Garriga Sobre Gobierno Justicias

SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS (SIGLOS XVI-XVII)*
por CARLOS GARRIGA
R ESUMEN: Se repasan en este artculo argumentos, discursos y perspectivas historiogrcas relativas al gobierno de la justicia en Indias, las que otorgan escasa importancia al Derecho real del Antiguo Rgimen por la imposibilidad del mismo de metabolizar reglas de comportamiento, a lo que se agrega el aporte del Ius Commune que provee recursos que atemperan el rigor del Derecho positivo. El Derecho en verdad, estara en las transacciones, pactos y vnculos clientelares. El discurso jurdico se reconstruye para descubrir los criterios que animan el gobierno de la justicia en las jurisdicciones supremas: Audiencias y Chancilleras y, a travs de ellas, la poltica judicial de la monarqua que se traslada a las Indias. La misma excede la aplicacin mecnica de la ley y potencia el resultado de la labor de los jueces, por lo que es necesario controlar y garantizar el comportamiento justo de los mismos. PALABRAS Visita.
CLAVE:
Gobierno de justicia. Chancilleras. Aplicacin de la ley. Jueces.
* Este texto tiene una historia larga y azarosa, que me siento comprometido a resumir, aunque slo sea para justicar su publicacin aqu y ahora. Cuando lo termin, en la primavera del ao 2001, como primera e independiente parte de un trabajo algo ms amplio titulado La visita y el gobierno de la justicia en Indias (siglos XVI-XVII), resum ms o menos as en nota inicial el tramo entonces recorrido de su historia: Este trabajo arranca de la ponencia que prepar por invitacin del profesor Horst Pietschmann para el XI Congreso de la AHILA (Liverpool, septiembre de 1996) y redact seguidamente para su publicacin... Llegado el momento de la revisin, mis escrpulos pudieron ms que cualquier otra consideracin. Desde entonces, otras ocupaciones perentorias, que nunca faltan, han ido relegando la publicacin de aquella primera versin al cajn de asuntos pendientes. A ella he vuelto, en busca de material e inspiracin, y sobre ella he trabajado, desarrollando uno u otro aspecto, cada vez que en estos aos me he acercado al derecho indiano. Para la presente ocasin, adems de la revisin general que, a estas alturas, en cualquier caso necesitaba, he procurado problematizar algunos tpicos y seleccionar una bibliografa actualizada, en la conanza de que, incluso fragmentarias e incompletas, estas pginas puedan tener alguna utilidad para el n que las origin, bien visible en el tono adoptado: una apologa descarada (y espero que tambin razonada) de la historia jurdica.... Agradeca adems entonces, y sigo agradeciendo ahora, la amistosa insistencia del
Revista de Historia del Derecho, Nm. 34, 2006, pp. 67-160.
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REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
A BSTRACT: A revision of arguments, disertations and historiographical perspectives related to the Administration of Justice in the Indies, which ascribed a minimal importance to the Royal Law of the Ancient Regime. This happened because the latter could not assimilate rules of behaviour, plus the contribution of Ius Commune in the moderation of the rigor of Positive Law. Law would really exist in transactions, pacts, and client links. Legal discourse is reconstructed so as to determine the criteria sustaining the Administration of Justice in the supreme jurisdictions of Audiencias and Chancilleras. Through them, Royal judiciary policies were transfered to the Indies. The latter surpassed a mechanical application of laws, and reinforced the labour of judges thus making it necessary to control and guarantee their fair behaviour. K EYWORDS: Administration of Justice. Audiencias and Chancilleras. Application of laws. Judges. Judicial supervision by means of visits, or Visitas.
profesor Pietschmann, sin la cual probablemente nunca hubiera dado por concluidas estas pginas. Por causas involuntarias, mas o de cualquier otro y que no hacen ahora al caso, el texto no pudo al n publicarse donde y como estaba previsto e insensiblemente fue pasando de estar en prensa a ser un trabajo indito, sin que yo hiciera nada por evitarlo. Al contrario, como tambin de ese entonces ac he seguido trabajando sobre estos temas, a medida que me convenc de que el texto no se publicara ya en este estado utilic algunos de sus apartados para redactar las partes ms generales de otros trabajos de objeto parcialmente coincidente y ya publicados (que recojo en nota nal), mientras ste permaneca como tal indito. Y como tal lo he difundido entre algunos colegas, que amablemente y con mi consentimiento lo han citado o me piden todava autorizacin para citarlo en los suyos tambin como tal. En estas condiciones, me ha parecido el lector dir si con razn que quiz mereciera la pena rescatar el texto de este inusual limbo para darle un cuerpo impreso, aunque no s si me hubiera decidido a ponerlo por obra de no haber encontrado uno tan confortable como ste. Dadas las circunstancias, se comprender que haya renunciado a actualizarlo para la ocasin (limitndome por lo ms a desarrollar un tanto las cuestiones relativas a la determinacin de la justicia, que siempre estuvieron necesitadas todo hay que decirlo de mayores retoques), lo que importa advertir en todo caso porque la bibliografa que se cita debe entenderse referida al ao 2001. La actualizacin que el texto en su conjunto requiere, con un desarrollo al completo del argumento, dara hoy lugar al libro que, en el marco del Proyecto de investigacin SEJ 2004-06696, efectivamente preparo, ya con una perspectiva como tambin se comprender, habida cuenta de los aos y el trabajo entretanto transcurridos ms amplia, que ntegra (pero no inutiliza, segn creo) la que aqu se adopta. Quiero aadir para terminar, como acabo de insinuar y es debido, que seguramente no habra logrado vencer mi resistencia a publicar estas pginas despus de tanto tiempo de no haber sido por la hospitalidad de esta prestigiosa Revista de Historia del Derecho, que me complace mucho particularizar en la persona de su director, el profesor Tau Anzotegui, cuya disposicin y la amistosa comprensin regalada en este trance (para m, delicado) quiero agradecer muy vivamente en letra impresa.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS...
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Sumario: 1. Introduccin. I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA. 2. De qu hablamos cuando hablamos de administracin de la justicia? 3. El modelo judicial castellano y su traslado a las Indias. II. IUDEX PERFECTUS Y R GIMEN DEL OFICIO. 4. El problema de la retribucin: salario y codicia mala. 5. El aislamiento social (i): ddivas y cultura del don. 6. El aislamiento social (ii): matrimonio y parentesco de anidad. 7. La determinacin de la justicia (i): sobre los arcana iuris de los tribunales supremos. 8. La determinacin de la justicia (ii): aritmtica de los votos y secreto. III. CONSIDERACIN FINAL. 9. Autoridad v. exibilidad: sentido y alcance del ideal de juez.
1. Introduccin Si alguien me pidiera una opinin sobre el notable desarrollo experimentado en las dos ltimas dcadas por la historiografa dedicada al gobierno de las Indias, yo empezara por decirle que parece haber un consenso amplio entre los historiadores acerca de la escasa importancia que, nalmente, tuvo el derecho en la organizacin del dominio castellano sobre aquellos territorios y sus gentes. Nadie duda de que la Corona era portadora de un cierto orden y trat de imponerlo mediante un aparato institucional ms o menos articulado, pero apenas si merece atencin el derecho que encarna el primero y justica la existencia del segundo: por supuesto quien ms, quien menos todos los historiadores hacen uso de materiales jurdicos, pero el derecho es algo ms que un depsito de datos: la apreciable tendencia a prescindir del orden que los dota de sentido sugiere que el derecho es considerado como una dimensin irrelevante o poco signicativa a la hora de construir la historia de aquellas sociedades. A n de cuentas, consciente o inconscientemente, cada historiador construye su propio objeto y a menudo quienes se ocupan del gobierno de las Indias dan a entender con sus obras que ste habra sido cuestin de poder y transacciones, pactos e intereses, fuerza e intercambios, pero no (o slo escasamente) de derecho... Nada de esto puede predicarse de todos por igual: claro que no. Con todo, se me disculpar que en el espacio de que dispongo, y a los solos efectos de introducir razonadamente el punto de vista que adopto, no sea ahora ms preciso: de otro modo tendra que entrar en demasiados detalles, escorando estas pginas hacia un ensayo de crtica
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historiogrca. Y no es mi propsito. Bastar con dejar claro el razonamiento que parece llevar a minusvalorar el papel del derecho en la organizacin de las sociedades indianas. Creo que podra formularse ms o menos as: como tradicionales, aquellas sociedades estaban de suyo articuladas mediante vnculos clientelares y otras solidaridades varias, que eran muy difcilmente conciliables, tal como la documentacin revela paladinamente, con el orden que la Corona pretenda imponer a sus agentes (los ociales regios) a golpe de disposiciones, as que no es preciso o incluso, resulta inconveniente tomar en consideracin lo jurdico para saber lo que realmente pasaba (aun cuando sea preciso utilizar en este empeo una documentacin que tiene, por otro lado, un obvio carcter jurdico). Por supuesto, no es slo una cuestin de fuentes, sino principalmente de perspectiva, que a la postre resulta determinante para la construccin por cada quien del objeto historiogrco. En este sentido, lo ms revelador es, a mi juicio, que el derecho tienda a ignorarse ahora precisamente porque no se cumpla entonces, porque no era capaz de imponer un orden o de metabolizar sus reglas en comportamientos. Si bien se mira, esta actitud slo puede explicarse desde una concepcin legalista del derecho y su funcin, que muy poco tiene que ver con el Antiguo Rgimen: no slo viene a reducirse a ley todo el derecho, sino que ste se imagina aislado como factor de disciplina social y aparece desvinculado de otros rdenes normativos1. El caso de las Audiencias me parece, a este respecto, altamente signicativo, porque concita el parecer unnime de los historiadores2. Arrancando, y arrancando bien, de la peculiar contextura social del
1 Basta con volver del revs el argumento esbozado arriba: si se descartan como irrelevantes las disposiciones que no se cumplen, es porque el derecho se concibe fundamentalmente como acto de voluntad; ejercida siempre y slo con la nalidad o el propsito de que sea obedecida; entendiendo por tal, el cumplimiento o la ejecucin directa e inmediata (o administrativa) de las disposiciones correspondientes. 2 VCTOR TAU ANZOTEGUI, Nuevos horizontes en el estudio histrico del Derecho indiano, Buenos Aires, 1997, lo ha resumido as: Como es sabido, el intento de mediados del siglo XVI de establecer en las Indias un juez modlico, aislado de la sociedad donde se desempeaba deba provenir de fuera del distrito, no poda tratar ni contratar en el lugar, ni casarse l ni sus hijos con personas de la jurisdiccin, ni poseer en sta casas, ncas, ni otros bienes o explotaciones se esfum bien pronto y el oidor, mediante licencias u otras permisiones y tolerancias, fue insertndose en el medio donde actuaba (pp. 63-64).
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Antiguo Rgimen, se elabora un argumento cuyo motivo principal por lo que al derecho judicial se reere es el de la imposibilidad, que se entiende documentalmente comprobada por la implicacin del juez en el entorno social y al punto conduce a desechar por inoperante el orden jurdico ocial, relegando al olvido el torrente de disposiciones normativas que durante dos siglos proyect la monarqua sobre las Indias para articularlo y las obras de los juristas que trataban de explicarlo, lo que supone renunciar de antemano a captar la autocomprensin del modelo judicial all y entonces vigente (fuera cual fuese la trascendencia que en la prctica tena, sobre la cual no es preciso hacerse muchas ilusiones). En efecto, si se prescinde del derecho y su componente axiolgica, es necesario hallar otro contexto algn orden que d sentido a lo que realmente pasaba (aunque yo dira, mejor, al discurso historiogrco que se entiende y presenta como tal). Es inevitable que se haga, aunque sea de modo implcito y con uno u otro argumento, desde los que buscan analizar la transgresin del orden, hasta los que sin ms entienden si se admite el juego de palabras la transgresin como orden. Esto ltimo es lo que vienen a sostener quienes consideran que no hay otro orden relevante que el que puede inducirse de los comportamientos y las prcticas sociales, reduciendo la administracin a fenmeno social y prescindiendo por completo de las categoras jurdicas y los valores morales que le eran propios a la hora de estudiarla3. Pero el principal criterio interpretativo viene dado por la idea de corrupcin, que en cualquiera de sus versiones presupone no slo la existencia de un orden, sino tambin qu deba entenderse en cada caso concreto por transgresin del orden4. En efecto, no importa ahora tanto que la corrupcin haya sido enfocada desde diferentes perspectivas, como que todas ponen de suyo en circulacin nociones que incorporan una pesada carga de valores: norma (o regla de conducta), bien pblico, in3 Una de sus ltimas y ms acabadas expresiones es el estudio de TAMAR HERZOG, La administracin como un fenmeno social: la justicia penal de la ciudad de Quito (1650-1750), Madrid, 1995. 4 Una idea muy relevante en la historiografa sobre la Amrica hispnica, como destaca en su reciente puesta a punto HORST PIETSCHMANN, Corrupcin en las Indias espaolas: revisin de un debate en la historiografa sobre Hispanoamrica colonial, en MANUEL GONZLEZ JIMNEZ et al., Instituciones y corrupcin en la historia, Valladolid, 1998, pp. 31-52.
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tereses particulares, conducta antijurdica... Por generales o abstractas que sean, bajo estas categoras se trata siempre de estudiar discursos, comportamientos o prcticas sociales que esconden motivaciones e incorporan valores obviamente denotadores de una antropologa. As pues, cuando no se intentan recuperar o simplemente se prescinde de ellos, dejan un vaco que con cierta frecuencia tiende a llenarse con las concepciones que nuestro sentido comn asigna al hombre contemporneo. En este terreno, es fcil deslizarse por la pendiente que lleva a confundir el hombre dAncien Rgime con el homo oeconomicus de la ciencia liberal, estableciendo cuando menos una natural continuidad entre el uno y el otro5. El pasado queda as atrapado por el presente, en una operacin que, borrando la distancia la discontinuidad que nos separa de aquel mundo, oculta su verdadero carcter e impide emerger la diferencia. Si el Antiguo Rgimen adems de pasado es distinto, entonces el problema capital no radica en recuperar el pasado, sino en cmo reconstruir la diferencia: llegar a otro mundo. Aunque ltimamente se halla tan fragmentada que difcilmente puede hablarse de una disciplina, desde la historia del derecho sobre todo, desde la que algunos llaman crtica se ha hecho en los ltimos aos un considerable esfuerzo por destacar y explicar la alteridad del Antiguo Rgimen, poniendo de relieve cmo una de sus claves (y va ms segura de acceso) radica precisamente en el derecho6. Para percibirlo sin ocultar su complejidad, creo que las principales caractersticas que conviene tener presentes desde ahora, a los efectos que aqu interesan, pueden enunciarse de la manera siguiente: (i) Preeminencia de la religin. Ante todo, el derecho slo puede comprenderse como parte de un complejo normativo ms vasto e in5 JEAN-CLAUDE WAQUET, De la corruption. Morale et pouvoir Florence aux XVIIe et XVIIIe sicles, Paris, 1984, p. 11: Iemploy apparat dabord comme un homo oeconomicus qui, tranger toute conscience morale, est naturellement port faire de ses fonctions une industrie. 6 Una buena panormica general en ANTNIO M. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, 2 ed., Lisboa, 1998 (de la que ya hay versin castellana: Cultura jurdica europea. Sntesis de un milenio, Ed. al cuidado de ANTONIO SERRANO GONZLEZ, Trad. de I. Soler y C. Valera, Madrid, 2002), pp. 15-57, con cita de la bibliografa fundamental; as como Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma, en su Justia e litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa, 1993, pp. 7-58.
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trincado, que tiene matriz religiosa e integra a los distintos rdenes que disciplinan o contribuyen a disciplinar la sociedad: el derecho como la teologa moral principalmente formaban un ordenamiento compuesto, porque siendo distintos participaban de una misma cultura una cultura perceptiva de carcter tradicional constituida (en sentido propio) por la religin7. La manifestacin ms llamativa de esta conguracin, que asignaba al derecho un papel secundario, probablemente radica en la dualidad fuero externo-fuero interno y deja ver toda su trascendencia en caso de conicto entre los rdenes normativos que prioritariamente vinculan a uno y otro, planteando como cuestin si la ley humana obliga en conciencia a los sbditos (Vtrum lex humana imponat subditis necessitatem in foro conscientiae)8. No hace falta decir que las respuestas a esta cuestin clsica de la teologa moral (siempre en plural y tan distintas como variados fueran sus contextos), tena entonces una importancia prctica excepcional, acrecida para unos territorios como los americanos, que estaban provistos de unos aparatos de dominio coactivo sumamente precarios. (ii) Orden jurdico pluralista. El derecho u ordenamiento jurdico tiene a su vez una conguracin pluralista, en la medida que est inte7 La idea se debe, especialmente, a BARTOLOM CLAVERO, Beati dictum: derecho de linaje, economa de familia y cultura de orden, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 7-148, esp. 26-34 y 111-131 (119, para la cita), que remite a otros trabajos suyos anteriores. 8 A ttulo de ejemplo: SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Theologica (ed. de la Biblioteca de Autores Cristianos, 5 vols., Madrid, 1963), 1-2, q. 96; DOMINGO DE SOTO, De iustitiae et iure, Salamanca, 1556 (ed. facs., con trad. castellana de M. Gonzlez Ordez, 5 vols., Madrid, 1967-1968), lib. I, q. 6, a. 4, de donde procede la cita (I, pp. 50-55); y muy llanamente, el annimo y vulgar (interesantsimo, como espero mostrar en un trabajo prximo): Espejo de la conciencia que trata de todos los estados (s.l., s.a., pero c. 1507: cfr. NICOLS ANTONIO, Bibliotheca Hispana Nova [...], II [Madrid 1788; ed. facs., Madrid, 1996], p. 333), cap. XVIII (De como las leyes humanas son obligatorias a se guardar in foro conciencie), fundando la regla: donde quiera que la ley es en prouecho de la republica: e no contra dize al derecho diuino, ni natural, ni canonico obligatoria es a se guardar sino peca mortalmente el que va contra ella (ff. 17r-18r). Cfr. MIRIAM TURRINI, La coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la confessione della prima Et moderna, Bologna, 1991, maxime pp. 245-288. Para todo esto es ahora fundamental PAOLO PRODI, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, 2000, que slo en parte he podido aprovechar para la redaccin de estas pginas.
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grado por distintos rdenes dotados de contenidos normativos y legitimidades diferentes9. Bajo el estrato superior que ocupan los derechos divino, natural y de gentes, en el campo del derecho positivo concurren supeditados por igual a los anteriores distintos derechos en rigor, tantos como cuerpos habitan aquella sociedad, que por esto se dice corporativa, articulados por una lgica de integracin (y nunca de exclusin), cultivada por la jurisprudencia, el saber (o la doctrina) de los juristas10: en este contexto, la ley real es apenas un componente del derecho, por ms que cada vez tenga mayor importancia dentro del positivo. As pues, un orden jurdico pluralista, que adems, como ha escrito Hespanha, est regido por normas de conicto de geometra variable, toda vez que la integracin de los distintos derechos que lo componen no se plantea en general, de una vez y para siempre, sino caso a caso, y en funcin de las circunstancias que en cada uno concurran. De ah, por ltimo, (iii) el casuismo: concebida la tarea del jurista como interpretacin de un orden dado, lo orienta hacia la jacin y solucin de problemas, y lo que importa ms es revelador de una concepcin del derecho esencialmente antilegalista, bien cifrada en la frmula: Ius non a regula sumatur, sed ex jure quod est regula at11. El derecho resulta construido caso a caso mediante la tpica, que es el arte de encontrar (ars inveniendi) y conciliar los argumentos o puntos de vista aptos para tratar de los asuntos discutibles (todos aqullos, como los jurdicos, sobre los cuales no hay armaciones evidentes o necesariamente ciertas). Los juristas son as maestros de una tcnica especialmente apta para organizar el consenso entre perspectivas diferentes y alcanzar soluciones o adoptar decisiones justicadas: que vencen o se imponen porque convencen en el marco de una cultura compartida (y
HESPANHA, Panorama cit. (n.6), pp. 92-98. Vase, adems, la sntesis de CARLOS PETIT-JESS VALLEJO, La categoria giuridica nella cultura europea del Medioevo, en PERRY ANDERSON et al. (eds.), Storia de Europa III: Il Medioevo. Secoli V-XV, Torino, 1994, pp. 721-760, esp. 737-760, a propsito de la articulacin de la pluralidad como problema, con una rica bibliografa. Para el derecho indiano, ha sido bien destacado por TAU ANZOTEGUI, Nuevos horizontes... cit.(n.2), pp. 85-95, e infra nota 25. 11 D. 50, 17, 1. Un aspecto muy bien destacado por MICHEL VILLEy, La formazione del pensiero giuridico moderno (trad. italiana de R. DEtorre y F. DAgostino), Milano, 1986, pp. 61-62, 464-466, 530-532.
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no porque sean expresin de una certeza jurdica previamente denida: entindase, preceptuada)12. Estas caractersticas determinan la conguracin jurisprudencial del derecho en el Antiguo Rgimen: aunque ya se ve apenas enunciadas, nos llevan a las antpodas del universo jurdico legal y nos sitan ante un ordenamiento construido caso a caso en la tarea de conciliar universos normativos dispares. Los juristas, como sacerdotes de la iuris religio, organizaban entonces, con su sabidura acerca de las cosas divinas y humanas, el consenso en que el derecho viene a consistir o resolverse: no en vano la moderna ha podido llamarse la edad de la communis opinio13. Hay metforas que expresan bien las diferencias entre aquel pasado y nuestro presente, contribuyendo a resaltar la discontinuidad que nos separa. Frente al orden jurdico legalista inaugurado aqu por las revoluciones burguesas, comparable a un jardn diseado y permanentemente atendido y cultivado por atentos jardineros (el jurista como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Rgimen el ordenamiento jurdico semeja un bosque (un espacio salvaje, no cultivado), en el que el jurista acta a modo de guardabosques, ocupado en mantener un orden dado, que se vive como natural y entiende, por tanto, esencialmente invariable14. En estas circunstancias volvamos al principio, el derecho real es apenas un componente del derecho, y no siempre el ms importante
12 Adems del trabajo clsico de THEODOR VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia (1963), trad. de L. Dez-Picazo, Madrid, 1986, vanse, simplemente, las esclarecedoras pginas de HESPANHA, Panorama... cit. (n.6), pp. 110-129; e infra, nota 25. 13 D. 1, 1, 1, 2, gl. sacerdotes, y 1, 1, 10, 3, Cfr. LUIGI LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1975, pp. 79-199. El calicativo es de ADRIANO CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa. I. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1982, pp. 146-171. 14 La metfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede de Ernest Gellner, y ha sido desarrollada en su anlisis del papel de los intelectuales por ZYGMUNT BAUMAN, Legislators and interpreters. On modernity, postmodernity and intelectuals, Cambridge, 1987, maxime pp. 51-67; y esplndidamente aplicada al derecho sobre todo para ilustrar el pre-moderno, por ANTONIO M. HESPANHA, Jurists as Gamekeepers. Scrutinizing Order in Early Modern Western Europe (publicado en versin portuguesa: Anlise social, 161 [2001], pp. 1183-1209), que he podido manejar gracias a la amabilidad de su autor. En realidad, la metfora se encontraba ya, y muy expresivamente, en WOLFGANG KUNKEL, Historia del Derecho romano (1964). Trad. de Juan Miquel, Barcelona, 1973, pp. 90-93.
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o concluyente a la hora de decidir. Su lenguaje de autoridad puede resultar engaoso: aunque sea otra la impresin que cause, la ley real no puede entenderse como disposicin obligatoria que se impone sin ms, con carcter general y al margen de cualquier circunstancia. El universo conceptual del ius commune conoca mltiples recursos para atemperar el rigor del derecho positivo, que amparaban en la prctica institucional del Antiguo Rgimen otros tantos dispositivos para obedecer y no cumplir sus leyes cuando atentaban a los derechos legtimamente adquiridos (iura quaesita)15. Ahora bien, justamente por esto no puede ignorarse la presencia del derecho real, que acta cuando menos como necesario contrapunto, quiero decir: como una fuerza sin la cual no se entiende el movimiento de los otros cuerpos que pueblan aquel universo jurdico. Tan unilateral como centrarse exclusivamente en la ley regia me parece despreciarla por intrascendente para desvelar el desarrollo de una cualquiera experiencia jurdica: en la nuestra, basta leer a los juristas proclamados artces del orden para comprobar que ocupaba, por s o por no, un lugar destacado en sus argumentaciones16. As como no cabe reducir el derecho a ley, tampoco puede ser sta expulsada de aqul, en lo que se revelara como un rechazo impuesto al (y no extrado del) pasado que contemplamos. Ni lo uno, ni lo otro: para conjurar unos peligros sin caer en otros excesos, hay que denir el papel que le corresponde a la ley real, comprendindola en su propio contexto. Las leyes no servan slo ni necesariamente para la imposicin coactiva de unos u otros comportamientos, sino que tambin se dictaban para articular discursivamente un determinado orden17. Como
15 Vid., por todos, GINO GORLA, Iura naturalia sunt inmutabilia. I limiti al potere del principe nella dottrina e nella giurisprudenza forense fra i secoli XVI e XVIII, en Diritto e potere nella storia europea. Atti in onore di B. Paradisi (=Quarto Congresso internazionale della Societ italiana di Storia del Diritto), 2 vols., Firenze, 1982, II, pp. 629-684; ltimamente, las bellas pginas de PAOLO GROSSI, Lordine giuridico medievale (Roma-Bari 1995), pp. 210-216 (hay trad. castellana de F. Toms y Valiente y C. lvarez Alonso: Madrid 1996); e infra, 9. 16 Como ilustra M PAZ A LONSO ROMERO, Lectura de Juan Gutirrez (c. 1535/1540-1618), un jurista formado en Salamanca, en Initium. Revista catalana dhistria del dret, 2 (1997), pp. 447-484. 17 Para el argumento, PIERRE BOURDIEU, La force du droit. lments pour une sociologie du champ juridique, en Actes de la recherche en sciences sociales, 64
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instrumento de poder, su virtualidad radicaba prima facie en servir como medio de comunicacin entre gobernantes y gobernados: los unos marcando pautas y estableciendo criterios de comportamiento, los otros examinando y acatando o discutiendo su procedencia. Las leyes contribuan a generar y difundan un discurso de orden, y en este concepto eran de suyo ecaces. Aun cuando llegado el caso no determinasen efectivamente la conducta de magistrados y pleiteantes, exigan siempre atencin, porque articulaban un discurso pblico y dotado de autoridad acerca de la justicia. Aunque sus fundamentos fuesen previos y resultaran indisponibles para el derecho real, ste era una pieza clave en la conguracin del orden ocial: a n de cuentas, sus leyes metabolizaban el imaginario de la cultura jurdica en un modelo institucional. Quien tenga inters en conocerlo, no puede ignorarlas.
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A partir de las premisas sumariamente esbozadas, ensayo en estas pginas una reconstruccin del discurso jurdico (normativo y jurisprudencial) acerca de la administracin de la justicia, con el objeto de descubrir cules fueron los criterios que presidieron el gobierno de la justicia, i. e., las concepciones que inspiraron la construccin y las pautas que rigieron el funcionamiento del aparato judicial en Indias durante los siglos XVI y XVII. Aunque la ratio que subyace a estos criterios y, por lo tanto, el discurso jurdico que los articula, no vara sustancialmente en funcin del grado jurisdiccional, me centro exclusivamente en la jurisdiccin suprema tal como aparece encarnada por las Audiencias y Chancilleras, precisamente porque es en este mbito en cierto sentido extremo donde mejor puede apreciarse la poltica judicial marcada por la Monarqua. An as, en el espacio de que dispongo deber limitarme a destacar sus elementos esenciales, que lo son justamente porque forman juntos un modelo en s mismo, esto es, trabado de tal modo que cada uno requiere de todos los dems para cumplir la funcin que le corresponde en el equilibrio institucional denido18.
(1986), pp. 3-19. 18 Naturalmente, no predico al hacerlo una historia normativa de la justicia. Estoy muy lejos de creer que el conocimiento de la prctica institucional sea de cualquier
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Arrancar con algunas consideraciones acerca de lo que deba entenderse por administracin de la justicia y un brevsimo recordatorio del modelo judicial castellano, imprescindible para comprender las peculiaridades que comport su traslado a las Indias (I); destacar despus cules eran sus elementos principales tal como all se conguraron (II), prestando atencin a las garantas de la justicia, y muy especialmente ya se ver por qu a la recusacin (III): para centrarme seguidamente en la visita, con el objeto de destacar las razones de su espectacular desarrollo en las Indias (IV); y terminar, de vuelta al principio, con una consideracin epilogal (V) sobre el sentido que tena la expresin buena administracin de la justicia y su alcance en las Indias.
I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA
2. De qu hablamos cuando hablamos de la administracin de la justicia? La pregunta me parece pertinente, porque el aparato judicial se estudia por lo comn prescindiendo de la existencia de una teora de la justicia que le sirve de fundamento, lo que para el caso viene a signicar, olvidando que las Audiencias eran, primero y ante todo, tribunales de justicia. Si, a tenor de las convenciones al uso, entendemos que con ella se responde a preguntas como qu es justicia y cules sus condiciones de realizacin, entonces no hay duda de que la teora de la justicia quedaba localizada en la doctrina teolgica de la justicia como virtud cardinal y se identicaba principalmente con la justicia conmutativa, cuyo estudio adquiri entre nosotros un espectacular desarrollo en la tratadstica de iustitia et iure, cultivada por la llamada Segunda Escolstica19. Tengo para m que su consideracin sera de una importancia capital para la comprensin del aparato judicial castellano (que
modo prescindible. S creo, en cambio, que la historia jurdica en todas sus vertientes es imprescindible para conocer los porqus y los cmos de la justicia, sin los cuales no se me alcanza el modo de saber si es esto lo que se pretende para qu serva efectivamente. 19 Tengo por una buena introduccin a todo esto, VILLEY, La formazione (nota 11), maxime pp. 293-338.
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es tanto como decir indiano) de los siglos modernos, pero no puedo empearme ahora en este trabajo20. Me basta para el que propongo aqu con llamar la atencin, mucho ms simplemente, sobre el destilado de ideas y creencias acerca de la justicia y su realizacin que inspiran y explican la articulacin del aparato institucional de la Monarqua, tal como asoman en sus disposiciones y pueden entreverse en las obras de los juristas, aunque no siempre se hallen elaboradas o argumentativamente explicitadas. A los efectos que aqu interesan, parece claro que su primera formulacin jurdica fue debida a los canonistas y realizada por la Iglesia, cuya obra sera asumida como modelo tanto por los reyes como por el conjunto de la doctrina jurdica bajomedieval y moderna a la hora de congurar el ocio de juez y el orden del juicio21: la justicia judicial, en suma22. A n de cuentas, el aparato judicial no era ms que una traduccin institucional de las concepciones acerca de la justicia y su realizacin, en buena medida compartidas por el pensamiento catlico bajomedieval y moderno, y adoptadas como base o fundamento y meta de su quehacer por la doctrina del ius commune. Como tal conjunto de ideas o creencias compartidas y no siempre explicitadas, puede ser considerado el paradigma de la justicia, que a menudo aora en las leyes reales y en las obras doctrinales en forma de tpicos o lugares comunes de la argumentacin, que ininterrumpidamente se asumen en el proceso de
20 Para el argumento, BARTOLOM CLAVERO, Antidora. Antropologa catlica de la economa moderna, Milano, 1991. 21 Para esto ltimo, CHARLES LEFBVRE, Juges et savants en Europe (13e-16e s.). Lapport des juristes savants au dveloppement de lorganisation judiciaire, en Ephemerides Iuris Canonici, XXII (1966), pp. 76-202 y XXIII (1967), pp. 9-61; y con carcter ms general, la obra colectiva: Thologie et droit dans la science politique de ltat moderne, Roma, 1991. Sobre el argumento, por todos, LAURENT MAYALI, Entre idal de justice et faiblesse humaine: le juge prvaricateur en droit savant, en Justice et justiciables. Mlanges Henri Vidal (=Recueil de mmoires et travaux publi par la Socit dHistoire du Droit et des Institutions des anciens Pays de Droit crit, fasc. XVI), Montpellier, 1994, pp. 91-103, donde podrn hallarse las referencias bibliogrcas principales. Para un resumen actualizado de las realizaciones, JAMES A. BRUNDAGE, Medieval Canon Law, London-New York, 1995, pp. 120-174. 22 Tomo la expresin de JERNIMO CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica para corregidores y seores de vassallos, en tiempo de paz, y de guerra, Amberes, 1704 (ed. facs., con Estudio preliminar de B. Gonzlez Alonso: Madrid 1978), lib. I, cap. II, que luego habr de servirnos para concretar algunas de las ideas que nos interesan.
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aprendizaje (o socializacin) y son repetidos en el de creacin a todo lo largo de los siglos que integran el llamado Antiguo Rgimen23. El calicativo me parece apropiado, en primer lugar, porque destaca la importancia que cabe al proceso de aprendizaje en la reproduccin del discurso sobre la justicia y su realizacin, algo que no puede cuadrar mejor a una cultura eminentemente textual como la del ius commune, edicada sobre la autoridad de unos textos cuasi sagrados, que son ledos y entendidos conforme a la tradicin24. Adems, responde bien a la forma como la teora de la justicia aparece por lo comn en las obras de los juristas modernos y se maniesta incluso en las disposiciones normativas, a saber, condensada en un conjunto de tpicos recurrentes, a menudo ilustrados en aqullas con un torrente de ejemplos histricos, acerca de la justicia, el juez y su comportamiento, las condiciones de ejercicio de la jurisdiccin... que, lejos de ser una impostacin terica, son como tales efectivamente operativos en el desarrollo de una argumentacin que busca la resolucin de casos (de problemas digamos as reales)25. A nuestros efectos, componen un ideario que, legitimado en ltimo trmino como voluntad de Dios, se impone como exigencia a quien, como cabeza del cuerpo poltico, corresponde organizar el gobierno de la justicia, es decir, construir un aparato apto para la debida administracin de la justicia26.
23 En efecto, al conjunto que todas estas nociones forman le cuadra bien, creo yo, el calicativo de paradigma (acuado a estos efectos por Thomas S. Kuhn en 1962), que justamente en razn de su utilidad ha pasado a formar parte del patrimonio comn de la sociologa del conocimiento: cfr. la contribucin de BARRY BARNES, recogida en Quentin Skinner (ed.), El retorno de la Gran Teora en las ciencias humanas. Trad. de C. Vzquez de Parga, Madrid, 1985, pp. 86-101. Para su aplicacin al aparato institucional del Antiguo Rgimen, p. ej., ANTNIO M. HESPANHA, Vsperas de Leviatn. Instituciones y poder poltico (Portugal, siglo XVII), Trad. de F. J. Bouza lvarez, Madrid, 1989. 24 Me sigue pareciendo una buena introduccin general la obra de BARTOLOM CLAVERO, Temas de Historia del Derecho: Derecho comn, 2 ed. (Sevilla, 1979). Hay ediciones posteriores. 25 Para lo que aqu importa, vase la obra fundamental de VCTOR TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, 1992. 26 A ttulo de planteamiento general, vase BARTOLOM CLAVERO, La monarqua, el derecho y la justicia, en E. Martnez Ruiz y M. de Pazzis Pi (eds.), Instituciones de
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No puedo entretenerme a rebuscar y ordenar cules sean esos tpicos, pero como algunos de ellos son particularmente relevantes para el objeto de estas pginas bueno ser que los mencione desde ahora, no sin antes pedir al lector indulgencia por la forma llana y apodptica en que lo hago27. La nocin de justicia (i) que resulta indiscutiblemente ms operativa en el terreno judicial, base y fundamento de la elaboracin doctrinal durante siglos, se encuentra en el arranque del Digesto: concebida como la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo (asumida por la Escolstica y desarrollada especialmente a propsito de la justicia conmutativa, que es la llamada judicial por algunos juristas), presupone la igualdad de las partes y su realizacin exige, por lo tanto, que el juez est libre de toda pasin (amor, odio, temor, codicia) que pueda inducir parcialidad al decidir28. Los jueces (ii) son personas pblicas, es decir, estn dotados de la potestad necesaria para declarar el derecho de cada uno (iurisdictio29) y deben actuar este ocio como tales, mantenindose por completo ajenos a las inclinaciones que tienen como personas privadas30, directriz que inspira todas las condiciones
la Espaa Moderna. 1. Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38. 27 No hace falta decir que son fruto de mi lectura de la doctrina, las disposiciones regias y dems documentos judiciales, as que me parece ocioso invocar ahora sus fuentes: deben entenderse prima facie fundamentados en los textos que cito a lo largo del trabajo. Con todo, aadir que, en mi opinin, nada mejor para introducirse en aquel mundo que la lectura de JUAN DE SOLRZANO PEREIRA, Poltica indiana, 5 vols., Madrid, 1930 (que reproduce la ed. de 1776), especialmente, lib. V, caps. III y VIIIXI. Para facilitar las citas, incluyo al nal una lista con las abreviaturas relativas a las fuentes normativas y documentales ms utilizadas a lo largo del trabajo. 28 D[igesto] 1, 1, 10, 1 (Ulpiano) (=Instituciones 1, 1, pr.): Ivstitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Cfr. ENNIO CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, II, Milano, 1964 (rist. 1995), cap. I; PRODI, Una storia della giustizia (nota 8), maxime cap. III. Para introducirse en la teora pre-moderna de la justicia, ANTNIO M. HESPANHA, Justia e administrao entre o Antigo Regime e a Revoluo, en BARTOLOM CLAVERO, PAOLO GROSSI, FRANCISCO TOMS Y VALIENTE (eds.), Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales, Milano, 1990, I, pp. 135-204. 29 Vid., por todos, JESS VALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, 1992. 30 La distincin entre ambas personas fue ntidamente marcada por TOMS DE AQUINO, Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 67, a. 3: [...] iudicare pertinet ad iudicem secundum quod fungitur publica potestate. Et ideo informari debet in iudicando non
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que componen para esta cultura el ideal de juez, llamado entonces iudex perfectus31. La verdad de la justicia (iii) ha de obtenerse en cada caso por consenso, porque la variedad natural de las opiniones entre los hombres impide que pueda alcanzarse algo ms que un resultado probabilista y determina, al cabo, que la justicia sea fruto de la concurrencia de opiniones o pareceres libres (i. e., sin pasin) y debidamente expresados de los magistrados32. Todos ellos (iv) prestan juramento de y, de pronto, cada uno queda obligado en conciencia a administrar la justicia (es decir, a juzgar sin pasin), arriesgando al hacerlo sta es la idea la salvacin de su alma inmortal33; pero adems cada quien debe responder en este mundo de la injusticia (redde rationem villicationis tuae: Lucas, 16, deca el paso evanglico constantemente invocado para este efecto), reparando como si fuese persona privada el dao indebidamente causado como persona pblica (es decir, usando mal o abusando del podero del ocio). Y (v) deben hacerlo ante quien tiene, por razn de su ocio (es decir, de su funcin en la comunidad poltica), la responsabilidad de la justicia ante Dios y, en este concepto, est obligado en conciencia a mantener una actitud vigilante, siempre atento
secundum id quod ipse novit tanquam privata persona, sed secundum id quod sibi innotescit tanquam personae publicae (III, pp. 434-435). 31 As, muy ampliamente, JUAN MATIENZO, Dialogvs relatoris et advocati Pinciani senatus. Inquo varia hinc inde proponuntur & longe controuertuntur ad renunciatorum, aduocatorum, & iudicium munera: eorumque dignitatem & eminentiam spectantia, eorumdem que ad electionem prob faciendam plurima aduertuntur, Pinciae, 1558, maxime Tertia pars (ff. 42r-259r); sobre la cual, en el punto que aqu interesa, JESS VALLEJO, Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la justicia en la cultura del ius commune, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 2 (1998), pp. 19-46. 32 Con carcter general, vase ahora R AFFAELE AJELLO, Continuit e trasformazione dei valori giuridici: dal probabilismo al problematicismo, en F. FAGIANI e G. VALERA (eds.), Categoria del reale e storiograa. Aspetti di continuit e trasformazione nellEuropa moderna, Milano, 1986, pp. 60-110. 33 Para calibrar el peso de la conscientia en aquella cultura jurdica, vanse prima facie las referencias que bajo esta voz rene D. AEGIDII DE CASTEJN, Alphabetum juridicum, canonicum, civile, teheoricum, practicum, morale atque politicum I, Coloniae, 1738, pp. 161-162. Cfr. PAOLO PRODI, Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia costituzionale dellOccidente, Bologna, 1992, maxime cap. V; argumento aplicado a las Indias por FRANCESCO DESPOSITO, Encomienda, giuramento e strategie di controllo: il disciplinamento del funzionario nel Nuovo Mondo (secolo XVI), en N. PIRILLO (ed.), Il vincolo del giuramento e il tribunale de la coscienza, Bologna, 1997, pp. 213-241.
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al clamor de su pueblo y pronto a desagraviarlo, tal como prescribe el pasaje bblico descendan et videbo (Gnesis, 18), que es el comnmente utilizado para fundamentar esta actividad consistente en premiar a los buenos y castigar a los malos en descargo de la conciencia34. Las inclinaciones de la persona privada frente a las obligaciones de la persona pblica que concurren en todo juez: he aqu la tensin que atraviesa permanentemente el universo de la justicia, como sublimacin de la lucha que libran la virtud y las pasiones en el interior de cada juez. El ejercicio del ocio deba semejar una interminable sucesin de dilemas morales, que cada quien resolva en el tribunal de la conciencia. Este conicto interior, que obviamente es determinante para cada juez, trasladado al plano institucional converta a los magistrados al mismo tiempo en medios o instrumentos y obstculos de la poltica regia, obligando a la Corona a desplegar una poltica judicial constantemente vigilante35. Aunque sencilla, sta es la idea clave. No hay ninguna exageracin en armar (como una y otra vez repiten los textos) que la garanta ltima de la justicia est en la conciencia del rey, que la descarga y desempea su ocio organizando el gobierno de la justicia, es decir, construyendo un aparato apto para la administracin de la justicia, y velando constantemente por su realizacin. La forma institucional que esta sustancia pueda revestir, como meramente instrumental, tiene una importancia secundaria, y obviamente depende en su variedad de un conjunto muy diverso de circunstancias histricas, que podemos cmodamente englobar bajo la rbrica experiencia jurdica, que si algo expresa muy bien es justamente la irreductible singularidad de cada una36. A este respecto, la nocin de paradigma me parece apropiada tambin porque admite un grado nada
34 Cfr. CARLOS GARRIGA, Control y disciplina de los ociales pblicos en Castilla: la visita del Ordenamiento de Toledo (1480), en AHDE, LXI (1991), pp. 215-390, maxime 227-255. 35 Tomo estas expresiones de HESPANHA, Vsperas del Leviatn (nota 23), pp. 414435 y passim. Raffaele Ajello y su escuela han hecho de la mediacin ministerial (napolitana) su argumento: cfr., simplemente, el arranque de R ENATA PILATI, Ofcia principis. Politica e administrazione a Napoli nel Cinquecento, Napoli, 1994. Aqu interesa, muy especialmente, la obra de PIER L. ROVITO, Respublica dei togati. Giuristi e societ nella Napoli del Seicento. I. Le garanzie giuridiche, Napoli, 1981. 36 Como ha destacado mejor que nadie R ICARDO ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987.
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desdeable de discrepancia interna, posible justamente porque se comparten los supuestos ontolgicos y metodolgicos principales: adems de facilitar la controversia doctrinal (a la sazn muy activa), permite el desarrollo de polticas y la construccin de aparatos judiciales diversos; dicho llanamente: dentro del mismo paradigma de la justicia caben distintos modelos judiciales, o sea, distintas articulaciones institucionales para la realizacin de la misma idea de justicia, que no por compartir sus supuestos ltimos resultan ser sin ms intercambiables. Basta con mirar al interior de la Monarqua catlica, donde los que resultaron de la evolucin medieval pudieron convivir paccamente hasta el advenimiento de los Borbones37. Ahora nos importa el modelo judicial de Castilla, que fue el que, llegado el momento, se traslad a las Indias. 3. El modelo judicial castellano y su traslado a las Indias El modelo judicial castellano hunde sus races en la Baja Edad Media, pero slo fue articulado como tal por los Reyes Catlicos38. A mi juicio lo he dicho en varias ocasiones, hay que considerar a las Ordenanzas dictadas para la reformacin de la Chancillera de Valladolid en 1489 como el texto y el momento en los cuales se decidieron, tras no pocos titubeos, las opciones principales de la justicia superior en Castilla, ejemplo adems para la inferior, porque nunca con posterioridad fueron modicadas en lo sustancial39.
37 Permtaseme remitir, simplemente, a CARLOS GARRIGA, Las Ordenanzas de la Real Audiencia de Catalua (1741). (Una contribucin al estudio del rgimen de la Nueva Planta), en Initium. Revista catalana dhistria del dret, 1 (1996), pp. 371-396; CARLOS GARRIGA y MARTA LORENTE, El juez y la ley: la motivacin de las sentencias (Castilla, 1489 - Espaa, 1855), en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 1 (1997), pp. 97-142, esp. 101-114. 38 Para esto y todo lo que sigue, remito a mi La Audiencia y las Chancilleras castellanas (1371-1525). Historia poltica, rgimen jurdico y prctica institucional, Madrid, 1994. 39 R[eal] P[rovisin] Medina del Campo, 24.III.1489, en Libro de Bulas y Pragmticas de los Reyes Catlicos, Alcal de Henares, 1503 (ed. facs., con prefacio de A. Garca Gallo y M. A. Prez de la Canal: Madrid 1973), ff. 49r-60v, por donde se cita, con numeracin ideal y correlativa de captulos (en adelante, Ord. 1489). Salvo que expresamente indique, como en este caso, el texto al que me reero, uso el trmino ordenanzas con el mismo signicado genrico que entonces tena, esto es, para englobar el conjunto de disposiciones de uno u otro tipo reguladoras de los tribunales:
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A la luz de las premisas sealadas antes, yo destacara sobre todo tres: (i) la tajante distincin entre la persona privada y la persona pblica del magistrado, con el n de evitar que las pasiones de la primera (amor, odio, temor, codicia) ocupen el lugar de la justicia en el nimo la conciencia del segundo; (ii) la colegialidad, que se concreta en una mayora reforzada (tres votos conformes de toda conformidad), como medio de lograr un consenso que es considerado en s mismo garanta mxima de la justicia de la decisin; (iii), el secreto de la causa de decisin (esto es, la prohibicin implcita de motivar las sentencias), que exige de suyo mantener oculto tambin todo el proceso individual y colectivo que conduce a su adopcin (es decir, cada voto y, por consiguiente, las eventuales incertidumbres y discrepancias que hubiere). Muy apretadamente resumido, ste es el contenido esencial de las Ordenanzas de los tribunales en cuanto disciplinan la conducta de sus jueces: si y slo si los jueces se comportan de modo imparcial, votan libremente (en conciencia) y mantienen en secreto sus motivos, las sentencias aparecern como imparciales ante la opinin de las gentes. En esto consiste, ni ms ni menos, la buena administracin de la justicia. Una justicia, as pues, de jueces, y no de leyes, porque concentraba la garanta en la persona y no en la decisin de los jueces: como la justicia, en rigor, no resulta de aqullas sino que depende de stos, no importa tanto garantizar la aplicacin de las leyes como el adecuado comportamiento de los jueces. Si hay un modelo judicial para el que el iudex perfectus sea una exigencia irrenunciable, ese es el castellano, en el que, de hecho, este arquetipo impregna todo el rgimen del ocio, y tanto ms fuertemente cuanto elevado sea el grado de la escala jurisdiccional, en cuya cspide se asientan los jueces que representan inmediatamente al rey. Y no por casualidad: A las Chancilleras deca un oidor de la de Granada a comienzos del siglo XVI Su Majestad confa lo principal de su conienia, donde todo concurre e se remata, e se quitan vidas, honrras, stados e hasiendas sin aver ms remedio; y
rgimen de los ocios, jurisdiccin, organizacin y funcionamiento internos, etc. He considerado las fuentes y la historiografa sobre el particular en mis Observaciones sobre el estudio de las Chancilleras y Audiencias castellanas (siglos XVI-XVII), en Hispania (nota 28), II, pp. 757-803.
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donde se toma dechado y exemplo para todo lo inferior40. Los oidores son los jueces que ocupan en Castilla el lugar que corresponde al praefectus praetorio de las fuentes romanas en la taxonoma doctrinal de los rdenes de magistrados: como pars corporis principis, son aquellos que, al igual que ste, principis personam representant in iudicando41. Hablan con la voz del rey y tienen su lugar en la denicin de la justicia, pues no otra cosa signica que dispongan del sello mayor real. Como escrib en otra ocasin, con el sello y en el sello estaba la autoridad real y hasta el rey mismo, como todo el ceremonial que lo rodeaba vena a exaltar, y esto es lo que otorgaba una signicacin superlativa a los rganos nucleados en torno suyo: V. Majd. deca el Conde-Duque de Olivares en 1624 est representado suprema y inmediatamente en estos tribunales y se despacha en su real nombre, se llama corte al lugar donde estn las chancilleras porque se supone que asiste v. majd. en ellos42. En trminos jurdicos sus decisiones son per se justas, lo que es tanto como decir que resultan ordinariamente inatacables, y de ah que el rgimen de estos ocios haya de ser mucho ms severo que el de los jueces ordinarios, como las ordenanzas ponen muy bien de maniesto.
40 Parecer del Dr. Escudero, oidor (c. 1522-1523), que recojo en La Audiencia... (nota 38), pp. 454-466, esp. 455. 41 ALFONSO DAZ DE MONTALVO, P(=Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso el nono [...]. Con la Glossa del insigne Dottor Alfonso Diez de Montaluo. E con las addiiones, enmiendas, deisiones que por los Reyes sucessores fueron fechas. Nueuamente, sobre todos los exemplares hasta aora publicados, corregidas y ordenadas. Lyon de Francia, 1550), 3.4.1, gl. los primeros et mas onrrados: quibus tota principis ordinaria, et suprema iurisdictio, et potestas, committitur cum auctoritate sigilli regis; los mismos que, por esto, sunt vicarii generales ipsius Principis: et idem tribunal, et auditorium habent. Es importante JUAN YEZ PARLADORIO, Qvotidianarum differentiarum Sexquicenturia [...] (Valladolid 1629), diff. 10 (De discrimine Reggi Senatus, & Regalium Chancellariarum, & quid vetusto Romanorum Praetorio distent), pp. 67-71. Para otros testimonios concordantes, GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 224-232. 42 JOHN H. ELLIOTT y JUAN F. DE LA PEA, Memoriales y cartas del Conde-Duque de Olivares. T. I. Poltica interior: 1621 a 1627 (Madrid 1978), p. 70; GARRIGA, La Audiencia... (nota 38), p. 229. Y para el ceremonial, p. ej., los que publican ENRIQUE RUIZ GUIAZ, La magistratura indiana, Buenos Aires, 1916, pp. 152-153; JAIME VALENZUELA M RQUEZ, Rituales y fetiches polticos en Chile colonial: entre el sello de la Audiencia y el pendn del Cabildo, en Anuario de Estudios Americanos, LVI-2 (1999), pp. 413-440.
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Adems de elevar la persona del juez al primer plano, todo esto orienta la poltica judicial de la monarqua hacia dos polos principales de atencin. Por una parte, (i) la idoneidad entendida como desarraigo de los magistrados, que llev a considerar sacrlego aun el pretender judicatura en la propia patria, y es maniesto en la identicacin de la imparcialidad con la ajenidad social de los jueces, sin la cual no se entiende la estrictsima regulacin de su conducta que llevan a cabo las ordenanzas, ni tampoco la extraordinaria susceptibilidad de la recusacin, capaz de activarse ante cualquier gesto social del juez (pues sus causas no son ms que una traduccin jurdica del tejido de relaciones dominante)43. Cada cual a su modo, unas y otras sirven al n de construir en la prctica la gura del juez perfecto: aqullas mediante la disciplina de la persona pblica del juez y stas como garanta frente a su persona privada. Por otra parte, (ii) el control de las condiciones establecidas para el desempeo del ocio, porque de ellas depende literalmente la administracin de la justicia. Esto dota de una nueva dimensin a cuestiones aparentemente menores, como todas las organizativas (nmero de jueces, salas, votos...), que sin embargo son piezas capitales del engranaje de la justicia. Por eso pudo decirse alguna vez y estaba siempre en la mente de todos que la buena governain de la justicia consiste en que las Ordenanas se guarden44. Las de 1489 establecieron para este efecto un medio de control ordinario e interno a los tribunales, que justamente por tal razn no tard en revelar su inecacia (es decir, su insuciencia para acallar el clamor de los sbditos y descargar la conciencia real). De ah que pronto se le superpusiera un procedimiento de control extraordinario y externo, que era la visita,
43 El motivo indicado proviene del Codex, y se halla en P. 1.18.11, que conviene retener desde ahora: E aun seria como sacrillejo, si algun ome se entremetiesse de pedir o de ganar ocio de judgador, o otro qualquier en aquella tierra onde es natural. Ca sospecha pueden auer que queria mas este ayudar a sus perientes, e desayudar a los que mal quisiesse, o tomar algo, que por parar bien la tierra, o dar a cada vno su derecho. Pero no seria sacrillejo, nin esta sospecha, contra aquel, a quien el Rey, por su voluntad diesse algun logar, de honrra, entendiendo [...] que auernia bien en fazer la justicia. Para otras referencias, cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. I, cap. XII, n 23-24 (I, pp. 134-135). 44 Carta del obispo de Astorga, presidente de la Chancillera de Ciudad Real, a los Reyes Catlicos (28.XII.s.a., pero de 1501), apud GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 141 y 436-439.
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dotado como consecuencia de un prolongado ciclo formativo que no es preciso recordar aqu de unas caractersticas perfectamente ajustadas al ejercicio de la jurisdiccin suprema, es decir, para controlar el comportamiento de unos jueces que actuaban como si fuesen el rey in iudicando. Estas caractersticas eran, a mi juicio, dos: (a) la plena dependencia del arbitrio regio y, en consecuencia, su ejercicio mediante comisarios, personalmente designados por el monarca, con una nalidad meramente inquisitiva (esto es, instructoria y no resolutoria); (b) y sobre todo, el ms absoluto antiformalismo procedimental que haca decir, con razn: Modus autem procedendi in Visitatione generali, ut diximus arbitrio ipsorum Visitatorum remissus est, con una sola caracterstica constante e inquebrantable, que es decisiva: el secreto (particularmente, el que afectaba a los nombres y las declaraciones de los testigos)45. A la luz de las premisas destacadas en el apartado anterior y una vez sealadas las directrices de las ordenanzas, yo dira que la idea central que vertebra todo el aparato judicial es la conanza de los pleiteantes en la justicia ocial, que hace de la imagen o apariencia de imparcialidad un requisito esencial de su funcionamiento. Como la incerteza jurdica desaconsejaba la motivacin de las sentencias y, en consecuencia, la justicia no apareca objetivada en el fallo, sino que permaneca encerrada en la conciencia del juzgador, la nica garanta de justicia era una garanta moral, por completo dependiente del comportamiento justo exteriorizado por el juez. Este modelo comenz a ser trasladado a las Indias como un todo a medida que el avance de la colonizacin aconsej sustituir el poder militar de los conquistadores por el poder civil de los letrados lo que
45 Dediqu a esto mi Tesis doctoral, Gnesis y formacin histrica de las visitas a las Chancilleras castellanas (1484-1554) (Universidad de Salamanca, 1989), todava indita en este punto; cuyas principales conclusiones al respecto resum en La Audiencia (nota 38), pp. 407-428, y en La expansin de la visita castellana a Indias: presupuestos, alcance y signicado, en XI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. Actas y Estudios, Buenos Aires, 1997, III, pp. 51-79, esp. 52-59. La frase citada es de GARSA MASTRILLO, Tractatus de magistratibus, Eorum Imperio & Iurisdictione, Venecia, 1667, lib. VI, cap. II, n 23 (p. 323).
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se ha dado en llamar la ruptura del pacto colonial46 , y puede ser visto como un episodio ms de la pugna entre la nobleza y las letras, cada una actuante como portadora de concepciones diferentes acerca del poder poltico y su ejercicio, que vena desarrollndose en Castilla desde el siglo XV, y culmin precisamente a mediados del siglo XVI, al mismo tiempo que progresaba su traslado a Indias47. As lo supo ver, con extraordinaria agudeza, don Diego Hurtado de Mendoza, miembro destacado de uno de los linajes nobiliarios ms prominentes de Castilla:
Pusieron los Reyes Catlicos el gobierno de la justicia y cosas pblicas en manos de letrados, gente media entre grandes y pequeos, sin ofensa de los unos ni de los otros: cuya profesin eran letras legales, comedimiento, secreto, verdad, vida llana y sin corrupcin de costumbres; no visitar, no recibir dones, no profesar estrecheza de amistades, no vestir, ni gastar suntuosamente; blandura y humanidad en su trato, juntarse a horas sealadas para oir causas, o para determinarlas, y tratar del bien pblico. [...] Esta manera de gobierno establecida entonces con menos diligencia, se ha ido extendiendo por toda la cristiandad, y est hoy en el colmo de poder y autoridad: tal es su profesin de vida en comn, aunque en particular haya algunos que se desven. A la suprema congregacin llaman Consejo Real, y a las dems Cancilleras, diversos nombres en Espaa, segn la diversidad de las provincias. [...] los unos y los otros por la mayor parte ambiciosos de ocios ajenos y profesin que no es suya, especialmente la militar; persuadidos del ser de su facultad, que, (segn dicen), es noticia de cosas divinas y humanas, y ciencia de lo que es justo e injusto; y por esto amigos en particular de traer por todo, como superiores, su autoridad [...]48.
46 Cfr. CARLOS D. MALAMUD, Acerca del concepto de Estado colonial en la Amrica Hispana, en Revista de Occidente, 116 (1991), pp. 114-127; HORST PIETSCHMANN, Los principios rectores de la Organizacin Estatal en las Indias, en ANTONIO ANNINO, LUIS CASTRO LEIVA, FRANOIS-X AVIER GUERRA (eds.), De los Imperios a las Naciones: Iberoamrica, Zaragoza, 1994, pp. 75-103. 47 HORST PIETSCHMANN, El Estado y su evolucin al principio de la colonizacin espaola de Amrica (1980). Trad. de A. Scherp, Mxico, 1989. 48 Guerra de Granada, Ed., introd. y notas de Bernardo Blanco Gonzlez (Madrid 1976), pp. 105-106. Para la pugna mencionada en el texto, HELEN NADER, Los Mendoza y el Renacimiento espaol, Guadalajara, 1986, pp. 228 y ss.; HESPANHA, Justia e administrao (nota 28), pp. 178-179.
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Una y mil veces citado, este texto resume bien ya se ve las caractersticas ms aparentes del modelo jurisdiccional castellano, tal como resultaron de las Ordenanzas dictadas en Medina del Campo en 1489, que fue el texto normativo matriz de las que organizaron las Audiencias indianas. No es mucho ms lo que sobre esto ltimo se sabe. Sorprendentemente, los historiadores del derecho han mostrado mayor inters en los textos que en su contenido (o sea, el discurso normativo que incorporan), preocupndose ms por establecer la liacin textual de las normas indianas que por descubrir la razn de ser y explicar las caractersticas del modelo que establecen (o que los textos trasladan)49. Antes de entrar en estas ltimas, quiz no est de ms llamar la atencin brevemente sobre aqulla. La Monarqua era, y adems ocialmente desde su misma fundacin, catlica, y esto no slo impona unos nes, sino que tambin determinaba los medios a emplear para alcanzarlos, es decir, una cierta manera de gestionar los asuntos pblicos. Si hay un orden que determina la posicin de cada cual en el mundo (su derecho) y la justicia consiste en mantenerlo (dar a cada uno lo suyo), entonces quien tiene el poder necesario (iurisdictio) debe establecer los medios apropiados para realizarla: una sociedad ordenada por el derecho, slo poda ser administrada por juristas, que no por nada eran los sacerdotes iuris50. La Monarqua catlica no se compadeca con otro modelo de gobierno: como la colonizacin de las nuevas tierras puso inmediatamente de maniesto, el nico dominio posible era un dominio jurdico. A n de cuentas, sta era la cuestin que se debata a vueltas de la polmica sobre los justos ttulos. Los propios juristas tenan un discurso muy
49 Basta con remitir a JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Las Ordenanzas de las Audiencias de Indias (1511-1821), Madrid, 1992 (=Ordenanzas, si otra cosa no se indica), pp. 15-64, donde se hallar la bibliografa anterior sobre el particular. 50 La trascendencia que tena el carcter catlico de la Monarqua y la signicacin que en su gobierno adquirieron los letrados han sido muy bien destacados por sendas corrientes historiogrcas: cfr. por abreviar la cita, las sntesis que respectivamente ofrecen JOS M. PORTILLO, La Nazione cattolica. Cadice 1812: una costituzione per la Spagna, Manduria, 1998, pp. 3-15; e IRVING A. A. THOMPSON, The Rule of the Law in Early Modern Castile. Review Article, en European History Quarterly, 14 (1984), 221-233 (recogido en su War and Society in Habsburg Spain, Aldershot, 1992, II); aunque no se ha prestado mucha atencin a la conexin entre lo uno y lo otro, en el sentido apuntado.
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elaborado para exaltar la dignidad de las letras frente a las armas en la defensa de la sociedad, que dispona de su literatura y parece haber orecido en Castilla en las dcadas centrales del Quinientos. En ltimo trmino no descubro nada, obviamente, esta es la razn que explica la importancia que las Audiencias adquirieron en la economa institucional del Nuevo Mundo51. La imposicin del modelo letrado de gobierno era, en la ptica de la Monarqua catlica, la nica manera de mantener a los reinos de Indias en paz y justicia. Por eso atribuyo a las Leyes Nuevas un papel sobresaliente en la implantacin del modelo judicial castellano en las Indias. Aunque obviamente el proceso se inici antes y no lleg a su apogeo hasta las ordenanzas de 1563, fue en 1542 cuando las cuatro Audiencias que haba en las Indias recibieron las competencias propias de la jurisdiccin suprema que les corresponda en su condicin de custodias del sello real52. Al modo de sus homnimas las Chancilleras castellanas, cada una qued as constituida como un cuerpo mixtico que representa la persona Real en el territorio de su distrito; unas provincias distantes donde las Audiencias venan a ser, como tiempo despus dir de ellas el Consejo de Indias, verdaderos presidios que las deenden, amparan y conservan53.
51 Como tradicionalmente se ha destacado, al hilo de sus funciones de gobierno; una reciente puesta a punto sobre el particular en ANA M. BARRERO GARCA, En torno al ejercicio de la gobernacin por las Audiencias de Indias. Una hiptesis de trabajo para su conocimiento, en XI Congreso (nota 45), III, pp. 441-458. 52 Cfr. Leyes Nuevas (Barcelona, 20.XI.1542), [12] y [13]; que mantienen las Ordenanzas dictadas en 1563 para las Audiencias de Quito, Charcas, Panam, Concepcin, Lima, Guatemala, Santa Fe, Nueva Galicia y Manila, caps. [5] y [21]. Lo he argumentado en La expansin (nota 45), pp. 61-62. Para una visin general del proceso, puede recurrirse todava al trabajo de ALFONSO GARCA GALLO, Las Audiencias de Indias. Su origen y caracteres, en Memoria del II Congreso Venezolano de Historia, Caracas, 1975, I, pp. 359-432, esp. 377-392 y 418-432; ahora recogido en su Los orgenes espaoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiano, Madrid, 1987, pp. 889-951. El marco general est muy bien trazado por VCTOR TAU ANZOTEGUI, rdenes normativos y prcticas socio jurdicas. La justicia, en Nueva Historia de la Nacin Argentina, II-2, La Argentina de los siglos XVII-XVIII, Buenos Aires, 1999, pp. 283-316. 53 Respectivamente, FRANCISCO BERMDEZ DE PEDRAZA, Historia eclesiastica. Principios, y progressos de la ciudad, y religion catolica de Granada, Granada, 1638, P. 4, cap. 30, f. 202r; consulta del Consejo de Indias (23.VII.1627), apud. ERNESTO
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Aun con sucesivos desdoblamientos, no llegaron a ser tantas, slo estas que guran en el cuadro siguiente, que excede el perodo aqu considerado:
Audiencias Santo Domingo
Constitucin RP 14.9.1526
Supresin
Restablecimiento
Ordenanzas OA 4.6.1528 LN 20.11.1542 OA 20.4.1528 OA 12.7.1530 LN 20.11.1542
Nueva Espaa
RC 29.11.1527
Mxico 22.12.1544 Mxico 22.3.1548 O Palafox 1646 LN 20.11.1542 RP 4.10.1563 1721 RP 28.6.1568 OA 26.2.1538 OG 4.10.1563 OG 28.6.1568 LN 20.11.1542
Panam
RP 26.2.1538
RC 27.5.1717 20.6.1751
Guatemala
LN 20.11.1542
RP 4.10.1563
Lima
LN 20.11.1542
Lima, 1552 OG 17.8.1565
Santa Fe Audiencias Nueva Galicia Charcas Quito Chile
1547 Constitucin 1548 1555/1561 RP 29.8.1563 RR.PP. 14.1.1565/1567 1717 RC 20.8.1573/1575 RC 29.4.1720 1605/1609 Supresin Restablecimiento
OG 12.8.1568 Ordenanzas 13.1 y 19.3.1548 OG 11.6.1572 OG 4.10.1563 OG 4.10.1563 OG 18.5.1565 OG (2) 17.2.1609
SCHFER, El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su historia, organizacin y labor administrativa hasta la terminacin de la Casa de Austria. II. La labor del Consejo de Indias en la administracin colonial, Sevilla, 1947, p. 131 (n. 209).
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Manila Buenos Aires Cuzco
1583 RC 6.4.1661 RC 3.5.1787
1590 RC 31.12.1671
1595 RD 25.7.1782
OG 5.5.1583 OG (2) 25.5.1596 OG (2) 2.11.1661 OG (2) 23.4.1786 Cuzco 26.10.1789 Caracas 20.10.1805 Caracas 28.3.1821
Caracas
RD 6.7.1786
El despliegue de las Audiencias en las Indias
Slo con este trasfondo, creo yo, puede comprenderse bien la acuidad con que, desde un principio, fue vertebrndose el rgimen de estos ocios. Ab originem, las condiciones eran favorables al menos por tratarse de un territorio no denido o determinado polticamente (si exceptuamos el derecho esgrimido por los conquistadores, puesto que no se reconoca el de los naturales), de modo que, salvado ste, la Corona no encontr ms obstculos para desplegar su aparato de poder que los naturales. A partir de aqu, esta historia, que es la historia del dominio castellano sobre las Indias, puede ser leda a diferentes niveles e interpretada con distintas claves, que no son incompatibles entre s; aun dejando aparte como hago yo aqu todo lo relativo a la justicacin misma del dominio y la condicin de sus naturales54. El primero y ms elemental, pero imprescindible, es (i) la descripcin de este trayecto institucional, que en buena medida doy por supuesto55. El modelo jurisdiccional que la Monarqua trat de implantar en las Indias descansaba sobre ciertos pilares, extrados de Castilla, que fueron plantados por las ordenanzas iniciales y progresivamente reforzados por las disposiciones dictadas con posterioridad para dicultar o evitar su quebrantamiento. A este respecto, como es sabido y podremos
54 Vase, ltimamente, CARLOS J. HERNANDO SNCHEZ, Las Indias en la Monarqua Catlica. Imgenes e ideas polticas, Valladolid, 1996. 55 Resulta muy til el libro de SANTIAGO-GERARDO SUREZ, Las Reales Audiencias Indianas. Fuentes y bibliografa, Caracas, 1989. Cito los ttulos posteriores que interesan a lo largo del trabajo.
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comprobar, las peculiaridades indianas, es decir, las diferencias entre el rgimen vigente en la primera y el congurado paso a paso para las segundas, radican en la mayor severidad de este ltimo, a cada nueva vuelta de tuerca justicada ora por el rey, en sus disposiciones, ora por los juristas, tanto en su condicin de magistrados como de tratadistas en la diversidad, la mutabilidad y la distancia56. A ellas me referir en adelante, por mor de brevedad, como la quidditas indiana, un autntico lugar comn que sirvi para justicar la formacin de un Derecho municipal como propio de las Indias, cuya presencia se percibe muy bien en el mbito judicial que nos ocupa. Ahora bien, adems de incorrecto sera sumamente ingenuo circunscribir el derecho all vigente a las disposiciones dictadas para (y/o en) las Indias, porque stas, como parte que eran del castellano, se componan con el derecho comn para formar el orden jurdico de aquellos territorios. Los letrados que pasaron a las Indias llevaron consigo todo su saber y concepciones, y pronto adems se instalaron universidades, que eran los medios cannicos de reproduccin y transmisin del discurso jurdico, como exponente de un orden gestionado por los letrados y que en buena medida escapaba al control directo de la Corona57. Sobre ese trasfondo y con una perspectiva ms general, puede descubrirse (ii) otro nivel de lectura, cuya clave es la emergencia de una identidad propia, en la cual los letrados tuvieron un papel destacado58. En efecto, jalonado por las tensiones que el aparato institucional
56 Son los trminos que emplea TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 83-138, esp. 97; a quien sigue MARA R. GONZLEZ, El derecho indiano y el derecho provincial novohispano. Marco historiogrco y conceptual (=Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, 17), Mxico, 1995, pp. 58-59, aunque interesa para esto todo su cap. III. 57 Vid., por todos, VCTOR TAU ANZOTEGUI, El Derecho indiano en su relacin con los Derechos castellano y comn, en Hispania (nota 28), II, pp. 573-591; y su Casuismo y sistema (nota 25), maxime pp. 231-313. ltimamente, JAVIER BARRIENTOS GRANDN, Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento colombino a la codicacin. Ius Commune-Ius Proprium en las Indias Occidentales, Roma, 2000. 58 Por brevedad, se me permitir remitir para esto, simplemente, a mi trabajo El derecho de prelacin: en torno a la construccin jurdica de la identidad criolla, en XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. San Juan, 21 al 25 de mayo de 2000. Estudios, San Juan (Puerto Rico), 2003, II, pp. 10851128.
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generaba, fue delinandose el proceso de construccin jurdica de una identidad criolla: por supuesto que estuvo alimentado por los intereses materiales de los criollos y creci en su lucha por defenderlos, pero mediante un discurso y con un instrumentario jurdico. Identidad y derecho propio se confunden en el Antiguo Rgimen, aunque slo sea porque en un mundo corporativo ste ha de aportar los elementos necesarios para la construccin de aqulla. Sobre aquella base y sin perder de vista este horizonte digamos que entre la una y el otro, puede identicarse todava (iii) otro nivel que lea la quidditas indiana en clave de la tensin inherente al aparato institucional entre ocios y ociales: los unos concebidos como instrumentos y servidos por los otros, que a menudo se comportan como obstculos. Aunque por supuesto caben aqu los temas y los casos que habitualmente se engloban, con ms o menos acierto, bajo la rbrica corrupcin, preero recordar ahora que el arraigo prcticamente consustancial a la condicin de criollo era una circunstancia en s misma inconveniente para desempear la magistratura en aquel modelo de justicia. El instrumento como obstculo: los episodios que componen esta historia pueden enfocarse, de hecho, como el proceso de conversin de los instrumentos de en obstculos para el dominio, que es el que he procurado tener ms presente, porque ninguno como l permite descubrir los criterios que estructuraron el aparato judicial castellano en las Indias (aunque no debera perderse de vista tampoco que, restaurado por el llamado reformismo borbnico, pas mediante la independencia a convertirse en nacional59).
II. IUDEX PERFECTUS Y RGIMEN DEL OFICIO
4. El problema de la retribucin: salario y codicia mala Una vez instituidas las Audiencias indianas como Chancilleras a todos los efectos, las primeras medidas signicativas afectaron a la retribucin de los magistrados. sta era contemplada tradicionalmente
59 Al menos en Mxico: cfr. CARLOS GARRIGA, La recusacin judicial: del derecho indiano al derecho mexicano en La supervivencia del derecho espaol en Hispanoamrica durante la poca independiente, Mxico, 1998, pp. 203-239.
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como una suerte de garanta (o compensacin) de la virtud, porque se consideraba que deba bastar para apartar de los jueces el vicio de la avaricia, entendida como un desordenado amor de bienes temporales y vista desde siempre como muy fea [...], mayormente en aquellos que gouiernan la cosa pblica60. He aqu el sentido ltimo de la retribucin, muy claramente expresado desde el primer momento por las disposiciones reales: los jueces decan las Partidas (3.4.3) deben ser personas sin mala cobdicia y el salario suciente para evitar cualquier gnero de codicia mala en los magistrados61. No hace falta insistir en que para la tradicin cristiana (heredera en este punto de la sabidura moral clsica sobre el gobierno de la repblica) mereca una condena tajante62. La avaricia fue considerada desde un principio como pecado
60 NR 2.9.5. Las palabras anteriores son de CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII (Como se deven entender las leyes que dizen que sean los juezes sin mala codicia: y si ay codicia buena que se les permita: I, pp. 357-372, donde se hallar una buena coleccin de los principales textos reportados por la tradicin), conceptundola (n 1) como un desordenado amor de bienes temporales, y una pessima y demasiada promptitud en recebir, con grande tibieza en el dar: en suma una estrecha passion que ciega los hombres miserables traspassar los justos limites (I, p. 357). 61 La vinculacin por as decir negativa entre el salario y la codicia mala de los jueces arranca del mismo texto fundacional de la Audiencia castellana: las Cortes de Toro, 1371, 1 y 2, que concede la quitacin de los oidores por que lo puedan bien pasar sin otra cobdiia mala (CLC, II, pp. 189-192; cfr. GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 67 y ss.); y contina en los posteriores: p. ej., Ord. 1489, cap. 8. El licenciado Tello de Sandoval, que parece haber sido el primer visitador de la Audiencia novohispana, llamaba en 1545 la atencin del monarca sobre este particular: conviene mucho al servicio de vra. al. que los oydores y alcaldes de corte y alcaldes mayores sean bien salariados, porque los que pueden venir barato y con poco salario no son los que ha menester la tierra, porque juezes con neesidad no s lo que se haran en ella, mayormente si se les proybe tratos y granjeras como sera justo [...]. (Mxico, 19.IX.1545: AGI, Mxico, 68, R12, N34). 62 Cfr. SIEGFRIED WENZEL, The Seven Deadly Sins: Some Problems of Research, en Speculum. A journal of Mediaeval Studies, XLIII-1 (1968), pp. 1-22; LESTER K. LITTLE, Pride Goes before Avarice: Social Change and the Vices in Latin Christendom, en American Historical Review, 76-1 (1971), pp. 16-49; JOHN BOSSY, Moral Arithmetic: Seven Sins into Ten Commandments (1988), que he consultado en la versin italiana (de P. Arlorio), recogida en su Dalla comunit allindividuo. Per una storia sociale dei sacramenti nellEuropa moderna, Torino, 1998, pp. 87-116. Para el contexto, desde perspectivas distintas, ALBERT O. HIRSCHMAN, Las pasiones y los intereses. Argumentos polticos en favor del capitalismo previos a su triunfo (1977). Trad. de J. Sol, Barcelona, 1999, especialmente su Parte I; CLAVERO, Antidora (nota
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capital, precisamente porque engendraba muchos otros63: era madre y rayz de todos los males (San Pablo) y en los jueces el vicio mas pestilencial y nocivo (el vitium taetrius, condenado por Cicern); como madrastra y enemiga de la justicia (San Agustn), deba ser por todos aborrecida. Comoquiera que no era ste un fcil designio, por ser la avaricia enfermedad [...] tan metida en los huessos de los juezes, siempre estuvo claro que era necessario para desarraygarla, hazer frequente invectiva, y ecaces remedios y antidotos contra ella y cerrar todos los portillos contra el fuerte combate del interes [...]. Y es que en ese imaginario Solrzano dixit no puede haver rastro de justicia en el corazon en que la avaricia se hizo morada64. Slo con este trasfondo (el de la avaricia como pecado capital) puede comprenderse bien segn me parece la extraordinaria importancia que la retribucin tena en la arquitectura institucional del ocio. Materia compleja, su estudio presenta mltiples particularidades, que
20), passim, con indicaciones expresas en sus pp. 27-30, 92-93, 100-101, 175-177; dem, Beati dictum (nota 7), pp. 26 y ss. y 111 y ss. 63 Summa Theologica (nota 8) 2-2 q. 118, De avaritia, a. 7, donde concluye que la avaricia, quae consistit in appetitu pecuniae, es vitium capitale (ex quo alia oriuntur secundum rationem nis), aunque sea contraria a una virtud que no es principal, como la liberalidad (consistente como todas en el justo medio, est entre la prodigalidad y la avaricia). Para su representacin en orden a la justicia, cfr. ROBERT JACOB, Images de la justice. Essai sur liconographie judiciaire du Moyen ge lge classique, Paris, 1994, pp. 43-44. 64 Vanse, p. ej., MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, caps. XXIII-XXXV, sobre la avaricia (ff. 111v-151v), y en particular sobre los motivos sealados, cap. XXIII, nn. 4-5 y 12 (ff. 111v-112v y 113v); JUAN R EDN, De maiestate principis, Tractatus, relectione Proemii Imperialium Institutionum accommodatus, Vallisoleti, 1568, ff. 107-112r, y esp. ahora nn. 24-38 (ff. 110r-112r); CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, n 3, de donde proceden los entrecomillados del texto (I, p. 358), menos el ltimo, que es de SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IV, 11 (IV, p. 65). Un resumen de los tpicos clsicos sobre el argumento, particularmente interesante para nosotros, en JUAN DE MATIENZO, Gobierno del Per (1567). Edition et tude prliminaire par Guillermo Lohmann Villena, Pars-Lima, 1967, Parte II, cap. XXII: De la avaricia, y de los males que por ella se causan; y en qu se conocer a un avariento para que no sea provedo de ningn gnero de ocio, aunque sea ms sabio que Platn (pp. 315-320); distinguiendo en ella tres partes: torpe ganancia, poco gasto y iliberalidad (p. 316).
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ahora no habrn de entretenernos65. Bastar con recordar que no puede reducirse a la simple consideracin del salario estipulado (incluidas las correspondientes ayudas de costa), porque estaba integrada por diversos conceptos retributivos, cuya cuanta debi ser globalmente creciente; aunque lo cierto es que, hoy por hoy, se desconoce cunto perciba o poda llegar a percibir un magistrado por desempear el ocio en las Indias66. A nuestros efectos, lo ms importante es que la retribucin exclua de suyo cualesquiera otras ganancias, fueran indebidamente provenientes del ocio (i. e., del ejercicio de la jurisdiccin, que es a lo que propiamente se llamaba corrupcin, como veremos en el siguiente apartado), fueran obtenidas como resultado de cualquier dedicacin diferente67.
65 Puede servir de introduccin GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 289-296. Falta, hasta donde yo s, un estudio global sobre la retribucin de los ociales de justicia en Indias, pero pueden encontrarse algunos datos en los trabajos dedicados a las Audiencias; p. ej., SCHFER, El Consejo (nota 53), pp. 118-121; JOHN L. PHELAN, The Kingdom of Quito in the Seventeenth century: Bureaucratic Politics in the Spanish Empire, London, 1967, pp. 145-176, para quien la corrupcin se debi fundamentalmente a la falta de adecuados salarios, pero no se ocupa de indagar la retribucin efectiva del ocio. MARA M. DEL VAS MINGO, Salarios de ociales reales en Indias. Siglo XVII, en Estructuras, gobierno y agentes de la Administracin en la Amrica espaola (siglos XVI, XVII y XVIII) (=VI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano), Valladolid, 1984, pp. 361-383, se limita a comparar los salarios percibidos por los ociales en 1644, segn los datos que proporciona J. Dez de la Calle (BN, ms. 2939). 66 Para percibir la composicin de la retribucin en toda su complejidad, basta consultar a JUAN DE SOLRZANO PEREIRA, Memorial discurso informativo juridico historico politico de los Derechos, Honores, Preeminencias, y otras cosas que se deben dr, y guardar los Consejeros, Honorarios, y Jubilados; y en particular si se les debe la pitanza que llaman de la Candelaria: dirigido al Rey Nuestro Seor por [...] (1642), recogido en sus Obras varias posthumas [...], Madrid, 1766, pp. 103-166 (distinguiendo los salarios, propinas y emolumentos de los honores y preeminencias). 67 As, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, distingue las siguientes maneras de mala codicia, reprobadas como tales a los jueces: recibir ddivas, promesas, presentes y donaciones, que es la principal codicia; barateras; llevar derechos demasiados de rmas, autos y sentencias; cobrar la parte de las penas pecuniarias que les correspondera antes de que la sentencia fuese rme; llevar derechos y hacer conciertos y avenencias sobre ellos antes de la sentencia; tener trato o granjera por s o por interpsita persona; recibir de o dar dinero prestado a los sbditos, oprimir con injustas prisiones para percibir la parte correspondiente de la pena pecuniaria.
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Ante todo, como contrapartida de la retribucin que en las Indias era, por esto, superior a Castilla68 los magistrados tenan rigurosamente prohibido el desarrollo de cualquier actividad distinta, por alejada que estuviere, de la judicial, lo que muy especialmente afectaba a los tratos, contratos y granjeras de toda suerte en el distrito o trmino de su jurisdiccin. sta es una de las principales especies de codicia mala que la jurisprudencia registra, si bien es verdad que no siempre se predica prohibida por igual a todos los magistrados. No hay duda de que est vedada a los de carcter temporal, pero los magistrados perpetuos a los cuales se equiparan, como es sabido, los que son designados ad beneplacitum principis estn autorizados segn la ms comn opinin de los juristas (magis communis opinio) a realizar los tratos y contratos necesarios para asegurar su mantenimiento. Es lo que sostienen aqu, p. ej., Daz de Montalvo a nes del siglo XV y, con matizaciones, Gregorio Lpez que adems de oidor en Valladolid fue consejero de Indias o Matienzo a mediados del Quinientos69. Sin embargo, el derecho real de Castilla corrigi en este punto al derecho comn, y a su vez el municipal de las Indias acentu bien pronto el rigor de la prohibicin, sea detallando casusticamente los supuestos prohibidos (en funcin de la inventiva que demostraban las autoridades indianas para quebrantarlas), sea endureciendo las penas impuestas para sancionarlos. La primera disposicin prohibitiva fue dictada en 1549, a raz y posiblemente como consecuencia de la visita de Tello de Sandoval a la Audiencia de Mxico, cuando se orden a sus oidores:
Porque vos mando que agora ni de aqui adelante ninguno de vosotros entendays en armadas ni descubrimientos, ni tengan grangerias de ninguna suerte de ganados mayores ni menores, ni estancias ni labranas, ni minas [ni] tengays tratos de mercaderias, ni otras negociaciones ni tratos por vosotros ni en compaia ni por interpositas personas, directa
SCHFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 118-122. A LFONSO DAZ DE MONTALVO, Solemne repertorium, seu secunda compilatio legum Montalvi, seu glossa super leges ordinationum Regni [...], Salamanca, 1549, s. v. Ofciales (f. 79r); GREGORIO LPEZ, gl. Juez cualquier a P 5.5.5, aunque con reservas; MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXVII, esp. nn. 9-10 (ff. 128r-129v). Cfr. JOS M. GARCA MARN, El ocio pblico en Castilla durante la Baja Edad Media, 2 ed., Madrid 1987, pp. 299-301.
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ni indirectamente, ni os siruays de los Indios, de agua, ni yerua, ni lea, ni otros aprouechamientos ni seruicios directa ni indirectamente, so pena de la nuestra merced, y de perdimiento de vuestros ocios70.
Reiterada sin embargo de la suplicacin de los afectados ante el rey al ao siguiente71, la disposicin estaba concebida en trminos tan absolutos que cuando los oidores solicitaron declaracin de las dudas que se les ofrecan, posiblemente con la pretensin de restringir su alcance a los casos ms agrantes, provocaron que se detallasen an ms casusticamente los supuestos que en aplicacin de la misma deban considerarse prohibidos, hasta el punto de que hubo de autorizarse a los oidores la importacin desde Castilla de cuanto se dijo ovieredes menester para proueymiento de vuestra casa (por excusar la parcialidad y amistad que se cobra con quien os lo vende en essas partes)72. Con esta ocasin, en n, se agrav la pena inicialmente establecida, para evitar que su satisfaccin pudiera resultar de ningn modo renta70 RC Valladolid, 29.IV.1549, en DIEGO DE ENCINAS, Cedulario indiano, 4 vols. (1596: ed. facs., Madrid 1946) (=Cedulario), I, p. 345= R ICHARD KONETZKE, Coleccin de Documentos para la Historia de la Formacin Social de Hispanoamrica, 1493-1810, 3 vols., Madrid, 1953-1962 (=Coleccin), I, p. 257, sobrecartada en la RC 16.IV.1550. Hay buenas razones para pensar que esta disposicin fue consecuencia de la visita de Tello de Sandoval, en la cual, por de pronto, todos los oidores resultaron culpados de negociar en el distrito de la Audiencia para enriquecerse cfr. PILAR A RREGUI ZAMORANO, La Audiencia de Mxico segn los visitadores (Siglos XVI y XVII), Mxico, 1981, pp. 211-212, por ms que a la sazn estas actividades no se hallasen expresamente prohibidas. Uno de ellos, el licenciado Tejada, lo tena por prctica habitual, y defendi abiertamente que era una actividad honesta y permitida (ibidem). 71 RC Valladolid, 16.IV.1550 (Cedulario, I, pp. 345-346). 72 RC Valladolid, 2.V.1550, en respuesta a una carta del virrey don Antonio de Mendoza (1.XI.1549), que adjuntaba el memorial con las dudas de los oidores, que probablemente buscaban hurtar ciertas conductas al alcance de la prohibicin, hasta el punto de que segn sus propias palabras sera menos desacato, suplicarnos por licencia para dexar el ocio, que ponerse a peligro de no cumplir la prohibicin (Cedulario, I, pp. 346-347=Coleccin, I, pp. 268-270). Aunque no excusa su lectura directa, esta cdula fue resumida as por SOLRZANO: que tampoco puedan tener casas propias, ni labrarlas, ni tiendas, ni huertas, ni estancias de ovejas, ni sembrar trigo, ni maz, aunque se diga que es para comer en sus casas, ni dr dineros censo al quitar, ni perpetuos, porque estn mas libres de todos tratos, para hacer mejor sus ocios (Obras varias posthumas (nota 66), p. 230).
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ble a los oidores que contraviniesen la prohibicin, y se hizo extensiva, adems, a los particulares que trataren o contrataren con ellos73. Prcticamente no quedaba ningn resquicio. Y no fue la ltima palabra, claro est. Rearmada en diferentes ocasiones a lo largo de las dcadas siguientes (siempre a propsito de casos particulares74), una Real Cdula de 1619 dio una nueva vuelta de tuerca a la prohibicin de tratar y contratar, facilitando la probanza de semejantes excesos, al aplicarles las reglas vigentes para los cohechos y barateras de los jueces y otros ministros75, meta que tambin persegua
73 RC Valladolid, 2.V.1550, de igual fecha que la anterior: adems de la prdida ipso iure del ocio (por el mismo caso), se declar que los oidores que contravinieren tales prohibiciones perderan igualmente sus negocios y seran sancionados con pena de mil ducados; al tiempo que se les conceda un ao de plazo para que deshicieren de todas las grangeras que tuvieren (Cedulario, I, pp. 345-346=Coleccin, I, pp. 271-272). Los propios oidores haban apuntado (loc. cit. en la n. anterior): importa poco a vn oydor a cabo de diez aos, en que puede ganar cincuenta mil ducados, dexar el ocio y pagar mil ducados de pena. 74 As, ya en la RC Valladolid, 9.V.1565, para que el licenciado Valderrama, a la sazn visitador de la Audiencia de Nueva Espaa, en cumplimiento de las disposiciones citadas hasta aqu, que sobrecarta, detenga la obra de la casa que el doctor Puga, oidor, labra en la ciudad de Mxico, y haga entero y breve cumplimiento de justicia conforme a ellas (Cedulario, I, pp. 345-348). Vanse, adems, sin nimo ninguno de exhaustividad: el captulo de la instruccin dada a don Martn Enrquez en Aranjuez, a 7.VI.1568, para que haga guardar las cdulas, as como el incluido en las dadas a los virreyes del Per y la Nueva Espaa, al presidente de la Audiencia de Quito, s.a., y en las Ordenanzas para las Audiencias de 1563 (Cedulario, I, pp. 348-349); RC San Lorenzo, 1.XI.1610, declarando que la prohibicin de contratar y tener granjeras comprende las pesqueras de perlas (Coleccin, II-1, pp. 178-179); RC Madrid, 24.XII.1615, para que los ministros de las Audiencias que pretendieren eludir la prohibicin, teniendo casas y granjeras en cabeza ajena, adems de incurrir en las penas establecidas, pierdan el precio de la venta, y la persona en cuya cabeza hubiere estado puesta en conanza, incurra en pena de otro tanto como mont el precio en que se hubiere vendido la tal huerta, casa, tierra o estancia (ibid., pp. 190-191; una copia en BN, ms. 2932, ff. 12v-14r); RC Lisboa, 31.VIII.1619, cit. a continuacin en el texto (ibid., pp. 236-237); RC Madrid, 12.XII.1619, para que el presidente de la Audiencia de Guadalajara ejecute contra los oidores que hubieren comprado contra el tenor de las leyes y cdulas Reales estancias y bienes races las penas legales, en respuesta a la carta del scal del 12.I.1617, noticiando que dos oidores viven en casas que han comprado (y planteando la duda de si pueden hacerlo en virtud de la RC 30.I.1565) (ibid., pp. 249-250). 75 RC Lisboa, 31.VIII.1619, para que los secretarios, familiares y criados de los dichos mis virreyes, presidentes, oidores y scales de las dichas mis Audiencias y
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en denitiva la famosa disposicin que, bajo la misma inspiracin, orden en 1621 que los magistrados presentasen inventario y declaracin de sus patrimonios76. El derecho ofreca entonces slidos fundamentos sobre los que apoyar este sostenido empeo de la Corona. Sin olvidar la dignidad del ocio, que se compadeca mal con la vida del mercader [que] es vil, y contraria la virtud77, los dos principales fueron resumidos por Solrzano, considerando: Que no puede un Juez usar de estas contrataciones entre sus subditos, ahora sean litigantes, no, sin que haya algun genero de impresin, contusion, incida en especie de cohecho, baraterias78. En efecto, junto a la presuncin del miedo y opresin que en tales casos militaba contra todo gnero de magistrados79, la prohibicin tena
los escribanos de cmara y relatores dellas, as como los restantes ministros de las Indias queden comprendidos con efecto retroactivo en la prohibicin de tratar y contratar por s o indirectamente. Al mismo tiempo, se orden que la probanza de semejantes excesos sea de los testigos y con las calidades que se dispone por derecho en la probanza de los cohechos y barateras de los jueces y otros ministros, ponindolo as por captulo de las residencias y visitas que se les tomaren (Coleccin, II-1, pp. 236-237). 76 Cfr. RC Madrid, 5.XII.1622 (ibid., pp. 271-272); JOS F. DE LA PEA CMARA, Oligarqua y propiedad en Nueva Espaa (1550-1624), Mxico, 1983. 77 CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, n 34: y aquel es mejor mercader, que mas adquiere: y es mucho de llorar que los que con usuras, falacias, y engaos acumulan dineros, rijan y goviernen las Republicas (I, p. 364). 78 JUAN SOLRZANO PEREIRA, El Doctor, siendo Fiscal del Consejo de Indias, con los bienes y herederos del governador Don Francisco Vanegas, Cabo que fue de las Galeras de Cartagena, sobre si pueden seguir y sentenciar contra ellos los cargos que quedaron al dicho Don Francisco, aunque l haya muerto, pendiente este pleyto: y generalmente sobre todos los casos en que se puede inquirir y proceder contra los Jueces y Ministros difuntos, en visitas, demandas y residencias (Ao de 1660), en Obras varias posthumas (nota 66), VI (pp. 209-244): nms. 114-117 (p. 230). 79 Y que no es en absoluto balad: [...] quitandoles la libertad, que es tan necesaria en los contratos... y obligandoles con la autoridad del cargo, que le dn la[s] cosas menos precio... y que no se atrevan contradecirle, por el miedo, y respeto que es forzoso le tengan. Vase, p. ej., la carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico, 16.II.1645), a propsito del licenciado don Juan Alvarez Serrano, oidor, que traa pleito con la familia de su hermano fallecido, con quien tena concierto de negocios: y slo quien ve de qu manera se hazen frequentemente estos tratos y grangeras de los ministros y las opresiones y violencias que en esto intervienen como yo lo he tocado con las manos [...] save la malicia que esto tiene, y
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por fundamento la buena administracin de la justicia, que exiga no slo apartar de los jueces toda tentacin de parcialidad, sino tambin evitar que los pleiteantes contemplasen una imagen tan inadecuada. Como de forma muy expresiva dijo Palafox:
[...] el mercader save lo que ha de votar el oydor en sus pleitos, y el oydor lo que ha de perder el mercader en su negociacin y empleo por hacerle amistad, porque es cosa constante en estos Reynos que el da que el Oydor es mercader, el mercader con quien trata en todo lo que toca viene a ser oydor, alternndose los ocios en sus conveniencias80.
l tena buenos motivos para saberlo, en su condicin de visitador de la Audiencia de Nueva Espaa. All se haba encontrado con una situacin escandalosa, que afectaba especialmente al licenciado Melchor de Torreblanca, oidor muy metido en granjeras desde su llegada a la plaza en 1640, como describi para el rey con su retrica barroca:
Ahora, Seor, ha visto VM en esta carta corrida la cortina, y descubierto vn Ministro togado de los que tiene en las Yndias, y lo que ha obrado solo en quatro aos [...], y yo no armo, ni Dios tal permita que as son todos los dems, pero la verdad, y rectitud con que debe pensar quien hace a Dios testigo, que otra cosa no deseo, sino su servicio, y el de VM, me obliga a decir para que VM entienda el estado que tiene esto que si como ha dado disposicion la probanza a descubrir lo interior que tenia encubierto la palabra de Oydor, y ministro de VM en el Lcdo. Dn. Melchor de Torreblanca la hubiera dado a que se hiciera lo mismo en algunos de su puesto se hubieran hallado muy pocos menores excesos en materia de trato y granjeras, que es la perdicin y ruyna del servicio de Dios, y de VM por que en este gnero de miseria es donde se hacen mayores excesos, pecados, y violencias a los vasallos,
la ruyna que causa, porque hay yndio que no vale todo su caudal cinquenta pesos, y le obligan a que compra dos mulas cada uno a veinte, havindole costado a ocho, y a diez al alcalde mayor; [...] y si quieren acudir a la Audiencia hallan por oydor ms antiguo de ella al hermano del que los castiga (BN, ms. 8865, T 3, Q 7, ff. 1r-33v, esp. 24v-26r). 80 Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico, 10.II.1645), ibid., ff. 33v-57v, esp. 46.
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mayores ocultaciones a las alcavalas, y mayor descrdito a la buena administracin de la justicia81.
Esta ltima razn, que cobr una extraordinaria importancia en el contexto del modelo judicial castellano, seguramente bastaba entonces para justicar sobradamente la estrechez de esas prohibiciones y desde luego explica mejor que ninguna otra el rigor con que por momentos trataron de imponerse. Aunque suele darse por supuesto que el incumplimiento era constante y la inecacia completa, considerando sin ms evidente la irrelevancia prctica de las disposiciones correspondientes, no creo que una materia como sta, tan dependiente de las circunstancias, se preste a fciles generalizaciones, al menos si se quiere comprender su razn de ser, como tratar de argumentar en los prrafos que siguen. Es verdad que lleg a ser casi absoluta, pero en rigor la prohibicin no fue nunca general, sino casustica, es decir, resultado de la adicin o yuxtaposicin de supuestos o comportamientos prohibidos, cada uno de los cuales apareca o poda aparecer rodeado de circunstancias muy diversas (que justamente porque lo eran resultaran determinantes de la consideracin que mereciera)82. No poda ser entonces de otro modo. Basta con repasar la
81 Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico, 16.II.1645), ibid., ff. 23v-24r. 82 Proporciona un buen ejemplo la siguiente carta de Palafox al rey (Mxico, 27.II.1645): Seor. Porque el principal n de la visita es prevenir daos que no sea despues necesario remediar, me h parecido dar cuenta a VM de que convendra mucho despacharse Cdula prohibiendo que los Oydores, ni otros Ministros togados puedan tener Agencias, ni Procuraciones de Espaa, ni de otras partes, cobrando deudas, y administrando haciendas, por que de esto resulta grave inconveniente al servicio de VM y a la ocupacion misma de Oydores como se puede reconocer fcilmente en la causa de Don Melchor de Torreblanca, el qual compr al Marqus de Villa Manrique las rentas que tiene en estas Provincias, de que han resultado las vejaciones que consta por carta de 16 de febrero de este ao, y en qualquier caso no es bien que los Ministros de VM tengan semejantes administraciones, ni para ellas admitan poderes, ni los sustituyan en diferentes personas, en todo mandar VM lo que fuere servido, cuya Catholica Persona guarde Dios como la Christiandad ha menester. [... Al pie:] Decreto. En el Consejo a 4 de noviembre de 1645. Sepase si hay cedula de prohibicion de estos casos, y si la hay se renueve con nuevos gravamenes, y si no hay se prohiba el punto. Rubricado (ibid., ff. 85r-86r). Por lo visto, se dict RC 18.II.1646 sobre el particular, que MANUEL J. DE AYALA, Notas a la recopilacin de Indias. Origen e historia ilustrada de las leyes de Indias. Ed. de Juan Manzano, Madrid, 1946, noticia comentando RI 2.16.73 (como extensin a las que sta cita). Por lo dems, puede servir de
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Recopilacin de 1680, donde las disposiciones citadas resultaron consolidadas, es decir, recogidas sin variar su naturaleza, antes bien, especicando uno a uno los casos prohibidos con sus correspondientes sanciones83. Por otro lado, no cabe minusvalorar la signicacin del castigo, o sea, la importancia prctica que las sanciones podan llegar a tener como respuesta a las infracciones. Seguramente, los testimonios de incumplimiento eran abrumadores, si un observador atento como Castillo de Bovadilla lleg a armar, ya en las postrimeras del siglo XVI, que esta prohibicin en las Indias: aprovecha poco, porque desde los Virreyes hasta los Alguaziles, ninguno lo guarda, y aunque muchos castigan, ninguno se enmienda84. Pero no debe olvidarse ya se ve que l no lo hace que las sanciones se aplicaron en numerosas ocasiones con rigor: puedo asegurar que ejemplos no faltan85. Tan es as que en 1635 una nueva disposicin vena a consolidar el estilo que haba formado el Consejo de Indias en su aplicacin incluso a los herederos de
ejemplo, precisamente, el tratamiento jurisprudencial que recibe la prohibicin de todo gnero de codicia mala, tanto en tratar y contratar como de recibir los jueces ddivas, cada una de las cuales se particularizan muy notablemente; vase luego, 5. 83 RI 2.16.33, 54-67, 70, 73, 76-78, 81, 96, que han de consultarse con los correspondientes comentarios de AYALA en sus Notas citadas, a menudo importantes. Para el sentido general, TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 315-425. 84 CASTILLO DE BOVADILLA, Politica (nota 22), lib. II, cap. XII, n 36 (I, p. 365). 85 Al menos, si creemos al Consejo de Indias, que en 1627 consideraba sucientemente provedo que no se arraiguen los oidores a quien por cdulas de VM se les prohbe con graves penas el tener bienes races que se observan inviolablemente (Coleccin, II-1, pp. 301-305, esp. 303). Dando aqu por supuestos los que aporta la historiografa de las Audiencias, valga como ejemplo la RC San Lorenzo, 4.VI.1597 que restituye al licenciado Alonso de Latorre en la plaza de oidor de la Audiencia de Panam, tras haber cumplido los cuatro aos de suspensin y satisfecho los quinientos ducados de pena que resultaron contra l de la residencia que le tom don Bartolom Martnez, obispo de Tierra Firme, por un cargo que se os hio de haber dado ciertos negros y dos bergantines para la pesquera de las perlas en conana a Rui Daz de Quiones, vezino de la dicha ciudad (BN, ms. 2932: 1660. Testimonio de edulas Reales antiguas sacado del quaderno de edulas que se hallaron en el Real Aquerdo de Panama quando se visito por el seor Lizdo. D. Joan Antonio Abello de Valdz del Consejo de su Magestad su alcalde de Corte de Valladolid y visitador general deste Reyno de Tierra Firme, ff. 72r-73v). Por su parte, la RC Madrid, 3.IV.1659 remite cierto testimonio recibido en el Consejo de Indias al licenciado Sancho de Ubilla, oidor de la Audiencia de Santo Domingo, para que lo use en la averiguacin que por comisin real sigue sobre los tratos y contratos del doctor don Andrs Martnez de Amileta, oidor (Coleccin, II-1, n 317).
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los ministros fallecidos que las hubiesen quebrantado86. As pues, no basta constatar el incumplimiento, porque la nalidad perseguida con la prohibicin poda conseguirse a pesar de (o incluso mediante) ste, si pensamos en el efecto ejemplarizante de la sancin (y aun podra considerarse el benecio que para la Corona tena mostrar su benignidad al ejercer la gracia de conceder licencias o, simplemente, tolerando las infracciones). Aun cuando en unos u otros supuestos no se aplicasen las sanciones establecidas de manera tan reiterada y constante que la prctica llegase a generar una costumbre contra legem (en sentido propio, lo que es tanto como decir que la prohibicin hubiese quedado derogada), como posiblemente ocurriera para algunos de ellos en las primeras dcadas del siglo XVIII, tampoco cabe considerar de suyo y generalmente que el ocio de magistrado serva no ms que para encubrir a mercaderes de ocio87. En uno de esos momentos, precisamente, Lebrn y Cuervo planteaba el problema en trminos ms correctos cuando deca, comentando algunas de estas disposiciones prohibitivas:
Estn derogadas por la costumbre, porque muchos seores las tienen; si es por Cdula particular, no se sabe; como tampoco alcanzo si valdr esa costumbre contra la Ley, contra las Cdulas que mandan se observen las Leyes y contra el juramento que dan de guardarlas. Si algn Sr. Ministro tuviere escrpulo, estudiar el punto [...]88.
86 Vase, en este sentido, el Papel citado de SOLRZANO (nota 78), n 144 (p. 233), donde adems reere algunos casos concretos que conoce directamente, luego omitidos en la parte correspondiente de la Poltica indiana, lib. V, cap. XI, n 34-40 (pp. 188-190), que adems (porque algunos jueces todava procedan dudosos y escrupulosos en estas materias) relata cmo a su instancia y con consulta regia, mediante RP Madrid, 17.IV.1635, se hizo declaracin sobre el particular, que en parte l transcribe (pp. 189-190), puede verse completa en [J. A. GARCS], Coleccin de Cdulas Reales dirigidas a la Audiencia de Quito. 1601-1660, Quito, 1946, pp. 232-234, y al n fue recogida en RI 5.15.49. 87 Valga como ejemplo, por ser muy claro: RI 2.16.65 (Lisboa, 27.VII.1582), que prohbe a los magistrados tener ms de cuatro esclavos, comentada as por AYALA, en sus Notas (nota 82): Jams ha estado en practica, ni remotamente Juez Superior Visitador general h intervenido su observancia, ni se dar por ella haverse hecho cargo de residencia a los que comprehende, porque no puede la casa de un Ministro [...] servirse con tal limitacin. 88 En su comentario a RI 2.16.55-56, apud CONCEPCIN GARCA GALLO, Jos Lebrn y Cuervo. Notas a la Recopilacin de las Leyes de Indias. Estudio, edicin e ndices, en AHDE, XL (1970), pp. 349-537.
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As, literalmente como un dilema moral, se planteaba a cada magistrado el caso, nunca considerado in vitro, rodeado siempre de sus peculiares circunstancias y provisto de criterios de valoracin rmemente asentados por la tradicin, que ahora seran desmenuzados por la casustica moral; aquella doctrina que, aprovechando todos los resquicios que dejaba la pluralidad de rdenes normativos, lograba desde la teologa relativizar extremadamente el derecho legal, sin cuestionarlo como tal: es decir, desculpabilizar ciertas acciones concretas, sin perjuicio de mantener en sus propios trminos el rigor de las prohibiciones establecidas89. As pues, a la hora de proceder en el tribunal de la conciencia a tomar la decisin que determinase su comportamiento, el magistrado no estaba en absoluto desasistido, si bien provisto de argumentos de oportunidad que, bajo la forma de opiniones probables, bastaban o podan bastar para justicar en conciencia (y, por tanto, ante Dios) una conducta prohibida legalmente (que, de esta suerte, pasaba a considerarse o sea, a defenderse como jurdicamente admitida)90. Para nosotros, hic et nunc, la ms relevante de las razones que se invocan es la suciencia del salario, que no por nada nos devuelve al principio: a n de cuentas, era la causa primera o razn de ser ltima de la remuneracin del magistrado, que debe ser suciente para erradicar de su alma la codicia mala. Por eso, tras la prohibicin inicial de 1549 (que todo parece indicar fue muy protestada), y con el declarado propsito de paliar sus consecuencias, se seal a los oidores de la Audiencia de Mxico una ayuda de costa de 150.000 mrs. anuales (atento a que... no avan de poder mexclarse en tratos, grangeras, ni aprovechamientos91). Esto era un arma de doble lo, como comprendieron muy bien
89 Cfr. TURRINI, La coscienza e le leggi (nota 8), pp. 245-288; TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 39-82 y passim. Con carcter general: un rpido esbozo en JOS L. ILLANES y JOSEP I. SARANYANA, Historia de la Teologa (2 ed.), Madrid, 1996, pp. 208-212; resulta til para todo esto, FRANCISCO LPEZ CAMACHO, Economa y losofa moral: la formacin del pensamiento econmico europeo en la Escolstica espaola, Madrid, 1998. 90 Vase WAQUET, De la corruption (nota 5), maxime pp. 149-177, donde destaca muy bien, a partir de algunos autores relevantes, cmo la casustica y el probabilismo no suprimen la moralizacin de la corrupcin: solamente la vuelven compatible con las realidades de la vida (p. 175). 91 RC San Martn 19.XI.1550 (ms de solo su salario), segn reere MANUEL J. DE AYALA, en su Diccionario de Gobierno y Legislacin de Indias. Ed. de Milagros
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algunos que amparndose en la conveniencia de la llamada codicia buena92 ya a nales del siglo XVI comenzaron a plantear (con el acopio de slidos fundamentos) la licitud de obtener ciertos ingresos complementarios y muy en particular de contratar para tal n en ausencia de un salario suciente93. Al parecer, si atendemos a la reconstruccin llevada a cabo por Chabod, fue el jesuita Luis de Molina (paladn de la mxima lex injusta conscientia non obligat) quien primero reuni y orden los argumentos que podan emplearse en apoyo del derecho de los magistrados a infringir la obligacin de vivir en exclusiva de su salario cuando ste fuera insuciente para tal n (que a su vez actuaba en su misma indeterminacin como lmite infranqueable de estos afanes: el justo precio94). Pronto siguieron este camino algunos juristas que, como magistrados, conocan bien la prctica95. Entre ellos, y con ellos, Solrzano Pereira, a quien en esto como en casi todo seguiran los juristas indianos, deca:
del Vas Mingo, 15 vols., Madrid, 1992-1996, s. v. Oidores, n 10 (X, p. 270); puede verse completa en Coleccin, I, pp. 281-282. El Consejo de Indias, en su consulta de 19.I.1599, consideraba necesario aumentar el salario de los oidores de Santo Domingo, atento a que el no se poder sustentar con ellos ha sido causa para que algunos de sus antecesores hayan tratado y contratado... y privados de sus ocios. El aumento se les concede por RC 22.II.1599 con que... se les diga que no contraten (apud SCHFER, El Consejo (nota 53), pp. 118-119 (n. 171). 92 Que es ajena a la avaricia: cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, nms. 67-77 (I, pp. 369-372). 93 Para esto y lo que sigue, vase, especialmente, FEDERICO CHABOD, Stipendi nominali e busta paga effettiva dei funzionari dellamministrazione milanese alla ne del Cinquecento, en Miscellanea in onore di R. Cessi, Roma, 1958, II, pp. 187-363; recogido en su Carlos V y su imperio (trad. de R. Ruza), Madrid, 1992, pp. 309-499, esp. 327-335, donde resume las opiniones de Molina y Menochio sobre el particular. 94 LUIS DE MOLINA, De justitia et jure opera omnia, tractatibus quinque, tomisque totidem comprehensa (1593), Coloniae Allobrogum, 1733, trat. II, disput. 83 (De iis quae judices, testes, tabelliones, & alii ministri publici, tanquam pretium, ob justam causam accipiunt, quousque illicite, & cum onere restituendi id accipiant), maxime nn. 12, 15 y 17; partidario de que el magistrado pudiera aceptar emolumentos de aquellos a cuyo benecio y en cuyo pedido trabaja, siempre con el lmite del precio justo, cuya determinacin dependa obviamente de muy diversas circunstancias. Aqu no interesa la solucin, sino el modo como plantea el problema. 95 As, p. ej., G. Menochio: Magistratus ipse sibi augere ita potest, ut justum et congruum sit salarium (citado por Chabod). Cfr. adems ROVITO, Respublica dei togati (nota 35), pp. 28-29 (n. 41); WAQUET, De la corruption (nota 5), pp. 149-177.
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estas, y otras comodidades toleradas por el Prncipe, recibidas y en costumbre, se tienen por licitas, y decentes, y ceden como en suplemento de los salarios, los quales por la caresta de los tiempos casi en todas partes han venido ser menos sucientes para el forzoso sustento de los Magistrados. En cuyo caso aun hay quien diga, que no curando el Principe de aumentarlos, pueden ellos buscar trazas para hacerlo por su propia autoridad; porque ni estn obligados observar leyes injustas, ni pueden desamparar los ocios, que son tan necesarios en la Repblica96.
ste sera, en n, un motivo habitual en la jurisprudencia del Seiscientos, como tambin podemos leer, por ejemplo, en Juan Bautista Larrea, que como oidor de la Chancillera de Granada conoca muy bien una cuestin que planteaba en trminos tan difanos como stos: Si salaria aliquo modo minuerentur, uel non sufcerent Magistratibus, an posset aliquo modo negotiatio & mercatura eis permitti97. Por supuesto, no cabe esperar una respuesta general y unvoca, sino particular y probable, la que a cada caso convenga en atencin a sus circunstancias. La consideracin de todas ellas por parte de quien tena la responsabilidad ltima del gobierno de la justicia, seguramente poda justicar entonces y ayudara a explicar hoy no slo la concesin de licencias (para quebrantar la prohibicin), sino tambin la mayor o menor tolerancia o disimulacin de la Corona a la hora de sancionar efectivamente las conductas prohibidas. Esto era entonces, a n de cuentas, gobernar98.
96 SOLRZANO, Memorial (nota 66), nms. 452-453 (p. 161); que reproducen en su comentario a RI 2.16.31 PRUDENCIO ANTONIO DE PALACIOS, Notas a la Recopilacin de las Leyes de Indias. Estudio, edicin e ndices de Beatriz Bernal, Mxico, 1979 (c. 1740), y AYALA, Notas (nota 82). 97 JUAN BAUTISTA LARREA, Allegationvm scalivm pars. secvnda, In qua, vltra iuridica, plura politica elucidantur, Lvgduni, 1666, Alleg. CIV: Negotiatio & mercatura non potest aliquatenus Magistratibus permitii (pp. 133-135), destacando los peligros de permitir la negociacin de los magistrados y, por consiguiente: Ideo necessarium est, vt congrua salaria Magistratibus assignentur, en aliquatenus ab alio, quam Principe aliquid ex necessitate accipere cognatur, vt suadetur (n 6: p. 134). 98 Me parece esclarecedora, a este respecto, la lectura de los trabajos que viene dedicando a este tpico JON A RRIETA A LBERDI: entre otros, Justicia, gobierno y legalidad en la Corona de Aragn del siglo XVII, en Estudis, 22 (1996), pp. 217-248; e infra 9.
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Las mismas razones y argumentos militaban tambin con relacin a otras prohibiciones no menos rigurosas y especialmente dirigidas a vaciar el espacio social de los jueces, que es otro de los elementos primordiales del modelo jurisdiccional castellano que se traslad a Indias y me importa considerar. 5. El aislamiento social (i): ddivas y cultura del don Los jueces no deban mantener relaciones sociales en su distrito, lo que es tanto como decir que tenan prohibido cultivar la amistad all donde ejercan el ocio. El amor que instilaba la primera resultaba difcilmente conciliable con la justicia que este segundo tena por funcin99. El aislamiento apareca as ante los magistrados como la norma suprema de conducta social, y se articulaba mediante un conjunto de prohibiciones orientadas no slo a evitar las ocasiones de parcialidad, sino tambin a representar pblicamente una imagen de imparcialidad. Las Ordenanzas de los tribunales castellanos proporcionaron las ms bsicas de entre ellas, que fueron as recogidas por las dictadas para las Audiencias indianas desde un primer momento100. La principal era, sin duda, la prohibicin de recibir cualesquiera favores o cosas que tuviesen la consideracin de dones, establecida enseguida de forma muy prolija y bajo severas sanciones: los magistrados, o sus mujeres e hijos, no podan recibir, bajo cualquier forma o pretexto, acostamientos o presentes, ddivas o regalos de cualquier valor que fueran (comprendidas las cosas de comer y beber: esculentis o poculentis), de quienesquiera
99 Cfr. MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, ff. 81r-111v; cfr. A NTNIO M. HESPANHA (con la colaboracin de Antonio Serrano), La senda amorosa del derecho. Amor y iustitia en el discurso jurdico moderno, en CARLOS PETIT (ed.), Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin, Madrid, 1997, pp. 23-56. 100 As, p. ej., en las llamadas Ordenanzas antiguas (dictadas para las Audiencias de Mxico, 1528/1530, y de Panam, 1538) se les prohbe que admitan a vivir con ellos a ningn abogado, relator o escribano de la Audiencia, y que se sirvan o acompaen de stos y de los pleiteantes (sancionando el incumplimiento con reprensin pblica las dos primeras veces, y con multa por el salario de aquel da desde la tercera: caps. 13 y 17); adems se les exhorta a que cese la comunicacion o continua conversacion con los pleiteantes o los abogados y procuradores, por que cesen las sospechas (salvo slo para informarles del derecho o algn secreto de sus causas: caps. 14 y 18).
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pleiteantes pasados, presentes o presumiblemente futuros, considerando por el mismo fecho al incumplidor quebrantador del juramento; y no slo por que mas perfectamente se guarde la limpieza, sino tambin para que se quiten las sospechas de los juezes [...], especialmente de los nuestros Oydores, de quien los otros juezes an de tomar exemplo101. La justicia exige de sus agentes la limpieza de manos que est obligada a mostrar a las gentes102. Para comprender la signicacin que esto tena entonces conviene recordar que tras la prohibicin haba una peculiar comprensin de la amistad y de la liberalidad, toda una cultura del don que explica y al mismo tiempo limita su alcance. Ante todo, porque en trminos jurdicos y polticos los individuos entonces existan slo en la medida que estaban incorporados, o sea, amalgamados por muy variadas relaciones y mediante solidaridades diversas, jurdicas y no jurdicas, aunque las obligaciones que stas creaban podan llegar a ser ms vinculantes que aqullas. El regalo serva, en este mundo, para anudar vnculos y cultivar relaciones sociales, que no por voluntarias eran menos disciplinantes: ha podido hablarse, en este sentido, de un sistema de gracias generativas de obligaciones singularmente libres y conjuntamente vinculantes103. Y es que visto as, en su conjunto, traducan un rgimen de intercambios libre, pero
101 As, p. ej., en las mismas Ordenanzas antiguas, cap. 15 (=19) (ibidem), sancionado con prdida del juzgado, inhabilitacin para haber ocio pblico, expulsin de la Audiencia, y devolucin de lo recibido con el doblo. Cfr. SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IV, 9-11 (IV, pp. 64-65). 102 MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXIII, n. 10, sobre el paso justinianeo iudices puras habere devere manus & mundas (f. 113r). 103 Adems de la obra fundamental de CLAVERO, Antidora (nota 20), p. 189 para la frase citada; vase el luminoso ensayo de ANTNIO M. HESPANHA, La economa de la gracia, recogido en su La gracia del derecho. Economa de la cultura en la Edad Moderna (trad. Ana Caellas Haurie), Madrid, 1993, pp. 151-176, con una buena bibliografa, siempre a partir del seminal Essai sur le don. Forme et raison de lchange dans les socites archaques, de MARCEL MAUSS (1923-1924, disponible ahora en su Sociologie et anthropologie, Paris, [1950] 20019, pp. 143-279), que ahora puede completarse con los trabajos recientemente incluidos en la seccin monogrca dedicada a La reciprocidad como vnculo social. Nuevas perspectivas desde la historia por Hispania. Revista espaola de historia, LX/1: 204 (2000), pp. 9-160 (en especial, las aportaciones de Maurice Godelier, Anita Guerreau-Jalabert y Giovanni Levi); y el esplndido libro de NATALIE ZEMON DAVIS, The Gift in Sixteenth-Century France, Oxford, 2000, maxime pp. 142-167.
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pormenorizadamente regulado por normas que no eran jurdicas; voluntario, pero sometido a reglas que marcaban precisamente el quin, el cundo, el cunto dar y el cunto, cundo y de quin recibir; singular, pero llamado por su misma naturaleza a extenderse y perpetuarse/reproducirse en una red densa e inacabable de intercambios gratuitos. Cada regalo llevaba en s un trozo de amistad que, sin imponerla coactivamente, exiga correspondencia: la donacin se dice remuneratoria (antidoral), porque conlleva un derecho de obligada gratitud. En suma, los dones expresaban una cultura y sostenan un orden que, siendo ajeno al derecho, tena una dimensin coercitiva bien cifrada en la mxima: el dar es cautivar al que recibe, con la que Castillo de Bovadilla signicaba la imperiosa necesidad de apartar al juez del sofocante ujo de relaciones que los dones alimentaban104. En estas circunstancias, se comprende bien el carcter absoluto que, en trminos legales, tena la prohibicin de admitir ddivas. La misma idea de obligacin remuneratoria propia de la cultura del don sirve para explicarlo. As lo justicaba, p. ej., nuestro Castillo de Bovadilla, que trat de la materia pormenorizadamente, resumiendo la tradicin patrstica:
el juez que recibe, cae en uno de dos inconvenientes entre otros muchos, o de ser ingrato, o injusto; ingrato, si no haze algo por el que se lo dio: injusto si lo haze contra justicia: y por mas rezio y dicultoso tiene el ser ingrato, porque le parece que queda en obligacion de restituyr, y que cae en gran desgracia con quien le haze servicio, y que no es cosa de hombre principal, ser contrario en la sentencia al que era encargo en las dadivas105.
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TILLO DE
Cfr. TOMS DE AQUINO, Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 106, a. 6; y CASBOVADILLA, Poltica (nota 22) lib. II, cap. XI, n 18, para la frase citada (I, p.
336).
105 Cfr., ampliamente, MATIENZO, Dialogus (nota 31), caps. XXIV-XXVI (ff. 117r-125r); y CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, dando cabida a todos los argumentos y tpicos tradicionales: O quan poco vale un pequeo don, y quanto importa en la buena o mala fama de un juez, que de limpio le haze suzio, y de sabio ignorante, y de justo parcial, y de bueno le haze iniquo, y de manso cruel, y de virtuoso le haze vicioso, y de libre siervo avariento, y aun sobre todo le saca de su propio curso natural para hazerle bruto, de hombre de razon (n 17, y 18-19, para las frases citadas: I, pp. 335-336).
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As pues, en torno al regalo colisionaban, una vez ms, el orden legal (que prohiba) y el orden moral (que exiga). Como resultaba inconcebible recibir sin dar (por ms que ste fuese un acto enteramente voluntario), y la liberalidad generaba una cadena interminable de relaciones de intercambio gratuito (pero vividas como onerosas) que expresaban (y se confundan con) amistad, entonces la nica posibilidad de preservar al juez en su altiva posicin mediadora era sustraerlo al intenso ujo de las relaciones sociales y mantenerlo aislado en su vinculacin al rey. En este ambiente cobra pleno sentido la prohibicin de recibir cualesquiera ddivas y toda la problemtica que su imposicin suscita. Por supuesto, caben aqu, englobados por ella, muchos supuestos de muy distinta entidad, no todos los cuales merecan en la conciencia de entonces la misma consideracin; circunstancia que tiene la mayor importancia cuando tratamos de una prohibicin que por su misma naturaleza a menudo no podra imponerse slo por medios coactivos. En una materia como sta de las obligaciones remuneratorias, tan sujeta al orden normativo moral, los juristas no se detienen en la prohibicin legal y entran a considerar, caso a caso, todos los posibles, en singular y atendiendo a las circunstancias que cada uno presentara. Es muy signicativo que por todo comentario a la ley que prohiba a los oidores recevir cosa alguna, aunque sea de comer, de Vniversidad, ni de particular alguno, ni de otra persona, que haya traido pleyto ante ellos, durante sus ocios, que verisimilmente se espere que le ha de traer, los ms conspicuos anotadores de la Recopilacin de 1680 se limitasen a remitir a la tratadstica moral en donde se numera los casos en los quales los jueces, recibiendo dones, se excusan de pecado106. Puestos a generalizar, el criterio decisivo a la hora de resolver parece estar en la intencin con que se da, en la medida que pueda ser determinante de aquella con que se recibe. Por lo visto, en trminos de derecho tras todo regalo se presuma mala intencion y animo de cohechar al juez (animus corrumpendi): que aquello que se les d, no es por amor, sino
106 PALACIOS, Notas a la Recopilacin, en su comentario a RI 2.16.68, remite al tratamiento que da Veniceli, De las questiones morales (p. 128); y otro tanto hace, en los mismos trminos, AYALA, Notas (nota 82), II, p. 273. No he podido identicar la referencia. Cfr. WAQUET, De la corruption (nota 5), pp. 161-168.
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por corrupcin, y no por contemplacin de la persona, sino por respeto de la vara107. He aqu la primera y ms importante lnea divisoria que los juristas trazan: por corrupcin o por amor. La corrupcin el torpe y frequente vicio de la corrupcion de la justicia por interes se tena por inadmisible: de cualquier modo que fuese, vender la justicia era una forma de vender al mismo Dios108, y por esto el cohecho era el crimen ms grave, y ms duramente castigado, de todos cuantos poda cometer el juez109. De hecho, este gnero de comportamientos era el que propiamente reciba, en los trminos del ius commune, el nombre de corrupcin, que serva as para designar cualquier forma de remuneracin percibida de los pleiteantes por el desempeo debido o indebido del ocio y no expresamente autorizada110. Todas ellas estaban rigurosamente prohibidas (aunque se discute su licitud para los ocios no retribuidos y vale adems aqu por supuesto cuanto antes se dijo a propsito de la insuciencia del salario): La corrupcion y venta de la justicia es delito atroz, en que se complican y germinan muchos delitos graves111. Una vez cruzada esta lnea, empero, haba casos y casos, algunos admitidos: el menos controvertido era el de las donaciones remuneratorias, o sea, aquellas que venan a compensar o retribuir el benecio concedido o un servicio prestado por el magistrado, se entiende que como persona privada112. Pero resulta aqu ms signicativo que pudieran considerarse admisibles genricamente los dones realizados por amor, que es tanto como decir los debidos a la liberalidad (o amistad);
CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, n 69 (I, p. 350). Ibidem, n 5 (I, p. 331) y 17 (as como n 21), respectivamente: Verdaderamente ser un juez aspero, es tolerable, y ser remisso es sufrible y ser ignorante es passadero, y ser incauto es de perdonar, y aun ser desatinado, no es tanto de temer, como el juez sucio de manos, y desalmado en el recebir: porque vende lo que no est en comercio ni es suyo, y deshonra la verdad, y prevarica contra ella en ponerla en precio pues no le tiene: y nalmente quien niega la verdad por dineros, Dios niega y le vende, que es apartarle de si, como hizo Judas (I, p. 335). 109 Cfr. GARRIGA, Control y disciplina (nota 34), pp. 232-240 y 277. 110 Vase ahora MARZIA LUCCHESI, Giustizia e corruzione nel pensiero dei glossatori, en Rivista di Storia del Diritto Italiano, 64 (1991), pp. 157-216, que remite a la bibliografa anterior. 111 CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, n 84 (I, p. 353). 112 Para su discusin, CASTILLO DE BOVADILLA, ibid., n 78 (I, p. 353).
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con toda la labilidad e incertidumbre que comporta delimitar los sentimientos, por socialmente estipulados que estuvieran, como aqullos lo estaban113. Quiz por ello, algunos llegaran a objetivar un tanto este criterio, admitiendo a priori, bajo la presuncin de desinteresados, los regalos de cosas de comer y beber en poca cantidad (y obviamente discutiendo qu deba entenderse por sta)114. En cualquier caso, bastan estas someras indicaciones para comprobar cmo la prohibicin se traslada al terreno de la contingencia, que para los efectos se sita en el plano de la aplicacin o el cumplimiento del derecho, porque slo en l podra llegar a distinguirse la corrupcin del amor, tolerando si era el caso el quebrantamiento de la prohibicin. Pero en trminos legales sta era absoluta, y no poda ser de otro modo precisamente por la ntima relacin que la liberalidad tena entonces con la amistad: amor y don estaban unidos en aquel imaginario social. Uno y otro se entrelazan hasta confundirse en la lgica de esta economa del intercambio gratuito. El regalo como tal estaba proscrito aun si no mediaba corrupcin, porque implicaba amistad y poda llevar a la recusacin115. As pues, con un punto de exageracin podra decirse que la prohibicin de regalos era condicin necesaria e incluso suciente para erradicar la amistad. De ah que sirva muy bien para
113 CASTILLO DE BOVADILLA, ibid., n 20: Y es gran ceguedad del ministro de justicia que no considera, que aquel don no se le dio de parte de servirle, ni de parte de liberalidad, ni de parte de aprovecharle, porque en tal caso obligado seria a lo agradecer, pero diosele de parte de corromperle, y para obligarle que hiziesse maldad y falsedad, prevaricando y adulterando la justicia, cuyas obras no son venales, ni su materia es vendible (pp. 336-337). 114 As, p. ej., MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXXII: Esculenta et poculenta aliaque xenia iudices an capere possint a litigatoribus aut aliis fus examinar (ff. 139r-143r); y Menochio, entre otros, como reeren Chabod y Waquet, en los lugares citados arriba (notas 93 y 95). 115 FRANCISCO CARRASCO DEL SAZ, Interpretatio ad aliqvas leges recopilationes regni Castellae; explicataeque quaestiones plures, ante non ita discussae, in praxi frequentes iudicibus quibuscunque nec non causidicis, & in scholis vtiles, etiam Theologiae Sacrae professoribus, & confesoriis, Hispali, 1620, cap. IX, ff. 111r-150v (Tractatus de recusationibus), n 308: si iudex donationem aliquam accepit ab altera partium; extende procedere, siue ante litem, siue post donatio facta fuerit, cum ex ea proueniat obligatio ad antidoram quae producit iustam suspicionem animi in iudice, vt recusatio valeat; lo que se extiende (n 309) a sus parientes y deudos (f. 145r). Cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, n 76 (I, p. 352).
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ejemplicar el ideal de juez construido por las ordenanzas al servicio de la buena administracin de la justicia. Y es que el juez debe permanecer ajeno a todo evento social y mostrarse siempre severo, hiertico, serio, silencioso, porque su comportamiento ser la viva imagen de la justicia, en rigor, la nica que pueden contemplar las gentes (y, por consiguiente, aquella de la cual depende la opinin que tengan de la justicia, tanto para bien como para mal116). Por supuesto, esto ltimo pasaba muy a menudo, no s si casi siempre; de ah que sin aadir (nos parece ahora) nada realmente sustancial al cuadro originario estas prohibiciones fueran extremadas con posterioridad, bien acentuando el rigor de las sanciones o bien pormenorizando las conductas vedadas, hasta rozar el paroxismo117.
116 Carta del capelln real fr. Agustn de Vera Montoya al rey (Lima, 23.I.1669; fue recibida el 20.II.1670), con celo religioso, pidiendo que cesara en su ejercicio al oidor Bernardo de Iturisaga: Vn ministro tiene vuestra Real Magestad en esta su Audiencia de Lima tan lastimoso en el viio del beber que es descrdito general del honor que tiene y padee la Repblica toda el perjuiio de mal expediente y de lo mal jusgados los negoios, porque preside en ellos el sujeto el humor que le desconsierta de ordinario y trata con despreio a todos, sin esepin del sacerdosio y Religiones. El oidor, por su parte, suplica se le jubile con todo el salario (28.I.1669). (AGI, leg. 103, s. fol.). 117 A ttulo ilustrativo, bastar ahora con remitir a la Recopilacin: RI 2.16.4850, 52-53, 67, 69-70, 74-75, 81 (casi todas de la primera mitad del XVII); aunque ello no exime de considerar directamente las ordenanzas y dems disposiciones giradas a las Audiencias. Y es de importancia destacar que cuando los oidores autorreglaron su comportamiento en acuerdo general, casi siempre para regular complementaria y/o interinamente aspectos no contemplados por las disposiciones regias, lo hicieron de modo enteramente conforme con (o incluso ms severo que) stas. As, p. ej., el auto acordado de la Audiencia de Mxico, 23.IX.1677: por diferentes Cdulas est mandado por SM que los ministros de esta Real Audiencia no visiten ninguna persona de los sbitos, dando por razon en ellas la representacion inmediata de la Real Persona, que se puede aadir la voluntad que tiene expresada, de que no se ocupen en otra cosa que en el cumplimiento de su obligacion, y estudiar los pleytos: [...] y porque el no saberse tan especcamente por los vecinos de esta Ciudad, puede ocasionar nota, juzgando que es faltarles lo que se les debe, no correspondindoles con las visitas que hacen; y que es bien que se entienda que es en observancia de un preciso mandato de SM y tan conveniente [...]: Mandaban y mandaron, que en execucion de lo dispuesto por SM los Ministros superiores de esta Real Audiencia no visiten ningun sbdito, de qualquiera calidad que sea, y se d cuenta a SM para que mande lo que fuere servido: y entretanto, se guarde y cumpla este Auto. [...]: J. F. de Montemayor de Cuenca, Recopilacion sumaria de algunos autos acordados de la Real Audiencia
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Como protest el oidor D. Pedro Vzquez de Velasco al rey, quejoso de la Real Cdula que a mediados del siglo XVII dispuso que los oidores de la Audiencia de Lima no acudiesen al paseo de la Alameda, ni a las comedias:
[...] para satisfacer a lo que VM manda y a lo que debo en conciencia, slo trato de acudir a la obligacin del puesto... sin salir ms que de mi casa a la Audiencia los das de ella, o a la iglesia los de esta.
Y aada:
Tal vez, Seor, o para desahogarme o morticarme como pecador e ido a los descalzos franciscanos, y porque para ir a ellos es preciso pasar por la Alameda, certico de verdad que no s que pueda haber escndalo118.
Nada de esto era nuevo ni por tanto distinto de cuanto vena acaeciendo en Castilla, donde generaciones de oidores haban protestado en trminos parangonables prohibiciones semejantes. La quidditas indiana probablemente no est ms que en la tremenda severidad con
y Chancillera de la Nueva Espaa, que reside en la ciudad de Mexico, Para la mejor expedicion de los negocios de su cargo, desde el ao de mil quinientos y veinte y ocho en que se fund, hasta este presente ao de mil seiscientos y setenta y siete, con las Ordenanzas para su gobierno (reimpr. por E. BENTURA BELEA, Recopilacin sumaria de todos los autos acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva Espaa, y providencias de su superior gobierno; de varias Reales Cdulas y Ordenes que despues de publicada la Recopilacion de Indias han podido recogerse, asi de las dirigidas la misma Audiencia Gobierno, como de algunas otras que por sus notables decisiones convendr no ignorar, Mxico, 1787, t. I (1 paginacin), pp. 1-100), XLIX, pp. 31-32. Tienen el mismo carcter los autos acordados siguientes: 19.XI.1592, 16.IX.1677, 27.IX.1677, ste mandando guardar la RC 19.VI.1671, prohibitiva de asistir a estas que no sean de Tabla, precisa y puntualmente, con el objeto de evitar que se haga instancia al virrey para asistir a procesiones de beaticaciones, canonizaciones de santos, dedicaciones de templos, consagraciones de obispos, dando a entender que son casos irregulares, y que no vinieron en la mente de la prohibicin (ibid., XLV, XLVII, XLIX-2). 118 Lima, 14.VIII.1643 (AGI, Lima, leg. 168), apud JOS DE LA PUENTE BRUNKE, Los oidores en la sociedad limea: notas para su estudio (Siglo XVII), en Temas Americanistas, 7 (1990), pp. 7-13, esp. 12.
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que al menos discursivamente trat de vaciarse de todo contenido social el espacio del juez, a medida que la realidad americana puso de maniesto los inconvenientes que en caso contrario se seguan (es decir, la quiebra que de otro modo sufra la buena administracin de la justicia119). 6. El aislamiento social (ii): matrimonio y parentesco de anidad As ocurri con la ms llamativa (por ser muy delicada) de estas prohibiciones, la de contraer matrimonio sin licencia real en el propio distrito, revalidada en 1575 para las Indias y acentuada varias veces all con posterioridad, que es una de las ms celebradas por la historiografa120. En s misma, esta prohibicin no comportaba ninguna novedad, proveniente como era del Derecho comn, aunque s planteaba severos problemas de fundamentacin, al afectar a la libertad de contraer matrimonio, que como sacramental era de iure divino121,
119 Tal es, por poner un ejemplo, el argumento de la RC Madrid, 7.I.1588, que prohbe a los magistrados de la Audiencia de Panam visitar a ningn vezino ni persona particular por ningn caso, ora tenga negoio o no le tenga ni pueda tener con vosotros, pues quitando la ocasin por medio tan deente se escusarn los ynconbinientes que se puedan seguir de los contenido (sic, por contrario): Comoquiera que para la buena y libre administracin de justicia, vna de las prinipales partes que se requieren sea la estimazin y respectto que se debe tener a los juees y sta parece que en alguna manera se deroga por medio de las amistades que se contraen con los ynferiores, que da ocasin a que se presuma que por algunas cossas puedan ser persuadidos e ynclinados a las [?] que no sean tan justas y raonables como se debra, y esto tenga ms ynconbiniente en las Audienias, donde tan inmediatamente se rrepresenta mi persona, por unos magistrados que han de dar ejemplo a los otros jueces y, en consecuencia, conserbar ms Autoridad, con la qual sean temidos y rrespetados (BN, ms. 2932, ff. 170r-171v). 120 Adems de los trabajos citados en las notas siguientes, vase R ICHARD KONETZKE, La prohibicin de casarse los oidores o sus hijos e hijas con naturales del distrito de la Audiencia, en Homenaje a don Jos de la Pea y Cmara, Madrid, 1969, pp. 105-120. 121 Para las fuentes y la doctrina de Derecho comn, cfr. GREGORIO LPEZ, gl. Trabajando de a P 3.7.6, y gl. Muger legitima a P 4.14.2; MATIENZO, Dialogus (nota 31), Pars tertia, cap. XXXI, nn. 1-3 (f. 138rv); as como, sobre todo, LORENZO MATHEU Y SANZ, Tractatus de Re Criminali, Lugduni, 1738, controv. LXIX (De Judice matrimonium contrehente cum subdita post discessum ab Audientia; & hoc de crimine inquisito post missionem honestam), pp. 319-323, esp. n 8-10.
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problemas que fueron pormenorizadamente discutidos por la doctrina desde la Glosa y se vieron acentuados por la conguracin que recibi la prohibicin en el Derecho indiano122. En efecto, recibida en Castilla por las Partidas123 y revalidada en 1537 para las Chancilleras124, cuando en 1575 se traslad a las Indias fue redimensionada para adaptarla a la nueva realidad. Mientras que tradicionalmente la prohibicin tena por objeto proteger la libertad de matrimonio, evitando la coaccin que inevitablemente naca del terror ofcii (y, en este sentido, no era ms que un aspecto o derivacin el ms importante de la prohibicin de contratar que afectaba a todo magistrado)125, en Indias tena adems por objeto evitar las irrompibles vinculaciones que nacan all del parentes-
122 Una amplia discusin de estos problemas, a partir de la consideracin sacramental del matrimonio, puede verse en la obra manuscrita Tratado analtico sobre la cdula real de 10 de febrero del ao 1576, y otras semejantes, que estrechisimamente prohiben el matrimonio de los oidores y otros ministros en las provincias de Indias (BPR, ms. II/1459, ff. 1-126), que DAISY R PODAS A RDANAZ atribuye con argumentos atendibles a Bernardino de Figueroa y de la Cerda, primero alcalde (1651) y luego oidor (1658) de la Audiencia de Lima (Revista de Historia del Derecho, I (1975), pp. 391-396). SOLRZANO recordaba cmo esta prohibicion, aunque es comun en todas [...] Provincias [...], en ningunas se hallar tan estrecha y repetidamente dispuesta, como en las de las Indias, segun se podr ver por las muchas cdulas, instrucciones y ordenanzas, que para esto se hallan despachadas en todos tiempos (Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, n 4: IV, p. 139). 123 P 3.7.6 y 4.14.2, que autorizaba a los praesides provinciarum (o sea, a los adelantados) a tener barraganas, pues non podrian recibir mugeres legitimas en la tierra de su jurisdiccin en tanto durase el ocio: porque por el grand poder que han estos atales, non pudiesen tomar por fuera muger ninguna para casar con ella. Para el alcance de la ley en la Castilla moderna, CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. V, cap. III, n 126 (II, pp. 566-567). Algunos datos en R ICHARD K AGAN, Pleitos y pleiteantes en Castilla, 1500-1700 (1981). Trad. de M. Moreno, Junta de Castilla y Len, 1991, pp. 176 y 193 (n. 149). 124 Cortes de Valladolid, 1537, 21, que pas a NR 2.4.25 (saluo precediendo para ello nuestra licencia). Cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. V, cap. III, esp. n 119-120 (II, p. 565). 125 As, p. ej., Gregorio Lpez, Matienzo y Castillo de Bovadilla, en los lugares citados. De ah que el derecho comn no considerase a las hijas incluidas en la prohibicin: como resuma SOLRZANO, en ellas cesaba el miedo de la opresin y violencia que la ley recel en estos matrimonios, por no ser verosimil, que ningun padre quiera entregar su hija hombre que la lleve y tenga forzada y contra su voluntad (Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, n 26, donde apunta como razn, adems, los peligros que puede haber en la detencin de tales casamientos).
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co de anidad, contribuyendo tanto a la imparcialidad del juez como a su representacin erga omnes. Como Felipe II dijo en 1575:
[...] conviene la administracion buena de la nuestra Justicia, y lo dems tocante sus ocios, que estn libres de parientes y deudos de aquellas partes, para que sin pasion hagan y exerzan lo que es su cargo, y despachen y determinen con toda entereza los negocios, de que conocieren, y no haya ocasion y necesidad de usar las partes de recusaciones y otros medios, para que se hayan de abstener del conocimiento de ellas [...]126.
Por esto se entienden comprendidas pasivamente en la prohibicin las personas naturales o vecinas del distrito, pero residentes en otra ciudad o provincia al tiempo de tratar del casamiento:
[...] siendo, como es, verosmil, que por razon de ese origen, aunque y no residan en aquella tierra, hayan dexado y tengan en ella muchos parientes y dependientes, y muchos bienes muebles races, con que el ministro se halle embarazado respecto de estos casamientos, en la libre administracin de justicia, que es lo que se pretendi evitar con la prohibicin de que tratamos127.
126 RC Madrid, 10.II.1575, primera que establece la prohibicin en el derecho propio de las Indias, aadiendo: y para que esto tenga cumplido efecto, mandamos, que esta nuestra cedula se lea en todas y en cada vna de las dichas audiencias en el acuerdo, concurriendo a el el Presidente y Oydires, Alcaldes y scal, y nuestro escriuano de camara de gouernacion, para que de fee dello (Cedulario, I, p. 351; Coleccin, I, pp. 486-487; form, junto con la RP Elvas, 17.III.1619, que cito luego, la RI 2.16.82). Con la misma pena de privacin de ocio, la RC Lisboa, 26.II.1582 extendi la prohibicin a los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores durante el tiempo que sirvieren los ocios, encomendando a las Audiencias ejecutar la pena irremisiblemente en los contraventores (Cedulario, I, p. 353; Coleccin, I, pp. 542-543). Tal era para Gaspar de Villarroel tota ratio prohibitiones (quod magistratus per afnitates, quas simul cum matrimonio ejus, vel liorum contrahit, tanquam affectibus addictus, minus idoneus reddatur ad judicandum, vel provinciam gubernandam ex quo oriuntur querelae, suspiciones, recusationes, & alia incommoda), segn reere MATHEU, Tractatus (nota 121) que aduce adems como concurrente la razn tradicional de violencia (n 11-17), y se extiende a considerar el papel de la licencia real (n 18 ss.). 127 SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V. cap. IX, n 59 (IV, p. 152).
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Aunque muchas y muy notables, no nos interesa entrar aqu a detallar las particularidades del caso, pero s es preciso recordar de nuevo el extraordinario rigor con que por momentos trat de imponerse (que es, ahora tambin, el principal rasgo distintivo de la experiencia jurdica indiana). Si en 1575 el casamiento sin licencia conllevaba ipso iure la privacin del ocio (y a menudo de facto no ms que el traslado a otra sede), a partir de 1592 incurra en ella cualquier ministro u ocial por el solo hecho de que tratare o concertare de casarse por palabras o promessa, o escrito, o con esperana de que les tengo de dar licencia para que se puedan casar en los distritos donde tuuieren sus ocios, o embiaren por ella, viniendo obligados a devolver desde ese momento los salarios indebidamente percibidos128. Evidentemente, nada de esto impidi que comportamientos diferentes fuesen tolerados e incluso alentados, en unos u otros momentos, en funcin de las circunstancias: segn informaba el Consejo al rey, la prohibicin de 1575 no se pregon en las Audiencias, y as qued en los archivos teniendo apercibidos y recelosos a los ministros para no incurrir en la pena ni contravertir [sic] a lo ordenado, que fue la intencin que se tuvo ms que a ejecutarla con todo rigor, pues podra ofrecerse algn casamiento que no tuviese inconveniente129. Por supuesto que se concedieron e incluso durante ciertos perodos se vendieron licencias desde la Corte y es indudable tambin que la prohibicin fue abiertamente quebrantada o subrepticiamente eludida en numerosas ocasiones, pero no es menos cierto que no pocas veces la licencia fue denegada, otras muchas mudados de Audiencia o ejecutadas las sanciones correspondientes a los contraventores, y a cada paso rearmada, como muy bien supo ver Solrzano, en un
128 RC Viana, 15.XI.1592 (que sobrecarta las tres anteriores), muy rigurosa. Al parecer, con la esperanza de que se les concedera licencia, algunos han tratado de casarse, y entretenido con secreto los conciertos de sus casamientos y no auiendo yo de dar las dichas licenias, como en manera alguna no se las dare, se podria incurrir en peligro de las honras y haziendas de aquellas personas con quien los dichos ministros tratassen sus casamientos tomando despues por disculpa no les querer yo dar las dichas licencias (Cedulario, I, pp. 353-354; Coleccin, I, p. 626; que pas a RI 2.16.84). 129 Consulta 5.II.1586, en Coleccin, I, pp. 567-568; SCHFER, El Consejo (nota 53), pp. 122-123.
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sostenido crescendo130. Todava en 1619 la prohibicin era revalidada nuevamente en sus propios trminos131, y aun se contempl unos aos ms tarde la posibilidad de endurecerla, que fue resistida por el Consejo en su papel de celador de la conciencia principesca, acotando la prohibicin en una materia como sta, que se mova en el mismo lo de la disciplina cannica a solo lo que exiga el bien pblico, y dando cabida a la tolerancia e incluso a la disimulacin cuando ste no peligraba132. Nada de esto era extrao entonces ni debe sorprender
130 Mltiples datos y testimonios acerca de todo esto pueden encontrarse en el propio SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, passim, que es riqusimo, as como su indicacin ibid., cap. IV, 34 (IV, p. 72); SCHFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 122-128; GUILLERMO LOHMANN VILLENA, Los ministros de la Audiencia de Lima (1700-1821). Esquema de un estudio sobre un ncleo dirigente, Sevilla, 1974, pp. LIXLXVII y 149-195; MARK A. BURKHOLDER y D. S. CHANDLER, De la impotencia a la autoridad. La Corona espaola y las Audiencias en Amrica. 1687-1808 (1977; trad. de R. Gmez Ciriza), Mxico, 1984, pp. 51 ss., en el contexto de la venta de cargos; DAISY R PODAS A RDANAZ, El Matrimonio en Indias. Realidad social y regulacin jurdica, Buenos Aires, 1977, pp. 317-349, que es el mejor tratamiento de esta cuestin. 131 A propsito de la licencia solicitada para dos de sus hijas por el Dr. D. Juan de Quesada y Figueroa, oidor de Mxico, y aun concedindole una de ellas, el Consejo conri sobre los inconvenientes y daos causados por semejantes licencias, y tratando de poner coto a la relajacin existente la RC Elvas, 12.V.1619 mand que las disposiciones prohibitivas (1575, 1582, 1592) se cumplieran y ejecutaran inviolablemente, con la advertencia de que no se ha de admitir memorial ni peticin sobre ello en el dicho mi Consejo, sino antes executar las dichas penas, y ordenando adems que las cdulas se publiquen de nuevo en las Audiencias, para que con noticia de lo en ellas contenido no puedan caer en las culpas que se les impondrn si lo intentasen, con lo cual han de quedar y queda cerrada la puerta para no dar de aqu adelante semejantes licencias (Coleccin, II-1, pp. 232-233, fragmentariamente; cfr. SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, n 56 (IV, p. 152); RI 2.16.85). Las licencias, sin embargo, continuaron concedindose: valga como ejemplo la RC Madrid, 26.V.1640, para que Ruy Fernndez de Fuenmayor, gobernador de Venezuela, se pueda casar con persona natural del distrito de su provincia (ibid., pp. 373-374). 132 As, tras conferir sobre el decreto real de 3.VI.1627, que propona medios para que en ninguna parte de aquellos Reinos se casasen ni se arraigasen los oidores, el Consejo (Madrid, 23.VII.1627) consider que estaba bastantemente provedo, atendiendo a lo escrupuloso de la materia, porque a la libertad de los matrimonios favorece el derecho divino, natural y humano y la conservacin poltica de las repblicas..., bien que por la utilidad pblica y recta administracin de la justicia y evitar las dependencias entre los ministros y los que en su provincia residen se introdujo la prohibicin. Ahora bien, extender estas determinaciones a que comprehenda la prohibicin de los matrimonios todas las Indias, es hacerlos casi imposibles en orden a los ministros de las Audiencias de aquellos Reinos; y con esta circunstancia
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ahora: en rigor, como todava habremos de ver, todos los supuestos de quebrantamiento conocido y no sancionado deben entenderse como aplicacin al caso de estos conceptos, perfectamente acomodables en el entramado jurdico del ius commune133. Comoquiera que sea, si algo demuestran estos y otros episodios similares es que la prohibicin como tal era y nunca dej de ser vista como imprescindible para la buena administracin de la justicia, sencillamente porque el matrimonio fundaba en aquella sociedad unas relaciones de parentesco que se extendan y entrelazaban y ramicaban, multiplicndose de tal modo que embarazan hasta impedir el ejercicio del ocio, como podra comprobar fcilmente cualquiera que se interesara por las justas causas de recusacin134. Al nal del
de imposibilidad dicultad no se debe admitir la ley de que no se casen en ciertos lugares y distritos ciertas personas, conforme a la comn opinin de los que mejor y ms sanamente sienten. El rey resolvi entonces que se renovasen las cdulas prohibitivas, endureciendo la pena pecuniaria, como el Consejo ejecut (Madrid, 2.XII.1627), elevndola a 6000 ducados (Coleccin, II-1, pp. 301-305; cfr. PHELAN, The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 152-153). Vase adems, RPODAS, El Matrimonio (nota 130), p. 348. 133 Vid. infra, 9. 134 As, p. ej., el Cabildo secular de Lima, en su sesin de 8.IV.1614, puso de maniesto: los ynconbinientes que se rrecresen destar emparentados los seores Oydores y el rriesgo grande que tienen los pleytantes [sic] en descuydarse algunas bezes sin aduertir delante de quin hablan por ser tantos los deudos que no se conoscen y luego cogen la pelota y dan con ella en los oydos de los seores de la rreal audiencia (apud LOHMANN, Los ministros (nota 130), p. XXI, n. 2). Y el mismo Cabildo, tiempo despus, denunciaba en carta a SM, de 27.I.1699 (AGI, Lima, leg. 109), que los magistrados: [...] se hallan muy emparentados con todas las ms familias de este Reino, de calidad que pasan de ms de seiscientas personas los parientes de grados conocidos de anidad y consanguinidad, fuera de otros ms remotos a quienes favorecen conforme los afectos y dependencias (apud JOS DE LA PUENTE BRUNKE, Sociedad y administracin de justicia: los ministros de la Audiencia de Lima (siglo XVII), en XI Congreso (nota 45), III, pp. 335-349, esp. 346). Para las causas de recusacin es aqu imprescindible la obra citada de CARRASCO DEL SAZ, Interpretatio ad aliqvas leges recopilationes regni Castellae (nota 115), cap. IX, ff. 11r-150v (que es un verdadero Tractatus de recusationibus), maxime nms. 92-310 (De cavsis recusationis, & quae legitimae, & validae iudicare debeant), ff. 126r-145r, donde con mucho conocimiento de la prctica forense indiana recoge y explica las 91 causas que considera bastantes para recusar. Experiencia no le faltaba: haba sido nombrado oidor de la Audiencia de Panam por RP Madrid, 7.VI.1616 en lugar del doctor Jorge Manrique de Lara, condenado a dos aos de suspensin de ocio (y que no pueda bolber mas a ser ministro
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perodo considerado, el consejero de Indias Matheu y Sanz armaba: Ex quibus resultat nunquam haec crimina in Senatu (=Consejo de Indias) absque debita poena remanisse, neque faciliter dispensationes concessas fuisse, im summan vigilantiam in puniendis hujusmodi excessibus adhibere135. Tal deba ser, al menos, la opinin que sobre el particular prevaleca en el Consejo, en el cual profesaba. Y es que no poda ser de otro modo, si se aspiraba a mantener aislado al juez del entorno social: nada arraigaba ms que el matrimonio y el desarraigo se tena por imprescindible para que las decisiones judiciales aparecieran envueltas por la autoridad de la justicia. 7. La determinacin de justicia (i): sobre los arcana iuris de los tribunales supremos El aislamiento de los jueces deba mantenerse en el acuerdo, que era la reunin establecida para adoptar sus decisiones denitivas, fuera en trmite judicial o por asunto de gobierno, y en todo caso la ms trascendental de cuantas prevean las ordenanzas. All los magistrados determinaban, a resguardo y en secreto, la justicia. El funcionamiento de las Audiencias era relativamente sencillo y en sus lneas maestras haba sido regulado por las ordenanzas recibidas de Castilla. Todos los das no feriados los oidores, divididos en dos salas all donde el nmero lo permita (Nueva Espaa, Lima), deban celebrar audiencia de relaciones durante tres horas por la maana, o sea, sentarse en los estrados a ver (u or relaciones de) pleitos. Dos das a la semana, por las tardes, los oidores se reunan en acuerdo, primero para tratar los asuntos de gobierno que estuviesen pendientes y despus para votar por salas, donde las hubiere los pleitos y acordar las sentencias, que deban ser pronunciadas a la maana siguiente en audiencia pblica.
en ella), como consecuencia de la visita realizada a esta Audiencia por el licenciado Juan Surez de Ovalle, scal de la de Mxico (BN, ms. 2932, ff. 53r-55v). 135 Tractatus (nota 121), controv. LXIX, n 42 (p. 323). sta deba ser, en efecto, la opinin que al respecto prevaleca en el propio Consejo, como arma en la consulta de 1627 ya citada (nota 132): hay muchos ejemplares de haberse ejecutado estas cdulas, condenando a los que las han contravenido a privacin de las plazas que tenan. Cita algunos casos LOHMANN, Los ministros (nota 130), pp. 162, 172, 186.
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Esta ltima tambin llamada de los asuntos o de provisiones, porque en ella se lean y provean las peticiones de las partes, dictando los autos y librando las reales provisiones a que hubiere lugar se haba de reunir asimismo dos das cada semana durante una hora, tras la audiencia de relaciones, con la asistencia de oidores de las dos salas en las Chancilleras virreinales donde las haba. La vida discurra en todas las Audiencias conforme a esta reparticin de los tiempos, que combinaba las actuaciones necesariamente pblicas con las obligatoriamente secretas, ambas orientadas por igual, pero cada una a su modo, a representar de la forma adecuada la justicia real136. Las audiencias de relaciones eran pblicas, y en ella se vean los pleitos en conclusin para denitiva, con todo lo que eso signicaba entonces: como all se examinaba el derecho de las partes, all se ventilaba la imagen del rey como juez supremo y garante de la justicia. En los estrados los oidores deban aparecer hierticos y cautelosos, solemnes y circunspectos, procurando, como se dijo en muchas ocasiones, demostrar toda gravedad, conforme a lo que representan. En absoluto deban atravesar unos con otros en cosas de Derecho, ni menos debatirlas con los abogados contendientes; muy al contrario, como personas que representan nuestra Autoridad Real, y se ha de tomar de ellos exemplo, los oidores deban guardar silencio y observar toda discrecin: y tal templanza y moderacin, que las Partes no conozcan sus votos, ni tengan sospecha de ellos137. Esto se tena por imprescindible para que la decisin judicial
136 Una detallada descripcin de las actividades que cada da de la semana desplegaban los oidores de la Audiencia de Mxico a mediados del siglo XVI, puede verse en el documento annimo que publica SCHFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 111-112 (n. 152); vanse tambin, para el siglo XVIII, las disposiciones referidas por VENTURA BELEA, Recopilacin sumaria, 6 port., pp. 98 ss., siempre para que se guarden las horas sealadas por la Ordenanza; con un carcter ms procesal, pero muy interesante, la pequea prctica procesal novohispana Libro de los principales rudimentos tocantes a todos los juicios, criminal, civil y executivo. Ao de 1764. Transcripcin y estudio preliminar de Charles R. Cutter, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1994, esp. pp. 69-80, para las Audiencias. Para ordenacin castellana que sirve de matriz, remito simplemente a GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 365-393. No entro ahora en ms detalles ni referencias porque, como se ver, no es el trmite sino la decisin lo que me interesa. 137 La primera cita procede del parecer del doctor Escudero, oidor de la Chancillera de Granada (c. 1522-1523) (apud GARRIGA, La Audiencia, pp. 454-466), [13][15] (p. 455); y las restantes de la RC Toledo, 5.IX.1525 (=Captulos de la visita de
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seguidamente adoptada en el secreto del acuerdo causara en el pblico el efecto de justicia deseado. Y es que la justicia dependa en muy buena medida del secreto de los votos que haban concurrido a la formacin de la decisin judicial, que se prolongaba hasta ocultar tambin los motivos que le servan de fundamento. Este ltimo es, sin duda, el punto clave, y debe entenderse bien: aunque por ser la sentencia resultado del proceso pudiera pensarse que el secreto que la envuelve es una consecuencia del rgimen establecido para la decisin, en realidad acta como la causa que determina por entero su conguracin y le conere una importancia superlativa. No es difcil precisar por qu. La justicia no apareca objetivada en el fallo, sino que permaneca encerrada en la conciencia del juez y slo a travs de su comportamiento poda entreverse. El estilo judicial desarrollado en Castilla y trasladado a las Indias sigui la regla de derecho comn opuesta a exprimere causam in sententia, es decir, contraria a (o al menos, no partidaria de) la motivacin de las sentencias. La razn ltima que invocaron siempre los juristas para justicarla era el riesgo de alegar una causa falsa, lo que si furamos a formularlo en los trminos de hoy llevara a fundamentar la regla en la incerteza jurdica, cuyos efectos impregnaban por entero el rgimen del ocio y todo el orden de los juicios, pero quedaban de maniesto sobre todo en el momento en que los titulares de aqullos al cabo de stos procedan a la determinacin de la justicia138. A n de cuentas, esto era propio de un derecho juFrancisco Mendoza a la Chancillera de Valladolid), caps. sin nmero (entre 68-69) y 72 (que cito por la Recopilacin de las Ordenanzas de la Real Audiencia, y Chancillera de Su Magestad, que reside en la villa de Valladolid [...], Valladolid, 1765, ff. 221-222r). Para otros muchos testimonios concordantes, GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 379-380. 138 As, p. ej., HIERONYMO DE CAEVALLOS, Practicarvm et variarvm quaestionvm communivm contra commvnes [...], Toledo, 1600, lib. 2, q. 718: Notissima est in iure conclusio, quod in sententia non est causa inserenda, alias enim fatuus esset iudex, qui id faceret, uptote, quia aperit viam suae ipsius impugnandae sententiae [...] (pp. 360-361). En el marco esplndidamente trazado por GIAN PAOLO MASSETTO, Sentenza (diritto intermedio), Enciclopedia del diritto, t. XLI (Milano, 1989), pp. 1200-1245, maxime, 1224-1235, permtaseme remitir para todo esto, simplemente, a GARRIGA-LORENTE, El juez y la ley (nota 37), pp. 101-113, donde se recogen las principales referencias doctrinales y bibliogrcas pertinentes, a completar, para los primeros tiempos,
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risprudencial como aqul, que en su vertiente estrictamente forense dejaba un margen anchsimo al arbitrio judicial, el arbitrium iudicis, invariablemente denido como la potestas disponendi et providendi secundum conscientiam (aqu entendida como conscientia publica de juez)139. Por supuesto, la regla de derecho estableca que los magistrados deban actuar el ocio de juez para administrar la justicia en sus trminos procesales (secundum allegata et probata) y conforme a derecho (secundum iura legesque), pero en aquel orden jurdico plural y complejo esto no puede de ninguna manera entenderse en trminos legalistas, y se concreta ms bien en la obligacin que toca a cada magistrado de actuar como persona pblica y de acuerdo a la communis opinio establecida sobre el punto controvertido140, que jurisprudencialmente, y con el fundamento de que el juicio sostenido por muchos se presume cierto, tiene reconocido valor de ley141. Si es claro que no cabe minuscon FULVIO MANCUSO, Exprimere cavsam in sententia. Ricerche sul principio di motivazione della sentenza nellet del diritto comune classico, Milano, 1999. Para las Indias, vanse, especcamente: ABELARDO LEVAGGI, La fundamentacin de las sentencias en el Derecho Indiano, en Revista de Historia del Derecho, 6 (1978), pp. 45-73; as como el arranque de VCTOR TAU ANZOTEGUI, Los comienzos de la fundamentacin de las sentencias en la Argentina, ibid., 10 (1982), pp. 267-371. 139 Cfr. MASSIMO MECCARELLI, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in et di diritto comune, Miln, 1998, maxime pte. III, cap. I; y pp. 269-270 para la cita: Larbitrium non quindi descritto come entrinsecazione di volont soggetiva, ma come espressione delle oggettive esigenze e istanze del sistema, che vengono lasciate emergere tramite un potere di apprezzamento personale riconosciuto al giudice. 140 Cfr. simplemente, CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. VII (I, pp. 287-293); SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII (Cmo deben proceder en todo los oidores y ministros de las Audiencias de las Indias y en particular en el or y librar pleytos, votarlos y rmarlos en los acuerdos y en guardar el secreto de ellos. Y qundo se dir que hacen sentencia y estn conformes de toda conformidad: IV, pp. 117-135), muy interesante para todo esto, y esp. ahora n 27-29 (pp. 126-127); LOMBARDI, Saggio (nota 13), pp. 164-199; MAYALI, Entre idal de justice (nota 21), passim. 141 Como en los trminos del derecho indiano, siguiendo a los autores castellanos, sostiene el oidor de la Audiencia de Chile Juan del Corral Calvo de la Torre: Communem opinionem legem esse, tanquam Legem debere allegari, et sententiam latam contra Communem opinionem esse iniquam, tanquam latam contra Leges (Commentaria in librum secundum et Recopilat. Indiarum, RI 2.1.1-2 y 24 n 45, ff. 18v-19; apud BARRIENTOS, Historia del Derecho Indiano (nota 57), pp. 175-176, n. 133).
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valorar las leyes reales, que obviamente gozaban de la misma autoridad incuestionada que su artce en la construccin del discurso jurdico, tampoco puede olvidarse que presuponan y hacan parte de un orden jurdico superior y previo e independiente de la voluntad del rey-legislador142, que nicamente los iurisprudentes, especialmente en su condicin de magistrados, estaban en condiciones de gestionar como sacerdotes que eran de la iuris religio mediante la interpretatio y la conscientiae, respectivamente143. En un orden que, como ningn otro, confera a los hechos un valor decisivo en la determinacin del derecho, los magistrados estaban como tales facultados, mediante el arbitrium iudicis, para adaptar el proceso y el derecho a las circunstancias del caso controvertido, siempre al servicio de la justicia y por el bien de la repblica (o lo que es igual, en funcin del orden constituido)144.
Cfr. VCTOR TAU ANZOTEGUI, La doctrina de los autores como fuente del derecho castellano-indiano, en RHD, 17 (1989), pp. 351-408. 142 Para el papel de la ley real resulta fundamental el estudio de TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 481-563, con referencias a otros trabajos suyos anteriores, que debe tenerse presente para lo que sigue; vase adems la reciente comprobacin emprica llevada a cabo por A LONSO ROMERO, Lectura de Juan Gutirrez (nota 16), pp. 447-484. Para un esplndido ejemplo de cmo actuaban los juristas sobre la ley, desnaturalizndola, vase GIORGIA A LESSI PALAZZOLO, Prova legale e pena. La crisi del sistema tra evo medio e moderno, Napoli, 1979, sobre un punto sustancial; muy bien tratado en trminos de derecho indiano por ALEJANDRO AGERO, Sobre el uso del tormento en la justicia criminal indiana de los siglos XVII y XVIII (con especial referencia a la jurisdiccin de Crdoba del Tucumn), en Cuadernos de Historia del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Polticas Roberto I. Pea, 10 (2000), pp. 195-253. 143 As, expresamente, MECCARELLI, Arbitrium (nota 139), p. 345, subrayando cmo la discrecionalidad judicial opera en un nivel distinto de la interpretatio, sucesivo en el plano lgico: Il giurista sapiens e detiene la scientia iuris, il giudice in vece a questa associa la conscientia, che consente de precisare ulteriormente il signicato specico dello ius nella (e a partire dalla) realt concreta e specica. La conscientia iudicis non ha nella applicazione del diritto un ruolo occasionale o eccezionale, parte della catena di produzione del diritto. Con cita de unas expresivas palabras de Baldo: legis in scholis diglutiuntur, sed in palatio digeruntur, quia practica est scientia digestiva, et ubi theoricus desinit, practicus incipit; y esta conclusin: entrambi, il giurista con linterpretatio e il giudice con larbitrium, contribuiscono a scire la norma. 144 MECCARELLI, Arbitrium (nota 139), maxime, p. I, cap. II-III y p. III; conclusivamente, pp. 372-376: Il piano fattuale produce il diritto, entendida como garanta que ofrece el sistema: La garanzia di adeguatezza della risposta giuridica sta nella valenza della fattualit come fattore prevalente nella gestione del diritto. Larbitrium
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La administracin de la justicia resultaba as de conjugar las categoras magistrado-proceso-derecho, denidoras de otros tantos campos semnticos o discursos fuertemente normativos que delimitaban el marco del ocio de juez, cuyas posibilidades y lmites haban de variar entonces en funcin del grado jurisdiccional que ocupasen sus titulares: valan como tales para todos, pero no se hacan valer a todos por igual145. Los magistrados situados en el grado jurisdiccional supremo (prima facie denidos como aquellos de quienes no cabe apelacin) planteaban a este respecto una problemtica especca, derivada de su radical identicacin con la persona del princeps, que en Castilla y sus Indias vena evidenciada principalmente, como sabemos, por su condicin de custodios del sello real. Constituidos precisamente para garantizar el recto ejercicio del ocio por los jueces que ocupaban los grados inferiores esto es, su actuacin con conocimiento de causa (que implica segn lo alegado y probado) y conforme a derecho importa saber cmo operaban en su caso estas caractersticas denitorias de la magistratura, que por otro lado tampoco se mantuvieron sin ms estticas o meramente ancladas en los principios medievales. Por un lado, est claro que todo iudex secundum allegata, non secundum conscientiam iudicare debet, segn rezaba la frmula medieval146, para destacar que deba proceder como persona pblica con conocimiento de causa, en los trminos que ya sabemos muy bien expresados por Toms de Aquino: [...] iudicare pertinet ad iudicem secundum quod fungitur publica potestate. Et ideo informari debet in iudicando non secundum id quod ipse novit tanquam privata persona,
costituisce un grande potere, consente in sostanza di determinare il precipitato del sistema giuridico nella effettivit della sua applicazione [...] (pp. 374-375). 145 Para la trascendencia que esto cobra en los siglos modernos, con carcter general, GIORGIA A LESSI PALAZZOLO, Processo penale (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, t. XXXVI (Milano, 1987), pp. 360-401, esp. 383-388; MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1204-1205. 146 Cfr., simplemente, CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. VII (I, pp. 287-293); LOMBARDI, Saggio (nota 13), pp. 164-199; MAYALI, Entre idal de justice (nota 21), passim y p. 95 para la frmula, que debe entenderse referida a la conciencia de persona privada (o scientia particular); as como las referencias aportadas en la nota 148.
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sed secundum id quod sibi innotescit tanquam personae publicae147. Arrancando justamente de este dilema moral (o conicto entre la persona privada y la persona pblica del magistrado) y caso a caso la doctrina moderna termin por resquebrajar la solidez de la construccin medieval, para ir dando entrada en el mbito decisorio a la conciencia particular del juez cuando en ciertos supuestos estuviere en conicto con la pblica148. El problema es muy complejo, pero aqu slo interesa el modo como especcamente afect a aquellos jueces que, como supremos, representaban inmediatamente al prncipe: Et quod de persona Principis dicimus, extendendum est ad Supremum Senatum, & Regias Chancellarias: quia eius vicem gerunt, & representat149. A escala europea, muy pronto se form una corriente doctrinal que defenda con tal argumento que estos magistrados podan actuar como el mismo prncipe praeter allegata et probata en la denicin de la justicia, como entre nosotros sostena (en la estela de Brtolo y con Decius o Clarus o Menochius) Castillo de Bovadilla: a diferencia de los inferiores, en su opinin los jueces superiores representan la persona Real, y como el Rey juzgan segn Dios en la tierra, la verdad
147 Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 67, a. 3 (III, pp. 434-435). Cfr. JEAN-MARIE CARBASSE, Le juge entre la loi et la justice: approches medivales, en JEAN-MARIE CARBASSE et LAURENCE DEBAMPOUR-TARRIDE (dirs.), La conscience du juge dans la tradition juridique europenne, Paris, 1999, pp. 67-94, esp. 79-86; as como el trabajo de Padoa-Schioppa citado en la nota siguiente (pp. 109-110). 148 Con su habitual claridad, el Espejo de la conciencia (nota 8) resumi el estado del debate a comienzos de la edad moderna (cap. XCV: Si el juez si deue de juzgar segun lo que delante de el es prouado y no segun la verdad que el sabe: f. 88rv). Para una primera aproximacin sigue siendo vlido el viejo trabajo de MAX R ADIN, The Conscience of the Court, en The Law Quarterly Review, 192 (1932) (=vol. XLVIII), pp. 506-520; que ahora debe completarse con R ICHARD M. FRAHER, Conviction According to Conscience: The Medieval Jurists Debate Concerning Judicial Discretion and the Law of Proof, en Law and History Review, 7-I (1989), pp. 23-88, para los primeros tiempos y con relacin a lo criminal; JUDIT BELLR, De insontibus non condemnandis. Conitti di coscienza del giudice nella giurisprudenza tardo-medievale, en Materiali per una storia della cultura giuridica, XXI-2 (1991), pp. 293-306; PRODI, Una storia de la giustizia (nota 8), pp. 193-211 y 332-344; y especialmente, ANTONIO PADOA-SCHIOPPA, Sur la conscience du juge dans le ius commune europen, en La conscience du juge, pp. 95-129 (obra que contiene otras aportaciones asimismo directamente interesantes a la cuestin). 149 FRANCISCO CARRASCO DEL SAZ, Tractatvs de casibvs cvriae [...] Opvs, tam in praxi, qvam in theorica versantibus, maxim necessarium, Madrid, 1630, n. 14.
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sabida, y por presunciones, aunque no concluyan, y segn les dicta su conciencia, y pueden exceder de las leyes150. A diferencia de lo que ocurra en otros territorios europeos, la cuestin era aqu ciertamente controvertida y tena en su contra a autoridades tan destacadas como Covarrubias, pero, como es fcil comprender, poco importa que no hubiera una communis opinio formada sobre este punto sustancial, porque si el problema poda plantearse en conciencia, en conciencia deba resolverse... por cada uno151. Y esto es an ms claro, por otro lado y como el texto de Castillo ya indica, a la hora de precisar qu signicaba actuar conforme a derecho en un orden jurdico trascendente y para unos jueces que decidan con carcter denitivo y de manera ordinariamente irreparable las controversias jurdicas. Aqu tena cabida, desde luego, el problema general que planteaba la ley injusta (evocado al principio, 1) y que afectaba a los jueces de manera frontal, como de forma inequvoca haba expresado tambin Santo Toms: si scriptura legis contineat aliquid contra ius naturale, iniusta est, nec habet vim obligandi [...]. Et ideo secundum eas non est iudicandum, sed recurrendum ad aequitatem, quam intendit legislator152; pero para lo que ahora interesa debe
150 CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. X, n 14-17, cap. XXI, n 134 (I, pp. 313-314 y 682), lib. V, cap. I, n 137, cap. III, n 58, al cual pertenecen las citas (II, pp. 451 y 549). La cuestin era debatida en Castilla: DIEGO DE COVARRUBIAS Y LEIVA, Variarum resolutionum, I, Qualiter iudex est actis ius dicere debeat, aduersus ea, quae priuatim cognouerit, n. 7 (Opera omnia, I, Salamanca, 1578, pp. 315-326, esp. 322); YEZ PARLADORIO, Quotidianarum (nota 41), diff. 10, n. 24-26 (pp. 70-71). Cfr. GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 388-389; BARTOLOM CLAVERO, Sevilla, Concejo y Audiencia: invitacin a sus Ordenanzas de Justicia, estudio preliminar de Ordenanzas de la Real Audiencia de Sevilla (ed. facs. de las de 1603-1632), Sevilla, 1995, pp. 5-95, esp. 37-38; MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1201-1202, 1205-1207 (y nota 39, sobre los partidarios de una y otra solucin); MARA PAZ A LONSO ROMERO, El solemne orden de los juicios. La lentitud como problema en la historia del derecho en Castilla, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 5 (2001), pp. 23-54, esp. 45-46. 151 Como ejemplo claro de lo dicho, vase ADRIANO CAVANNA, La conscience du juge dans le stylus iudicandi du Snat de Milan, en La conscience du juge (nota 147), pp. 229-262, que desde luego interesa tambin por su planteamiento general (maxime, pp. 237-241). 152 Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 60, a. 5 (Utrum sit semper secundum leges scriptas iudicandum), ad primum y ad secundum, respectivamente, para las citas. El argumento fundamental, ad primum: nec voluntas hominis potest immutare
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considerarse ante todo que en ese marco los tribunales supremos eran la instancia instituida para denir en ltimo trmino la justicia, lo que no poda por menos de tener muy importantes consecuencias. Dejando tambin aparte que esto vena a sobreponer su condicin de ministros de Dios al carcter de aparatos del rey (con todo el potencial poltico que cualquier conicto entre ambas naturalezas conllevaba153), por de pronto signica que las sentencias rmes de las Chancilleras como ltimas deban entenderse justas per se, a salvo los pocos supuestos que conforme al derecho propio de Castilla caban en el recurso extraordinario de segunda suplicacin con la anza de las 1500 doblas para ante la persona del rey, a saber: las causas civiles incoadas en las Chancilleras por nueva demanda que tuvieran por objeto una cosa cuyo valor superase la (elevada) cuanta en pesos de oro legalmente establecida154. En todos los dems casos, y a salvo siempre la posible innaturam, de donde enim ius positivum locum habet ubi quantum ad ius naturale nihil differt utrum sic vel aliter at [...]. Ed ideo nec tales scripturae leges dicuntur, sed potius legis corruptiones (III, pp. 388-389). Cfr. CARBASSE, Le juge entre la loi et la justice (nota 147), p. 80. 153 Entre los otros de igual procedencia que vengo citando, vase especialmente para este fundamento MARIE-FRANCE R ENOUX-ZAGAM, Rpondre de lobeissance. La conscience du juge dans la doctrine judiciaire laube des Temps modernes, en La conscience du juge (nota 147), pp. 155-193. 154 Como es sabido, las Cortes de Segovia, 1390, 4, instituyeron la suplicacin como grado de revista (o recurso ordinario a interponer ante la propia Audiencia) y la segunda suplicacin como recurso extraordinario a interponer, en ciertos supuestos y bajo rigurosas condiciones, directamente para ante el rey, en CLC, II, pp. 476-479 (dividida en NR 4.19.2 y 4.20.1). Cfr. adems, Pragm. Medina del Campo, 28.III.1489 (Libro de Bulas y Pragmticas, ff. 76v-77r); Ord. para abreviar pleitos, Madrid, 4.XII.1502, caps. 30-33 (ibid., ff. 72v-73r); NR 4.17.3 (Pragm. Illescas, 15.I.1419), as como 4.17.5 y 4.19.2. Vase DAZ DE MONTALVO, Solemne repertorium, s. v. Auditores. gl. Ad regem supplicare; as como PEDRO NEZ DE AVENDAO, Tractatvs de secvnda supplicatione [...], en Qvadraginta Responsa, qvibus plvrimae leges regiae explicantur; atque illustrantur; necnon nouus, ac diligens tractatus de secunda supplicatione cum poena, &cautione. 1500. duplarum atque alia quorum indicem sequens pagina monstrabit. Salamanca, 1576, ff. 89-100; GONZALO SUREZ DE PAZ, Praxis ecclesiastica et secularis, cum actionum formulis et actis processuum hispano sermone compositis, Lugduni, 1739, t. I, p. VII, c. n. (pp. 211-231). Para su evolucin posterior, GARRIGA, La Audiencia, pp. 94-97 y 355-358; LUIS M. GARCA BADELL, La prctica judicial frente a las leyes: la admisin de nuevas pruebas en la Segunda Suplicacin, en J.-M. SCHOLZ (ed.), Fallstudien zur spanischen und portugiesischen Justiz 15. bis 20. Jahrhundert, Frankfurt a. M., 1994, pp. 369-398. Introducido en las Indias por las Leyes
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tervencin del rey por va de gracia, sus sentencias de revista devenan irremediablemente rmes e inatacables como legtima determinacin de la justicia que eran. Es verdad que, quiz generalizando una prctica desarrollada precisamente al calor de las splicas elevadas al rey en persona para que revisara por gracia las sentencias rmes (y por ende, jurdicamente inatacables) de las Audiencias, se congur tardamente un recurso extraordinario para evitar que tales sentencias surtieran efecto de cosa juzgada cuando hubiese una causa bastante que se dio en llamar injusticia notoria para revisar el proceso155. Introducido en las Indias por Real Cdula de 24 de febrero de 1712, y nunca bien perlado, el problema que all como aqu planteaba este recurso era cmo determinar la injusticia notoria de unas sentencias que guardaban en secreto sus motivos y eran dictadas por unos tribunales que actuaban como el mismo rey en la denicin de la justicia156... Y es que en este orden la sentencia, como ha escrito Ajello, es motum animi y en el
Nuevas, 1542, [12] y [13], vanse para la situacin legal posterior, por ejemplo, la RP Malinas, 20.X.1545 (Cedulario, II, pp. 50-51), y las Ord. 1563, [5] y [21]; as como RI 5.13: De la segunda suplicacin (cfr. LEBRN Y CUERVO, en sus Notas, pp. 471-473). Seala muy bien las especialidades indianas en la materia, SUREZ DE PAZ, Praxis, t. I, p. VII, c. n., n 49-58 (pp. 219-220); a quien siguen los posteriores, como: JUAN DE H EVIA BOLAOS, Curia Philipica, primero, y segundo tomo. El primero, dividido en cinco partes, en las que se trata breve, y compendiosamente de los Juicios civiles y criminales, eclesiasticos y seculares, y de lo que sobre ellos est dispuesto por Derecho, y resoluciones de Doctores: til para los Profesores de ambos Derechos y Fueros, Jueces, Abogados, Escribanos, Procuradores y otras Personas. [...] [1603], Madrid, 1797 (ed. facs., Valladolid, 1989), p. V, 5 (pp. 256-258); SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. XVII, n 4-16 (IV, pp. 272-276). 155 Como se desprende del interesantsimo tratamiento de CARRASCO, Tractatus (nota 149), n 162-189 (pp. 30-34), que no puedo detallar ahora. 156 Cfr. AA 4.20; y para la RC 24.II.1712, apud FRANCISCO ANTONIO DE ELIZONDO, Prctica universal forense de los Tribunales de Espaa, y de las Indias [...], t. VI, Madrid, 1794, cap. X (n. 35), todo l interesante a la cuestin; al igual que [J. Acedo Rico] CONDE DE LA CAADA, Instituciones prcticas de los juicios civiles, as ordinarios como extraordinarios, en todos sus trmites, segn que se empiezan, continan y acaban en los Tribunales reales, t. I, 2 ed., Madrid, 1794, p. III, cap. V; ANTONIO MARTNEZ SALAZAR, Coleccin de memorias, y noticias del gobierno general, y poltico del Consejo: lo que observa en el despacho de los negocios, que le competen: los que corresponden a cada una de sus Salas: Regalas, Preeminencias y Autoridad de este Supremo Tribunal [...], Madrid, 1764, cap. X (pp. 124-132).
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animus del magistrado est la nica garanta de legalidad ofrecida por el ordenamiento157. Ms que en ningn otro, pues, el juicio perteneca en el caso de los supremos a la intimidad de la conciencia de cada magistrado, que no por nada procuraba ser tambin doctrinalmente encaminado por la senda de la opinin comn, formada se deca por la escrita, y bien cimentada y practicada jurisprudencia, esto es, para la expresin de los consensos jurisprudencialmente establecidos acerca de lo jurdico (bajo la forma de ius naturale y equidad u otras expresiones al efecto equivalentes)158. Cuando el rey deca, con frase tpica, que descargaba ante Dios su conciencia en los magistrados, deca tambin que encargaba la conciencia de los magistrados ante Dios, transrindoles, si as puede decirse, su ms sagrada obligacin: quia conscientia Magistratus vna est cum conscientia Principis159. No en vano este acto quedaba sellado con un juramento (en el sentido ms religioso del trmino), por el que el magistrado comprometa as debe entenderse la salvacin de su alma inmortal. Si el primer tramo de aquella frase calicaba como regia la conciencia de los magistrados, estableciendo una suerte de arcana comunin que los cualicaba para decir el derecho con la voz del rey (y
157 R AFFAELE AJELLO, Arcana juris. Diritto e politica nel Settecento italiano, Napoli, 1976, pp. 338-343. 158 SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V. cap. VIII, n 29: Y esto ser ms cierto, si siguiramos la doctrina de los que ensean que estamos obligados seguir, quando juzgamos aconsejamos las opiniones comunes y ms aprobadas probables y que pecan los que hacen lo contrario, como ponderando para ello algunos textos y doctrinas de Santo Toms y de muchos antiguos Telogos y Juristas, lo dicen Navarro, Covarrubias y otros innitos que reeren Cateliano Cota, Zevallos y Torreblanca [...] Y Juan Snchez despues de haver disputado bien este punto de las opiniones comunes y probables, tambin concluye que estar seguro en conciencia el que reduce y sigue en prctica opiniones Escolsticas y Tericas, si siente con juicio cierto y especulativo que son probables; pero no si este juicio fuese cierto y rme, porque en esa duda ms se debe arrimar la comun opinion (IV, pp. 126-127). Cfr. MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1207 ss., para una elaboracin doctrinal de alcance europeo sobre este punto. 159 MASTRILLO, De magistratibus (nota 45), lib. III, cap. I, n 19-20: et proinde Princeps conscientiam suam Magistratibus conmictit, vt in pacico statu subditos teneant, reddendo vnicuique quod suum est, licet Princeps maior sit honore (pp. 236-237). Ha destacado esta idea muy bien BARTOLOM CLAVERO, La Monarqua, el Derecho y la Justicia, en E. Martnez Ruiz y M. de Pazzis Pi (coords.), Instituciones de la Espaa Moderna, I, Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38.
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llegado el caso, les obligaba a seguir los dictados por gracia de la real conciencia), el segundo identicaba esta conscientia judicialis como el mbito (o foro) donde Dios juzgaba su alma, literalmente: porque en la forma que con justicia injusticia juzgare a otros, asi debe esperar y sepa que ha de recebir el [magistrado] el juicio de Dios160. Por eso, ante un caso judicial cualquiera el oidor siempre poda argir para exonerarse que no hay precepto de ley ni de Rey que pueda obligarles rmar, ni cooperar en este pecado; con qu consecuencias, pudo experimentarse en las cada vez ms frecuentes resistencias opuestas por (o desde) los tribunales a las iniciativas reales contrarias a la posicin (e intereses) de unos magistrados que se erigan por esta va en garantes del orden constituido (o sea, en obstculos ante cualquier reforma ensayada para alterar el statu quo tradicional)161. Solrzano citaba al jurista cataln Pere Fontanela para recordar que sin duda tienen algo de divinidad estas Congregaciones que Dios
160 SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n. 21, como parte de la inscripcin que guraba a la entrada de la Curia de Ratisbona (IV, p. 124). Para la frase que sigue, ibid., n 55 (IV, p. 134). 161 Que era, a n de cuentas, la funcin que reconocidamente tenan, como los reyes gustaban de cuando en cuando amonestar. As, p. ej., Felipe IV a su Consejo de Indias, en mayo de 1642: Siendo en el govierno de mis Reinos el unico objeto de mis deseos la conservacin de nuestra Religion en su mas acendrada pureza, i aumento; el bien, i alivio de mis Vasallos; la recta administracion de la Justicia; la extirpacion de los vicios, i exaltacion de las virtudes; que son los motivos, porque Dios pone en manos de los Monarcas las riendas del govierno; i atendiendo por consiguiente la seguridad de mi conciencia, que es inseparable de esto, [...] he querido [...encargar al Consejo] vigile, i trabaje con toda la mayor aplicacion possible al cumplimiento de esta obligacion, en inteligencia de que mi voluntad es que en adelante no solo me represente lo que juzgare conveniente, i necessario para su logro, con entera libertad Christiana, sin detenerse en motivo alguno por respeto humano, sino que tambien replique mis resoluciones siempre que juzgre (por no averlas Yo tomado con entero conocimiento) contravienen qualquiera cosa que sea, protestando delante de Dios no ser mi animo emplear la autoridad, que a sido servido depositar en mi, sino para el n, que me la ha concedido; i que Yo descargo delante de su Divina Magestad sobre mis Ministros todo lo que executre en contravencion de lo que les acuerdo, i repito por este Decreto, [...]. (Autos acordados, II.4.70). Reproducido por Felipe V en su Real decreto 10.II.1715, que publica JUAN JOSEPH MATRAYA Y R ICCI, Catlogo cronolgico de Pragmticas, Cdulas, Decretos, Ordenes y Resoluciones Reales generales emanados despus de la Recopilacin de las Leyes de Indias (1819). Adv. prelim. de J. M. Mariluz Urquijo, Buenos Aires, 1978, n. 397. Vase ms adelante, 9 y la bibliografa all citada.
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constituy en la tierra para administrar justicia y que parece que las asiste para que siempre juzguen y arbitren lo que es conforme razn, equidad y justicia. Pero esto no le impeda apostillar, por su parte, que las sentencias y resoluciones de las Audiencias suelen tener muchas veces mucho de caso fortuito [...]; porque en efecto son hombres los que las toman162. 8. La determinacin de la justicia (ii): aritmtica de los votos y secreto Aunque las decisiones judiciales deban entitativamente ajustarse a derecho (como expresin de iurisdictio que eran), un orden jurdico tan abierto como aqul en rigor impeda reconducir efectivamente la justicia judicial(mente declarada) a criterio cierto de objetividad normativa: determinada en conciencia por cada uno de los jueces del caso, en aquel orden trascendente y plural, probabilista y tradicional la justicia era al cabo resultado de la espontnea concurrencia del nmero sealado (y por el procedimiento debido) en una misma solucin, como aleccionaba Solrzano: al que vota no le toca mirar lo que ha de salir resuelto por mayor parte, sino lo que l, en Dios, en su conciencia y prudencia debe votar y aconsejar, informado de buena y desapasionada razn su dictmen163. A escala general, esta disposicin de cada magistrado determinaba ni ms ni menos que la justicia resultara del consenso y fuese como he escrito otras veces una cuestin de cantidad: tanta tiene la parte como votos recibe su causa. El problema de la justicia se resolva, en trminos institucionales, mediante la aritmtica de las instancias y los votos, es decir, decidiendo qu nmero de jueces deban concurrir para considerar denitivamente resuelto un pleito (entindase, declarado el derecho que convena en justicia al caso), sea sucesivamente a travs de la escala vertical de los recursos (exigiendo la conformidad de tres sentencias para hacer cosa juzgada)164, sea simultneamente en
162 SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 58-59 (IV, pp. 134-135). 163 SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 42 (p. 131). 164 Para la regla comn, Gvl. DVRANDI, Specvlvm ivris, Ioan. Andreae, Baldi, reliqvorvmq. Praestantiss. I. V. Doctorum Theorematib. Illustratum, & ab innumeris errorib. repurgatum [...]. Pars Prima & Secunda. Basileae, 1574 (ed. facs., Scientia
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el plano horizontal de los tribunales supremos, estableciendo el nmero de votos necesarios para sentenciar, que es el que aqu importa. Como una pieza clave de aquel modelo que sin duda era, las ordenanzas regularon con sumo detalle tanto el proceso de formacin de la decisin judicial que culmina y se expresa en la sentencia del tribunal, como los requisitos de validez que deba cumplir. Prima facie, acogieron la solucin impuesta por los Reyes Catlicos en 1489 y caracterstica desde entonces del modelo jurisdiccional castellano, al concretar el principio de mayora para la determinacin de los pleitos (que era la regla comnmente establecida) en la exigencia de tres votos conformes de toda conformidad, con la excepcin de los llamados de menor cuanta y el resultado de arbitrar un procedimiento la remisin del pleito cuando la discordia de sus jueces impidiera alcanzar la mayora requerida. Sin embargo, el peso de la peculiaridad indiana se dej sentir muy pronto en este extremo. Por una parte, previendo los inconvenientes de la distancia, desde un primer momento se dispuso que, en caso de enfermedad, ausencia larga o muerte de
Verlag Aalen, 1975), lib. II, partic. III, 8 Quoties, con indicacin de los textos romano-cannicos (I, pp. 853-854); fue recibida en Castilla por P 3.23.25 (Ca tenemos que el pleyto, que es judgado, e esmerado por tres sentencias es derecho, e que graue cosa seria auer a esperar sobre vna misma cosa la quarta sentencia), que concuerda G. LPEZ, en su gl. Tercera vegada (con remisin a la ley de Segovia, 1390, que sera recogida en NR 4.19.2 y 4.20.1); en igual sentido, P 3.24.4, con los comentarios de G. LPEZ en sus gl. O del adelantado y Los juyzios sobre dichos; Ord. para abreviar pleitos, Madrid, 4.XII.1502, cap. 26 (Libro de Bulas y Pragmticas, ff. 71v-72r), que pas a ser el precepto bsico y qued recogido en NR 4.17.5 (que concuerda con 4.19.2). Para la prctica seguida y algunas excepciones introducidas, SUREZ DE PAZ, Praxis, t. I, p. VI, cap. II: De prima supplicatione (pp. 208-209). Y recurdese que, no obstante, bastan dos sentencias (vista y revista) para fenecer los pleitos comenzados por nueva demanda en las Audiencias, salvo los casos en que cabe segunda suplicacin y, ms tarde, injusticia notoria, como bien recuerda MATHEU Y SANZ, Tractatus, Controv. LXX, n. 4: quia licet de iure communi tres sententiae conformes requirantur, ut res judicata resultet, a qua provocare licitum non sit [...] De jure nostro Hispano si sententiae supremi Senatus sint duae tantum, sufciunt, a quibus amplius provocare non licet [NR 2.4.22], ita ut litterae executoriales expediantur, & via executiva ex tunc procedantur (p. 347). Para las Indias, vase ahora RI 2.15.121 (Aranjuez, 6.III.1596 y Madrid, 20.VII.1626): Nvestras Audiencias Reales sentencien en vista y revista todos los pleytos de sus distritos, que en ellas se comenaren y siguieren, y no los remitan al nuestro Consejo; y si las partes se sintieren agraviadas, se podrn presentar ante Nos en grado de segunda suplicacion [...] y seguir su justicia, como les convenga.
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alguno de los oidores, los dos restantes, seyendo conformes, pudiesen determinar tanto las causas civiles como las criminales que no fueren de muerte o mutilacin de miembro. Este rgimen, que salva todava el principio de la mayora de tres votos y no altera en consecuencia el patrn castellano, se consolidar en la Audiencia de Mxico y, al parecer, aunque ya tardamente, tambin en la de Lima165. Por otra parte, sin embargo, a partir de 1563 el rgimen previsto ab initio como excepcional fue elevado a regla para las restantes Audiencias, de modo que para la determinacin de cualesquiera pleitos bastar en ellas lo que a la mayor parte paresciere... aunque la mayor parte no sean mas que dos166. As, sin ninguna otra modicacin sustantiva, la correccin introducida por el derecho castellano en el derecho comn, fue suprimida para adaptarlo a la realidad indiana (y con el n de facilitar la adopcin de decisiones). ste fue el rgimen, as distinto para las de Mxico y luego tambin Lima que para las restantes Audiencias, que se consolid, a tenor de la Recopilacin de 1680167, donde adems resul165 Ord. 1528, cap. 9 (que, salvo en Mxico, admiten incluso la determinacin por un solo oidor no aviendo mas, aunque en tal caso con apelacin para ante Nos), el cual debe entenderse raticado por las Leyes Nuevas (que se limitan a exigir dos votos conformes de toda conformidad para la determinacin de los pleitos de menor cuanta, establecida en 500 pesos de oro). Para la Audiencia de Mxico, cfr. Auto acordado 15.I.1574 y 10.XI.1575 (Montemayor, Recopilacin (nota 117), CXL, p. 80). Al parecer, la de Lima sigui el rgimen de las restantes Audiencias (que sealo a continuacin en el texto) hasta que la RC 22.IX.1626 orden que para hazer sentenia aya de hauer tres votos conformes (Consulta del Consejo de Indias al rey, Madrid, 11.VII.1630, dando cuenta de la falta de jueces que padece esta Audiencia: AGI, Lima, leg. 104A, s. fol., pero como parte de un interesante expediente formado en 1692 sobre la necesidad de proveer plazas para la misma); en el mismo sentido, SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 47 (IV, p. 132). 166 Ord. 1563, cap. 6 (con otras determinaciones para el caso de que slo hubiera uno), revalidado por Ord. 1596, cap. 14; que junto con disposiciones de 20.XI.1578 y 23.V.1607 formaron RI 2.15.97. 167 RI 2.15.88 (RC Aranjuez, 24.IX.1588 y Madrid 22.IX.1626), que conviene transcribir: Declaramos y mandamos, que en nuestras Audiencias de las Indias sea y se deve tener por menor quantia para la vista y determinacion de los pleytos trescientos mil maravedis, y que no excediendo de esta cantidad, los puedan ver y determinar dos Oidores por votos conformes de toda conformidad, y tambien puedan conocer y determinar en todas instancias los pleytos de mayor quantia, con la misma calidad, como no sea en las de Mexico y Lima, en las quales es nuestra voluntad, que para ver y determinar los pleytos de mayor quantia concurran tres votos conformes de toda conformidad, segun est dispuesto por las leyes de estos nuestros Reynos de
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taron compendiosamente recogidas el conjunto de disposiciones que, a partir del derecho castellano, fueron perlando el que deba seguirse en las Indias para resolver las discordias y cuyo detalle no parece necesario especicar aqu168. Un rgimen como ste slo poda prosperar si cada magistrado votaba libremente, pero todos asuman la decisin que nalmente resultare, para que aparentemente incontrovertida apareciese ante el pblico como justa. De ah la cuidadosa economa organizativa desplegada en las ordenanzas para garantizar la mutua independencia de criterio de los jueces en el seno de los tribunales (i. e., en el acuerdo):
Y supuesto que [...] las Audiencias de las Indias y las dems se hicieron y fundaron para que se entendiese mejor la verdad y justicia de los litigios y litigantes que mientras pasa por ms ojos y votos sale ms acendrada, la primera ley de ellas, y de sus Acuerdos es y debe ser que cada qual pueda decir y diga libremente lo que sintiere y que disentir en los votos no induzca en manera alguna disension ni discordia en los nimos de los sufragantes ni disminuya su amistad169.
No se trata slo de la poltica orientada a evitar la coincidencia de oidores vinculados por parentesco o con lazos de familiaridad en un mismo tribunal170, sino tambin de la dinmica organizativa de
Castilla. Para las equivalencias de moneda y alguna indicacin sobre la actualizacin de la cantidad, AYALA, Notas, pp. 199-200. 168 Cfr., especialmente, RI 2.15.97-104, con las Notas de AYALA, que suelen explicar el origen y a veces el sentido de las disposiciones originales. 169 SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n. 32-42, donde desarrolla ampliamente y con gran acopio de autoridades su argumento (IV, pp. 127131). Y con ms detalle en su Papel poltico, con lugares de buenas letras, sobre la variedad de los dictamenes de los hombres, asi en el juzgar, como en el discurrir, a cerca de cualquier cosa, en Obras varias posthumas (nota 66), pp. 201-208. Para su fundamentacin en el derecho comn, AJELLO, Continuit e trasformazione (nota 32), pp. 60-110. 170 Basta recordar las sucesivas ordenanzas del Consejo de Indias, directamente procedente de la Instruccion i reglas dadas a la Cmara de Castilla (Madrid, 6.I.1588, recogidas en la recopilacin de Autos acordados 1.6.4), cap. 21, y refundidas en RI 2.2.35: Los del nuestro Consejo de Indias estarn advertidos de no proponer cuados, ni primos hermanos, ni otros deudos mas propinquos para una Audiencia, por excusar la parcialidad, que de ordinario es de mucho inconveniente. Y porque podria
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las salas171, una y otra en respuesta a igual orientacin, que se haca especialmente visible en el rgimen de funcionamiento interno de los acuerdos: la votacin deba comenzar por el ms moderno y avanzar por orden de antigedad, para evitar que la auctoritas de los antiguos pudiera coartar la libertad de voto de los nuevos, que era tambin la razn que justicaba la expresa prohibicin de entablar cualquier forma de discusin o deliberacin entre los jueces para la determinacin de la justicia172. Todo esto se consideraba necesario para garantizar la ntima libertad de los magistrados al votar, desideratum que, sobre contar con
haber el mismo en los que son de un Colegio, y casi tan grande en los naturales de un Pueblo, tendrn consideracion todo esto en lo que se nos consultare. Cfr., a este respecto: consulta de la Cmara de Indias (Madrid, 2.VII.1646) sobre la pretensin de D Catalina de Velasco (perteneciente a la cmara de la infanta) de que se haga merced de una plaza de oidor de la Audiencia de Lima a don Antonio de Urrutia, con quien tiene tratado de tomar estado, Coleccin, II-1, n. 264: pp. 402-404): consulta de la Cmara de Indias (Madrid, 15.VII.1647) sobre la pretensin de Jernimo de los Ros, sumiller, de que se le haga merced de una plaza de oidor de la Audiencia de Lima para quien casare con una hija suya (ibid., n. 276: pp. 418-419); R PODAS, El matrimonio (nota 130), p. 328. 171 MONTEMAYOR, Recopilacin (nota 117), XXIV: Auto acordado de la Audiencia de Mxico de 6.VI y 31.VII.1608, 2.X.1609 y 31.X.1617: Que haya en esta Audiencia dos Salas xas como en las demas Chancilleras de los Reynos de Castilla, mudndose de dos en dos meses los Oydores de unas otras Salas. Y habiendo copia de Jueces y pareciendo convenir, se pueda ordenar tercera Sala de dos Jueces, para menor quanta; en el mismo sentido, XXVI: Decreto y Orden del virrey de 15.I.1676, que es quien realiza el reparto (seguido de una nota que indica que ahora nicamente se realiza a principios de ao); vid. tambin XXVIII y XXX (pp. 20-22). Para la consideracin jurdica de las salas como territorios y los problemas que ocasionaba la distribucin de magistrados, es importante SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. III, n. 63-71 (IV, pp. 56-59); AYALA, Notas a 2.15.61 (pp. 190-191). 172 Para Castilla, NR 2.4.6, y para Indias Ord. 1563 y RI 2.15.183, que SOLRZANO, siguiendo a la doctrina castellana, explica as: para otras cosas se suelen preferir los antiguos y por ventura tambien conviniera hacer en estas lo mismo, porque pudieran instruir los nuevos, todavia pudo y obr ms el defecto de que huviese libertad en el decir y votar. La cual quizs no fuera tan entera si los ms antiguos huvieran votado primero, porque no se atrevieran contradecirles (Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 36: IV, pp. 128-129). Sobre la forma de votar, cfr. las recomendaciones que, con los argumentos y reproduciendo los ejemplos habituales entre los juristas, ste mismo ofrece a los oidores, ibid., n 21-42 (pp. 124-131). La RC 28.XI.1714 ordena a la Audiencia de Mxico: y si los Ministros no tuvieren que aadir lo que hubiesen votado, no funden su voto (BENTURA BELEA, Recopilacin sumaria de las Providencias (nota 117), n LXXXVII, p. 98).
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una amplia tradicin doctrinal, estaba muy encomiado en el modelo judicial castellano. Por una parte, el criterio doctrinal favorable a que las votaciones comenzasen por el oidor ms nuevo173, formaba parte del estilo de los tribunales castellanos y acab por ser consagrado para las Audiencias de las Indias por la Recopilacin de 1680 mediante ley elaborada ad hoc:
Porqve nuevamente se ha dudado si al tiempo de votar los pleytos y negocios de govierno, guerra, justicia, hazienda, y todos los dems, civiles y criminales, se ha de comenar votar por los Iuezes antiguos, modernos. Declaramos y mandamos, que en esto se guarde el estylo de nuestros Reales Consejos, Chancillerias y Audiencias de estos Reynos de Castilla, y que comiencen votar los mas modernos, y prosigan los siguientes en antiguedad, hasta llegar los que ocuparen los primeros lugares174.
Por otra parte, para sorpresa de quienes no estaban hechos a su estilo, en los acuerdos de los tribunales castellanos los magistrados votaban cada uno por s, pero no deban debatir en comn175. La opi-
173 NR 2.4.6: Mandamos, que en el nuestro Consejo, los mas nueuos voten primero: y porque en el votar aya mayor deliberacion, y secreto, no est dentro otro alguno, ni Relator, ni escriuano.... Desde luego, se insiste mucho en esto, en contra de lo que regularmente se dispone en Derecho, para preservar su ntima libertad y que no tengan recelo de contradecirles, como se hace en casi todos los tribunales de Europa. Por esta misma razn y sobre el modo de votar los negocios, citando la Rota, Npoles, Sicilia, Lusitania, Francia, Piamonte. Repetido por todos: CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. VII, n. 37 (II, pp. 98-99), sobre la libertad, lib. II, cap. VI, n. 6, con muchos textos de autoridad (I, p. 278); ELIZONDO, Prctica universal forense (nota 156), III, pp. 278-282, esp. 280. 174 RI 2.15.183. AYALA, Notas: tras aducir la razn y su importancia, aade: por tanto, debiase aadir esta Ley, que ninguno al principio, medio, ni n hablase en el asunto directe ni indirecte hasta que huviesen del todo, cada uno en su lugar, votado categoricamente; no dimidiando la votacion, por ninguna causa, para continuarla otro dia (p. 242). 175 Vase el arranque del interesantsimo texto de CRISTBAL CRESPI DE VALDAURA, Observationes illustratae decisionibus Sacri Supremi Regii Aragonum Consilii, Supremi Consilii S. Cruciatae, & Regiae Audientiae Valentinae, Lugduni, 1677, De absentium voto non admittendo, tam jure communi, quam a nostro (pp. 147-156), maxime nn. 2-12 (p. 149).
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nin de Solrzano compartida en realidad por todos176 es concluyente en este punto: reprueba severamente a aquellos que padecen el mal natural de la elacion y arrogancia, que parece que los pleitos agenos los querian hacer propios porando en la defensa de su dictmen y despreciando aborreciendo sus compaeros si no le seguan. Y, en nombre de la libertad en los votos, ensalza aquel texto maravilloso de nuestro Reyno (NR 2.5.45) que ordena: Que al tiempo de votar, cada uno diga su voto libremente, sin decir palabras, ni mostrar voluntad de persuadir otros que le sigan y que tengan silencio y no atraviesen, ni atajen al que votare. Para ello es imprescindible, por ltimo, que quien acte como cabeza del acuerdo no coarte sino que abiertamente fomente la libertad en el votar motivo que suele considerarse al calor del rescripto Digna vox, sin hacer alguna demostracion de su gusto, ni sentirse de que haya opiniones diversas, contrarias de la suya en los casos que se ofrece haberlas de declarar177. En estas circunstancias, no puede extraar que el acusado grado de incerteza propio de aquel orden a menudo dicultase enormemente la
176 As, MATIENZO, Gobierno del Per (nota 64), p. II, cap. IV, con relacin a la Audiencia de Charcas, ord. xxviii, muy expresivamente: Item, que en el votar haya toda libertad, diciendo cada uno su voto, comenzando el ms nuevo, y ans por su orden, dando si quisiere, o no, las razones de su voto, y naide replique, ni procure de persuadir mostrndose apasionado a atraer a otros a su voto, diciendo: no hay ley que tal diga, sino libre y desapasionadamente den sus votos cada uno; y si fuere negocio dudoso en Derecho, y el presidente diere licencia para que se examine entre todos la verdad, lo pueda hacer, viendo que nenguno de ellos tiene pasion, porque tenindola, no ha de dar licencia para ello (pp. 223-224). 177 SOLRZANO, Papel poltico (nota 169), p. 208: De todo lo que hasta ahora avemos dicho se sigue, quan justo, y conveniente es, que entre los que con igual mando, y autoridad asisten la determinacion de las causas, y govierno de la Repblica, haya toda libertad en los votos, y pareceres, que sin alterarse, ni tenerse por ofendidos, ni dar entender que desean atraer los otros a su opinion, dexen que cadaqual diga, y juzgue libremente lo que sintiere, de donde con mas fuerte y apretada razon se colige, qunto ms importante y conveniente ser, que el Prncipe, la persona que est en su lugar, y no ya como igual sino como superior, y cabeza preside en semejantes acuerdos, procure quanto en s fuere dexar en su entera libertad los Jueces, sin hacer alguna demostracion de su gusto, ni sentirse de que haya opiniones diversas, contrarias de la suya en los casos que se ofrece haberlas de declarar, porque el mayor poder y autoridad del imperio que tiene, le necesita con mas estrechez la observancia de leyes tan justas, y como se aventaja en el mando, se aventajara en el dao, si con palabras acciones contraviniese al intento que se enderezan.
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decisin judicial y en los casos ms difciles pudiera llegar a imposibilitar, pura y simplemente, la adopcin de cualquier solucin conforme a (y por el procedimiento establecido de) derecho: si no las abocaban ex ante, estos supuestos podan llevar a las partes ex post a desembocar en formas de justicia privadas probablemente muy difundidas, para evitar los retrasos (y consiguientes costos) que la discordia de los jueces supona178. Estas dicultades que eran consustanciales al modelo y no meramente aleatorias sin duda justican las cautelas reglamentarias que rodeaban y buscaban proteger la decisin: una vez acordada, la sentencia haba de ser inmediatamente redactada y deba ser rmada por todos los magistrados concurrentes a su formacin, aunque hubieren votado en discrepancia con la mayora. Por mucho que pueda hoy parecerlo, nada de esto era entonces irrelevante, sino esencial para la consecucin de la justicia: la sentencia deba ser rmada inmediatamente para evitar que las negociaciones de las partes u otra cualquier circunstancia indujera alguna variacin en el sentido de los votos que deshiciera el acuerdo alcanzado. Y deba ser rmada por todos, para preservar los votos de cada uno en secreto (del que dependa su imparcialidad, o sea, la conanza futura de los pleiteantes) y as crear la apariencia de unanimidad que exiga la imagen, es decir, la credibilidad de la justicia real179. Esto se consideraba fundamental. Siguiendo la opinin comn, deca Solrzano que este estilo se funda en la vulgar regla del derecho que ensea, que lo que se hace resuelve
178 Evidentemente, los oidores tenan prohibido comprometer los pleitos deducidos por justicia ante la Audiencia. Vanse los datos que aporto en La Audiencia (nota 38), pp. 178-179; y el argumento que construye JESS VALLEJO, Amor de rbitros. Episodio de la sucesin de Per Afn de Ribera el Viejo: J.-M. SCHOLZ (ed.), Fallstudien zur spanischen und portugiesischen Justiz 15. bis. 20. Jahrhundert, Frankfurt a. M., 1994, pp. 211-269. Para una panormica general de la prctica novohispana, MARA R. GONZLEZ y TERESA LOZANO, La administracin de justicia, en WOODROW BORAH (ed.), El gobierno provincial en la Nueva Espaa (1570-1787), Mxico, 1985, pp. 75-105. 179 En origen, Ord. 1489, cap. 15, refundida con otras en NR 2.5.41 (vid. tambin 26 y 2.7.6). Y, como dice Solrzano, en trminos del derecho municipal de las Indias, la RC El Bosque de Segovia, 19.X.1565 (=RI 2.15.107), para que rmen todos los Iu[e]zes lo que por la mayor parte se huviere resuelto..., aunque hayan sido de voto y parecer contrario, con el argumento: Que es esto lo que conviene para el mejor despacho de los pleytos y que se guarde el secreto de los votos de ellos y se conserve entera conformidad entre los Oidores que los votaren (Cedulario, II, p. 89; vid. tambin RC 18.V.1572=RI 2.15.103; cfr. AYALA, Notas (nota 82), ibid., pp. 206-207).
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por la mayor parte de los votos de una comunidad, es visto hacerse y resolverse por todos los que concurren en ella, y en duda se tiene y presume por justo. Ahora bien, visto lo visto, realmente poda ser obligado el juez discrepante a suscribir un fallo que en conciencia aborreca o consideraba injusto? No todos pensaban que s180. Segn nuestro jurista, que aduce ciertos casos que vivi como oidor en la Audiencia de Lima, algunos decan que no hay precepto de ley ni de Rey que pueda obligarles rmar, ni cooperar en este pecado, pero en su opinin: el rmar lo que sale votado por mayor parte, no es aprobarlo, ni consentirlo, sino obedecer la ley, que por razones superiores y concernientes al bien pblico, ordena que rmen todos, quedando a los disidentes, en n, el recurso de asentar su voto con todas las protestaciones y reclamaciones que por bien tuvieren, en el libro secreto. En caso contrario, concluye, se quebrantara el secreto de los acuerdos y padecera la autoridad y respeto de las sentencias, y aun el lustre y estimacin de las Audiencias reales que las dictan...181. Para evitar este resultado y al tiempo dejar constancia de la discrepancia, los votos que recayeren en pleitos de cuanta superior a los 100.000 mrs. deban asentarse sin motivar en un libro, el libro de votos, que el presidente tena la precisa obligacin de mantener secreto y en buena guarda, hasta el punto de haber de jurar expresamente que tendr secretos los votos y libro, y no los revelar persona alguna sin nuestra licencia
180 Cfr. RC 19.III.1565: informado el rey de que en la Audiencia de Charcas, una vez votados los negocios, no se rmaban las provisiones y Autos por lo que avian sido de Voto contrario de que se originaban inconvenientes al buen despacho, mand que en qualesquiera negocios que se huvieren de determinar en ella el Acuerdo, lo que la mayor parte votase rmase por todos los dems, ya Sentencia, Autos, Provisiones, otra cualquier cosa (AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. Audiencias, n. 10: I, p. 17). En las muy interesantes Ordenanzas para esta Audiencia que proyecta MATIENZO, Gobierno del Per (nota 64), p. II, cap. IV, se ocupa de este punto en la ord. xi, con relacin a cualquier negocio (de justicia o de gracia o gobierno), con obligacin de rmar todos: y si en algun caso se dudare si son obligados a rmar todos, que se vote sobre ello, y lo que se acordare por la mayor parte, se haga, con graves sanciones a los incumplidores (p. 221). 181 Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 53-58: IV, pp. 133-135). Y esto tena sus consecuencias, dado que exempla supremorum iudicum et tribunalium multum attendi et venerari debent, ponderando su autoridad con gran aparato de autoridades, ut eadem forma in similibis casibus procedantur (De Indiarum iure, lib. II, cap. XXIV, nn. 65-67: pp. 448-451). Cfr. M ATIENZO, Gobierno del Per (nota 64), p. II, cap. IV, ord. xiv, muy expresivamente: de manera que el pueblo no entienda que entre ellos hay disinsiones, y en todo guarden secreto [...]; y para esto se les encargue las conciencias (p. 222); ELIZONDO, Prctica universal forense (nota 156), II, p. 348; III, pp. 280-281.
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y especial mandado182. Como muchas otras, es muy posible que esta cautela no siempre fuese tan rigurosamente cumplida183, pero no por ello dej de estar claro en todo momento la importancia que tena la cosa ms sagrada de los Tribunales, que es el secreto184.
182 Ord. 1489, cap. 14, que ordena: syn poner cabsas y razones algunas de las que les mueven; form NR 2.5.42 (vid. tambin: 1.45 y 2.4.8 y 33). Para las Indias: Ord. 1563, cap. 11 y Ord. 1596, cap. 19, que formaron RI 2.15.156, reproduccin a la letra de NR 2.5.42 (con omisin del ltimo inciso: cfr. AYALA, Notas [nota 82]), cuyo fundamento es muy expresivo: Porque muchas vezes sucede, que despues de dadas las sentencias por nuestros Presidentes y Oidores, y aun despues de rmadas, alguno, algunos de los Iuezes dizen, que no votaron, sus votos fueron contrarios, lo que por ellas parece, de que nacen diferencias entre los susodichos, y dan las partes ocasion de quexarse, que injustamente fueron condenados, y las cartas executorias de las tales sentencias se dieren, y vezes no se cumplen (vid. tambin la ley 102). Cfr. AYALA, ibid., pp. 233 y 206, respectivamente, que recuerda: Estos libros no pueden extraerse para otro efecto que el insinuado en la Ley, ni menos darse certicacion de los votos de los ministros sin expresa orden de SM, como recordara en cierto caso la RC 28.IV.1758, que resume ibid. Vase adems la RC 16.IV.1703, recogida por AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. Audiencias, n. 85 (I, p. 37). Un magnco ejemplar de stos es el Libro en que se asientan los botos deste Real Acuerdo, de los Seores Presidente y Oydores ans de Justicia como de Govierno que comienza deste ao de 1610, donde pueden apreciarse muy bien en el momento de la prctica las caractersticas de los votos que quedan apuntadas: publicado por JOS R EIG SATORRES, Autos de Justicia y de Gobierno [de la Real Audiencia de Quito], 1610-1629 (=Anuario Histrico-Jurdico Ecuatoriano, X) (Guayaquil, 1997). 183 La RC Madrid, 13.XII.1721, que result de la visita de Francisco Garzarn a la Audiencia de Mxico (sobre la cual TERESA SANCIENA ASURMENDI, La Audiencia de Mxico en el reinado de Carlos III, Mxico, 1999, cap. I-II), reprende severamente la falta de secreto en quanto se vota en los Acuerdos [de que] est gravemente notada essa Audiencia, faltando a la religin del juramento que todos tenis hecho, hasindose conversacin en casas y calles de las circunstancias que intervienen al tiempo de votarse las causas y negocios, y pblicamente las determinaciones de justicia antes de rmarse las sentencias, sin que sirviese de disculpa el cohonestar este abuso con decir que haciendose los Acuerdos en la Antecmara del Virrey poda la familia rastrear las resoluciones; les reprende con invocacin del juramento, mandando celebrar los acuerdos en pieza libre de escuchas (VENTURA BELEA, recopilacin sumaria (nota 117), 6 port. n. xc, p. 99; AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. Audiencias, n. 99: I, p. 42, por donde cito). 184 Como muy tardamente segua diciendo Vicente de Herrera, regente de la Audiencia de Mxico, en su Nuevo plan para la mejor administracin de justicia en Amrica, fechado en Nueva Guatemala, el 8 de julio de 1782 (AGI, Mxico, leg. 1645, apud DAVID A. BRADING, en Boletn del Archivo General de la Nacin, IX: 3-4, pp. 367-400, esp. 395-397).
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Bien puede entonces enfatizarse de vuelta al principio y como otras veces he escrito que el secreto es la clave que sostiene el templo de la justicia, el punto sobre el cual descansa y en el que se apoya todo el entramado judicial: no slo contribuye a explicar cada uno de los elementos que componen este rgimen, sino que da sentido al conjunto que todos ellos forman, inexplicables como son si no se toma en consideracin el secreto que cubre la causa de la decisin, que es sin duda la matriz de todos los dems (los que afectan a cada voto, a los motivos que en conjunto forman y al mbito donde se acuerdan), en el marco de una cultura jurdica que tena el secreto como uno de sus elementos constitutivos185. Como condicin sine qua non de la justicia, la obligacin de guardar secreto formaba parte tambin del juramento que prestaban los magistrados supremos, haba sido legal y reiteradamente sancionada en el derecho castellano, y fue decisivamente actualizada por Felipe II para todos los altos tribunales de la Corona en 1594, cuando una real pragmtica sujet el delito de no guardar secreto a los mayores rigores procesales y fue seversimamente sancionada la violacin del secreto de los acuerdos186. Como adverta Solrzano desde su Poltica: que sepan los Oidores que si generalmente todas personas les est encargado el secreto y recato de las cosas que tocan al Reyno Imperio, como lo dice una clebre ley y muchos Autores,
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. LIV, n 2 (ff. 201v-202r); CASBOVADILLA, Poltica, lib. II, cap. V, n. 21 (I, p. 269). Y ampliamente, ALPHONSI NARBONA, Commentaria in tertiam partem nouae Recopilationis legum Hispaniae [...], Toleti, 1624, a propsito de NR 2.5.82 (pp. 230-260), maxime su Glossa Qvinta, n 29-30 (p. 258). Para las Indias, adems, SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 53-58 (IV, pp. 133-135). 186 Prematica para que se tengan por prouana bastante, con los que reuelaren el secreto de lo que se trata en los Consejos, y acuerdos de las Chancillerias, y Audiencias, prouandose con testigos singulares, segun y como, y con las circunstancias que est prouedo contra los juezes que reciben dones de las partes que litigan, dada en Madrid, 13.IV.1594 (impreso que he consultado en la BN R/31763), cuya parte dispositiva fue recogida en NR 2.5.82 (con alusin a NR 1.4.5 y 3.9.6, sta contra los jueces que reciben dones de los litigantes). Cfr., para las Indias, SOLRZANO, Poltica, lib. V, cap. VIII, n. 44 (IV, p. 131). Por lo dems, basta aqu con recordar ahora las dos disposiciones principales recopiladas, que son: NR 2.5.45 (Y mandamos a los dichos Oidores, que tengan grande cuydado en la guarda del secreto del acuerdo, pues tanto importa) RI 2.15.65 (Nvestras Reales Audiencias guarden el secreto y recato, que conviene en lo que por Nos se les escriviere, y en todo lo dems en que se deve tener, haziendo justicia las partes).
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TILLO DE
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ellos en primer lugar y con mayores razones y obligaciones estn obligados lo mismo y en particular no descubrir ni revelar directe ni indirecte lo que se votare y pasare en los Acuerdos Juntas en que se hallaren187. Aquel mundo de imgenes y representaciones no vea la justicia en la adecuacin de la sentencia a la ley, sino que la haca depender del comportamiento justo exteriorizado por los magistrados que la pronunciaban, y no porque pudiera prescindir aqu de las leyes, sino porque descansaba en el entendido de que los magistrados que se comportan de la forma jurdicamente debida y actan por el procedimiento establecido adoptan decisiones ajustadas a derecho: administran la justicia. No era otra la idea que expresaba Matienzo cuando consideraba el secreto como la mdula del rbol que produca el fruto de la justicia188. Si el modelo judicial castellano lleva a preservar el derecho de las partes en la conciencia del juez y se realiza en consecuencia, permtaseme la insistencia mediante la representacin externa de la
187 SOLRZANO, Poltica, lib. V, cap. VIII, n. 43 (p. 131). ELIZONDO, Prctica universal forense, III, pp. 280-281. He aqu algunos testimonios reveladores: carta del presidente y oidores de la Audiencia de Lima al rey (Lima, 20.V.1678), acusando recibo de la RC 15.II.1677, por la que se sirue v. magd. de preuenir a esta Real Audiencia la atenin con que ha de obrar en orden a guardar el secreto a que obliga el juramento de los ministros, y por ser este requisito tan ymportante a la buena administracin de justiia, siguindose de lo contrario grausimos yncombenientes y perjuiios hemos procurado siempre no faltar a lo que erca dello estamos obligados y hemos jurado de cumplir conforme a lo dispuesto por ordenanas de v. magd. (AGI, Lima, leg. 103, s. fol.); RC 13.XII.1721, para que los oidores y alcaldes de la Audiencia de Mxico, en cuanto a la votacin de los pleitos y forma de dar los puntos a relatores y escribanos de cmara para que extiendan las determinaciones, se arreglen en todo a las leyes y ordenanzas vigentes, observndolas con el mayor rigor para que no se falte al secreto (E. BENTURA BELEA, Recopilacin sumaria de las Providencias de este Superior Gobierno posteriores las recopiladas por el seor Montemayor, y de las Reales Cdulas y Ordenes que despues de publicadas la Recopilacion de Indias han podido recogerse asi de las dirigidas esta Real Audiencia Gobierno, como de algunas otras que por sus importantes decisiones convendr no ignorar, en su Recopilacin (nota 117) (3 paginacin), pp. 67-373), p. 99. Vase ahora, simplemente, GARRIGA-LORENTE, El juez y la ley (nota 37), pp. 101-114. 188 MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. LIV (De secreto quod arboris medullam representat agit), 1: Diximus secretum esse medullam arboris nostrae, neque in merito, nam sicut medulla arboris naturalis recondita est: neque qualis sit intelligi potest donec fructus ab ea producantur: ita & veritas & delitas later, donec fructus iustitiae, quae liae veritatis & delitas est, per sententiae prolationem edantur (ff. 201r-202v).
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justicia, entonces el secreto es imprescindible para su funcionamiento. Lo dijo tambin Palafox, el secreto en los tribunales es en lo que consiste su mayor autoridad y dezensia189. Y unas dcadas ms tarde Felipe V apostill para el Consejo de Indias, como rey y garante ltimo de la justicia en sus reinos: porque el secreto es el alma de las resoluciones, encargo, y mando se observe religiosamente en quanto se tratre, y resolviere190.
III. CONSIDERACIN FINAL
9. Autoridad v. exibilidad: sentido y alcance del ideal de juez Me importa mucho destacar esto, para poner de maniesto la coherencia interna que entre s guardan, porque es sta justamente la razn que permite hablar con sentido propio de un modelo: sus reglas se encuentran de tal modo imbricadas, que el quebrantamiento de cualquiera de ellas basta para poner en peligro la consecucin del resultado perseguido, o sea, la justicia de la decisin. Precisamente el testimonio de don Juan de Palafox y Mendoza, magnco exponente de la ortodoxia jurdica castellana, es a este respecto sumamente elocuente: l, que segn su propia confesin se haba criado en los Tribunales de Castilla, no poda dar crdito a lo que encontr en la ciudad de Mxico, cuando
189 Carta de Palafox a SM (Puebla de los Angeles, 4.VI.1641): En el Consejo he visto que en los pleitos de justicia no asisten los que no son votos a or votar a los jueces de aquel pleito, y esta ceremonia se tiene por muy importante, porque como quiera que el secreto en los tribunales es en lo que consiste su mayor autoridad y decencia, ya las materias de justicia son de su naturaleza tan escrupulosas y delgadas, aun los mismos que son consejeros, como no sean jueces de aquella causa, no intervienen a votar en ellos; aqu tienen por costumbre el hallarse los que no son jueces a or votar a los que lo son, y no deja de tener algunos inconvenientes, porque aunque todos estn obligados al secreto, todava se empean ms fcilmente los que no son jueces de un pleito, y si han intercedido con los compaeros en l es de grande embarazo votar delante de ellos y hllanse con menos libertad para decir su parecer: BN ms. 12697 (Correspondencia de don Juan de Palafox y Mendoza, obispo de Puebla de los Angeles y visitador de la Nueva Espaa), Quaderno 2, ff. 55r-59v. 190 RD 24.II.1701, dirigido al Consejo de Indias, con mandato a los Presidentes, zelen mucho sobre la observancia del secreto, dndome cuenta del que contraviniere a esta orden, para pasar a la demostracion que convenga; apud FRANCISCO ANTONIO DE ELIZONDO, Prctica universal forense (nota 156), V, p. I, cap. IX (V, pp. 144-145).
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en 1640 lleg all como visitador general de la Nueva Espaa, tal como reeja la abundante correspondencia que mantuvo con el rey, dando entrada a buena parte de los tpicos al uso acerca de la justicia191:
Estas Provincias no se arriesgan quando se hace Justicia, sino quando deja de hacerse, y puede mas la violencia que las Leyes de VM y se salen los Magistrados con la misma inmunidad del exceso que pudieran del mrito, y no ha havido hasta hoy Monarqua desde el principio del Mundo que se haya perdido por hacer Justicia, y muchas s que se han perdido con brevedad por no hacerla, que gozo tienen seor (o que provecho) los vasallos de VM en que se hagan poderosos los magistrados con su perdicin y ruina, si quanto estos grangean se les quita de aqullos192.
La respuesta de Palafox fue, como no poda dejar de ser atentos sus presupuestos de partida, la articulacin de un completo cuerpo de Ordenanzas, en su mayor parte extrado de los textos legales de Castilla193, que era, ni ms ni menos, una plasmacin perfecta del modelo judicial castellano, cuyo exacto sentido como traduccin normativa o equivalente institucional del paradigma de la justicia estamos ahora en condiciones de valorar adecuadamente. All y entonces, para que la justicia resplandeciese, segn sus propias palabras, el de las Ordenanzas
191 Sobre la visita de Palafox, que se prolong por espacio de nueve aos (16401649) y fue concluida por Pedro de Glvez, alcalde de la Chancillera de Granada entre 1650 y 1653, vanse los datos que aportan: A RREGUI, La Audiencia de Mxico (nota 70), pp. 97-107; FRANCISCO SNCHEZ CASTAER, Don Juan de Palafox, virrey de Nueva Espaa, Madrid, 1988, pp. 49-63; ISMAEL SNCHEZ BELLA, Derecho Indiano: Estudios. I. Las visitas generales en la Amrica espaola (Siglos XVI-XVII), Pamplona, 1991, pp. 176-179 y 313-357 (para la referencia del texto, p. 317); GREGORIO BARTOLOM, Jaque mate al obispo virrey. Siglo y medio de stiras y libelos contra don Juan de Palafox y Mendoza, Madrid, 1991, pp. 19-92. 192 Carta de Palafox al rey (Mxico, 23.IX.1644): BN, ms. 8865, ff. 120v-138v, esp. 135rv. 193 Cfr. SNCHEZ BELLA, Derecho Indiano (nota 156), pp. 330-357; EMMA MONTANOS FERRN, Ordenanzas de Palafox para la Audiencia de Mxico, en Poder y presin scal en la Amrica espaola (Siglos XVI, XVII y XVIII) (=Actas del VI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano), Valladolid, 1986, pp. 173-201; SNCHEZ A RCILLA, Las Ordenanzas (nota 49), pp. 54-56 y, para el texto, 311-338.
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era asumpto sumamente importante, porque todos estn a obscuras por no tenerlas y cada vno obra como le parece194. Estoy por decir que cualquiera hubiera estado entonces de acuerdo con Palafox. Ahora bien, esto no signica que se buscara la aplicacin a la letra de las Ordenanzas, que adems de ser materialmente imposible nadie conceba entonces. El gobierno de la justicia en modo alguno puede identicarse con la aplicacin mecnica de la ley real. En ciertas circunstancias o hasta cierto grado, el quebrantamiento resultaba admisible, ya porque fuese conscientemente tolerado en aras de evitar un mal mayor (o para conseguir un bien superior), ya como resultado de la aplicacin preferente de otros rdenes jurdicos superiores (y al respecto concurrentes). El mismo Palafox, que encajaba como nadie en el papel de seversimo obispo visitador, escribi al rey en 1644:
Y aqu, seor, no trato de que [los magistrados] sean perfectos [...], no se hallan las cosas en estado que pueda tratarse de la perfeccin por que est muy alta, y primero se hn de dejar los escandalos, y luego los vicios, y despues hn de ir entrando en las virtudes, y de ellas se aspra la perfeccion. No pugna ni insiste la Justicia Real de VM [...] en que sean santos, sino que se desben, y corrijan los escandalos y que el Oydor se contente con su salario, y aunque sea con teologia afectada lo aumente un tercio con aprovechamientos dudosos, pero no puede tolerar la justicia que con tres mil pesos haga quince mil al ao, ni que el que tiene veinte mil haga cien mil [...], y asi no se trata hoy de reducir los visitados a perfecto obrar si no de contenerlos en un moderado exceder, y de que ya que se contravienen las Leyes, no se rompan del todo, y que se olviden por lo menos no se destirnen [sic, por destierren]195.
194 Carta de Palafox a SM, en Mxico, 15.I.1645, recomendando imprimir todas las ordenanzas de Govierno y Tribunales de esta Nueva Espaa, que estoy poniendo en orden, por las razones que indica (BN, ms. 8865, ff. 93v-96v, esp. 94v-95r; cfr. SNCHEZ BELLA, Derecho Indiano (nota 189), p. 336). A n de cuentas, sin ellas es fuerza que ande todo perdido, arbitrando los afectos sobre estas materias, en que han de arbitrar solamente las leyes (carta de Palafox a SM, en Puebla de los Angeles, 24.III.1647: BN, ms. 12697, f. 120; ibid.). 195 Carta de Palafox a SM (Mxico, 23.IX.1644): Legissimo est[n] (seor) estas Yndias de incurrir en excesso de recta Justicia, y VM y su Real, y Supremo Consejo
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Estoy persuadido de que la mayora no hubiera sido tan renuente, como si slo por la fuerza de los hechos se viesen empujados hacia lo inevitable. No todo era siempre dejacin y desorden. La tolerancia y la disimulacin eran medios de gobierno aceptados como legtimos, que contaban con el respaldo de una riqusima tradicin cannica y haban fructicado especialmente en el seno de la Iglesia, modelo institucional que proporcion sin cesar pautas de gobierno a los poderes seculares196. En este contexto podan componer, llegado el caso, un instrumento seguramente tan adecuado como el rigor de la disciplina para gobernar. La tolerancia serva de contrapunto a la aplicacin rigurosa de la ley y, como aqulla, encontraba en sta su razn de ser: exibilidad v. autoridad197. Una y otra eran inseparables y, con cierta medida, se empleaban alternativamente en funcin de las circunstancias. Una y otra, las dos, presuponen leyes e implican reglas. Sin la presencia amenazante de la ley, quiz la tolerancia no tendra sentido, o sea, ecacia disciplinante. Aunque el terreno sea muy resbaladizo, yo dira, en suma, que no puede ser vista como un factor de desorden, sino como un instrumento del orden a disposicin de quienes gobernaban la justicia. Como tal, dimanaba de un orden normativo superior y ms complejo, un estrato ocupado por la aequitas y del que tambin dependan otros que, como la gracia, servan igualmente para el gobierno de la justicia. No hay que pensar por eso que se administraran arbitrariamente (si por tal entendemos de modo irreexivo): por supuesto que su uso era discrecional, pero buscaba mantener un equilibrio y segua ciertas pautas dictadas por la prudencia y encaminadas al buen gobierno, nocin que
pueden salir de este escrupulo contentandose con que se enfrene la relajacion, aunque se quede dentro de casa. Pluguiera a Dios, seor, que como se capitula con los enemigos se pudiera capitular con los vicios que y se les pudiera dejar mucho por que no tubieran del todo, y algunas materias se les podian remittir, por que las mas graves quisiesen soltar, pues muy prudente maxima politica s que quando todo no puede remediarse sirva de consuelo los remedios templar, y corregir en alguna manera los daos (BN, ms. 8865, ff. 135r-137r). 196 Cfr. GIUSEPPE OLIVERO, Dissimulatio e tolerantia nellordinamento canonico, Milano, 1953; GROSSI, Lordine (nota 15), pp. 210-216. 197 Aunque desde otra perspectiva, cfr. JOHN L.PHELAN, Authority and Flexibility in the Spanish Imperial Bureaucracy, en Administrative Sciences Quaterly, 5 (1960), pp. 47-65; d., The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 320-337. Remito al esclarecedor tratamiento de TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 315 ss.
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se vena desarrollando en el mbito domstico: el gobierno de la casa como modelo administrativo198. La distribucin de premios y castigos, en suma, tambin compona una geometra variable, que no estaba al alcance de cualquiera comprender y dependa en ltimo trmino de la conciencia del rey199. Adems de los que all se alojaran inescrutables entonces, inaccesibles ahora haba lmites a la exibilidad?, dnde estaban?, cul era el ncleo jurdico que deba mantener inclume la autoridad
198 As, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. I, cap. I, n 29, que es un texto esplndido (I, p. 12). Adems del trabajo clsico de OTTO BRUNNER, La casa come complesso e lantica economica europea, en Per una nouva storia costituzionale e sociale. A cura di P. Schiera, Milano, 1970, pp. 133-164, vase para esto: DANIELA FRIGO, Disciplina Rei Familiariae: a Economia como Modelo Administrativo de Ancien Rgime, en Penlope. Fazer e desfazer a histria, 6 (1991), pp. 47-62, que resume otras aportaciones suyas anteriores. Y para el espacio donde se da la interaccin de todos los elementos aludidos, ANTNIO M. HESPANHA, La Corte, en La gracia del derecho (nota 103), pp. 177-202. 199 Como ejemplo de la vigilante actitud mantenida sobre el particular, tiene inters el voluminoso expediente conservado en AGI, Lima, leg. 103, s. fol., relativo al dr. Juan de Padilla, alcalde del crimen ms antiguo de la Audiencia de Lima, y motivado por su renuncia a la plaza de oidor de la de Mxico, a la que haba sido promovido en virtud de RC 24.IV.1663, en razn de la lejana y su avanzada edad, con peticin de jubilacin salariada, tras cuarenta aos de seruir a V.M. en plazas de Oydor y Alcalde de Audiencias de Indias (cfr. LOHMANN, Los ministros (nota 130), p. 184). Segn dice el alcalde: Y porque siendo, segn he entendido, el fundamento de esta mudanza el ser naturales desta jurisdiccin la dicha Doa Costanza de Mendoza mi muger y yo, V.M. se sirui de dispensarme en esta prohibicin quando me hizo merced de la plaza de Alcalde della que he seruido y presidido ms de beinte y seis aos, por el socorro grande con que seru a VM en occassin de necessidad vrgente, y consulta de los Primeros Ministros que entonces eran de su Monarqua, a quienes lo cometi en justicia, que consultaron a VM deua en justicia y consciencia lleuar adelante la merced que me tena hecha, y expressndolo as V.M. bajo su Decreto, mandndome dar los despachos que repiti por otro, para que no se le consultase plaza en esta Audiencia que no fuese para drmela, como consta de los decretos que se hallarn en su Secretara (Carta de Padilla al rey, Lima, 8.XII.1666). En otro memorial impreso que acompaa recuerda que, aunque en su jurisdiccion se halla con haziendas, se le dispens esta calidad quando se le hizo mered de dicha plaa, por resoluciones de diferentes Iuntas, en que concurrieron los mayores Ministros desta Corte, y que las haziendas las hered su muger, sin que este prohibido ninguno el beneciarlas, ni gozarlas; arguyendo en su favor que nadie le puede auer opuesto el que ha vendido la Iusticia, ni ha tenido tratos, ni varaterias.
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regia?, o, como dira Palafox, qu no puede tolerar la justicia? Por su propio carcter sta es una materia difcilmente objetivable. Con todo, arriesgar una opinin..., apoyndome una vez ms en Palafox, epgono tambin ahora de una tradicin cristiana que puede remontarse fcilmente hasta San Agustn: Remota iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? (De civitate Dei, IV, 4). Como sus palabras las que abrieron este apartado ponen de relieve, el lmite estaba en el mantenimiento mismo del modelo, visto como voluntad de Dios e impensable sin una cierta dosis de credibilidad pblica en la justicia real: la tierra est pidiendo justicia a V.M. como agua los trigos en tiempos de seca, deca, cuando llevaba meses escandalizado por: ver tan desestimada la Justicia de V.M. que es con la que solo se reforma los Ministros, [...que proceden] ya no solo con olbido de las Leyes, sino con conocido desprecio de ellas, y que al tiempo que Dios esta castigando por nuestras culpas la Corona, y Reynos de V.M. con perdida de Provincias enteras, estemos aqu irritando mas su indignacion con el fomento de los pecados publicos, y la operacion de la Justicia Real que los h de aberiguar, y cierto, Seor, que si esto y no llegara sentirlo, y aun llorarlo, no merecera el ttulo de Ministro, y Consejero de V.M. 200. No importa si entra aqu en juego una cierta retrica dirigida a conmover el nimo regio, sino el efecto que con ella se busca: la adopcin de medidas de reforma, inevitablemente consistentes, como es propio de sociedades tradicionales, en la vuelta a un pasado que se mitica, y que a los efectos se encuentra condensado en las ordenanzas. Reforma como restauracin. Todo esto empez a verse ms claro que nunca en la segunda mitad del siglo XVII, cuando distintas circunstancias vinieron a socavar profundamente la autoridad regia sobre la justicia en Indias. Como sabemos, uno de sus pilares era el desarraigo, que slo poda mantenerse rme si se contenan dentro de lmites estrictos las vinculaciones de los magistrados con su entorno social, para evitar la quiebra en la imagen de la justicia que de otro modo se segua. Es verdad que
200 Cartas de Palafox al rey (Mxico, 23.IX.1645 y 10.II.1645): BN, ms. 8865, ff. 120v-138v, esp. 134v, para la primera frase, y 33v-57v, esp. 51r, respectivamente.
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alguno como Matienzo sostuvo ser ms provechoso que tengamos races en esta tierra para que la amemos ms, pero la generalidad, bien representada tambin aqu por Castillo de Bovadilla, consideraba esto incompatible con la buena administracin de la justicia201. Esta circunstancia prima facie obligaba a mantener una poltica de nombramientos muy cuidadosa, que, en la medida que tenda a excluir a los criollos, pronto empez a ser discutida. El problema no se plante con virulencia hasta la fundacin de las primeras universidades en suelo americano, porque slo entonces empezaron a proliferar letrados criollos: gentes que podan acceder a los cargos y que, en su condicin de naturales, profesaban tal era entonces la formulacin habitual amor a la patria. De hecho, recurdese que una de las ms claras muestras de orecimiento en la lite criolla de una conciencia de la propia identidad fue precisamente la reivindicacin de los cargos de la Monarqua en tierra americana, que se sabe arranc muy pronto con relacin a los eclesisticos y se hizo extensiva a las auditoras por lo menos desde comienzos del siglo XVII, aunque no alcanzara su apogeo hasta mediados de siglo202. Pues bien, desde nuestro punto de vista, la pregunta es: cmo justican quienes lo deenden, llegado el caso, que el arraigo de los magistrados no es inconveniente para la buena administracin de la justicia? Enderezados al rey para que modique su poltica de nombramientos, los argumentos empleados giran ms en torno a sus deberes para con los letrados criollos (derivados de los derechos que les corresponden por el hecho de serlo), que sobre la obligacin que tiene de realizar la justicia en sus reinos, esto es, de administrarla rectamente a todos los habitantes de aquellas tierras; o lo que es igual, atienden
201 Gobierno del Per (nota 64), p. 200; carta de Matienzo al rey (Plata, 14.X.1576), apud R PODAS, El matrimonio (nota 130), pp. 334-335, de donde tomo la cita. Vase, supra, nota 43, y SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IV, n 29-34 (IV, pp. 70-72); R ICHARD KONETZKE, La condicin legal de los criollos y las causas de la independencia, en Estudios Americanos. Revista de la Escuela de Estudios Hispano-Americanos, II-5 (1950), pp. 31-54. 202 Para esto y lo que sigue, permtaseme remitir simplemente a mi trabajo El derecho de prelacin: en torno a la construccin jurdica de la identidad criolla (nota 58), donde recojo la bibliografa pertinente. Me ocupo desde hace tiempo en recopilar todos esos memoriales y representaciones, con la nalidad de editar los ms signicativos.
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ms a los ocios como premio y remuneracin a sus naturales, que como instrumentos para la administracin de la justicia (que es la vertiente que aqu nos interesa ahora). Cuando se entra en este ltimo terreno, lo que slo algunos hacen, suelen seguirse estas lneas argumentales: o se trata de hacer de la necesidad virtud, justicando de uno u otro modo (pero casi siempre en las ventajas del amor a la patria) la inclinacin en favor de los suyos que inevitablemente comporta la judicatura de los naturales203; o bien se procura obviarla proponiendo que los letrados criollos sean preferidos para las plazas de las Indias, aunque no sirvan en su propia patria204. En suma, al menos en este contexto no se vislumbra ninguna alternativa al aislamiento: y no es sorprendente que as sea, dada su centralidad en el modelo judicial vigente (y nico que aqu parece concebirse). Pero haba otras perspectivas, lgicas distintas, que cobraron un peso creciente en el seno de la Monarqua Catlica. La impuesta por las
203 As, PEDRO BOLVAR Y DE LA R EDONDA, Memorial informe, y discvrso legal, historico, y politico, al rey nuestro seor en sv Real Consejo de Camara de las Indias, En favor de los Espaoles, que en ellas nacen, estudian, y sirven, para que sean preferidos en todas las provisiones Eclesiasticas, y Seculares, que para aquellas partes se hizieren, Madrid, 1667, a propsito De las razones, que se expressan en la ley de Partida [1,18,11], y presumpciones, que dellas se coligen, contra los que pretenden ser Iuezes en sus Patrias: invoca el amor de los naturales para negar que quieran perjudicar a los que mal quisieren o tomar algo indebidamente, y justica que podra preferir sin culpa a sus parientes sobre los extraos (ff. 43v-45v), BN VE/734/11. Una copia manuscrita en BPR, II/2826 (=Miscelnea Ayala, t. I, ff. 195r-263r). 204 JUAN ANTONIO DE A HUMADA, Representacin poltico legal, que haze a nuestro seor soberano, Don Phelipe Quinto, (que Dios guarde) Rey poderoso de las Espaas, y emperador siempre augusto de las Indias, para que se sirva declarar, no tienen los Espaoles Indianos obice para obtener los empleos Politicos, y Militares de la America; y que deben ser preferidos en todos, assi Eclesiasticos, como Seculares (impreso s.l., s.a., ff. 1r-22v: BN, ms. 19124, ff. 305-326), que adems de esgrimir los argumentos del anterior (ff. 17r-20r), y tambin a propsito de la ley de Partidas, dice: quando subsistiera, esta prohibicion debia entenderse del Natural, Vezino de aquella Ciudad, Provincia, en que ha de ser Magistrado; pero no de las contiguas, del mismo reyno, que tiene muchas, que entonces antes deben preferirse, con exclusion de los que no son en l nacidos; y assi, aunque el que nace en Mexico, no pudiera ser Oidor alli, podia serlo en Lima, Guadalaxara, y todas las demas Audiencias de Indias. Como lo son en las de estos Reynos los mismos que nacen en ellos, sin que sea necessario dispensarles la naturaleza. Y de este modo han de explicarse otras Leyes Civiles, y Reales, que parecen contrarias (f. 17v).
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perentorias necesidades de la Hacienda result ser la ms determinante de ellas205, hasta el punto de que aqu llevaron a admitir el benecio de ocios con jurisdiccin, que fue puesto en prctica no menos de una treintena de veces para la designacin de magistrados entre 1687 y el nal del siglo, siempre en favor de letrados criollos206. Todo esto es muy sabido: por eufemstica que se presentare, la venta de ocios facilit la introduccin en este mbito de un elemento difcilmente conciliable con los postulados que se predicaban de la justicia, como los letrados que por as decir participaban de la conciencia regia hicieron constar tantas cuantas veces pudieron. Oigamos lo que a este respecto deca el Consejo de Indias a Carlos II.
Hace presente a V. M. que en el atributo de Catlico no reside la potestad absoluta, s la regular ordinaria a quien gobierna la razn, y tiene por norte la justicia, y siendo sta en su esencia intrnseca materia espiritual, no est sujeta a benecio, y todos los telogos y juristas que con cristiano celo han discurrido y disputado esta potestad, quedan rmes en el no uso de ella, por aquellos irreparables inconvenientes de no ser los ocios los que se benecian, sino la justicia la que se pregona en pblica almoneda, su legal vara que mide premio y castigo, la que se convierte en instrumento, con que desproporcionan sus intereses los compradores y a excesivos precios vuelven a venderla, en que
205 Cfr. FRANCISCO TOMS Y VALIENTE, La venta de ocios en Indias (1492-1606), Madrid, 1972; CARLOS GARRIGA, Sobre el estado de Castilla a mediados del siglo XVI: regiduras perpetuas y gobernacin de la repblica, en Initium 5 (2000), pp. 203-238. 206 Segn los datos de BURKHOLDER-CHANDLER, De la impotencia (nota 130), pp. 206-207 (a completar con su Biographical Dictionary of Audiencia Ministers in the Americas, 1687-1821, Wesport-Connecticut, 1982), hasta 1700 fueron provistas mediante benecio 31 plazas de oidor en las Audiencias de las Indias, la tercera parte en nativos de la jurisdiccin correspondiente. Vanse, adems, para el inicio y las consecuencias de esta prctica bajo Carlos II. LOHMANN VILLENA, Los ministros (nota 130), pp. xxxviixxxviii; FERNANDO MURO ROMERO, El benecio de ocios pblicos con jurisdiccin en Indias. Notas sobre sus orgenes, en Anuario Histrico-Jurdico Ecuatoriano, V (1980), pp. 311-359; HORST PIETSCHMANN, Burocracia y corrupcin en Hispanoamrica colonial. Una aproximacin tentativa, en Nova Americana, 5 (1982), pp. 11-37; as como KENNETH J. ANDRIEN, The Sale of Fiscal Ofces and the Decline of Royal Authority in the Viceroyalty of Peru, 1633-1700, en Hispanic American Historical Review, 62-1 (1982), pp. 49-71; d., Corruption, Inefciency and Imperial Decline in the Seventeenth-Century of Royal Authority Viceroyalty of Peru, en The Americas, 41 (1984), pp. 1-19.
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tanto zozobra la Real obligacin constituida por la divina autoridad para hacer justicia, depositada en el Real corazn de V. M., como lo previenen divinas y humanas letras, sin la cual ni se conquistan, ni conservan Reinos, s se aventuran y declinan las coronas [...], y por felicidad lo reconocieron as muchos seores Reyes, y especialmente los catlicos, aun en las necesidades ms urgentes207.
En n, este es como digo un asunto bien conocido, pero no s si debidamente interpretado en el preciso punto que aqu interesa208. La venta de ocios no supone en absoluto, creo yo, un abandono del modelo judicial, que, muy al contrario, a cada paso se rea rma en sus mismos trminos, sino pura y simplemente una contradiccin nacida de la conuencia de dos lgicas diferentes: las exigencias de la justicia frente a las necesidades de la hacienda, que por momentos desembocaron literalmente en una fragmentacin de la voluntad real. De hecho, visto desde la atalaya del siglo XVIII, el problema fundamental del benecio de ocios con jurisdiccin no pareca estar tanto en el benecio de la justicia misma que escandalizaba a los letrados, como en la ruptura del aislamiento que causaba el acceso de los criollos a los cargos por esta va. Precisamente por esto, la Monarqua Catlica, ya bajo los Borbones, rea rm el modelo judicial en su integridad..., y ensay nuevas soluciones para los viejos problemas, que daran lugar a una cierta administrativizacin de la Monarqua. Me parece que esta historia, aqu apenas evocada, ayuda a calibrar en sus justos trminos la importancia que tena el cumplimiento de las condiciones establecidas para la realizacin de la justicia en Castilla, al margen de las cuales peligraba la conciencia catlica del soberano.
207 Consulta del Consejo de Indias al rey (Madrid, 9.XI.1693), apud Coleccin, III-1, pp. 34-39. Igualmente contrario era el parecer de SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IV, n 7-9 (IV, pp. 64-65). 208 Para esto y lo que sigue permtaseme remitir, simplemente, a mi trabajo Los lmites del reformismo borbnico: a propsito de la administracin de la justicia en Indias, en Feliciano Barrios Pintado (coord.), Derecho y Administracin Pblica en las Indias hispnicas. Actas del XII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano (Toledo, 19 a 21 de octubre de 1998), Universidad de Castilla-La Mancha, 2002, Volumen I, pp. 781-821, donde desarrollo el argumento, con cita de la bibliografa pertinente.
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Frente al discurso historiogrco de la imposibilidad (tanto da ahora en cul de sus versiones sea209), los juristas elaboraron pacientemente un discurso muy diferente, que tena por leit motiv la necesidad o exigencia la inexcusabilidad y que encontr su ms clara expresin en las obras de iudice perfecto: por lo comn desarrollando unos mismos tpicos sobre jueces y juicios, presentes en la literatura jurdica europea bajomedieval y moderna, el iudex perfectus vena invariablemente concebido como sacerdote de la Justicia, y estaba dotado de los atributos necesarios para servirla, que Aulo Gelio imagin as en un texto muy clebre: oportere esse gravem, sanctum, severum, incorruptum, inaludabilem contraque improbos nocentesque inmisericordem atque inexorabilem erectumque et arduum ac potentem vi et maiestate aequitatis veritatisque terricum210. Su iustitiae antistes sera asumido como la imagen del juez perfecto, cuyo arquetipo unice perfecto era Cristo Jess, como perfecta encarnacin del paradigma de la justicia, adornado en la debida proporcin de todas las virtudes y carente de cualquier vicio, siempre y slo animado por la idea de dar a cada uno su derecho211.
209 As, p. ej., PHELAN, The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 153-176, que habla de los jueces ideados como guardianes platnicos. Vase tambin, TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 487-493. 210 Tras describir la imagen de la Justicia (a la que atendan), tomada de fuentes estoicas, en estos trminos: Forma atque lo virginali, aspectu vehementi et formidabili, luminibus oculorum acribus, neque humilis neque atrocis, sed reverendae cuiusdam tristitiae dignitate (A. GELLII, Noctivm Atticarvm libri XX: XIV, 4). Cfr. ERNST H. K ANTOROWICZ, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teologa poltica medieval (trad. de S. Aikin Araluce y R. Blzquez Godoy), Madrid, 1985, pp. 111-144 (esp. 114, 116, 123-125). 211 He consultado para esto la obra de GABRIEL LVAREZ DE VELASCO, Ivdex perfectvs sev de ivdice perfecto Christo Iesv domine nostro vnice perfecto, vivorum et mortuorum ivdici dicatvs, Lugduni, 1662, que desdobla su argumento (que es el texto citado) en las siguientes rbricas: I. Forma virginali; II. Aspectu vehementi et formidabili; III. Luminibus oculorum acribus; IV. Neque hominis neque atrocis; V. Sed reuerendae cuiusdam tristitiae dignitate; VI. Grauen; VII. Sanctum; VIII. Seuerum; IX. Incorruptum; X. Inaludabilem; XI. Contraque improbos, nocentesque inmisericordem; XII. Inexorabilem, Erectum et Arduum; XIII. Potentem vi et Maiestate; XIV. Aequitatis, veritatisque Terricum; XV. Librorum cumulo circunstante. Cfr. AJELLO, Arcana juris (nota 157), p. 343 (n. 108); GARRIGA-LORENTE, El juez y la ley (nota 37), p. 111.
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ste fue el designio que, con tanta exibilidad como autoridad y algunas agrantes contradicciones, sostuvo la poltica judicial de la monarqua y qued condensado en las ordenanzas de los tribunales, que fueron tejiendo una malla cada vez ms densa de disposiciones, siempre para articular institucionalmente la misma idea de justicia (i. e., para imponer con efecto las condiciones que su realizacin comportaba). Las ordenanzas servan, ni ms ni menos, al intento de construir en la prctica el iudex perfectus, esculpiendo su gura a golpe de obligaciones y prohibiciones, es decir, conriendo al deber ser jurdico que alienta en el paradigma de la justicia un ropaje por tosco que fuese reglamentario. Por esto se dice de manera recurrente que la buena administracin de la justicia consiste en que las Ordenanzas se guarden, armacin que ahora podemos entenderlo bien dista de ser retrica y debe ms bien tomarse en sentido literal. La justicia dependa del control de las condiciones establecidas para el desempeo del ocio. Una batera de controles (entre los que descuella la visita) y algunas garantas (bsicamente, la recusacin y la obligacin de resarcir, bajo ciertas condiciones, el dao indebidamente causado en el ejercicio del ocio), sin los cuales el modelo restara incompleto y no se entiende, venan establecidas para lograrlo. A n de cuentas, como deca al principio, la justicia no era producto de las normas sino resultado de los jueces, y por esta razn no pareca preciso garantizar la recta aplicacin de aqullas, sino el comportamiento justo de stos212.
212 Mis trabajos aludidos en la nota introductoria son, principalmente: Las Audiencias: la justicia y el gobierno de las Indias, en Feliciano Barrios (coord.), El Gobierno de un Mundo: Virreinatos y Audiencias en la Amrica Hispnica, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, pp. 711-794; Orden jurdico y poder poltico en el Antiguo Rgimen, en Istor. Revista de historia internacional, 16 (marzo, 2004) (=Carlos Garriga coord., Historia y derecho, historia del derecho, Mxico DF, 2004) pp. 13-44; Estudio preliminar para la edicin facsimilar de: Alejo Salgado Correa, Libro nombrado Regimiento de Juezes [Sevilla, 1556], Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004. ABREVIATURAS: AGI= Archivo General de Indias (Sevilla); AHDE= Anuario de Historia del Derecho Espaol; AA= Autos Acordados (= Tomo tercero de autos acordados, que contiene nueve libros, por el orden de ttulos de las Leyes de Recopilacin, i vn en l las Pragmaticas, que se imprimieron en ao de 1723, al n del Tomo tercero todos los Autos acordados del Tomo quarto de ella, i otras muchas Pragmaticas, Consultas resueltas, Cedulas, Reales Decretos, i Autos Acordados, que se han aumentado, Madrid, 1745; ed. facs. 1982); BN= Biblioteca Nacional de Espaa
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(Madrid); BPR= Biblioteca del Palacio Real (Madrid); Cedulario= DIEGO DE ENCINAS, Cedulario Indiano, 4 vols. (1596: ed. facs., Madrid 1946); CLC= Cortes de los antiguos reinos de Len y de Castilla, publicadas por la Real Academia de la Historia, 6 vols. (Madrid 1861-1903); Coleccin= R ICHARD KONETZKE, Coleccin de Documentos para la Historia de la Formacin Social de Hispanoamrica, 1493-1810, 3 vols. (Madrid 1953-1962); D= Digesta, que cito por la ed.: Corpus Ivris Civilis Iustinianei, cvm commentariis Accvrsii [...]. Studio et opera Ioannis Fehi (Lvgdvni 1627; facs.: Osnabrck 1965); NR= Recopilacin de las Leyes destos Reynos, hecha por mandado de la Magestad Catolica del Rey don Felipe Segundo nuestro seor; que se han mandado imprimir, con las leyes que despues de la vltima impression se han publicado, por la Magestad Catolica del Rey don Felipe Quarto el Grande nuestro seor (Madrid 1640: ed. facs., 3 vols., Valladolid 1982); Ordenanzas (=Ord.)= JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Las Ordenanzas de las Audiencias de Indias (1511-1821) (Madrid 1992); P= Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alonso el nono, nueuamente Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Magestad (Salamanca 1555: ed. facs., 3 vols., Madrid 1985); RC= Real Cdula; RHD= Revista de Historia del Derecho; RI= Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias, mandadas imprimir y publicar por la Magestad Catlica del Rey Don Crlos II. Nuestro seor (Madrid 1791; ed. facs., 3 vols., Madrid 1998); RP= Real Provisin.

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SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS (SIGLOS XVI-XVII)*

por CARLOS GARRIGA

Gobierno de justicia. Chancilleras. Aplicacin de la ley. Jueces.

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Audiencias Santo Domingo

Ordenanzas OA 4.6.1528 LN 20.11.1542 OA 20.4.1528 OA 12.7.1530 LN 20.11.1542

Lima, 1552 OG 17.8.1565

Santa Fe Audiencias Nueva Galicia Charcas Quito Chile

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Manila Buenos Aires Cuzco

1583 RC 6.4.1661 RC 3.5.1787

El despliegue de las Audiencias en las Indias

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mayores ocultaciones a las alcavalas, y mayor descrdito a la buena administracin de la justicia81.

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