parmetros de desempeo profesional.

La existencia de estos mecanismos de control sobre los prestadores de la defensa penal pblica supone, por ende, la definicin previa del nivel de las prestaciones que se les van a exigir. Para este efecto, la LDPP ha acuado el novedoso concepto de "estndares procesales mnimos", queriendo aludir a aquellos parmetros que servirn para calificar como satisfactoria la defensa que preste un defensor a favor de un determinado imputado. Estos son los que permitirn determinar la calidad de los servicios prestados, particularmente, el nivel profesional de las actividades de defensa desarrolladas en el proceso, su prontitud y, en definitiva, la atencin que reciban los beneficiarios de la defensa penal pblica.

Estos criterios de carcter procesal se tendrn que utilizar sobre todos los abogados que brinden el servicio de defensa penal pblica, tanto defensores locales como abogados externos. Como se comprender, la utilizacin de estos criterios de evaluacin comunes constituir el principal factor de homogenizacin en la labor de unos y otros y, en general, de todos quienes otorguen defensa penal pblica.

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Enseguida, expondremos un listado de estos estndares de acuerdo a nuestra propia opinin.

2.2.

Orden y eficiencia en la administracin de los recursos

Un segundo mbito al que se dirigirn los mecanismos y actividades de control sobre quienes trabajen prestando defensa penal pblica, es el de la administracin de los recursos pblicos que reciben para ello.

Esto es muy claro tratndose de prestadores externos, contratados a travs de licitaciones o convenios, pues van recibiendo estados de pagos, para organizar en sus propias oficinas el servicio. La adecuada utilizacin de estos fondos fiscales, tendr que ser controlada por todos los mecanismos ordinarios ya existentes en la Administracin Pblica, pero tambin se le debern aadir algunos propios del sistema de Defensa Penal Pblica, a los que nos referiremos ms adelante.

Tampoco escapan al control en esta materia, los defensores locales, Regionales y dems organismos que componen el servicio de Defensora Penal Pblica, los que adems de estos mecanismos comunes para todos quienes prestan esta clase de defensa, quedan sujetos a los controles de carcter administrativo, propios de su calidad de funcionarios pblicos, lo que no acontece lgicamente con los prestadores externos.

En consecuencia, todos tendrn que someterse a esos mecanismos de control dirigidos al mbito administrativo y organizacional que demuestren el orden y eficiencia en la administracin de los recursos pblicos que reciban.

2.3. Eficacia de los mtodos de control interno de los prestadores institucionales de defensa penal pblica

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Un tercer mbito de evaluacin de la prestacin de la defensa penal pblica, es el de la eficacia de los mtodos de control interno por parte de las instituciones que prestan el servicio.

En este caso, lo que se exige es que el organismo o persona jurdica controle por su cuenta el orden, la prontitud, la eficacia administrativa, etc., de todos quienes la componen y se desempean bajo su responsabilidad en la atencin a los beneficiarios, entre los cuales se encuentran lgicamente los abogados inscritos para prestar la defensa a nombre de esa persona jurdica. sta no puede ignorar detalles del desempeo de estos defensores que vendrn a ser sus propios defensores penales pblicos, ya que una deficiencia en este sentido puede tener graves repercusiones.

Esto se aplica tambin a los Defensores Regionales, en cuanto deben mantener un control sobre el desenvolvimiento profesional de los defensores locales. En cambio, pareciera difcil de aplicar tratndose de abogados contratados a ttulo individual para el otorgamiento de esta asistencia jurdica penal pblica.

3. LOS ESTNDARES PROCESALES BSICOS COMO MECANISMO ESENCIAL PARA EL CONTROL DE CALIDAD DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

Ya est dicho, pero nunca est de ms repetirlo, que la razn de ser del sistema de Defensora Penal Pblica que se ha instalado en Chile, consiste en asegurar que la defensa que se preste a los imputados que carezcan de abogado propio en los nuevos procesos penales, sea de la ms alta calidad posible.

Primero, porque el procedimiento de carcter acusatorio que se establece con la Reforma, supone necesariamente que la sentencia sea producto de un debate efectivo, fundamentado, en el que intervengan tanto el acusador como el acusado, frente a un juez imparcial, que para no perder su carcter de tal no puede salir a buscar argumentos o pruebas a favor de ninguna de las partes.

Segundo, porque para que este debate sea efectivo y productivo, debe tener lugar ante dos partes en absoluta igualdad de condiciones procesales, es decir, que ninguna tenga ms medios o facultades que

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se traduzcan en una ventaja que haga ms probable que una obtenga una sentencia en su favor.

Como en nuestro nuevo sistema el acusador ser generalmente un fiscal del Ministerio Pblico, que est dotado de los conocimientos, la preparacin, los medios y los recursos necesarios para obtener una sentencia en su favor, es evidente que la defensa tambin debe ser de alta calidad, al menos equivalente a la del rgano de persecucin penal.

Luego, el principal fundamento para la instalacin de una institucin fuerte, organizada a nivel nacional como es la Defensora Penal Pblica, es que los abogados que prevea a los imputados sean capaces de hacer frente en igualdad de condiciones a los fiscales del Ministerio Pblico. A esto se le agrega una serie de mecanismos establecidos al interior del sistema que persiguen tratar de asegurar la vigencia de esa defensa de alto nivel tcnico, tales como: la existencia de las licitaciones para contratar abogados externos, la evaluacin permanente de los defensores locales bajo el rgimen de contrata lo que supone que deben ser ratificados en sus cargos ao a ao, la obligacin de los prestadores de la defensa de presentar informes peridicos y anuales, etc.

Entre estos mecanismos se encuentra precisamente el establecimiento y control del cumplimiento de los denominados "estndares procesales bsicos", cuyos fundamentos nos proponemos examinar a continuacin.

Se trata de un concepto absolutamente novedoso que introduce la LDPP, que no ha estado ajeno a controversias, especialmente por parte de quienes consideran que a travs de esta va se puede afectar el secreto profesional que debe regir entre abogados y clientes, por lo que examinaremos en su momento la absoluta necesidad de compatibilizar el control de la defensa penal pblica y el secreto profesional.

3.1.

Fundamentos de su establecimiento

Durante la elaboracin de la DLPP exista consenso en que la vigencia del derecho de defensa, exiga establecer la imposibilidad de

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que las autoridades de la Defensora Penal Pblica, pudieran dar instrucciones directas acerca del contenido de las alegaciones, de la estrategia utilizada por el defensor, de su decisin de interponer o de no interponer recursos, etc., en definitiva, del contenido de la defensa.

Pero, por otro lado, como se trata de asegurar la mayor calidad posible de la defensa en el nuevo sistema de justicia penal, que encuentra uno de sus principales fundamentos en conseguir procesos criminales respetuosos de los derechos del imputado, lo que ha estado muy lejos de ocurrir en los procedimientos penales con los que hemos contado hasta ahora, pareca absolutamente necesario establecer ciertas facultades de las autoridades de la Defensora Penal Pblica para controlar que ese alto nivel se consiguiera y se respetara.

Es as como se dispuso que corresponde al Defensor Nacional establecer estos "estndares procesales bsicos". Lo cierto es que la ley no los define, ni tampoco ser conveniente que lo haga el Defensor Nacional, el que debe limitarse a enumerar los que estime que merecen este calificativo.

En este sentido, a nuestro parecer se trata de los criterios que deben establecerse para controlar la actuacin de los defensores penales pblicos para conseguir y mantener un satisfactorio nivel de atencin respecto de los imputados y en todo caso equivalente al que cabra exigir a un defensor privado.

Se trata de criterios flexibles, cuya aplicacin es la que podr controlarse en los casos concretos, de manera de ir generando una casustica, que posteriormente se pueda ir sistematizando, de modo que con el tiempo se puedan ir logrando reglas claras, que sean conocidas tanto para quienes prestan defensa penal pblica o desean prestarla, ya sea como defensores locales, o como abogados pertenecientes a las instituciones o entidades licitantes, as como tambin para los usuarios del sistema de defensa penal pblica.

3.2. Responsabilidad de la fijacin de los estndares procesales bsicos

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La importante responsabilidad de determinar los estndares procesales mnimos o bsicos de la defensa penal pblica, corresponde al Defensor Nacional.

En efecto, hemos visto que entre las funciones especficas y exclusivas del Defensor Nacional, se encuentra la de "Fijar, con carcter general, los estndares bsicos que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pblica" (art. 7 letra d) LDPP).

Sin perjuicio de lo cual, se aade que "En uso de esta facultad no podr dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en casos particulares" (art. 7 letra d) LDPP).

Lgicamente, la determinacin de estos criterios deber ir precedida de estudios tcnicos, que dentro del organigrama de la Defensora Penal Pblica, deberan corresponder a la Unidad de Estudios, o a la que tenga a su cargo su preparacin, en caso de que aqulla no pueda instalarse desde un primer momento.

Estos estudios tcnicos deben tener muy en cuenta la realidad de medios materiales, jurdicos, personales, conforme a los que en general est operando la Reforma Procesal Penal y el sistema de Defensora Penal Pblica en especial, ya que nunca podran exigirse prestaciones o niveles de las mismas que excedan los medios materiales o personales de que los dispone el sistema.

Una duda que podra surgir en este sentido es si estos "estndares procesales bsicos", sern los mismos a nivel nacional o si, por el contrario, podran establecerse a nivel regional, ya que por ejemplo, podran presentarse diferencias significativas, acerca de las exigencias de celeridad de las actuaciones, entre las regiones Undcima y Regin Metropolitana, por la diferencia de densidad de la poblacin, facilidades de desplazamiento entre las distintas ciudades y localidades, nmero de casos que deber atender cada defensor, etc., que se observan entre estas dos realidades extremas.

La LDPP no exige que se deban establecer estndares nacionales, si bien tampoco autoriza expresamente para que stos puedan ser fijados para una o ms regiones, por lo que a nuestro parecer, como

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se trata de crear una institucin pblica descentralizada, moderna, gil, perfectamente la Defensora podra disponer que estos criterios sean diferentes entre una o varias Regiones, precisamente para evitar que se exijan cnones que no guarden relacin con la realidad de cada Regin.

Por ahora, sin embargo, no ser posible avanzar en esas diferencias en los estndares procesales bsicos, que eventualmente podran producirse o a nivel regional o de grupo de regiones, as es que hay que intentar una sola enumeracin esencial, sin perjuicio de que a medida se gane en experiencia se pueda avanzar en esa diferenciacin.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al fijar estos estndares procesales bsicos, la misma ley aade que el Defensor Nacional, "En uso de esta facultad no podr dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en casos particulares" (art. 7 letra d) LDPP).

Por otra parte, nos parece que estos estndares procesales bsicos no sern inmutables, sino que podrn ir variando con el tiempo, a medida que se vayan produciendo avances en el desarrollo del nuevo sistema procesal penal, incluyendo aumentos en la eficacia de la actuacin de la Fiscala y de la Polica y, consecuentemente, se hagan exigibles niveles ms altos de prestacin de la defensa, para poder hacer frente a esa mayor eficiencia de la persecucin penal. Por lo tanto, un desafo central de la nueva institucionalidad ser su capacidad para reaccionar rpida y oportunamente para elevar en el momento preciso las exigencias de calidad de su defensa por parte de los abogados que asuman la defensa penal pblica.

3.3. Criterios generales para el establecimiento de los estndares procesales bsicos

La fijacin de estos estndares procesales bsicos constituye uno de los mayores desafos del Defensor Nacional, por su complejidad y por la importancia que reviste para el funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, especialmente si tenemos en cuenta que no existe experiencia en nuestro pas respecto a ninguno de los factores que debern tenerse en cuenta para su elaboracin.

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Desde luego, en el anterior sistema de justicia criminal, no haba ninguna posibilidad de implementar algo parecido, ya que de partida no exista un nico organismo pblico responsable de la prestacin de la defensa a favor de los imputados que carecan de abogado, ni menos que pudiera preocuparse de controlar el estndar de la prestacin a nivel nacional. En rigor, no exista siquiera la seguridad de que todo imputado o acusado fuera a recibir efectivamente asistencia de un abogado en las etapas ms importantes del procedimiento, ya que generalmente los abogados de turno de oficio y los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial, slo presentaban escritos a veces frente a trmites concretos, entre los cuales se encontraba generalmente la contestacin a la acusacin, sin que en realidad se les pudiera exigir mucho ms, por todas las razones ya referidas.

Luego, la montona tramitacin del anterior procedimiento penal, contrasta con la variedad de soluciones que ofrece el nuevo sistema, que permite mltiples formas de solucin al conflicto penal. Estas soluciones no surgen de la nada, sino que en el caso del defensor, deben ser fruto del estudio del caso, de la consideracin de todas sus posibilidades de solucin legal, de las negociaciones con el fiscal, de la adecuada presentacin de la misma al tribunal correspondiente, entre otras tareas que permiten comprender las severas exigencias que plantea a la defensa este nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

Por todas estas razones, no existe ninguna experiencia previa que pudiera resultar aprovechable para la elaboracin de estos estndares procesales mnimos en el marco del procedimiento criminal. En consecuencia, hasta el momento, slo se puede realizar una primera aproximacin, sin perjuicio de otras que se han hecho o se harn en el futuro, de aquello que el Defensor Nacional debera considerar para la elaboracin de tales estndares procesales mnimos.

Una primera duda que nos ha surgido, es si estos estndares alcanzan slo el proceso penal propiamente tal, es decir, estrictamente lo que son actos o actuaciones en el marco del proceso, o si, por el contrario, deben referirse tambin a la atencin que el defensor penal pblico debe prestar al imputado a quien le corresponde asistir antes o fuera del proceso, que quizs a consecuencia de esta actividad de defensa hasta podra no iniciarse, por ejemplo, porque gracias a la gestin del defensor ante la Polica al momento de su detencin por

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presunto delito flagrante, inmediatamente se demuestra que se trata de un error y el afectado es puesto en libertad.

Asimismo, podra considerarse tambin incluida dentro de este concepto, aquella actividad que debe desarrollar el defensor penal pblico, para dar cuenta de sus propias actuaciones de defensa, ya sea para cumplir las exigencias generales del contrato o frente a un requerimiento concreto, ante la Defensora Penal Pblica a travs de cualquiera de sus rganos o entidades a quienes se encomiende esta tarea. Si aceptamos esta extensin, tendramos que concluir que un estndar de la defensa penal pblica puede ser, por ejemplo, contestar oportunamente las solicitudes de informacin de la Defensora. Sin embargo, hemos descartado esta ltima opcin, porque nos parece que tales obligaciones se originarn, en el caso de los prestadores externos, en el contrato que debern celebrar con el organismo y, en el de los defensores locales, en sus propias obligaciones funcionarias.

A continuacin, presentamos a modo de ensayo, un listado de actuaciones de los defensores penales pblicos que, a nuestro entender, deberan ser consideradas estndares procesal bsicos, sin perjuicio de que se podran agregar muchas otras.

3.4. Algunos estndares procesales bsicos de la defensa penal pblica

La labor profesional por parte de los abogados prestadores de la defensa penal pblica, ha de comenzar desde el momento mismo en que son designados para asumir la representacin de un determinado imputado o acusado. Pero incluso antes de eso, deben estar siempre dispuestos y preparados para asumir la asistencia de algn imputado en el momento en que sean designados.

Esta labor termina una vez que concluya el proceso penal con la ejecucin completa de la sentencia definitiva ejecutoriada, o bien, en el momento en que el imputado designe un defensor de confianza, o en que por cualquier otro motivo, deba cesar la intervencin del defensor penal pblico.

En ese amplio margen, el abogado que pertenezca al sistema debe cumplir con las siguientes obligaciones:

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a) Permanecer a disposicin del sistema para asumir la defensa del imputado o acusado que los designe

El defensor debe permanecer a disposicin del sistema, bsicamente representado por la Defensora Regional, de manera que pueda ser designado en cualquier momento, para asumir la asistencia de un imputado o acusado en un proceso determinado.

Recordemos que la designacin del defensor se har fundamentalmente por eleccin del propio defendido (art. 52 inc. 1 LDPP), para lo cual la Defensora Regional deber elaborar una lista de los abogados disponibles, permanentemente actualizada, entre los que el imputado deber elegir nominadamente a su abogado defensor (art. 51 inc. 1 LDPP). Sin perjuicio de este mecanismo legal, por la experiencia que hemos recogido del funcionamiento del sistema hasta ahora, nos parece que en la prctica esta designacin ser mucho ms informal, ya sea porque en determinadas localidades slo habr un abogado disponible, porque los imputados suelen nombrar al primero de la lista, o porque por la rapidez que opera el sistema de justicia penal, la propia Defensora Regional tendr que disponer que en algunos casos un defensor deber acercarse al imputado privado de libertad y, lgicamente, ste lo elegir, etc.

Pues bien, el primer deber de todo defensor que sepa que se encuentra disponible en la lista para ser elegido, es el de permanecer atento a su designacin. Como podemos prever en cuanto la utilizacin de ellos constituye uno de los ejes de la Reforma, su designacin le ser comunicada a travs de medios modernos de comunicacin, telfono, e-mail, fax o similar a su oficina o directamente, en la forma ms expedita y rpida posible. Incluso, por la dinmica de las audiencias, sobre todo la de control de la detencin, actualmente los defensores deben preocuparse ellos mismos de verificar si existe algn imputado en recintos policiales o a disposicin del fiscal que carezca de defensor de confianza y que posiblemente requiera ser defendido, para adelantarse y tomar las medidas para iniciar su asistencia legal.

Por lo tanto, constituye una exigencia imposible de eludir para el defensor, estar atento a su designacin, para tomar conocimiento inmediato de ella y comenzar su labor de defensa.

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b) Tomar contacto inmediatamente con el imputado una vez designado

Una vez que su designacin le es comunicada al defensor, ste debe iniciar inmediatamente su labor de defensa.

Generalmente, esto se traduce en que el abogado ha de acudir lo antes posible a conversar con el imputado o acusado. En la prctica, en la mayora de los casos este primer contacto se produce poco antes del ingreso a la audiencia de control de la detencin, entrevista en la que el abogado debe explicarle su rol de defensor, ratificarle los derechos de que dispone como imputado, algunos tan importantes como el derecho a guardar silencio, escuchar una primera versin de los hechos y planificar una primera estrategia defensiva.

Lamentablemente, en el Ministerio Pblico se ha generado una prctica consistente en tomar o dar a conocer la decisin de realizar una audiencia de control de la detencin a ltimo momento, es decir, cuando falte muy poco tiempo para que venza el plazo mximo legal de 24 horas, al cabo de las cuales el fiscal debe decidir poner al imputado en libertad o llevarlo ante el Juez de Garanta, ya sea para formalizar la investigacin o solicitar la prolongacin de la detencin, de modo que se ha transformado en una exigencia indispensable para calificar de diligente al defensor, que ste acuda inmediatamente a entrevistarse con su defendido.

Incluso, si es necesario, el abogado defensor debe solicitar la suspensin de la audiencia fijada, hasta poder conversar con su representado y tomar conocimiento de los antecedentes de la investigacin acumulados por el fiscal, de modo de poder contar con una estrategia efectiva de defensa.

Adems, por excepcin es posible que esta primera intervencin del defensor deba tener lugar antes de que se comunique al imputado que existe una investigacin, cuando decide autodenunciarse, es decir, solicitar al Ministerio Pblico que informe si se encuentra llevando una investigacin en su contra (art. 179 CPP), para lo cual si no dispone de un abogado propio de confianza, puede acudir a la

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Defensora Penal Pblica requiriendo la asignacin de un defensor penal del sistema.

c) Elaborar una estrategia de defensa, a lo menos para las primeras actuaciones del procedimiento

Una vez que el defensor ha tomado conocimiento de su designacin para asistir a un determinado imputado, que ha tomado contacto con l, debe proceder a elaborar una estrategia de defensa, la que debe ser adoptada de comn acuerdo y siguiendo las instrucciones de su nuevo defendido.

En la prctica, la decisin que se adopte en este momento es crucial para el resultado del proceso, por lo que el defensor debe ser muy cuidadoso en aconsejar al imputado.

No obstante, en principio, esta estrategia podra ser provisoria, sin abarcar todo el curso del juicio, sino que sus lineamientos esenciales. As, por ejemplo, puede consistir en decidir si el imputado va a prestar o no declaracin haciendo uso de su derecho a guardar silencio, si se van a iniciar conversaciones y/o negociaciones con el fiscal sobre un eventual acuerdo, las medidas cautelares que el imputado estara dispuesto a aceptar en el caso de que sean solicitadas por el acusador, etc.

d)

Asistir a todas las audiencias

El nuevo proceso se constituye fundamentalmente a travs de debate que tiene lugar en audiencias, como resultado de las cuales deben ser adoptadas la inmensa mayora de las decisiones jurisdiccionales.

Slo por excepcin, algunas cuestiones pueden ser decididas por escrito previas presentaciones hechas de igual modo. La lealtad con el nuevo sistema y el convencimiento de las ventajas de la oralidad que debe observar el defensor penal pblico, le exigirn que de ninguna manera favorezca la escrituracin.

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La audiencia cumple su finalidad, cuando da origen a un verdadero debate, lo que a su vez supone igualdad de condiciones entre las partes, en este caso entre el imputado y el fiscal. Como este ltimo es abogado, la igualdad de condiciones, que hace posible que tenga lugar un debate propiamente tal, exige la presencia del abogado defensor, en este caso del defensor penal pblico.

Por lo tanto, constituye un deber ineludible del defensor asistir a todas las audiencias que se lleven a cabo en la causa en que est asumiendo la representacin del imputado.

Constituir una causal grave de incumplimiento de sus obligaciones como defensor penal pblico, que designado para asistir a un imputado, no asista a una audiencia sin causa justificada. Desde luego, en muchos casos har imposible llevarla a efecto y en caso que se realice se sanciona con su nulidad.

Por lo tanto, debera establecerse un mecanismo que permita que la inasistencia de un defensor penal pblico a una audiencia, sea denunciada de inmediato a la Defensora Regional, ya sea por el Juez de Garanta o incluso por el Fiscal.

Ciertamente, podrn presentarse motivos de fuerza mayor que hagan imposible que el abogado designado asista a una determinada audiencia tales como, por ejemplo, enfermedad, presencia simultnea en un juicio oral o a otra audiencia, etc. En estos casos, la Defensora Regional, oportunamente avisada, deber disponer previamente de los mecanismos que permitan que sea reemplazado por otro defensor.

e) Hacer valer todos los argumentos de defensa a favor del imputado

El sistema de Defensa satisfactorio en la medida que abogado de confianza, puedan absolutamente comprometido intereses.

Penal Pblica, podr considerarse todos los imputados que carezcan de disponer de un defensor penal pblico con la tutela de sus derechos e

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Por el contrario, constituira una manifestacin de un muy mal funcionamiento del sistema y del defensor en un caso particular de ah que se eleve al rango de estndar bsico de la defensa, que no se obtenga ese compromiso radical con la postura procesal del afectado, por ms que el hecho imputado pueda parecer muy claro, ser muy atroz o incluso el propio defensor en su fuero interno estar convencido que es responsable. Aun en estos casos, debe asumir que su misin dentro del sistema judicial, no es la de transformarse en juez, sino la de hacer valer todos los argumentos posibles a favor del imputado, dentro de la legalidad del proceso, haciendo valer la presuncin de inocencia que favorezca a su defendido para permitir que el tribunal pueda resolver.

Por ende, el defensor penal pblico debe hacer valer todos los derechos que correspondan al imputado, desde el primer momento en que comience a intervenir y debe afanarse por conseguir que ellos sean percibidos y tomados en cuenta por el Juez para adoptar sus decisiones.

f) Ser muy firme en la defensa frente al fiscal y frente al Juez o tribunal

Una de las cuestiones que tendrn que influir en la evaluacin de los defensores, es la firmeza que demuestre en la defensa de los intereses del imputado, de modo que no debe aceptar presiones por parte de los fiscales y jueces para llegar a soluciones que no sean favorables al imputado segn los antecedentes de que se disponga o respecto de las que el imputado no est convencido.

En efecto, la experiencia demuestra que muchas veces, de buena fe, fiscales y magistrados intentan poner trmino al proceso de manera rpida para contribuir a la celeridad del sistema, instando la aceptacin de responsabilidad por el imputado. Es muy fcil, incluso, que el propio defensor sienta la tentacin de avalar esas soluciones para poner pronto trmino al caso.

Sin embargo, el defensor penal pblico debe ser muy firme en aconsejar a su defendido que se niegue a aceptar cualquier solucin que no sea la ms conveniente, pues constituira una abdicacin de su rol de defensor y debera ser motivo de una mala evaluacin de su gestin.

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g) Explorar todas las posibilidades de soluciones que favorezcan al imputado y eviten tener que llegar al juicio oral

Hemos dicho muchas veces, que el nuevo sistema de justicia penal descansa fundamentalmente sobre la base de la multiplicidad de respuestas que es capaz de ofrecer frente a los hechos delictuales o presuntamente delictuales que ingresan al sistema, soluciones que van desde mecanismos de selectividad hasta varios tipos de procedimientos, que proceden segn diversos requisitos.

En ese sentido, una de las responsabilidades mayores del defensor ser la bsqueda de alguna solucin favorable a su representado, dentro del abanico que comprende el nuevo sistema procesal penal. Nos referimos fundamentalmente a aquellas soluciones que requieren el acuerdo de voluntad del imputado, pues hay otras cuya aplicacin depende exclusivamente del fiscal a cargo del caso.

La experiencia demuestra que una de las condiciones esenciales para que puedan funcionar las salidas alternativas y otras soluciones que dependen de negociaciones entre fiscal e imputado, es la seguridad y el respaldo que debe sentir el imputado, de que efectivamente le favorecen, y que no se trata de mecanismos que buscan sorprenderlo para lograr su condena lo antes posible.

Esto es mucho ms claro, si recordamos que de acuerdo al modelo adoptado en Chile, estas salidas alternativas se aprecian segn las penas que procedan en el caso concreto, tomando en cuenta las circunstancias, agravantes o atenuantes, que puedan perjudicar o favorecer al imputado, de modo que el defensor penal pblico debe estar atento a su aplicacin. Ms an, con posterioridad deber sostener la procedencia de estos acuerdos ante el juez de garanta, que suele cerciorarse de su legalidad y, sobre todo, de la real voluntad del imputado, que debe comprender efectivamente las consecuencias de la salida alternativa o solucin aplicada.

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h) Obtener todos los antecedentes que puedan favorecer a su defendido

El modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal supone que el defensor puede obtener y acumular por su cuenta todos los antecedentes que considere necesarios para tutelar de la mejor manera posible los intereses del imputado. Nos referimos a todos aquellos antecedentes que posteriormente se pueden transformar en pruebas las que nicamente tienen lugar en el juicio oral, tales como documentos, datos de testigos, informes periciales, etc.

Constituye pues, una obligacin del defensor, cuyo incumplimiento puede considerarse una infraccin a un estndar mnimo de defensa, no procurarse tales antecedentes.

i) Solicitar todas las diligencias de investigacin para obtener los antecedentes que favorezcan a su defendido

Siempre de acuerdo a las normas del Cdigo Procesal Penal, lo que el defensor nunca puede hacer es practicar por s mismo, ya que es un simple particular, ni tampoco solicitar a la polica la prctica de aquellas diligencias que requieran el auxilio de la fuerza pblica, por ejemplo, ingresando a un local cerrado o a una casa habitacin, para conseguir antecedentes que eventualmente pudieran transformarse en pruebas a favor del imputado que defiende.

Por lo tanto, si requiere llevar a cabo diligencias que deba practicar con auxilio de la fuerza pblica, debe solicitarlas a travs del Ministerio Pblico, para que si ste las acoge, ordene a la Polica practicarlas, solicitando, si es necesario, el auxilio de la fuerza pblica (art. 183 inc. 1 CPP).

No solicitar al fiscal correspondiente la prctica de estas actuaciones, cuando sea necesario hacerlo, equivale a negligencia en el desempeo de sus funciones.

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j) Presentar en el momento oportuno los antecedentes obtenidos para producir prueba en el juicio oral

Como la prueba slo tiene lugar en el juicio oral, los antecedentes obtenidos por el defensor carecern de todo valor si no se solicita oportunamente que sean considerados para ingresar a ese juicio.

Lgicamente, el defensor entre todos los antecedentes que haya logrado, puede decidir de acuerdo a la mejor proteccin de los intereses de su defendido, cules propone que sean admitidos para ser presentados como pruebas al juicio oral, desechando los que no le convienen.

Esta decisin, debe darla a conocer al acusador al contestar la acusacin (art. 263 letra c) CPP), para lo cual el mximo plazo de que dispone es la audiencia de preparacin del juicio oral, sin que sea posible que pretenda introducir o practicar pruebas que no se hayan anunciado en esa oportunidad procesal. Evidentemente, constituye un estndar de defensa que el defensor penal pblico proponga oportunamente las pruebas de que disponga para que sean recibidas en el juicio oral.

k) Procurar asistir a las diligencias de investigacin practicadas por el Ministerio Pblico

El Cdigo Procesal Penal permite que el fiscal admita que el defensor y el imputado puedan asistir a las diligencias que se practiquen durante la fase de investigacin, cuando su presencia sea til (art. 184 CPP). Por lo tanto, el defensor penal pblico debe estar atento para solicitar que se le permita acudir a todas aquellas diligencias que se relacionen con su defendido.

Por excepcin, no podr acudir cuando el propio fiscal del caso declare secretas las diligencias, lo que puede hacer por un plazo mximo de 40 das (art. 182 inc. 3 CPP), decisin respecto de las cuales el defensor puede reclamar ante el Juez de Garanta (art. 182 inc. 4 CPP).

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Pues bien, es evidente que para considerar adecuada la defensa que el abogado que pertenezca al sistema de Defensa Penal Pblica est otorgando a un determinado imputado, debe asistir a las diligencias de investigacin a las cuales no se le haya impedido hacerlo.

l)

Solicitar que se fije un plazo para la conclusin de la investigacin

Uno de los rasgos esenciales del nuevo proceso penal chileno, es que la investigacin no puede extenderse indefinidamente, cuando se han hecho imputaciones contra una determinada persona.

Por esa razn la ley establece que en la audiencia de formalizacin de la investigacin, el juez de garanta puede fijar, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes, un plazo durante el cual el fiscal podr prolongar su investigacin (art. 234 CPP), el que en subsidio la ley fija en dos aos (art. 247 inc. 1 CPP), vencido el cual el juez deber proceder a apercibir al fiscal que decrete el cierre de esta primera fase del procedimiento.

Constituye, pues, una obligacin insustituible de cualquier defensor penal pblico, instar siempre que se fije este plazo y, una vez hecho, estar atento para solicitar al Juez de Garanta que aperciba al fiscal para que cierre la investigacin y decida si acusa o solicita el sobreseimiento de la causa.

ll) Solicitar peridicamente la revisin de la medida cautelar de prisin preventiva

La prisin preventiva est contemplada en el Cdigo Procesal Penal como una medida cautelar personal de carcter excepcional, que slo procede en determinadas circunstancias (art. 139 inc. 2 CPP), que es la forma como se la ha comenzado a aplicar efectivamente bajo el nuevo sistema.

En consonancia se dispone que, en cuanto constituye la anticipacin de una pena privativa de libertad, en contra de un sujeto que todava debe considerarse inocente pues no ha sido declarado

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culpable, debe durar lo menos posible (art. 152 CPP) y su procedencia debe revisarse peridicamente (art. 145 CPP)

Como se comprender, la circunstancia que el imputado se encuentre sujeto a prisin preventiva, determina que el defensor penal pblico deba tratar de obtener el cese de esta medida cautelar lo antes posible.

Por lo tanto, deber considerarse un estndar procesal bsico, que en el caso de que un imputado permanezca en prisin preventiva, el defensor penal pblico deba solicitar la revisin de la medida peridicamente y nunca ms all del plazo legal de seis meses (art. 145 inc. 2 CPP). Incumplir esta obligacin constituir una grave omisin del defensor.

m)

Contestar la acusacin dentro de plazo

La contestacin de la acusacin es uno de los actos procesales de defensa ms importantes en cualquier clase de procedimiento, de modo que el nuevo Cdigo Procesal Penal as lo reconoce disponiendo que el defensor siempre debe asistir a la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 269 CPP) y en ella debe contestar verbalmente la acusacin, si antes no lo ha hecho por escrito (art. 268 CPP).

Lo importante es que la contestacin a la acusacin no slo debe contener las alegaciones que efecte el acusado, sino que adems las pruebas que se propongan para rendir en el juicio oral (art. 263 letra c) en relacin al art. 259 letra f) CPP), en lo que constituye la nica oportunidad para hacerlo.

Por lo tanto, el defensor penal pblico siempre debe contestar su acusacin e incluso hacerlo oportunamente, debe exponer todos los argumentos de defensa segn la estrategia de defensa acordado con el imputado y debe proponer todas las pruebas de que disponga. Constituir negligencia inexcusable que un defensor penal pblico, pudiera incumplir estas obligaciones.

Preparar debidamente el juicio oral

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La participacin exitosa de la defensa de cualquier imputado en el juicio oral, supone una exhaustiva preparacin, de todos sus aspectos. Es sabido que en esta clase de procedimientos no se puede llegar a improvisar.

Un buen desempeo de un defensor penal pblico exigir, en consecuencia, la debida preparacin del juicio oral, que supone un arduo trabajo, tanto de carcter jurdico como prctico.

Entre otras muchas actividades, deber conversar con sus propios testigos para conocer a fondo sus versiones, estableciendo qu es lo que deber obtener de cada uno de ellos en el interrogatorio, lo mismo que respecto de sus peritos. Asimismo, deber estudiar mucho las declaraciones de los testigos y peritos de la acusacin, estableciendo sus debilidades y preparndose para centrar en ellas su contrainterrogatorio.

Globalmente, lo que deber hacer ser tratar de prepararse para acreditar cada uno de los extremos de su teora del caso, que deber exponer en sus alegatos de apertura y de clausura.

o)

Intervenir activamente en el juicio oral

Una vez que comienza el juicio oral, una adecuada defensa supone necesariamente participar activamente durante todo su desarrollo, como por lo dems es la obligacin legal de cualquier defensor, que junto con el tribunal, no pueden cambiar durante el transcurso del juicio (art. 286 inc. 1 LDPP).

En consecuencia, el defensor debe intervenir con la mayor prolijidad y preparacin tcnica posible, considerando que el resultado final del juicio, en gran medida depender de la eficacia de la actuacin de los litigantes. Una mala defensa, significar casi seguramente una sentencia condenatoria y, por el contrario, una buena defensa, un fallo absolutorio o una condena ms baja.

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As, entre la actividad que deber desplegar el defensor a lo largo de todo el juicio se encuentra la de presentar la prueba anunciada en la audiencia de preparacin del juicio oral, intervenir en la prueba propuesta por la parte acusadora, y en especial, interrogar a los testigos y peritos propios, rendir las dems pruebas ofrecidas e intervenir en la prueba de la parte acusadora, particularmente en el contrainterrogatorio de sus testigos y peritos, realizar sus alegatos de apertura y de clausura, etc.

p) Prepararse para cualquier vicisitud que se produzca durante el juicio oral

La experiencia de los juicios orales nos demuestra que un buen litigante debe estar siempre preparado para nuevos escenarios, al menos los ms probables, que se puedan ir produciendo en el curso de su desarrollo.

Esa anticipacin forma parte de la preparacin para asumir defensa que ha asumido, que debe contemplar distintas posibilidades de alegaciones o planteamientos, tanto de la contraparte como incluso del tribunal.

Por poner un ejemplo, entre esos nuevos escenarios que eventualmente pudiera tener que enfrentar el defensor, se encuentra el de estudiar las distintas posibilidades de tipificacin de los hechos discutidos en el juicio, que pueden ser planteados por el tribunal, como una tesis propia, distinta a la promovida por la acusacin o la defensa. Es lo que se conoce como el "cambio de calificacin jurdica" por parte del tribunal que ha conocido del caso, la que se encuentra permitida siempre que se d aviso con anticipacin a las partes, para que se refieran a las consecuencias de tal decisin (art. 341 inc. 3 CPP).

Un defensor que est adecuadamente preparado, deber conocer todas las posibilidades que le ofrece el Cdigo frente a un evento de este orden, por ejemplo, decidir si puede solicitar la suspensin de la audiencia (art. 283 CPP), si puede ofrecer nueva prueba (art. 336 CPP), etc.

q) Interponer los recursos que procedan contra las resoluciones que se dicten durante la etapa de investigacin

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Teniendo en cuenta el carcter oral del nuevo proceso penal, conforme al cual las resoluciones deben ser tomadas como resultado de audiencias orales y la mxima decisin, que es la sentencia, como producto de un juicio oral, que por definicin se rigen por la inmediacin y son de carcter nico e irrepetible, son muy pocas las resoluciones susceptibles de recursos.

La regla general es que slo se puede interponer recurso de reposicin en las tales audiencias, lo que por supuesto deber hacer el defensor.

Asimismo, existen algunas de ellas que pueden ser apeladas, que adquieren una gran importancia prctica, entre las cuales destacan las que deben ser objeto de recursos por el defensor, tales como las que se pronuncian por los jueces de garanta en las audiencias orales accediendo a la prisin preventiva y aquellas que decretan el sobreseimiento temporal de un imputado.

Constituir sin duda un estndar procesal bsico, que el defensor interponga los recursos de apelacin en contra tales decisiones, cuando sean pronunciadas por el Juez de garanta infringiendo la ley, segn se puede constatar objetivamente, de acuerdo a los criterios tcnicos conforme a los que debe llevar a cabo la defensa.

r) Entablar el recurso de nulidad contra la sentencia pronunciada en el juicio oral

En el evento que se dicte sentencia en el juicio oral y se pueda constatar objetivamente la produccin de infracciones graves en su desarrollo, que hayan afectado las garantas del acusado, o bien, que la sentencia haya sido dictada incurriendo en infracciones graves al ordenamiento jurdico vigente, entonces, el defensor deber interponer el correspondiente recurso de nulidad.

Por cierto que debe tratarse de casos flagrantes, ya que, caso contrario, si objetivamente no se puede exigir al defensor que interponga ese recurso, porque su procedencia es dudosa, o se fundamenta en antecedentes jurisprudenciales o de interpretacin

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jurdica minoritarios, si bien el defensor es libre para interponer o no el medio de impugnacin, si no lo hace, no se podr achacar incumplimiento de sus obligaciones al defensor.

s) Proporcionar informacin peridica al imputado sobre el desarrollo del caso

La responsabilidad del abogado defensor que acta en el sistema penal pblico, no se agota en realizar todas las actuaciones necesarias para asumir efectivamente la tutela de los intereses del imputado o acusado en el nuevo procedimiento penal, sino que tambin debe darle cuenta constantemente del estado del proceso.

No hacerlo, y pretender el manejo del caso, sin considerar la opinin del propio afectado, ser constitutivo de una negligencia grave en el desempeo de sus funciones.

t) Informar a la Defensora Penal Pblica cualquier novedad importante en los casos que est atendiendo

Pero no ser suficiente con dar cuenta al imputado de la marcha del caso, sino que la experiencia demuestra que los defensores deben mantener continuamente informadas a las autoridades de la institucin acerca de las novedades extraordinarias o de los casos ms complicados que les pueda corresponder atender.

En efecto, aunque no corresponde que estas autoridades, fundamentalmente Defensores Regionales y Defensor Nacional, intervengan en los casos especficos, ni den instrucciones a los defensores, son stas las que deben responder pblicamente a las interrogantes de los medios de comunicacin y de la ciudadana, acerca de la defensa que se est prestando en todos los casos, de modo que deben contar con informacin oportuna de primera fuente, de la labor que se est desarrollando.

u) Enviar oportunamente la informacin que le sea solicitada en forma extraordinaria por la Defensora Penal Pblica

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Por las mismas razones sealadas en el acpite anterior, es posible que los Defensores Regionales o el propio Defensor Nacional, soliciten a un defensor penal pblico, informacin general o especfica respecto a uno o ms casos que estn atendiendo, ya sea para responder inquietudes de los medios de comunicacin, de las autoridades superiores del Estado, y, sobre todo, para evaluar los cambios que pueda ser necesario introducir a la organizacin de la Defensora.

Evidentemente, esta informacin deber ser enviada inmediatamente y, caso contrario, constituir un incumplimiento grave de parte del respectivo defensor.

3.5.

Control del cumplimiento de los estndares procesales bsicos

El control efectivo del cumplimiento de la defensa penal, que satisfaga estos estndares procesales bsicos, es una de las tareas y responsabilidades principales de la Defensora Penal Pblica, en cuanto organismo pblico, que debe cumplir bajo la direccin y supervisin directa del Defensor Nacional y de los Defensores Regionales.

Slo se puede producir una intervencin eventual del Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, cuando sea necesario poner trmino a un contrato celebrado con un prestador externo seleccionado a travs de las licitaciones (art. 11 letra e) LDPP) por incumplimiento grave de sus obligaciones, que es la causal por la cual la ley autoriza esta grave sancin (art. 72 LDPP).

Concretamente, en el organigrama de la Defensora Penal Pblica, entre todas las unidades de las que est dotada la Defensora Penal Pblica, hay una que est destinada especialmente a esta labor, que es la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones (art. 8 letra e) LDPP), que es la que deber estudiar, disear y ejecutar programas de fiscalizacin y evaluacin permanente de las personas naturales y jurdicas que presten servicios de defensa penal pblica (art. 8 inc. 2 LDPP).

Aunque no lo dice expresamente el legislador, es evidente que a esta Unidad debern adscribirse el contingente de doce inspectores,

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tanto jurdicos como contables, que se contemplan en la planta de la Defensora, quienes debern ser los que materialmente acudan a efectuar la fiscalizacin a las distintas Defensoras Locales y a las sedes establecidas por las instituciones licitantes o con convenios para la prestacin de la defensa.

Por cierto, que como estos inspectores sern tanto profesionales del rea legal como del rea contable, su fiscalizacin alcanzar tanto el mbito financiero como tcnico jurdico. Slo en este ltimo aspecto es que debern entrar a aplicar estos "estndares procesales mnimos", previamente fijados, como medida objetiva para verificar el cumplimiento de sus obligaciones profesionales por parte de los abogados que presten defensa penal pblica.

Para la prctica de sus fiscalizaciones, de acuerdo con la ley (art. 61 LDPP) y lo que tendra que confirmar el contrato que se celebre con los prestadores externos del servicio, los inspectores deben tener acceso a todas las oficinas y locales en que desempea su labor el abogado defensor.

Luego, en dichas oficinas o locales, podrn acceder a todos los antecedentes, documentos, carpetas, etc., relativos a la prestacin de la defensa penal pblica, que all se encuentren. Esto debe incluir los archivos computacionales, en los que segn se prev, de acuerdo a programas que deber proporcionar la Defensa Penal Pblica, deber registrarse la informacin de cada uno de los casos y, en general, de toda la prestacin del servicio.

Pero, no solamente eso, sino que estos inspectores podrn revisar las instalaciones en que los defensores desarrollen sus tareas, verificar sus procedimientos administrativos, entrevistar a los beneficiarios del servicio y a los jueces que hayan intervenido en los procedimientos en que haya participado el defensor fiscalizado, asistir a las audiencias y a los juicios, y en general revisar todas las actividades de defensa efectuadas por el abogado, incluso entrevistarse con los fiscales del Ministerio Pblico, o con los ministros de las Cortes, personal subalterno, etc. En resumen, efectuar todas las indagaciones necesarias para tomar cabal conocimiento del nivel de la prestacin realizada por el profesional inspeccionado.

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Tales facultades son indispensables para que finalmente puedan emitir sus informes, segn veremos en su momento, y certificar, en lo que ahora nos interesa, la prestacin de una defensa que supere los estndares procesales mnimos.

3.6. Necesidad de respetar el secreto profesional en control del cumplimiento de los estndares procesales bsicos

A pesar de la amplitud de las facultades que se tendrn que otorgar a los fiscalizadores para llevar a cabo sus inspecciones, destinadas a verificar el cumplimiento de los estndares procesales mnimos, de todos modos, se establece un marco de restricciones que no podr ser sobrepasado.

Este mbito es el constituido por las actuaciones, informaciones y antecedentes que queden cubiertos por el secreto profesional de los abogados que se desempeen como defensores penales pblicos (art. 61 inc. 2 LDPP).

Como se sabe, ste constituye una obligacin de quienes desempean algunas profesiones, quienes no pueden revelar bajo ninguna circunstancia informaciones que les sean proporcionadas por las personas a quienes asisten profesionalmente, mientras ste no lo haga o los libere de dicha obligacin de secreto.

Su fundamento radica en que de lo contrario, es decir, si los profesionales pudieren o debieren revelar los antecedentes que les fueron proporcionados por sus asistidos, stos no tendran ninguna confianza para darles a conocer todos los datos que pudieran ser necesarios para llevar a cabo su asistencia profesional. Esto, por una parte, podra repercutir gravemente en el desempeo profesional del abogado que podra carecer de antecedentes para elaborar la defensa y, por la otra, se estara obligando a incurrir en la delacin a aquellos a quienes la propia sociedad ha legitimado como los expertos jurdicos a los cuales la persona afectada por la persecucin penal debe acudir en busca de proteccin jurdica.

En consecuencia, la legislacin desde hace mucho tiempo, no slo impide que el profesional, incluyendo especialmente a los abogados, revele la informacin obtenida en el desempeo de sus funciones, sino

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que castiga penalmente, es decir, lo considera incurso en un delito, al que da a conocer dicha informacin (art. 247 inc. 2 Cdigo Penal) 129.

Es natural, por lo tanto, que se haya establecido que cualquier fiscalizacin que pueda practicar la Defensora Penal Pblica, est siempre limitada por la barrera infranqueable del secreto profesional. Por ende, aun el control del cumplimiento de los estndares procesales bsicos, debe respetar la moralizadora institucin del secreto profesional.

Ms an, desde otro punto de vista, los fiscalizadores tambin estarn obligados a guardar secreto de las informaciones que obtengan en cumplimiento de sus funciones propias. Es decir, se establece que todos los antecedentes, datos, documentos o referencias obtenidos como resultado de la prctica de sus inspecciones, tendrn el carcter de confidenciales (art. 61 inc. 3 LDPP).

Para evitar cualquier debilitamiento del secreto profesional, como consecuencia de la prctica de los controles que deben ejercerse sobre quienes quieran participar en el sistema de Defensa Penal Pblica, producto a su vez de las aprehensiones manifestadas por algunos profesionales durante la tramitacin del proyecto de ley, en la LDPP se ha establecido dos nuevos tipos penales especficos.

a) Se sanciona a los abogados o profesionales que se desempeen en el sistema de Defensa Penal Pblica, que con motivo de las inspecciones y auditoras a que estn sometidos para controlar su desempeo, revelen antecedentes que hayan recibido bajo secreto profesional.

b) Se sanciona al inspector o funcionario que viole la confidencialidad de las informaciones, datos, notas personales o de trabajo de los abogados, relativas a casos particulares, que reciba durante las inspecciones o auditoras que practique a quienes prestan defensa penal pblica.

En ambos casos se dispone que los responsables sern sancionados con las penas de la violacin de secreto por parte de empleados pblicos, que contempla el art. 247 del Cdigo Penal.

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4. MECANISMOS A TRAVS DE LOS CUALES SE EJERCER LA EVALUACIN Y CONTROL DE LOS PRESTADORES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

Establecido que la defensa penal pblica estar sujeta a una serie de controles para vigilar el cumplimiento de los estndares procesales bsicos y de los criterios de administracin que se establezcan para las personas jurdicas que presten defensa penal pblica, resta por analizar cules sern los mecanismos a travs de los cuales se llevar a efecto ese control.

La LDDP contempla una serie bastante ordenada de ellos, los que tendrn que utilizarse de acuerdo a las polticas e instrucciones que sobre esta materia imparta el Defensor Nacional, sobre quien recae la responsabilidad pblica y poltica de prestacin de la defensa penal pblica en el mejor nivel posible y del adecuado uso de los recursos fiscales que se destinarn a este servicio.

Concretamente, los mecanismos que el legislador contempla (art. 56 LDPP), son los siguientes:

a)

Inspecciones

b)

Auditoras externas

c)

Informes, semestrales y final;

c)

Reclamaciones

4.1.

Inspecciones

Son aquellas revisiones que realizan funcionarios de la Defensora Nacional, que tienen la calidad de inspectores, que pertenecen a la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones, constituyndose

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directamente en las oficinas, lugares de trabajo y tribunales en que desempean sus funciones los defensores penales pblicos y dems personas que les colaboren.

4.1.1.

Reglas conforme a las cuales debern llevarse a efecto

Ya est dicho que debern ser realizadas por los inspectores de la Defensora Nacional, que estarn adscritos a la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones.

Debern proceder conforme a las instrucciones que les imparta su superior directo que es el Jefe de la Unidad sealada, que a su vez deber seguir las polticas y lineamientos del Defensor Nacional.

Las inspecciones, de acuerdo a la ley, sern siempre sorpresivas, sin aviso previo (art. 57 LDPP), con la finalidad evidente de poder descubrir el verdadero desempeo de la entidad o profesional sujeto a la revisin, evitando que se preparen para ella y logren de alguna manera ocultar sus problemas. No obstante, tambin podran establecerse inspecciones con una periodicidad predeterminada en los contratos que celebren con las entidades o abogados licitantes o con convenios, sin perjuicio de que el Reglamento establece que debern realizarse al menos una vez al ao (art. 48 inc. 1 Reglamento).

Las inspecciones pueden referirse a aspectos contables, financieros o administrativos, respecto de los cuales las metodologas sern definidas en cada caso, segn las prcticas existentes en esas materias, que estn suficientemente consolidadas.

Eso no ser posible en las inspecciones que se refieran a la calidad de la prestacin de la defensa, sobre lo que no existe mayor experiencia en el pas, ni seguramente en el extranjero, ni es probable que se genere en otra instancia que no sea la Defensora Penal Pblica. Por esa razn, en la LDPP, se dispone que las actuaciones de la defensa, se podrn examinar "segn la metodologa que determine el Reglamento".

Estas inspecciones tendrn como objetivo bsico revisar la tramitacin de una muestra representativa de casos en que se ejerza

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defensa penal pblica por la entidad o persona sujeta a revisin. Lo ideal sera establecer un mtodo para elegir aleatoriamente las causas que debera comprender esa muestra, lo que de momento no se ha hecho en el Reglamento.

El legislador incluso detalla las actividades que debern comprender las inspecciones, para no dejar dudas sobre la amplitud de las revisiones que debe estar dispuesta a aceptar quien postule a prestar defensa penal pblica, bajo cualquier modalidad. Estas actividades (art. 58 inc. 2 LDPP) son las siguientes:

a)

revisar las instalaciones en que se desarrollan las tareas;

b) verificar los procedimientos administrativos del prestador del servicio;

c)

entrevistar a los beneficiarios del servicio;

d) entrevistar a los jueces que hayan intervenido en los procesos respectivos;

e) asistir a las actuaciones de cualquier proceso en que el abogado o la entidad estn prestando defensa;

f) en general, recabar todos los antecedentes que permitan formarse una impresin precisa sobre las actividades revisadas;

Por su parte, el Reglamento lo que hace es darles algn desarrollo, bajo la denominacin de "criterios metodolgicos" para el desarrollo de las inspecciones, los principales de los cuales son: a) sern realizadas por la Unidad de Evaluacin, Control y Reclamaciones la legalidad de la autorizacin que se concede para que sean efectuadas por otros funcionarios designados por el Defensor Nacional, nos parecen dudosas; b) no deben interferir las labores de defensa; c) se deben efectuar con objetividad y en plazos prudenciales; d) sern selectivas de un conjunto de actividades; e) incluirn revisin de los recintos y locales en que desarrollen las actividades; f) se entrevistar a los usuarios, revisarn carpetas y se asistir a audiencias g) se podrn

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revisar casos especficos en situaciones calificadas; h) se verificarn los procedimientos administrativos de las entidades prestadoras del servicio (art. 49 Reglamento).

4.1.2.

Resultados de las inspecciones

Al trmino de la inspeccin, los inspectores debern emitir un informe, que ser remitido al Defensor Regional respectivo (art. 59 inc. 1 LDPP) y que contendr el resultado de la evaluacin.

Cualquiera sea el resultado de la evaluacin, dentro del plazo de 10 das, el Defensor Regional deber poner el informe en conocimiento del abogado, de la persona jurdica o del defensor local que haya sido objeto de la inspeccin.

El traslado se le confiere para que tambin en un plazo de 10 das, el interesado realice las observaciones que estime conveniente (art. 59 inc. 2 LDPP). Estas sern especialmente importantes si las conclusiones del informe les son desfavorables, ya que si no los descargos no son favorables, podrn traducirse en el inicio de un procedimiento para imponer sanciones.

4.2.

Auditoras externas

Desde que se comenz a implementar la reforma, siempre se pens que a los controles internos a los que se iba a someter a los prestadores de la defensa penal pblica, con el tiempo podan llegar a ser insuficientes o rutinarios, por lo que iba a ser necesario agregarle auditoras externas.

Sin embargo, exista el temor de que esta clase de revisiones, que slo podran estar a cargo de empresas altamente especializadas y de prestigio, pudieran tener un alto costo, incgnita que se mantiene.

Por eso el legislador dispuso que estas auditoras externas debern formar parte de la batera de mecanismos de control a disposicin de la Defensora Penal Pblica, pero no estableci nmero de ellas. Concretamente, lo que dispuso fue que debern realizarse

288

aleatoriamente, de acuerdo a las normas que debi haber establecido el Reglamento (art. 60 inc. 1 LDPP).

Asimismo, seala que debern ser hechas por empresas auditoras independientes, de modo que la responsabilidad institucional de la Defensora Penal Pblica consistir slo en seleccionar y contratar a dichas entidades. Tratndose de la contratacin de un servicio, la eleccin de tales empresas debera realizarse por va de una licitacin pblica. A este efecto, el Reglamento dispone cules sern los criterios de seleccin respecto de tales empresas (art. 51 inc. 2 Reglamento, se complementa con el art. 52 Reglamento).

En cuanto al objeto de estas auditoras externas, deber ser determinado en cada uno de los contratos que se celebren con ellas, aunque en principio como todas las revisiones en el mbito del sistema de Defensa Penal Pblica, debera contemplar tanto la administracin de los recursos pblicos, como la prestacin de la defensa penal propiamente tal. El legislador pone nfasis en este ltimo aspecto, sealando que "tendrn por objeto controlar la calidad de la atencin prestada y la observancia de los estndares bsicos, previamente fijados por el Defensor Nacional" (art. 60 inc. 2 LDPP).

Evidentemente, estas auditoras debern culminar con un informe, el que aplicando por analoga lo que sucede con las inspecciones hechas por los mismos funcionarios de la Defensora Penal Pblica (art. 59 LDPP), deber ser dado a conocer a los profesionales o entidades a las que se refiere, para que le efecten las observaciones que estimen pertinentes.

4.3.

Informes

La instalacin y mantencin de un control preciso sobre el volumen, calidad y dems caractersticas de la defensa penal pblica que se est brindando a la comunidad que es una responsabilidad fundamental del Defensor Nacional, descansa sobre la base de la entrega de informes peridicos sobre el trabajo que vayan realizando todos los que hayan accedido a otorgar este servicio.

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Se trata de Informes pblicos, que debern permanecer a disposicin de los interesados y nos parece que tambin del pblico (art. 65 LDPP).

4.3.1.

Personas que debern presentar los informes

Los informes debern ser presentados por las personas jurdicas o abogados que hayan celebrado contratos de prestacin del servicio con la Defensora Penal Pblica, va licitacin o de convenios y los defensores locales (art. 62 inc. 1 LDPP).

Segn la ley, el Defensor Nacional deber establecer si esta informacin se le deber hacer llegar a travs de formularios o mediante la transferencia electrnica de datos (art. 62 inc. 2 LDPP). En realidad, las exigencias en esta materia para los prestadores externos, particularmente de los licitantes, debern formar parte de las bases de las licitaciones que debern preparar las Defensoras Regionales y aprobarse por el Consejo de Licitaciones, y luego incorporarse en los contratos respectivos. Estos ltimos sern los que contendrn las obligaciones concretas sobre transferencia de la informacin de cada uno de estos defensores penales pblicos. En cuanto a los defensores locales, formar parte de la estructura administrativa de la Defensora Penal Pblica y su remisin oportuna una de sus obligaciones administrativas.

Evidentemente, teniendo en cuenta el avance tecnolgico actual, lo que deber establecerse es un mecanismo de transferencia electrnica de datos, ya que uno de los grandes objetivos de la Reforma Procesal Penal es incorporar esta tecnologa a los actores del sistema judicial. Por ende, la Defensora Penal Pblica desde un principio cuenta con fondos para desarrollar un sistema informtico que le permita obtener informacin en lnea del trabajo de defensa penal que se est realizando en cada uno de los casos que le corresponda atender al sistema.

Uno de los mayores desafos de este sistema informtico, ser el de permitir entregar un software a todos los prestadores externos, licitantes o con convenios, personas jurdicas o abogados, quizs con algunas diferencias entre ambos, que les permita conectarse y entregar la informacin que se les requiera mientras est vigente su relacin contractual con la Defensora Penal Pblica, cerrndose su

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acceso una vez que dejen de pertenecer al sistema de defensa penal pblica.

Asimismo, este sistema deber estar dotado de los mecanismos de seguridad que impidan que terceros ajenos puedan ingresar a l, apropiarse de la informacin y, en general, causarle daos, pues podra ser nefasto para el funcionamiento del nuevo sistema procesal penal.

4.3.2.

Contenido de los informes

Sin perjuicio de esta conexin en lnea que se deber establecer en la prctica, el legislador seala que obligatoriamente los prestadores de defensa penal pblica, deben entregar dos clases de informes: semestrales y final.

a)

Informes semestrales

Seguramente, estos Informes servirn para que cada seis meses, se revise y actualice por parte del mismo prestador, la informacin cotidiana que l mismo habr debido ir remitiendo a la Defensora, agregndole algunos comentarios cualitativos.

De todos modos, cabe suponer que la principal exigencia ser la remisin de algunas planillas electrnicas que resuma la actuacin de los defensores y que permita a la institucin adicionar inmediatamente toda la informacin que reciba de los diferentes prestadores, obteniendo las estadsticas que se requiere para ir evaluando permanentemente la defensa penal pblica. Luego, los comentarios adicionales le permitirn, ms all de las cifras, adquirir una visin integral de su desarrollo.

Para estos efectos, el legislador establece que los Informes Semestrales debern contener una informacin muy detallada (art. 63 LDPP), ya que debe comprender a lo menos los siguientes antecedentes:

a)

Nmero de personas atendidas;

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b)

Los casos atendidos;

c)

Las materias a que se refieren los casos atendidos;

d)

El tipo de actuacin realizada;

e)

La cantidad de las actuaciones realizadas;

f) Las condiciones en que se hubiere prestado la defensa penal pblica;

g)

Los plazos en los que se hubiere prestado la defensa;

h) Los inconvenientes que se hubieren producido durante la tramitacin de los casos.

b)

Informe final

El Informe final, debe ser presentado por las instituciones o abogados licitantes o con convenio, una vez terminado el contrato que les ha permitido prestar la defensa penal pblica.

En el mismo contrato deber establecerse el plazo de que dispondrn los co-contratantes para hacer entrega de este Informe a la Defensora Penal Pblica.

En cuanto a su contenido, de acuerdo con el art. 64 LDPP, se trata de entregar un Informe de toda su gestin, lo que evidentemente incluye toda la informacin estadstica del trabajo desempeado durante la vigencia del contrato, a lo menos conteniendo los datos que se exigen para los Informes semestrales, adems de los antecedentes cualitativos que debern especificarse en la misma convencin.

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4.3.3.

Objecin de los Informes

Por la forma en que se debern presentar los Informes transferencia electrnica de datos al sistema informtico de la Defensora Penal Pblica, resulta poco relevante establecer un destinatario especfico de los mismos. Ms an, la ley establece que se trata de Informes pblicos, que debern permanecer a disposicin del pblico, en un Registro especial (art. 65 inc. 3 LDPP).

De todos modos, aunque la ley no lo dice, la intencin es que el destinatario formal de los Informes, sean los respectivos Defensores Regionales.

En efecto, es a ste a quien se le concede el derecho para prestarles su aprobacin o bien para formular objeciones a dichos Informes, dentro del plazo de los 30 das siguientes a su recepcin (art. 65 inc. 1 LDPP).

En este ltimo caso, las objeciones debern ser puestas en conocimiento del emisor del Informe para que efecte las observaciones que estime conveniente e incluso proceda a realizar de inmediato las correcciones que se requieran. En ambos casos, el prestador de la defensa dispondr de un plazo mximo de 30 das (art. 65 inc. 1 LDPP).

En el caso de que el Defensor Regional haya formulado observaciones que no fueren subsanadas oportunamente por el prestador de la defensa penal pblica, o las medidas de subsanacin que adopte no fueren satisfactorias en concepto del Defensor Regional, podr hacerse merecedor a una de las sanciones que contemple el contrato respectivo. Como en la aplicacin de stas el rol relevante corresponde al Defensor Nacional, a l debern enviarse los antecedentes (art. 65 inc. 2 LDPP) para iniciar el procedimiento para su aplicacin.

4.4.

Reclamaciones

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El ltimo de los mecanismos de control de la calidad de la defensa penal pblica, por parte de todos quienes ingresan al sistema, incluyendo a los defensores locales, proviene de sus propios usuarios.

Se trata de los reclamos que los beneficiarios puedan realizar por la mala calidad o cualquier otra deficiencia que observen en la prestacin de la defensa penal pblica que estn recibiendo.

Evidentemente, los usuarios pueden reclamar por cualquier aspecto del servicio, administrativo, trato personal, etc., cada uno de los cuales tendr que ser analizado segn las circunstancias del caso. En cambio, cuando se trata de reclamos relacionados con aspectos tcnicos de la defensa, que el beneficiario considera inadecuado, el nivel estar dado por el respeto de los "estndares procesales bsicos" fijados por el Defensor Nacional.

Con la finalidad de facilitar a los usuarios la presentacin de sus reclamaciones, se permite que puedan ser hechas llegar a cualquiera de los organismos que componen la Defensora Penal Pblica: Defensora Nacional, Defensoras Regionales y Defensoras Locales (art. 66 inc. 1 LDPP).

No obstante, por regla general el procedimiento estar a cargo de la Defensora Regional que corresponda, es decir, aqulla en la que se est prestando el servicio que da origen a la queja, de modo que la Defensora Nacional y las Defensoras Locales, debern enviar inmediatamente a aqulla los reclamos que reciban (art. 66 inc. 2 LDPP), salvo que se dirija contra una actuacin de la Defensora Regional, que corresponde conocer de ella al Defensor Nacional (art. 67 inc. 1 LDPP).

a) Reclamacin presentada por los prestadores externos de la defensa penal pblica

Una vez recibido por el Defensor Regional, el reclamo debe ser puesto en conocimiento del defensor local o del abogado o institucin contra el que se dirija (art. 66 inc. 3 LDPP). Esta ltima diferencia hay que hacerla porque la reclamacin puede dirigirse tanto contra el profesional concreto que ha prestado la atencin, as como contra la institucin si se trata de un problema a ese nivel. De todos modos, si

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se trata de una reclamo dirigido contra un abogado perteneciente a una persona jurdica, que es la que ha celebrado el contrato de prestacin del servicio de defensa, copia del mismo le debe ser hecha llegar a la entidad, para que pueda emitir sus propios descargos.

El abogado o la institucin dispondrn del plazo de 5 das para presentar un informe con sus descargos (art. 66 inc. 3 LDPP).

Luego, con ese informe o sin l si ha transcurrido el plazo y el reclamado no lo ha presentado, el Defensor Regional, deber proceder a emitir su pronunciamiento sobre el reclamo, pudindose producir varias posibilidades:

a) Que considere sin fundamento el reclamo o satisfactorias sus explicaciones, por lo que procede a emitir un pronunciamiento absolutorio a favor del prestador de la defensa reclamado.

Ese pronunciamiento ser siempre apelable por quien resulte agraviado, en este caso el usuario reclamante, para ante el Defensor Nacional, dentro del plazo de 5 das (art. 66 inc. 5 LDPP).

b) Que considere fundado el reclamo, y resuelva que conforme a la ley o al contrato, deber aplicar una sancin de multa, la que procede a fijar de inmediato.

c) Que considere fundado el reclamo, pero estime que la sancin que procede es la de terminacin del contrato, la que slo puede ser impuesta por el Consejo de Licitaciones, a quien deber enviarle los antecedentes.

b)

Reclamacin presentada contra los defensores locales

En el evento que la queja se dirija contra un defensor local, la tramitacin que se le deber dar a la presentacin deber ser la misma que en el caso que fuere deducida contra un prestador externo: se le pondr en su conocimiento para que evacue un informe dentro del plazo de 5 das y, luego, en no ms de 10 das el Defensor

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Regional debe emitir un pronunciamiento, que puede ser el mismo que hemos visto en el anterior acpite.

La diferencia es que obviamente, no procede la sancin de terminacin del contrato, por lo que nunca podran remitirse los antecedentes al Consejo de Licitaciones de la Defensora Penal Pblica.

La otra gran diferencia es que como el defensor local queda sujeto a la responsabilidad que le corresponde como funcionario pblico, tanto el Defensor Regional como el Defensor Nacional, segn sus atribuciones y respetando la legalidad ordinaria, podrn imponerle sanciones de carcter administrativo (art. 66 inc. 6 LDPP).

c)

Reclamacin dirigida contra el Defensor Regional

La reclamacin puede dirigirse contra la actividad que desarrolle el Defensor Regional.

Aunque se mantiene la regla general de que los reclamos pueden presentarse en cualquier Defensora Regional o local, por razones obvias, en este caso se debern remitir directamente a la Defensora Nacional.

De modo que recibida la reclamacin, deber requerir un informe del Defensor Regional, para que en el plazo de 5 das, manifieste lo que estime conveniente (art. 67 inc. 2 LDPP).

En el evento que la reclamacin sea presentada en la misma Defensora Regional, para ahorrar tiempo, se dispone que deber enviar la presentacin, conjuntamente con su informe, dentro del plazo de 5 das (art. 67 inc. 3 LDPP).

Luego de recibidos esos antecedentes, el Defensor Nacional deber resolver dentro del plazo de 10 das (art. 67 inc. 4 LDPP), pudiendo, desde luego, desechar el reclamo o acogerlo, y en este ltimo caso, aplicar alguna de las sanciones que contempla la ley.

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5. DISTINTOS TIPO DE RESPONSABILIDAD DE LOS DEFENSORES Y DE LAS ENTIDADES QUE PRESTAN DEFENSA PENAL PBLICA

Los mecanismos de control sobre los prestadores de la defensa penal pblica, podrn traducirse en el surgimiento de la responsabilidad correspondiente de aquellos que se establezca que han incurrido en infracciones a sus obligaciones, que se pueden transformar en sanciones aplicables a las personas o entidades.

Antes, hay que recordar que la primera responsabilidad es de carcter profesional, por el otorgamiento de la asistencia jurdica.

5.1. Responsabilidad profesional de todos los defensores penales pblicos

Todos los abogados que presten defensa penal pblica estarn sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio de la profesin, sin perjuicio de las dems se regulan en la LDPP.

Un mal ejercicio de la defensa, en trminos de hacer surgir una responsabilidad penal y/o civil, e incluso tica, es la primera a la que quedan sometidos los profesionales del sistema.

5.2. Responsabilidad de entidades y defensores licitados o sujetos a convenios

Respecto a las entidades y abogados contratados previa licitacin o por convenios directos, incurrirn en responsabilidad civil, y penal los ltimos, de acuerdo a las reglas generales.

Adems, quedan sujetos a la responsabilidad que surge del contrato a que dio lugar el proceso de licitacin o del convenio directo, caso en el cual se harn acreedores a sanciones en los siguientes casos:

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a) Cuando su defensa no fuere satisfactoria, de acuerdo con los estndares bsicos, definidos por el Defensor Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pblica;

b) Cuando no hicieren entrega oportuna de los informes semestrales o del informe final, o consignaren en ellos datos falsos;

c) Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado (art. 69 LDPP).

De acuerdo al Reglamento, en el contrato, segn lo que se prevenga en las bases, las infracciones pueden ser clasificadas en gravsimas, graves y menos graves (art. 60 inc. 1 LDPP).

Estas infracciones pueden dar lugar a sanciones, que pueden consistir en multas, de acuerdo a lo que se disponga en el contrato respectivo, y terminacin del contrato.

Cabe hacer presente que la mayor sancin, que es la del trmino del contrato, slo podr ser adoptada por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, debiendo concurrir adems en este ltimo caso trmino del contrato, incumplimiento del mismo (art. 72 en relacin al art. 69 LDPP).

La aplicacin de sanciones podr dar origen a un procedimiento administrativo, que se regula bsicamente en el Reglamento (arts. 61 a 63 Reglamento).

5.3.

Responsabilidad de los defensores locales

Los defensores locales estn sujetos a responsabilidad administrativa de acuerdo con las normas contenidas en la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles, y de lo dispuesto en el prrafo 5, Ttulo VI

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acerca de Responsabilidades de los prestadores de la defensa penal pblica, de la LDPP.