A essncia da Constituio no pensamento de Lassalle e de Konrad Hesse

IACYR DE AGUILAR VIEIRA

SUMRIO
1. Introduo. 2. A Constituio no pensamento de Ferdinand Lassale. 3. A Constituio no pensamento de Konrad Hesse. 4. Concluso.

1. Introduo
Na introduo de sua obra ber die Verfassung, traduzida para a edio brasileira como A Essncia da Constituio, Ferdinand Lassalle afirma o carter cientfico da sua palestra1, exortando o pblico ouvinte a se despir de quaisquer idias ou conhecimentos prvios a respeito do tema, como se dele tomasse conhecimento pela primeira vez, para que melhor acompanhasse e compreendesse o desenvolvimento do seu pensamento. Tal posio se justifica pelo carter da conferncia proferida, que, como o prprio texto sugere, talvez tivesse como objetivo conscientizar o proletariado ouvinte. Aspectos biogrficos, traados por Aurlio Wander Bastos no prefcio da obra, fornecem-nos um perfil de Ferdinand Lassalle, que no teria se preocupado em dar uma tonalidade jurdica ao seu discurso, nem tampouco em fornecer subsdios lgicos para a formulao de uma
1 Segundo Aurlio Wander Bastos (em Nota Explicativa edio brasileira de ber die Verfassung, traduzida como A Essncia da Constituio, Rio de Janeiro : Liber Juris, 1985. p. ix), trata-se de uma conferncia proferida em 1863, para intelectuais e operrios da antiga Prssia. Segundo Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : S.A. Fabris, 1991. p. 9. Traduo de: Die normative Kraft der Verfassung), trata-se de conferncia sobre a essncia da Constituio, proferida em 16 de Abril de 1862, numa associao liberal-progressista de Berlim.

Iacyr de Aguilar Vieira Professora Assistente no Departamento de Direito da Universidade Federal de Viosa-MG. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
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teoria da Constituio, mas, sim, em conscientizar o ouvinte, numa preocupao eminentemente poltica. O texto analisado trata de questes relevantes tais como: poder constituinte, processo de formao das leis, reforma constitucional, supremacia da Constituio, distino entre Constituio formal e Constituio material etc., sem conferir-lhes tratamento jurdico. Coube-lhe, no entanto, o mrito de haver lanado as bases de uma anlise da Constituio no sentido material e sociolgico, ao afirmar a necessidade de distinguir entre Constituies reais e Constituies escritas. Considerando que a verdadeira Constituio de um pas reside sempre e unicamente nos fatores reais e efetivos de poder que dominam nessa sociedade, observa que, quando a Constituio escrita no corresponder a tais fatores, est condenada a ser por eles afastada. Submetendo-se a tais condies, ou reformada para ser posta em sintonia com os fatores materiais de poder da sociedade organizada, ou sucumbe perante esta. Na concepo de Lassalle, os problemas constitucionais no so primariamente problemas de direito, mas de poder. A anlise do texto A Essncia da Constituio ser feita, basicamente, com o subsdio da obra A Fora Normativa da Constituio (traduo efetuada pelo Professor Gilmar Ferreira Mendes da aula inaugural proferida pelo Professor Konrad Hesse na Universidade de Freiburg RFA, em 1959, sob o ttulo: Die normative Kraft der Verfassung). Konrad Hesse, ao contrapor-se s reflexes desenvolvidas por Ferdinand Lassalle, no as refuta de forma peremptria. Relativizando a concepo de Lassalle, a completa; trazendo-a para uma nova realidade, reala o carter normativo da Constituio. Na concepo de Hesse, a realizao da Constituio importa na capacidade de operar na vida poltica, nas circunstncias da situao histrica e, especialmente, na vontade de Constituio, que procede de trs fatores: da conscincia da necessidade e do valor especfico de uma ordem objetiva e normativa que afaste o arbtrio; da convico de que esta ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos e que necessita estar em constante processo de legitimao, e da conscincia de que se trata de uma ordem que no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana,
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principalmente das pessoas envolvidas no processo constitucional, isto , de todos os partcipes da vida constitucional. Hesse relativiza as idias de Lassalle ao condicionar a autonomia da Constituio: A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies. E acrescenta um elemento axiolgico: H de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto , as concepes sociais concretas e o baldrame axiolgico que influenciam decisivamente a conformao, o entendimento e a autoridade das proposies normativas2. Como se pode observar nas primeiras linhas, tanto a obra de Lassalle quanto a obra de Hesse fornecem elementos para uma teorizao da Constituio; um esforo de elaborao e aprofundamento de um conceito de Constituio. Bem observa Jorge Miranda3 que no causa surpresa o fato de a Constituio surgir com natureza, significao, caractersticas e funes diversas consoante as diferentes correntes doutrinais que atravessam os sculos XIX e XX. Entre essas correntes, destaca o autor portugus as concepes jusnaturalistas (manifestadas segundo as premissas do jusracionalismo nas Constituies liberais e influenciadas depois por outras tendncias), as positivistas (Laband, Jellinek ou Carr de Malberg e Kelsen), as historicistas (Burke, De Maistre, Gierke), as sociolgicas (aqui se inclui Ferdinand Lassalle), as marxistas, as institucionalistas (Hauriou, Renard, Burdeau, Santi Romano, Mortati), a decisionista (Schmitt), as
HESSE, op. cit., p. 14-15. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra : Coimbra Ed., 1991. v. 2, p. 53.
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concepes decorrentes da filosofia dos valores (Maunz, Bachof) e as concepes estruturalistas (Spagna Musso, Jos Afonso da Silva)4. No obstante, a riqueza doutrinria que a anlise pormenorizada de cada uma dessas concepes traria a este estudo no a faremos. Vale ressaltar que o quadro histrico em que surge cada concepo traz seu prprio contorno poltico e econmico, que por sua vez determina o contorno social. O Estado, ao tempo em que escreve Lassalle, encontra-se dentro de uma moldura que no comportaria o Estado ao tempo em que escreve Hesse. As estruturas polticas, econmicas e sociais oferecem ao constitucionalismo do sculo XIX conotaes diversas das oferecidas doutrina constitucional do sculo XX. Alm das experincias vivenciadas durante as duas grandes guerras e o desenvolvimento cientfico e industrial verificado no sculo XX, podemos apontar ainda a instituio das formas de controle jurisdicional da constitucionalidade que, tambm neste sculo, constituram fatores de modificao sobre a ordem constitucional. Conforme realado por Jorge Miranda5, o conceito material de Constituio vai acusar no sculo XX as repercusses dos acontecimentos que o balizam, vai ser assumido ou utilizado por diferentes regimes e sistemas polticos e abrirse, portanto, a uma pluralidade de contedos. A influncia histrica se revela de forma clara no posicionamento de Lassalle. Tal fator melhor observado quando confrontamos seu pensamento com o de Konrad Hesse. Para melhor clareza na exposio, dividiremos este trabalho em duas partes: A Constituio no pensamento de Ferdinand Lassalle e A Constituio no pensamento de Konrad Hesse.

Lassalle inicia sua obra com uma indagao: qual a verdadeira essncia, qual o verdadeiro conceito de uma Constituio? No basta apresentar a matria concreta de determinada Constituio, tampouco basta buscar, na legislao precedente, seus dispositivos para alcanarmos um conceito de Constituio e, portanto, a sua essncia. Analisando a resposta de um jurisconsulto: Constituio um pacto juramentado entre o rei e o povo, estabelecendo os princpios alicerais da legislao e do governo dentro de um pas, ou, tratando-se de um pas republicano: A Constituio a lei fundamental proclamada pela nao, na qual baseia-se a organizao do Direito Pblico do Pas, o autor entende que as respostas jurdicas distanciamse muito e no explicam cabalmente a pergunta feita, limitando-se a descrever exteriormente como se formam as Constituies e o que fazem; fornecem critrios, notas explicativas para conhecer juridicamente uma Constituio, porm no esclarecem onde est o conceito de toda Constituio, isto , onde pode ser encontrada a sua essncia7; tambm no servem para nos orientar se uma Constituio boa ou m, factvel ou irrealizvel, duradoura ou insustentvel. Somente possvel verificar se a Carta Constitucional determinada e concreta que estamos examinando se acomoda, ou no, s exigncias substantivas aps sabermos qual a verdadeira essncia de uma Constituio, o que no possvel por meio das definies jurdicas, pois podem ser aplicadas a todos os papis assinados por uma nao ou por esta e seu rei, proclamando-as Constituies, seja qual for o seu contedo, sem penetrarmos na sua essncia.
7 Atualmente pode-se apontar como elementos essenciais da Constituio o seu carter temporal, isto , abertura ao tempo, historicidade; o seu carter processual, isto , como quadro normativo, insere-se no processo histrico que determina a sua mutabilidade; consenso, pois, como projeto dirigido ao futuro, com base na aceitao, para que haja eficcia programtica necessrio que haja consenso sob pena de perder a legitimidade; unidade, apesar de no ser um cdigo, de no ser exaustiva, requer unidade, que alcanada por meio de princpios aglutinadores; abertura ao tempo, o que requer, pela sua incompletude, uma estrutura aberta cuja concretizao ser efetuada pelo Judicirio; e ordem. Notas de aula, quando da apresentao Seminrio Aplicabilidade das Normas Constitucionais pelo mestrando Humberto Bergamnn vila. CPG-Mestrado em Direito- UFRGS. 1 semestre de 1995.

2. A Constituio no pensamento de Ferdinand Lassalle*

Assim como a interpretao jurdica depende sempre da concepo que o intrprete tenha do Direito6, saber o que seja a essncia da Constituio depender sempre da concepo que se tenha da Constituio.
Ibidem, p. 53-4. Ibidem, p. 20. * As transcries entre aspas, sem referncia expressa, pertencem ao texto A Essncia da Constituio. 6 AGUIAR JR. Ruy Rosado de. Interpretao. Ajuris, Porto Alegre, n. 45, 1989.
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Lassalle busca encontrar o conceito de Constituio por meio do mtodo da comparao. Comparando Lei e Constituio, possvel estabelecer a diferena entre uma e outra, a partir de uma afinidade entre ambas a essncia genrica comum: Uma Constituio, para reger, necessita de aprovao legislativa, isto , tem que ser tambm lei. Todavia, no uma lei como as outras, uma simples lei: mais do que isso. A diferena fundamental est no fato de ser a Constituio mais do que uma simples lei: - Diante do grande nmero de leis editadas a todo o tempo no h protesto. H consenso da necessidade de edio de novas leis, que sempre modificam o aparelhamento legal existente. - No entanto, h tambm consenso de que o mesmo no deve ocorrer quanto Constituio. H uma grande reserva quanto a modificao na Constituio. Muitos protestam. - Existem Constituies que dispem taxativamente que a Constituio no poder ser alterada de modo algum. - Outras Constituies dispem que, para serem reformadas, no o bastante o desejo de uma maioria simples; h necessidade de obteno de 2/3 dos votos do Parlamento. - Existem ainda as que declaram no ser da competncia dos corpos legislativos sua modificao, nem mesmo unidos ao Poder Executivo. Para reform-la, dever ser nomeada uma nova Assemblia Legislativa ad hoc, criada, expressa e exclusivamente, para esse fim, para que tal Assemblia se manifeste acerca da oportunidade ou convenincia de ser a Constituio modificada. Esses fatos demonstram que no esprito unnime dos povos, uma Constituio deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme, de mais imvel que uma lei comum. A resposta Constituio no uma lei como as outras, uma lei fundamental da nao pode fornecer a verdade que est sendo buscada. Mas para que tal acontea, faz-se necessrio responder a outra pergunta: Como distinguir uma lei da Lei Fundamental? ou, Qual a diferena entre Lei Fundamental e outra lei qualquer? No processo de distino, destacam-se os seguintes pontos: a Constituio como lei fundamental deve constituir o verdadeiro fundamento das outras leis, devendo informlas e engendr-las: a idia de fundamento traz, implicitamente, a noo de uma necessidade
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ativa, de uma fora eficaz e determinante, que atua sobre tudo que nela se baseia, fazendo-a assim e no de outro modo. Sendo a Constituio a lei fundamental de uma nao, ser qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como j vimos, uma fora ativa que faz, por uma exigncia da necessidade, que todas as outras leis e instituies jurdicas vigentes no pas sejam o que realmente so. Assinalando a supremacia da Constituio, conclui: Promulgada, a partir desse instante, no se pode decretar, naquele pas, embora possam querer, outras leis contrrias fundamental. pergunta: Ser que existe em algum pas alguma fora ativa que possa influir de tal forma em todas as leis do mesmo, que as obrigue a ser necessariamente, at certo ponto, o que so e como so, sem poderem ser de outro modo? responde: Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so. Exemplifica com a hiptese de um incndio que destrusse todos os originais e todas as cpias impressas de todas as leis de um pas, gerando a necessidade de decretao de novas leis. Neste caso, pergunta ele, o legislador, completamente livre, poderia fazer leis de capricho ou de acordo com o seu prprio modo de pensar? Para responder, comea por enumerar os fatores reais do poder: a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operria. A monarquia Mesmo que o povo quisesse no reconhecer as prerrogativas que at ento lhe tinham sido dispensadas ou no aceitasse a monarquia, no poderia impor a sua vontade, pois, contando com o apoio do Exrcito, o monarca estaria protegido conclui ele: um rei, a quem obedecem o Exrcito e os canhes... uma parte da Constituio. A aristocracia A influncia dos nobres, grandes proprietrios de terra, que, formando uma Cmara Alta, fiscalizam os acordos da Cmara dos Deputados eleita pelo voto de todos os cidados , aprovando-os ou no, alm de contar com o apoio do Exrcito e dos canhes,
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 sentida pelo rei e constitui tambm uma parte da Constituio. A grande burguesia A expanso industrial no aceitaria uma Constituio inspirada no modelo medieval (do tipo gremial). A expanso industrial requer ampla liberdade de fuso dos mais diferentes ramos do trabalho nas mos de um mesmo capitalista e necessita, ao mesmo tempo, da produo em massa e da livre concorrncia aqui no sentido de empregar quantos operrios necessitar, sem restries. A implantao de uma Constituio nos moldes medievais, isto , do tipo gremial, provocaria uma crise no setor industrial e, conseqentemente, no social. O fechamento de fbricas e o desemprego levariam os homens sem trabalho s ruas, subsidiados pela grande burguesia. Assim, a grande burguesia, tambm, um fragmento da Constituio. Os banqueiros O fato de o Governo tambm sentir apertos financeiros e necessitar contrair emprstimos em troca antecipada de ttulos da Dvida Pblica faz com que os banqueiros tambm se tornem parte da Constituio. O Governo deles necessita, como tambm necessita da cotao que a Bolsa de Valores d aos ttulos da Dvida Pblica. O Governo, limitado quanto implantao de medidas excepcionais que firam os interesses dos banqueiros e das Bolsas de Valores, confere a estes lugar especial como fator real de poder, isto , como parte da Constituio. A conscincia coletiva e a cultura geral da Nao tambm so consideradas como partculas, no pequenas, da Constituio. A pequena burguesia e a classe operria Na proteo dos interesses e na manuteno dos privilgios da nobreza, dos banqueiros, dos grandes industriais e dos grandes capitalistas, o Governo poderia privar a pequena burguesia e a classe operria das suas liberdades polticas? Lassalle conclui que sim, mesmo que de forma transitria. Mas se o Governo pretendesse subtrair pequena burguesia e classe operria no somente suas liberdades polticas, mas sua liberdade pessoal, transformando-as em escravos, no alcanaria tal pretenso, pois a pequena burguesia e a classe operria protestariam, formando um bloco invencvel. Constitui ento o povo uma parte integrante da Constituio. A monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a conscincia coletiva, a cultura geral da Nao e tambm o
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povo (a pequena burguesia e a classe operria) constituem os fatores reais de poder. A tese fundamental do pensamento de Lassalle pode ser assim resumida: a Constituio de um Pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao. Estabelece a relao que existe entre esses fatores reais de poder e a Constituio jurdica: Juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expresso escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, no so simples fatores reais de poder, mas sim verdadeiro direito, instituies jurdicas. Quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por conseguinte punido. Segundo Lassalle, ningum desconhece o processo que se segue para transformar esses escritos em fatores reais do poder, transformando-os desta maneira em fatores jurdicos. Tal fenmeno ocorre de forma diplomtica, no havendo uma declarao expressa de que os senhores capitalistas, o industrial, a nobreza e o povo so um fragmento da Constituio, ou que o banqueiro X outro pedao da mesma. Relata uma situao ocorrida na poca, que retrata como os fatores reais de poder, dissimuladamente, operam por meio da legalidade: o Sistema Eleitoral das Trs Classes, que vigoraria na Prsssia de 1848 a 1918. At 1848, vigia o sufrgio universal, que garantia a todo cidado, fosse rico ou pobre, o mesmo direito poltico, as mesmas atribuies para intervir na administrao do Estado. Com a promulgao da Lei das Trs Classes (1848), usurparam-se, aos trabalhadores e pequena burguesia, suas liberdades polticas, sem despoj-las, no entanto, de um modo imediato e radical, dos bens pessoais, constitudos pelo direito integridade fsica e propriedade. A Lei das Trs Classes dividia a Nao em trs grupos eleitorais de acordo com os impostos por eles pagos e que eram calculados de acordo com as posses de cada eleitor, chegando a alcanar resultados como: o opulento teria o mesmo poder poltico que dezessete cidados comuns, ou melhor, nos destinos polticos do Pas; o capitalista teria uma influncia dezessete vezes maior que a de um simples cidado sem recursos. Outro exemplo apresentado por Lassalle o da formao de uma Cmara Senhorial, um Senado, constituda pelos representantes da
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grande propriedade sobre o solo proprietrios por tradio e outros elementos secundrios, com atribuies de aprovar ou no os acordos celebrados pela Cmara dos Deputados eleita pela Nao, que no teriam valor legal se fossem rejeitados por essa Cmara Senhorial, ou Senado. A vontade nacional, e de todas as classes que a compem, por mais unnime que seja, fica minada pela prerrogativa atribuda a um grupo de cidados que detm a propriedade do solo. Apenas o rei (e o Exrcito) pode superar o poder atribudo s trs classes de eleitores. Como chefe supremo das Foras Armadas, uma vez que estas no so obrigadas a prestar juramento Constituio, mas ao rei, possui este um poder muito superior ao que goza a Nao inteira, mesmo tendo esta um poder efetivo muito maior que do Exrcito. Isso porque o Exrcito se constitui numa fora organizada que pode reunir-se a qualquer hora do dia ou da noite e que funciona com disciplina, enquanto o povo, mesmo sendo em nmero superior, no se encontra organizado, alm de no possuir canhes. Lassalle, no entanto, no subestima a fora do povo, que pode se levantar contra o poder organizado, opondo-lhe sua formidvel supremacia, embora desorganizada. O autor conclui a primeira parte de sua Conferncia entendendo haver demonstrado a relao que guardam entre si as duas Constituies de um pas: a Constituio real e efetiva, integralizada pelos fatores reais de poder que regem a sociedade, e a Constituio escrita, que denomina de folha de papel, numa aluso frase de Frederico Guilherme IV que teria dito: Julgo-me obrigado a fazer agora, solenemente, a declarao de que nem no presente nem para o futuro permitirei que entre Deus do cu e o meu pas se interponha uma folha de papel escrita, como se fosse uma segunda Providncia. Observando que todos os pases possuram e possuiro sempre uma Constituio real e efetiva, afirma ser esta uma necessidade que se impe, pois no possvel imaginar uma Nao onde no existam os fatores reais de poder, quaisquer que sejam eles. Aponta como exemplo a Frana, em que o povo estava habituado a sofrer o peso de todos os impostos e prestaes que lhe quissessem impor; ressalta a desnecessidade de que tal circunstncia conste de documento escrito, uma vez que naquele pas vigorava a expresso
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simples e clara dos fatores reais de poder, no constando, em nenhum documento escrito, quais os direitos do povo e quais os direitos do Governo. Tais tradies de fato assentavam-se nos precedentes que na Inglaterra continuavam a ter grande importncia nas chamadas questes constitucionais. Assinala que os fatos e precedentes, os pergaminhos, foros, estatutos e privilgios da Idade Mdia reunidos formavam a Constituio do Pas e que todos eles eram a expresso, de um modo simples e sincero, dos fatores reais do poder que regiam o Pas. Segundo Lassalle, todos os pases possuem ou possuram sempre, e em todos os momentos de sua histria, uma Constituio real e verdadeira. A diferena, nos tempos modernos e isto no deve ficar esquecido, pois tem muitssima importncia , no so as constituies reais e efetivas, mas sim as constituies escritas nas folhas de papel. Nos Estados Modernos, com o fenmeno do monoplio do Direito pelo Estado, que surgem, de modo generalizado, as Constituies escritas, cuja misso a de estabelecer documentalmente, numa folha de papel, todas as instituies e princpios do governo vigente. A aspirao de possuir uma Constituio escrita tem como origem o fato de ter-se operado uma transformao nos elementos reais do poder imperantes dentro do pas, num determinado momento: se esses fatores do poder continuassem sendo os mesmos, no teria cabimento que essa mesma sociedade desejasse uma Constituio para si. Acolheria tranqilamente a antiga, ou, quando muito, juntaria os elementos dispersos num nico documento, numa nica Carta Constitucional. Como ocorrem essas transformaes que afetam os fatores reais do poder de uma sociedade pode-se observar por meio da histria: O Estado pouco povoado da Idade Mdia, sob o domnio governamental de um prncipe e com uma nobreza que possua a maior parte da propriedade territorial, necessitava de uma Constituio feudal. A nobreza detinha, alm da posse das terras, o poder sobre os feudatrios, os servos, os colonos, obrigando-os a formar suas hostes e a lutar com os seus
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vizinhos. Os senhores feudais possuam, ainda, chefes de armas, soldados, escudeiros e criados que, sob o seu poder, tambm serviam ao rei, que no possua outra fora efetiva que a dos prprios que compunham a nobreza. O prncipe no poder criar, sem seu consentimento, novos impostos e ocupar entre eles apenas a posio de primus inter pares. A passagem do feudalismo ao capitalismo determina novas mudanas. Novos fatores reais de poder surgem determinando novo modelo de Constituio: a populao cresce, a indstria e o comrcio progridem e seu progresso facilita os recursos necessrios para fomentar novas mudanas, transformando as vilas em cidades. Nasce a pequena burguesia e os grmios das cidades comeam a desenvolver-se tambm, circulando o dinheiro e formando os capitais e a riqueza particular. A populao urbana no mais depende da nobreza; tem interesses opostos a esta que, pouco a pouco, perde as prerrogativas e os poderes. O prncipe alcana maior poder efetivo, chegando a possuir um Exrcito permanente; retira da nobreza a prerrogativa de receber tributos, obrigando-a ao pagamento de impostos. Com a transformao dos fatores reais do poder, transforma-se tambm a Constituio vigente no pas. O absolutismo sucede ao feudalismo, dando razo a uma nova ordem. O prncipe, como soberano absoluto, no acredita na necessidade de se pr por escrito a nova Constituio; a monarquia uma instituio demasiado prtica para proceder assim. O prncipe tem em suas mos o instrumento real e efetivo do poder, tem o exrcito permanente, que forma a Constituio efetiva desta sociedade, e ele e os que o rodeiam do expresso a essa idia, dando ao pas a denominao de estado militar. O poder efetivo do prncipe reconhecido pela nobreza, que abandona os feudos e se concentra na Corte, onde recebe uma penso e contribui, com sua presena, para prestigiar a monarquia. O prximo passo registrado pela histria e tambm analisado por Lassalle o do fortalecimento da burguesia, por meio do desenvolvimento da indstria e do comrcio. Ao prncipe torna-se impossvel acompanhar o desenvolvimento da burguesia, que comea a compreBraslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998

ender que tambm uma potncia poltica independente. Paralelamente ao aumento da populao, aumenta-se e divide-se a riqueza social em propores incalculveis, progredindo tambm as indstrias, as cincias, a cultura geral e a conscincia coletiva; outro dos fragmentos da Constituio. Surge o protesto da burguesia. Fato ocorrido na Prssia em 18 de maro de 1848. Lassalle termina a primeira parte da sua exposio entendendo haver demonstrado que os fatos histricos analisados tiveram o mesmo efeito de um incndio(correspondem ao incndio hipottico apresentado no incio da sua obra) ou de um furaco que tivesse varrido a velha legislao nacional. Ao tratar sobre a Constituio escrita e a Constituio real, Lassalle inicia afirmando a prevalncia do direito privado em caso de revoluo e afirmando o desmoronamento das leis do direito pblico quando num pas arrebenta e triunfa uma Revoluo. Foi o caso da Revoluo de 1848, ocorrida na Prssia, que demonstrou a necessidade de se criar uma nova Constituio escrita, tendo o rei se encarregado de convocar, em Berlim, a Assemblia Nacional para estudar as bases de uma Nova Constituio. Em 1848 ficou demonstrado que o Poder da Nao muito superior ao do Exrcito, mas aponta a grande diferena que existe entre um e outro: a questo da organizao de que dotado o Exrcito e de que no dispe o povo, que totalmente desorganizado, capaz de vencer apenas em momentos de grande comoo. Um erro da Revoluo de 1848 apontado por Lassalle foi o fato de a Nao no ter absorvido o Exrcito, deixando-o continuar a servio do rei contra os interesses da Nao. Atribui praticidade dos reis e retrica do povo o fato de terem os reis melhores servidores do que os tem o povo. Aps essas observaes, Lassalle apresenta trs conseqncias da Revoluo de 1848 na Prssia: a) A preocupao em evitar que fossem afastados os fatores reais de poder dentro do pas impediu que a Assemblia Nacional organizasse a sua Constituio por escrito. b) Com a dissoluo da Assemblia Nacional Constituinte, coube ao rei proclamar a Constituio; decretou-a voluntariamente e ainda que
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de acordo, em muitos pontos, com as idias da Assemblia Nacional no correspondia sua pretenso, pois no se justificava pelos fatores reais de poder de que o rei continuava a dispor. A disparidade entre a Constituio real, efetiva, e a Constituio escrita se fez notar e acarretou vrias modificaes. A constituio datada de 5 de dezembro de 1848, em que o rei espontaneamente concordava com uma srie de concesses, foi alterada pela Lei Eleitoral de 1848, que estabeleceu os trs grupos de eleitores. A cmara criada raiz desta Lei Eleitoral foi o instrumento de reformas Constituio, aproximando-a do poder real, efetivo. c) A terceira conseqncia apontada por Lassalle: Quando uma Constituio corresponde aos fatores reais de poder que regem um pas, no h necessidade de modific-la e o respeito a que a ela se tem natural, no lema de um ou de outro partido poltico, porque ela j respeitada e invulnervel. Se, ao contrrio, no corresponder, ser modificada. O pensamento de Lassalle pode ser assim resumido: os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas de poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por base os valores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem; as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os valores que imperam na realidade social. Uma constituio escrita pode ser boa e duradoura quando corresponder Constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que regem o pas. Caso contrrio, irrompe inevitavelmente um conflito impossvel de ser evitado e no qual a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir, necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do Pas.

Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta de uma comunidade8. Como afirmado na Introduo, Hesse completa o pensamento de Lassalle. E o faz fortalecido pela expectativa de consolidao do Direito Constitucional moderno. Aps considerar como tese fundamental da obra de Lassalle a afirmativa de que questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas, Hesse, citando Georg Jellinek, que afirmara: o desenvolvimento das Constituies demonstra que regras jurdicas no se mostram aptas a controlar, efetivamente, a diviso de poderes polticos, cujas foras movem-se consoante suas prprias leis, que atuam independentemente das formas jurdicas, observa que esse pensamento no pertence ao passado, que a coincidncia de realidade e norma constitui apenas um limite hipottico extremo e sustenta a necessidade de uma fico uma fora normativa da Constituio como fora determinante para assegurar a eficcia da Constituio jurdica, uma vez que no mbito da Constituio inexiste, ao contrrio do que ocorre em outras esferas da ordem jurdica, uma garantia externa para execuo de seus preceitos9. concluso de Lassalle de que a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os valores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem contrape-se Hesse: A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade.(...) A pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se confunde com as
MIRANDA, op. cit., p. 59. A Fora normativa da Constituio, p. 10-12. Interessante recordar aqui as palavras do Dr. Plnio de Arruda Sampaio na 6 Reunio Ordinria da Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, Comisso de Organizao dos Poderes e Sistema de Governo da Assemblia Nacional Constituinte, em 27.4.1987: Uma pessoa chegou a me sugerir que houvesse uma lei assim: Artigo tal: Todos os artigos desta Constituio tm que ser cumpridos. (Fonte: Dissertao de Mestrado Itiber de Oliveira Rodrigues. CPG-Mestrado em Direito-UFRGS). No obstante a ausncia de tal norma, as Constituies possuem mecanismos de defesa, principalmente por meio do controle da constitucionalidade das leis, principalmente aps a criao de Tribunais Constitucionais que atuam como fator de fortalecimento da fora normativa das constituies.
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3. A Constituio no pensamento de Konrad Hesse*

Konrad Hesse apresenta uma concepo que pode ser considerada como uma sntese das diversas concepes modernas de Constituio:
* As transcries entre aspas que no so referenciadas expressamente pertencem ao texto A Fora Normativa da Constituio.
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condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como elemento autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela, no se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia das condies scio-polticas e econmicas. A fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas. A questo da Constituio escrita vista por Hesse da seguinte forma: A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio de poder, tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pretende ctico. A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressupostos realizveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio. Somente quando esses pressupostos no puderem ser satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas constitucionais, enquanto questes jurdicas (Rechtsfragen), em questes de poder (Machtfragen). Nesse caso, a Constituio jurdica sucumbir em face da Constituio real. Essa constatao no justifica que se negue o significado da Constituio jurdica: o Direito Constitucional no se encontra em contradio com a natureza da Constituio.
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H necessidade da vontade de Constituio, isto , h necessidade da vontade de cumpri-la e de conformar a realidade com as normas nela prescritas, pois alm do ser ela prescreve um dever ser. A vontade de Constituio origina-se de trs vertentes diversas10: Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e uniforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantm sua vigncia atravs de atos de vontade. Essa vontade tem conseqncia porque a vida do Estado, tal como a vida humana, no est abandonada ao surda de foras aparentemente inelutveis. Ao contrrio, todos ns estamos permanentemente convocados a dar conformao vida do Estado, assumindo e resolvendo as tarefas por ele colocadas. No perceber esse aspecto da vida do Estado representaria um perigoso empobrecimento de nosso pensamento. No abarcaramos a totalidade desse fenmeno e sua integral e singular natureza. Essa natureza apresenta-se no apenas como problema decorrente dessas circunstncias inelutveis, mas tambm como problema de determinado ordenamento, isto , como um problema normativo. Hesse enumera alguns pressupostos, que permitem Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa: Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa.
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Enumera como requisito essencial da fora normativa da Constituio que ela leve em conta no s os elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, mas tambm que, principalmente, incorpore o estado espiritual de seu tempo, o que ir assegurar Constituio o apoio e a defesa da conscincia geral. Enquanto Lassalle entendia a sujeio da Constituio aos fatores reais de poder, Hesse assevera que a Constituio, para ser aceita, para ter eficcia, para ser legtima, deve incorporar tais elementos, no devendo assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana poltico-social, condicionando, no entanto, a relao entre Constituio e realidade ao efetivo cumprimento das disposies constitucionais: Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis. De todos os partcipes da vida constitucional exige-se partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Ela fundamental, considerada global ou singularmente. Ressalta o valor do respeito Constituio, o perigo da reforma constitucional e o significado decisivo da interpretao constitucional. Quanto preservao da Constituio, Hesse refora o seu pensamento citando Walter Burckhardt (1931), para quem a vontade da Constituio deve ser honestamente preservada, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico. Quanto reforma constitucional, afirma Hesse: Cada reforma constitucional expressa a idia de que, efetiva ou aparentemente, atribui-se maior valor s exigncias de ndole ftica do que ordem normativa vigente.
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Quanto interpretao, tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. Segundo Hesse, o princpio da tima concretizao da norma, ao qual est submetida a interpretao constitucional, no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Da obra de Konrad Hesse pode-se concluir, ainda, que: A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica e os limites fora normativa da Constituio podem ser constatados quando a ordenao constitucional no mais se basear na natureza singular do presente, no sendo possvel Constituio suprimir esses limites. conferido um papel de destaque interpretao construtiva, como condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente. Atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa de concretizao da fora normativa da Constituio, sobretudo porque esta no est assegurada de plano, configurando misso que, somente em determinadas condies poder ser realizada de forma excelente. Conforme Hesse a Cincia do Direito Constitucional cumpre seu mister quando envida esforos para evitar que as questes constitucionais se convertam em questes de poder.

4. Concluso
Aps o confronto das duas obras, destacase que o Direito Constitucional busca, neste final de sculo, firmar-se como cincia, delineando o seu objeto, a se preocupar, no apenas com a organizao do Estado e a distribuio dos poderes e das competncias. Ela busca contribuir de forma mais direta e eficaz para o desenvolvimento do sistema jurdico, servindo-lhe de fundamento material, por meio da concretizao dos princpios constitucionais, tanto pela via legislativa quanto via jurisprudencial.
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Pontes de Miranda, no prlogo aos Comentrios Constituio de 194611, traa um perfil das Constituies do nosso sculo: No sculo XX, principalmente aps a Grande Guerra, no possvel falar-se de Constituio, sem se lhe procurarem as causas e a funo sociolgica. Constituio s poltica, sem preocupaes do problema social, que avulta cada dia, agravado por outro, que o das relaes entre os Estados de tda a Terra, temeridade, sbre ser anacronismo. Ao mesmo tempo que se observa a tendncia fixao dos fins da poltica, obrigando nitidez dos programas partidrios, ou prpria instalao do unipartidarismo, outra tendncia igualmente inevitvel exige que o Estado lance as vistas por sbre todos os setores da vida social, quer se trate das fras culturais e religiosas, quer de qualquer outra atividade do homem12. Uma concepo mais recente, que tambm merece ser transcrita, -nos fornecida por Mauro Cappelletti: As Constituies modernas no se limitam, na verdade, a dizer estaticamente o que o Direito, a dar uma ordem para uma situao social consolidada; mas, diversamente das leis usuais, estabelecem e impem, sobretudo, diretrizes e programas dinmicos de ao futura. Elas contm a indicao daqueles que so os supremos valores, as rationes, os Grnde da atividade futura do Estado e da sociedade: consistem, em sntese, em muitos casos, como, incisivamente,
3. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1960. v. 1, p. 15. Nessa mesma obra, pgina 175, Pontes de Miranda observa que, durante o sculo XIX e o comeo do sculo XX, o direito constitucional obedecia a certos princpios que constituam o eixo, por bem dizer, da civilizao europia e americana(...) e que por cima e base de tal direito, no qual era implcito o individualismo jurdico, achava-se todo um sistema de solues facilitadoras do triunfo econmico e social dos elementos possuidores das populaes, ou dos que a estrutura poltica, a educao e o prprio liberalismo manchesteriano deixavam subir classe possuidora. Tais observaes bem demonstram o esprito individualista do sculo XIX e incio do sculo XX, que se revelava pelas Constituies e que, aps as duas Grandes Guerras, relativiza-se, voltando-se para uma viso mais social do Direito.
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costumava dizer Piero Calamandrei, sobretudo em uma polmica contra o passado e em um programa de reformas em direo ao futuro13. A Constituio que se volta em direo ao futuro exige uma redao muito bem elaborada deve conter disposies fundamentais para o estabelecimento da sociedade, de forma que a constante adaptao da norma constitucional realidade seja feita sem ferir os princpios que lhe deram conformao. O exemplo a que se pode recorrer se encontra na Constituio Federal norte-americana de 1787, cuja supremacia tem sido afirmada, no decorrer de mais de dois sculos, perodo em que foi objeto de apenas vinte e uma emendas, a despeito do desenvolvimento verificado no Pas a que serve de estrutura. Os mecanismos de controle e a criao de Tribunais Constitucionais se revelam como possveis de efetuar a integrao entre a norma constitucional e a realidade, expressa tanto em fatos submetidos apreciao do Judicirio, quanto mediante o exame das normas infraconstitucionais. A interpretao em conformidade com a Constituio possibilita reafirmar, em cada ato praticado ou julgado, a supremacia da Constituio.

Bibliografia
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13 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre : S.A. Fabris, 1992. p. 89.

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