CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Proceso n 35160 Bogot, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta N327
VISTOS La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casacin presentada por el defensor del procesado Richard Nixon Navarro Guerrero, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ccuta, el 8 de julio de 2010, mediante la cual confirm la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaa, el 21 de mayo del mismo ao, que lo conden como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado. HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: Ocurrieron el 11 de junio de 2009, a eso de las ocho de la maana, en la sala de urgencias de la Clnica Torcoroma de esta ciudad (Ocaa), a donde acudi la seora Yaneth del Pilar Gmez Mogolln, por presentar fuertes dolores abdominales, y fuere atendida por el mdico Richard Nixon Navarro Guerrero, quien luego de hacerle un palpo superficial le inform que le encontraba una bolita y le orden que se quitara la ropa y se colocara una bata, procedi a hacerle un examen externo en la zona del pubis, encontrando supuestamente algo que ameritaba el tacto vaginal. En dicho tacto, el mdico, luego de colocarse un guante, introdujo dos de sus dedos en la vagina de la paciente, manipulndolos durante largo rato, ocasionndole dolores a la vctima, quien opt por gritar, momento en que el mdico le tap la boca impidindole respirar y hablar, le dijo que se calmara que respirara despacio, a lo que asinti la vctima para liberarse de la presin de la mano, una vez la solt, le dio la espalda y la paciente procedi a vestirse, increpando al mdico por lo que haba sucedido, ste contest que no saba qu le pas, que lo disculpara. 2. Por los anteriores hechos, el 6 de agosto de 2009, el Juez Primero Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas, orden el emplazamiento de Richard Nixon Navarro Guerrero, situacin que conllev a que el 26 de agosto de 2009, fuera declarado persona ausente. 3. El 24 de septiembre de ese ao, se llev a cabo audiencia de formulacin de imputacin, acto en el cual se le atribuy a Navarro Guerrero la comisin de la conducta de acceso carnal violento, conforme a la descripcin tpica del artculo 205 del Cdigo Penal. 4. El 26 de octubre de 2009, se cumpli la audiencia de formulacin de acusacin, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funcin de Conocimiento de Ocaa, conforme al escrito presentado por el Delegado del Fiscal General de la Nacin por el delito de acceso carnal violento. Sin embargo, ante la intervencin del representante del Ministerio Pblico, el ente acusador modific la acusacin, en cuanto dedujo que en ese comportamiento concurra la circunstancia especfica de agravacin punitiva, reglada en el artculo 211, numeral 2, del Cdigo Penal. 5. Cumplidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 21 de mayo de 2010, se dict sentencia de primera instancia, en donde se conden al procesado a la pena principal de 192 meses de prisin y a

la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo periodo, como autor del citado punible, pero agravado segn lo preceptuado anteriormente. 6. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Ccuta, el 8 de julio de 2010, al resolver el recurso, lo confirm. Contra la anterior decisin, el profesional del derecho que vela por los intereses del acusado interpuso recurso de casacin. LA DEMANDA Al amparo de las causales segunda y tercera presenta cinco reproches contra el fallo de segunda instancia, argumentos que se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violacin del principio de congruencia, postulado que ensea cmo debe existir entre el ncleo fctico de la acusacin y el ncleo fctico de los hechos, una perfecta armona. Vale destacar que el libelista presenta un extenso escrito, empero, la Sala har sntesis conforme a los aspectos puntuales de la censura. Despus de trascribir varias decisiones de esta Corporacin y de la Corte Constitucional, insiste en que al cotejarse el contenido de la audiencia de formulacin de imputacin con la de acusacin, se advierte que el acontecer fctico atribuido no es el mismo, con respecto al hecho que se imput y los que se acusaron se encuentra en esta ltima que hay hechos nuevos y por tanto, el ncleo fctico no es igual al de la acusacin. En efecto, el yerro consiste en que inicialmente se atribuy el delito de acceso carnal violento y luego, en la acusacin, se pas a agravado. De tal manera, estima que el nico camino es el de la declaratoria de invalidez a partir, inclusive, del acto de presentacin del escrito de acusacin, por cuanto el vicio impide que se dicte fallo, al no tratarse de un cambio en la denominacin jurdica, sino en el ncleo esencial del hecho imputado, en tanto en la acusacin se agreg uno nuevo. Segundo cargo Denuncia que el Tribunal dict sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que hubo una omisin probatoria, con relacin a la prueba pericial sicolgica y consecuentemente, el testimonio de la experta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, probanza que haba sido ordenada junto con la admisin del informe contentivo de la experticia, dando cuenta de los desordenes de personalidad de la vctima. Dice que la no incorporacin de ese medio de conviccin tuvo gnesis en la ausencia del deber de objetividad, trasparencia y lealtad de la fiscala y por la obligacin, por parte de los juzgadores, de proteger el derecho de defensa, en procura de cumplir con los fines del Estado, conforme a los artculos 2 y 29 de la Constitucin Poltica, 15, 115, 138 y 142 del Cdigo de Procedimiento Penal. El citado elemento de juicio era trascendente al incidir favorablemente en la situacin procesal de Navarro Guerrero, por cuanto demostraba su inocencia. En efecto, dice que en el informe se hizo referencia a los problemas sicolgicos de la presunta agredida y la dificultad de relacionarse con el medio social.

As mismo, en ese instrumento se anot que en ella afloraba una personalidad agresiva, sugiriendo un tratamiento, en el que deba incluirse igualmente a su familia. Recuerda que la fiscala, al presentar el escrito de acusacin, alleg el informe pericial y descubri, como medio de prueba, la versin de la perito Sandra Milena Santos Rodrguez, situacin que fue reiterada en la audiencia preparatoria y ordenada en ese mismo acto. Sin embargo, destaca que en el juicio oral, cuando el juez requiri al fiscal para que informara el orden de presentacin de los medios de conocimiento, guard silencio, tal como se puede deducir fcilmente de los registros contentivos de la audiencia. Luego de reiterar lo expuesto, insiste en que el citado elemento de conviccin era necesario, puesto que con l se habra establecido la personalidad de la denunciante, al punto que se caera la acusacin. A continuacin afirma que los juzgadores deben garantizar y proteger el derecho de defensa, con el objeto de cumplir los fines del Estado, situacin que fue pasada por alto con relacin a la prueba que fue omitida por la fiscala. En el mismo sentido, considera que el anterior defensor del acusado no fue diligente en el desarrollo de la actividad probatoria, toda vez que no se dio por enterado de la omisin del fiscal de allegar el citado elemento de juicio. Acota, los intereses de su procurado fueron afectados, pues ese peritaje formaba una unidad inescindible con el de medicina legal y con el testimonio de Yaneth del Pilar Gmez Mogolln, quien dijo ser la vctima, pues el mismo demostraba la personalidad de sta, conforme a los datos consignados anteriormente. Manifiesta que de esa prueba tcnica se habran podido realizar sendos interrogantes, tales como: Quin es la vctima?, Cul es su personalidad?, Cules son las razones por las cuales preocuparse?, Cul el motivo por el que Yaneth del Pilar Gmez Mogolln requiere tratamiento al igual que su familia?. Anota que el elemento de conviccin cotejado con las dems probanzas, resultaba importante, puesto que desvirtuaba las conclusiones del informe mdico legal rendido por la doctora Felisa Beatriz Carvajalino Calle, en cuanto a que no es normal que exista un cltoris doloroso, toda vez que las causas pueden provenir de aspectos biolgicos, sicolgicos y vincular. De otro lado, califica que ese informe rendido por la citada galena, no cumpli con el deber de documentar sus apreciaciones, conforme a las resoluciones que regulan esta actividad. Asevera que la versin de la presunta vctima fue confirmada por la experticia de la doctora Felisa Carvajalino, segn as se desprende de los alegatos de la defensa. Despus de citar el informe que rindi la doctora Santos Rodrguez y de confrontarlo con las razones que conducen a un dolor en el cltoris, denuncia que los juzgadores avasallaron el derecho de defensa de su prohijado, por la omisin de la citada prueba. Dice que la fiscala estaba en el deber de insistir en esa experticia, el anterior defensor de estar atento en los aspectos puntuales desarrollados en la actividad probatoria y por lo mismo, los sentenciadores habran contado con buenos elementos de juicio para concluir en la realidad del acontecer fctico. Es imperativo en afirmar que la nica decisin a adoptar, conforme los argumentos expuestos, es la declaratoria de nulidad a partir, inclusive, de los alegatos de conclusin.

Tercer cargo Continua sealando que se emiti fallo en un juicio viciado de nulidad, por transgresin del debido proceso, en la medida en que la defensa tcnica no estuvo atenta al desarrollo de la unidad probatoria, no supo interrogar a los declarantes, pues hubo un total divorcio entre lo que pregunt con los elementos relacionados con la existencia de inters del testigo y otros motivos de parcialidad, no solicit nulidades, ni realiz valoraciones que requeran de conocimientos especializados, yerros que fueron en perjuicio de Navarro Guerrero. Considera que el citado profesional del derecho careca de discernimientos, en torno a los objetivos de cada prueba, lo que se tena que probar y desvirtuar, as como las reglas que regulan el proceso de produccin y aduccin de los elementos de juicio. Argumenta que cuando la fiscala no relacion el medio de conviccin calificado como omitido en el anterior cargo, la defensa tcnica guard silencio, cuando en su criterio, deba reprochar dicha actitud. Critica la manera cmo la fiscala acredit y certific la idoneidad de la mdica legista, para seguidamente informar que el abogado no hizo nada al respecto, guardando silencio en detrimento de los derechos del procesado. Comenta que dentro del debate oral no se especific si realmente la galena era experta frente al hecho puesto en su conocimiento, situacin que afect las garantas de Navarro Guerrero, habida cuenta que dej en el juez la impresin de certeza y verdad con relacin a las conclusiones de la experta. Aduce que el profesional del derecho no se apoy en un cientfico de la medicina, lo cual evidencia su imprudencia y negligencia. En otro acpite acusa al defensor de no haber censurado la admisin y valoracin del informe mdico legal sexolgico que no reuna ni rene los requisitos exigidos por los protocolos mdicos legales, los cuales se permite resaltar. En tales condiciones, reitera que la defensa tcnica no hizo nada para impedir la admisin de esa prueba, y es ms en el contrainterrogatorio no pidi explicaciones al respecto, ni enrostr el incumplimiento a los protocolos ni los hizo notar al juez de conocimiento tal error. As mismo, el casacionista pasa a censurar las preguntas realizadas a la anterior testigo, calificndolas como impertinentes, superfluas y vacuas, dejando de formular aquellas que si resultaban trascendentes, esto es, como sera el caso que la perito Felisa Beatriz Carvajalino Calle y el seor Fernando Carvajalino Calle, son hermanos, y este ltimo, codueo de la Clnica Torcoroma, aspectos que debi explorar la defensa a fin de demostrar el inters y la parcialidad en el informe mdico. De igual manera, critica al profesional del derecho por no haber interrogado a la perito, acerca de las huellas que dej la introduccin de toda la mano en la vagina de Yaneth del Pilar Gmez Mogolln. En el mismo sentido, tampoco puso de relieve que la experta formaba parte del Club Ocaa, para lo cual presenta el libelista varios cuestionamientos que debieron ser objeto de aclaracin en el juicio. Reitera que los interrogatorios del abogado no estuvieron relacionados con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cmo los testigos conocieron el hecho, esto es, si fueron directos o de odas, la fuente que los inform, etc.

Reprocha el no haber solicitado la nulidad de la actuacin, en especial por la omisin en la prctica del testimonio de la perito, sicloga Sandra Milena Santos Rodrguez, para lo cual presenta argumentos al respecto. Dice que los anteriores yerros son trascendentes, los cuales condujeron a la transgresin de los artculos 2 y 29 de la Constitucin Poltica, 15, 115, 138, 142 y 404 de la Ley 906 de 2004 y 28 de la Ley 1123 de 2007. Por lo expuesto, depreca la nulidad de la actuacin, en el trmino sealado en precedencia. Cuarto cargo Denuncia una infraccin indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, respecto de la prueba pericial sexolgica. Luego de realizar una serie de hiptesis sobre el tema de los requisitos del peritaje, dice que para efectos de la admisibilidad, el informe exige ir acompaado de certificacin que acredite la idoneidad del experto, ste debe comparecer al juicio oral para ser interrogado respecto al informe suscrito, el cual las partes tienen la facultad de controvertir. Informa que en el caso concreto la experticia no cumpli los requisitos establecidos en la Resolucin nmero 000571 de 24 de agosto de 2006, relacionados con la idoneidad del perito. Recuerda que cuando se recogen huellas, rastros, vestigios y similares encontrados en la escena del delito y el examinador no las obtuvo cumpliendo los respectivos protocolos, el citado informe no se puede admitir porque es ilegal. Acota, dicho informe pas por alto los sntomas de la presunta vctima, en cuanto a que el mdico le manifest que tena anemia por unos miomas y dolor intenso al orinar, lo cual segn los doctrinantes causa dolor plvico, hinchazn abdominal y sangrado uterino. Insiste en que la fiscala no alleg certificacin de idoneidad de la perito, segn as lo ensea el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Penal, situacin que no se puede corregir con el interrogatorio hecho en la audiencia de juicio oral. Adems, de las respuestas que dio, no se puede inferir quin la entren y cmo se actualiza con relacin a los delitos sexuales. Del mismo modo, acota que la citada probanza no rene los requisitos de moralidad y trasparencia, en tanto la experta es hermana de un codueo de la clnica. En otro punto, anota que el testimonio de la perito no suministr datos referentes a los antecedentes mdicos de la presunta vctima, estos son, miomas, anemia y cltoris; de todas formas de su contenido no se advierte el anlisis de certeza, ni las actividades que despleg entre las 8. 30 de la maana y las 17. 47, hora en la que realizaron el examen sexolgico, pues ello permitira garantizar que los hallazgos sean consecuencia directa de lo que ella narr. Comenta que el vicio fue trascendente, puesto que las dems probanzas no llevan a colegir la responsabilidad de Navarro Guerrero. En la misma censura promueve un error de derecho por falso juicio de conviccin respecto del anterior peritaje, bajo el argumento que no se demostr la idoneidad de Felisa Beatriz Carvajalino Calle, quien practic el examen mdico legal a la vctima. Informa que el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Penal exige que se acredite la idoneidad de los peritos. As, estima que existe una tarifa legal, en orden a demostrar esa condicin.

Luego de citar las normas que regulan la certificacin de estudios en Colombia, manifiesta que ese desatino condujo a que los sentenciadores incurrieran en un falso juicio de conviccin y causaron un grave perjuicio al acusado Richard Nixon Navarro Guerrero, puesto que sin tener la prueba (certificacin) de que ella posee la idoneidad para oficiar de perito para realizar el examen mdico sexolgico que practic a Yaneth del Pilar Gmez Mogolln, la admitieron como prueba. Recuerda nuevamente lo narrado por la experta y reitera las posibles causas que generaron las patologas halladas. Argumenta que este vicio es trascendente, por cuanto excluyendo el peritaje del anlisis conjunto de las probanzas, no hay elemento de conocimiento que indique, en grado de certeza, la responsabilidad de su representado frente a los cargos atribuidos en el fallo de condena. Bajo el ttulo de error de hecho por falso juicio de existencia por omisin de los testimonios de Norexi Osorio y William Alonso Meja lvarez, indica respecto al seor Osorio, que ste inform a la justicia que la seora Gmez Mogolln sali en actitud normal del hospital, situacin confirmada por el segundo de los citados. Por tanto, colige que confrontando dichas versiones con las dems en las que se bas el sentenciador, no es posible concluir en el grado de conocimiento de certeza, la manera como egres la vctima del hospital, despus de la presunta agresin a la que fue sometida. Igualmente, estima que el testimonio de Jaqueline Pabn Vaca fue omitido del anlisis mancomunado de la prueba, en cuanto le consta que el doctor Navarro Guerrero no reconoci haber realizado el hecho por el cual fue condenado, para lo cual procede a resear algunas incidencias de su relato en el juicio. A continuacin reitera errores de hecho por falso juicio de identidad con relacin a las versiones de Yaneth del Pilar Gmez Mogolln, Jess Ramn Dueas Vergel, Denis Cecilia Romero y Felisa Beatriz CarvajalinoCalle y la llamada telefnica que se hizo desde el consultorio. Explica que no son ciertas las afirmaciones de la vctima, referentes a que sali llorando del cuarto de atencin donde fue atendida por el procesado y los cargos que hizo contra l, en la oficina del director de ese hospital. De igual manera respecto del relato de Denis Cecilia Romero, indica que fue tergiversado, en tanto a Navarro Guerrero nunca se le dijo en qu consistira la reunin que se llev a cabo en el instituto mdico. En tales condiciones, infiere el libelista que de no haberse incurrido en dichos yerros, se concluira la inexistencia del hecho que se atribuye a su prohijado. Quinto cargo Por ltimo, acusa al Tribunal de cometer error de hecho por falso raciocinio, por cuanto vulner los principios de la lgica. En orden a dar por demostrada la violencia como elemento integrante del delito de acceso carnal, el juzgador infringi la peticin de principio, habida cuenta que dio por acreditado el anterior presupuesto, con el testimonio de la vctima, vicio que incidi en el juicio de tipicidad. Acota que en el acto del juicio oral, la presunta vctima fue clara en informar que en el consultorio slo se encontraba ella y el procesado, lo cual genera una duda probatoria, con relacin a la existencia del hecho.

En torno a las reglas de la ciencia y las mximas de la experiencia quebrantadas, cita los siguientes aspectos: 1. Los rastros o huellas relacionados con la mano que presuntamente fue introducida en la vagina. 2. Los hallazgos que informa la mdica forense. 3. La prueba pericial respecto a la falta de idoneidad de la perito, la relacin entre sta con un socio de la clnica donde fue atendida la seora calificada como agredida, el despido de su procurado de esa entidad sin respetrsele el debido proceso, la falta de coherencia sobre el hecho de la violencia, y que esta probanza no rene los requisitos legales. 4. La ausencia del dictamen pericial realizado por un siclogo de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a Yaneth del Pilar Gmez Mogolln. 5. Los errores en el acto de valoracin de la prueba enunciados anteriormente. Despus de reiterar lo expuesto y de citar otras normas que a su juicio fueron vulneradas por el sentenciador, depreca a la Corte lo siguiente: a. Respecto al primer cargo de nulidad por violacin del principio de congruencia, pide declarar la invalidez a partir, inclusive, de la audiencia de formulacin de acusacin. b. En cuanto al segundo cargo, solicita nulitar lo actuado a partir, inclusive, de los alegatos de conclusin. c. En lo atinente a los reproches formulados a travs de la causal tercera de casacin, depreca absolver a Navarro Guerrero por duda y/o se declare responsabilidad por unas lesiones personales culposas. CONSIDERACIONES DE LA SALA La casacin en la Ley 906 de 2004 1. De conformidad con lo establecido en el artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Penal, el recurso de casacin es un mecanismo de control tanto constitucional (artculo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo sealado en el artculo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propsitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantas fundamentales, (iii) la reparacin de los agravios inferidos y (iv) la unificacin de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado rgimen procesal, se dot a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, ente otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso, e ndole de la discusin planteada, as lo ameriten. Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuracin, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceirse a determinados requerimientos sistemticos basados en la razn y en la lgica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisin y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollados conforme a las causales de procedencia previstas en el artculo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporacin de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ah que el inciso 2 del artculo 184 de la Ley 906 de 2004, establezca que no ser admitida la demanda de casacin si el actor carece de inters para acceder al recurso, el escrito es infundado y, en trminos generales, cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial, en relacin con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurri en la actuacin. Presupuestos de lgica y debida fundamentacin de las causales segunda y tercera de casacin, segn el Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 1. Con relacin a la acreditacin de esta causal (segunda), si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostracin de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisin, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidacin, plantear sus fundamentos fcticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razn de su quebranto, especificar el lmite de la actuacin a partir de la cual se produjo el vicio, as como la cobertura de la nulidad. Del mismo modo, se debe evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo ms importante, comprobar que la anomala denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaracin de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostracin o en situaciones ausentes de quebranto. 2. En cuanto a la infraccin indirecta de la ley sustancial (causal tercera), destquese inicialmente que se est aceptando que el error del juzgador ocurri de manera mediata, es decir, en la elaboracin del juicio de hecho derivado de errores en la apreciacin de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicacin del derecho. En el plano de la postulacin, al casacionista compete ensear a la Corte en qu consisti el error en la valoracin de los elementos de conocimiento, es decir, si fue de hecho o de derecho, como tambin el falso juicio que lo determin, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o conviccin. Y por ltimo, demostrar cmo el mentado vicio incidi en la aplicacin del derecho, en la medida en que se seleccion una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluy otra que s resolva todos los extremos de la relacin jurdico procesal. Calificacin de la demanda Con relacin al primer cargo que el actor postula por la va de la nulidad, basado en que se vulner el principio de congruencia, las argumentaciones sustento del reproche no logran evidenciar que efectivamente para efectos de la consonancia, la ley procesal exija que la misma debe predicarse desde los cargos que se atribuyan en la audiencia de formulacin de imputacin, los cuales deben ser armnicos con los que se atribuyen en escrito de acusacin y el fallo. Es verdad que el casacionista se apoya en una decisin de la Corte Constitucional, en orden a argumentar el anterior enunciado, pero, como se advirti, del discurso tampoco se infiere que su afirmacin sea la correcta. De otro lado, valga aclarar, si se revisan los hechos (ncleo fctico) por los cuales se realiz la imputacin, y luego se constata con los formulados en el escrito de acusacin, se advertir que guardan uniformidad, por tanto, no le asiste razn al libelista cuando predica que en la ltima pieza procesal, se modific el ncleo fctico por haberse reprochado una circunstancia de agravacin punitiva, no contenida en el primer acto.

As mismo, valga resaltar que la audiencia de que trata el artculo 286 de la Ley 906 de 2004, se realiza conforme al material probatorio y evidencia fsica recaudada hasta ese instante, de ah que la norma seale que cumplido este acto, el fiscal contar con el plazo indicado en la ley, en orden a presentar el escrito de acusacin, el cual obviamente se sustentar en aquel material de conocimiento y el que recoja con posterioridad a dicha diligencia, situacin que puede acarrear la modificacin de la calificacin jurdica dada en la formulacin de imputacin, puesto, se repite, para el citado escrito se requiere que el fiscal advierta, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o participe. De tal manera, no es posible como lo presenta el casacionista que la calificacin jurdica dada a los hechos deba mantenerse en el escrito de acusacin, pues puede modificarse, en la medida en que es esta pieza procesal la que fijar el marco fctico y jurdico sobre el cual versar el juicio oral, pblico y concentrado. Al respecto la jurisprudencia de la Sala, en decisin del 7 de abril de 2011, adoptada en el radicado 35179, seal: () El artculo 448 de la Ley 906 de 2004, establece: Congruencia.- El acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. A fin de modular los alcances del postulado en cita, se hace necesario plasmar las siguientes acotaciones: La formulacin de la acusacin es un acto bsico y estructural del proceso penal, toda vez que como pliego concreto y completo de cargos, resume tanto la imputacin fctica como la imputacin [1] jurdica , con miras a que a travs de dichas concreciones se permita al acusado conocer los mbitos y alcances exactos de la acusacin, y a partir de stos ejercer el derecho de defensa. Por tanto, en ese acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral, deben quedar sentados los fundamentos y trminos con sujecin a los cuales se desarrollar el juzgamiento y producir la declaracin de responsabilidad penal o ausencia de la misma en la sentencia. A su vez, el escrito de acusacin, integrado a la audiencia de formulacin del artculo 339 ibdem, durante la cual puede ser aclarado, adicionado o corregido por la Fiscala o a peticin de parte o Ministerio Pblico y los alegatos en el juicio oral, constituyen entre s un acto procesal complejo formal y material en el que se concreta la imputacin de una conducta con todas las circunstancias [3] de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos que corresponden a la imputacin fctica en la cual se integran las formas de autora o participacin, atenuantes y agravantes genricas o especficas, con referencia a un tipo (o tipos) bsico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputacin jurdica. La formulacin compleja de la acusacin posee una doble connotacin: de una parte, constituye un acto jurdico insoslayable, en tanto que en el sistema acusatorio no puede existir ningn juzgamiento sin previa acusacin, sin que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la [4] imputacin fctica y jurdica (hechos y delitos) que deben ser completas , no dilgicas, ambiguas [5] o anfibolgicas , que se atribuyen a una determinada persona, y de otra parte, es un acto jurdico sustancial. En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas a fines de enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresin de seguridad jurdica en orden a una sentencia congruente.
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La acusacin como eslabn del debido proceso penal es insalvable en el procedimiento ordinario, [6] [7] como en la sentencia anticipada (arts. 293 y 352 ejusdem), lo cual implica que la aceptacin de la imputacin y acusacin constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales, en orden a la congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia. En esa medida, si los contenidos de la formulacin de la acusacin que se extienden hasta el alegato final en el juicio oral constituyen los extremos de congruencia, se comprende que esta se desestabiliza cuando: (i).- en la sentencia se condena con alteracin de lo fctico o jurdico de aquella, salvo que se trate [8] de otro delito del mismo gnero y de menor entidad . (ii).- se condena no obstante la solicitud de absolucin por parte del fiscal. (iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia , y en los siguientes eventos: 1.- Por accin: a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulacin de imputacin o de acusacin, segn el caso. b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mencin fctica ni jurdica en el acto de formulacin de la imputacin o de la acusacin, segn el caso. c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulacin de imputacin o en la acusacin, segn el caso, pero se deduce, adems, circunstancia genrica o especfica de mayor punibilidad. 2.- Por omisin.Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genrica o especfica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulacin de la imputacin o de la acusacin, segn el [10] caso . Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputacin fctica y la jurdica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta ltima todas las categoras sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrn ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulacin de imputacin o de acusacin, segn el caso. Pues bien, en lo que dice relacin con la imputacin fctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningn pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusacin en los trminos de que trata el artculo 448 ejusdem. No ocurre lo mismo tratndose de la imputacin jurdica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo gnero y de menor entidad como lo ha planteado la [11] jurisprudencia , entendindose que aqul no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominacin especfica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominacin genrica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradacin el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo ms, se puede lo menos, insstase en la dimensin que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradacin opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del ncleo fctico contenido en la acusacin. Y, ms adelante precis:
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() Descartada entonces la evidencia fsica del acceso, con las pruebas surtidas en el juicio oral, la conclusin a la que se lleg en las instancias fue la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce aos, producto de los tocamientos a que el procesado someti a su hija menor, lo cual as se demostraba desde la misma relacin de los hechos expuesta por el ente acusador en el escrito de acusacin, de manera que respetado el ncleo bsico de la imputacin fctica ninguna irregularidad advierte la Corte en la degradacin de la imputacin jurdica a una de menor entidad, toda vez que los hechos constitutivos de los actos sexuales abusivos constaban en la [12] [13] acusacin . En el supuesto que ocupa la atencin de la Sala, es claro que la circunstancia de agravacin punitiva consagrada en el artculo 211, numeral 2, de la Ley 599 de 2000, modificado por el artculo 7 de la Ley 1236 de 2008, en torno a la autoridad que tena sobre la vctima, se hizo en el escrito de acusacin y por razn de peticin elevada por el representante del Ministerio Pblico, procedimiento avalado en el precepto 339 de la Ley 906 de 2004, el cual estatuye que el escrito de acusacin puede ser aclarado, adicionado o corregido por la fiscala, o a peticin de parte, como se dio en este caso. En otras palabras, la imputacin de esta agravante deriv de una actuacin legal cumplida en la audiencia de formulacin de acusacin y conforme al procedimiento indicado en la anterior norma. En consecuencia, no se advierte que se hubiese incurrido en una violacin del principio de congruencia, en los trminos que invoca el casacionista, puesto que, como qued visto, el escrito de acusacin poda ser adicionado, al haberse mantenido el ncleo fctico de la imputacin, el cual se respet en la sentencia. En lo atinente al segundo cargo que de igual manera el actor postula por la va de la nulidad, tambin lo dej a mitad de camino, en la medida en que no demostr cmo la omisin de la incorporacin del testimonio del perito en sicologa, afect de modo grave los intereses del procesado, al punto de imponerse la declaratoria de invalidez de lo actuado. Vale recordar que si al juicio oral, pblico y concentrado no se alleg un medio de conviccin trascendente para endilgar juicio de responsabilidad penal, al libelista compete indicar la fuente de pertinencia, conducencia y utilidad, frente al objeto del debate y el convencimiento del funcionario judicial, para seguidamente evidenciar su trascendencia, la cual se debe estudiar con los dems elementos de conocimiento que sirvieron de soporte para el fallo de condena. De todos modos, como lo postula el actor, de acuerdo con la sistemtica reglada en la Ley 906 de 2004, el proceso est diseado para que los intervinientes ejerzan la actividad probatoria conforme a la teora del caso que pretendan demostrar durante el debate. As las cosas, si una de las partes renuncia a la prctica de una prueba, sin duda, sta debe correr con las consecuencias procesales que se derivan de ese acontecer, por no haber demostrado un hecho determinado. De otro lado, en el asunto que ocupa la atencin de la Corte, el testimonio haba sido ofrecido por el representante del ente acusador, funcionario que ulteriormente renunci a su recaudo. Por tanto, no es dable deprecar la nulidad de lo actuado por cuanto la parte que descubri la prueba desisti de la misma. Adems, la anterior circunstancia no es bice, en orden a predicar que el Delegado del Fiscal General de la Nacin falt a los deberes de transparencia, objetividad y lealtad, puesto como lo reconoce el demandante, dicho funcionario al presentar el escrito de acusacin anex el informe pericial, descubriendo de esta manera los elementos de conocimiento, y deprec el mencionado testimonio en la audiencia preparatoria. De igual manera, tampoco se advierte que esa renuncia est revestida de un acto arbitrario.

En tales condiciones, no se evidencia cmo la omisin de la versin de la experta afect, de manera grave, las garantas del procesado y menos, bajo el argumento que la vctima sufra de desordenes mentales, pues esa circunstancia no desdibuja el compromiso penal de Navarro Guerrero frente a los cargos por los que fue condenado, en tanto el juzgador consider que el hecho existi no solo a partir de la versin de la agredida sexualmente, sino que cotejados mancomunadamente los medios de conviccin incorporados en el juicio, llevaban a esa conclusin. Tampoco se advierte cmo la probanza calificada de omitida, conduca a desvirtuar el dicho de Felisa Beatriz Carvajalino Calle y menos, con el argumento que esta ltima no document debidamente la experticia, afirmacin que, en principio, slo incide en la credibilidad de la probanza. As, esta censura igualmente carece de sustento. Con relacin al tercer cargo que el actor funda igualmente por la va de la nulidad, por violacin del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que el abogado del procesado no estuvo a la altura del debate, nicamente evidencia una personal postura respecto de la forma como se poda haber llevado la estrategia de la defensa. Recurdese que cuando se trata de atacar la actuacin por transgresin del derecho de defensa, al actor compete demostrar que esa inactividad obedeci a un acto de negligencia y abandono de la tarea encomendada, puesto que es esa la nica razn por la cual se puede invalidar lo actuado. En esa medida, no basta con informar que hubo un divorcio entre los elementos de juicio y las preguntas que elabor la defensa, el no haber solicitado nulidades, ni realizadas valoraciones que requeran conocimientos especiales, en tanto es igualmente indispensable demostrar cmo de haberse interrogado a los deponentes en la manera que lo indica el libelista, deprecando nulidades y realizando estudios puntuales, el fallo habra sido favorable al acusado. Por consiguiente, dentro de los presupuestos de lgica y debida fundamentacin y conforme a los principios que rigen la declaratoria de nulidades, la trascendencia del vicio constituye un requisito a demostrar, habida cuenta que de no cumplirse con l, la censura queda en l, simple enunciado, falencia que la Sala no puede complementar, por razn del principio de limitacin que informa la casacin. Ahora bien, en cuanto a que la fiscala no acredit ni certific la idoneidad de la mdica legista que realiz el examen sexolgico a la vctima, dicha situacin puede conducir a predicar un error de derecho, dado que la prueba no rene los presupuestos que condicionan su validez y/o a restarle mrito suasorio, pero nunca la declaratoria de nulidad de todo lo actuado. En igual sentido ha de concluirse respecto a la afirmacin del libelista, consistente en que la defensa tcnica no censur la admisin de la valoracin del informe mdico por no reunir los presupuestos legales, toda vez que dicha hiptesis debe postularse por la va de infraccin indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad. Por ltimo, las razones que presenta el casacionista, para descalificar las preguntas hechas a la perito, tampoco evidencian una violacin al derecho de defensa y menos, bajo una presunta relacin entre sta y un propietario de la Clnica Torcoroma, la cual de existir, no implica una irregularidad que resulte reflejada en las conclusiones de la experticia. En consecuencia, ninguno de los argumentos presentados por el casacionista logran evidenciar un error in procedendo, como para predicar la afectacin del derecho de defensa tcnica, motivo por el cual esta censura tambin se inadmitir. Respecto al cuarto cargo que el demandante postula por la va de la transgresin indirecta de la ley material, por error de derecho por falsos juicios de legalidad, conviccin, existencia e identidad, los

dej a mitad de camino, toda vez que no demostr que en verdad el juzgador incurri en dichos vicios en el acto de apreciacin de la prueba y cmo el mismo condujo a que se condenara al acusado. As las cosas, el actor no demostr que al informe pericial de la mdica forense no se haya anexado una constancia de su idoneidad, conforme a las resoluciones que enumer. De igual manera, carece de fundamento la afirmacin, segn la cual, la probanza no rene los requisitos de moralidad y transparencia, por cuanto el peritaje fue rendido por una hermana de un codueo de la clnica donde laboraba Navarro Guerrero, en tanto dicha hiptesis slo atae, en principio al mrito de la prueba y no a su legalidad. Lo mismo ha de decirse respecto a que el informe no contiene los antecedentes mdicos de la agredida, pues esa circunstancia, como lo reconoce el libelista, entra en el anlisis de credibilidad del medio de prueba. En torno al error de derecho por falso juicio de conviccin, el censor no demuestra a la Sala cmo el certificado de idoneidad de la perito, se erige en un presupuesto, en orden a otorgar mrito suasorio al testimonio de la experta, al punto que constituye una tarifa legal. En lo que respecta al error de hecho por falso juicio de existencia, tambin qued en el simple enunciado, puesto que no ense a la Corte cmo de haber sido apreciados los testimonios de Norexi Osorio y William Meja lvarez, el fallo habra sido favorable a Navarro Guerrero. Igual situacin acontece con el invocado error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que no demuestra en qu consistieron las tergiversaciones materiales del contenido de las versiones de Yaneth del Pilar Gmez Mogolln, Jess Ramn Dueas Vergel, Denis Cecilia Romero, Felisa Beatriz Carvajalino Calle y la llamada telefnica que se hizo desde el consultorio, al punto que se deriv una verdad que no emergen de su texto. Es decir, ninguno de los argumentos puestos de relieve por el libelista, evidencian un yerro en la apreciacin de la prueba. Todo lo contrario, sus afirmaciones muestran una inconformidad con el grado de credibilidad otorgado a los medios de conviccin aducidos al juicio, pues en su sentir, de ellos no emerge el grado de conocimiento de certeza, en orden a proferir un fallo de carcter condenatorio. As las cosas, esta censura tampoco se encuentra correctamente postulada, segn los presupuestos de lgica y debida fundamentacin. Por ltimo, en lo atinente al quinto cargo que el censor finca por la va de la infraccin indirecta de la ley material, por error de hecho por falso raciocinio, como una constante, se qued en el enunciado, habida cuenta que no demuestra cmo se avasallaron los principios de la lgica y las mximas de la experiencia en el acto de apreciacin de las pruebas, as como su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo. La Sala arriba a la anterior conclusin, toda vez que en la fundamentacin del vicio, el actor la hizo consistir en reiterar los anteriores reproches, pero esta vez bajo una sola censura, mostrando de esta manera una inseguridad en cuanto a su postulacin. Se concluye lo anterior, en la medida en que enuncia la trasgresin del juzgador a los postulados que informan la sana crtica, razn por la cual no advirti que en los genitales de la vctima no se hallaron rastros o huellas del acceso carnal, la falta de idoneidad de la perito, mxime cuando sta es hermana de uno de los copropietarios de la Clnica Torcoroma, lugar donde ocurri el acontecer fctico y Navarro Guerrero fue despedido sin respetrsele el debido proceso. As mismo, denuncia la ausencia del dictamen pericial y reitera los anteriores errores en que presuntamente incurri el sentenciador al valorar las probanzas.

En consecuencia, el cargo no es ms que una reiteracin de sus hiptesis presentadas en los diferentes reproches, razn por la cual, deviene necesaria la inadmisin de la demanda. Resta sealar que no se observa, con ocasin del fallo impugnado o dentro de la actuacin se violaran derechos o garantas de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, segn lo dispone el inciso 3 del artculo 184 de la Ley 906 de 2004. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artculo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casacin, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposicin legal, [14] han sido definidas por la Sala en los siguientes trminos : (ii) La insistencia slo puede ser promovida por el demandante, por ser l a quien asiste inters en que se reconsidere la decisin. Los dems intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasin de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Pblico, a travs de sus delegados para la casacin penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casacin Penal, segn lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidi no admitir la demanda, o para demostrar por qu no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo. (v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin, evento ltimo en que informar de ello al peticionario. As mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a travs del cual no se admite la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripcin de la accin penal, efectos que no se alteran con la peticin de insistencia, ni con su trmite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisin de la demanda. A su turno, como quiera que la ley no establece trminos para el trmite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artculo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propsito, teniendo en cuenta que la decisin a travs de la cual no se admiti la demanda est contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por va del procedimiento sealado en el artculo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicacin escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsmil, correo electrnico o cualquier otro medio idneo que haya sido indicado por las partes", se establecer el trmino de cinco (5) das contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificacin al demandante, como plazo para que ste solicite al Ministerio Pblico o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admiti y de la actuacin

respectiva, se otorgar al Ministerio Pblico o al Magistrado interesado un trmino de quince (15) das para el examen de la temtica planteada, vencido el cual podrn someter el asunto a discusin de la Sala o informar al peticionario sobre su decisin de no darle curso a la peticin. En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casacin presentada por el defensor de Richard Nixon Navarro Guerrero. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposicin del mecanismo de insistencia en los trminos precisados atrs por la Sala. Cpiese, notifquese y cmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOS LUIS BARCEL CAMACHO JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PREZ ALFREDO GMEZ QUINTERO MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCA Secretaria

() Viene afirmando la Sala, para complementar el sentido de ataque, que la congruencia exhibe un trpode hermenutico, en tres aspectos (i) personal partes o intervinientes-, (ii) fctico hechos y circunstancias- y (iii) jurdico modalidad delictiva-; que dependiendo del enfoque, argumentacin y trascendencia, si se demuestra que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los Fiscales y los Jueces, el sentenciado no podr ser sorprendido con un fallo que trasforme como se indic, uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyeccin punitiva desfavorable.
[1]

En consecuencia, pueden presentarse variadas hiptesis en cabeza de los falladores, relacionadas con el principio en estudio, o lo que es igual, se vulnera el postulado de congruencia por accin: (i.) cuando se condena por hechos o conductas ilcitas diversas a las tipificadas en el escrito de

acusacin o las audiencias de formulacin de acusacin, (ii).- si el delito jams hizo parte de la formulacin de imputacin, pues menos podr fundarse un fallo de condena con base en l y (iii).cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o varias circunstancias especficas o genricas de mayor punibilidad. Y, por omisin se cercena: al suprimrsele en el fallo alguna circunstancia, genrica o especfica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulacin de acusacin. Es por tales razones que la Corte viene afianzando el criterio que el principio de congruencia, para su cabal entendimiento debe partir de la clase de procedimiento que le impriman las partes, es decir, abreviado u ordinario: el primero, se manifiesta cuando el sentenciado acudi a una de las formas anticipadas de terminacin anormal del proceso (allanamientos, preacuerdos o negociaciones) celebrados entre la Fiscala y el imputado, investigado o acusado. El procedimiento ordinario, excluye cualquier forma de terminacin irregular de la actuacin. As mismo, la Sala, viene construyendo una lnea de pensamiento, en pos de unificar criterios que brotan deshilvanados de la multiplicidad de perspectivas tericas que compendia la administracin de justicia, como el que afirma que entre acusador y fallador debe mediar un parmetro de racionalidad, toda vez que lo declarado por uno circunscribe las facultades del otro. En el entendido que los Juzgadores no pueden, extralimitar su actuacin ms all del marco jurdico y fctico propuesto por la Fiscala de manera pormenorizada, especfica y definida; so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurdicas aplicadas a determinado caso, entre decisiones CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, Radicado 25.193. Ley 906 de 2004.- art.- 339.- Trmite.- Abierta por el juez la audiencia, ordenar el traslado del escrito de acusacin a las dems partes, conceder la palabra a la Fiscala, Ministerio Pblico y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubieren, y las observaciones sobre el escrito de acusacin, sino rene los requisitos establecidos en el artculo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Resuelto lo anterior conceder la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusacin ().
[2]

Lo precedente implica (i) que el aspecto fctico plasmado en la acusacin como jurdicamente relevante es el nico que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente en sus intervenciones con la imputacin o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusacin se identifica la congruencia, el que adems- abarca los actos procesales posteriores, en una clara correspondencia jurdica, que finaliza con la intervencin de las partes en los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurdico debe ser de contenido elemental, claro, difano, que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o las circunstancias si las hay- de menor punibilidad; especficas o genricas que inciden en la dosimetra penal.
[3]

Es desde luego, una perspectiva jurdico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos hechos y delitos, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jams podrn estar en choque hermenutico) emanadas de la fiscala y los falladores. El ente acusador debe respetar el contenido normativo expuesto en el artculo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que all se requieren, en especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurdicamente relevantes, para a partir de ah, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensin cognoscente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913.

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la acusacin s y slo si es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin, al juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora, y as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (la que, en aras de la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputacin o bien en los momentos de la acusacin, de modo que en tales momentos la Fiscala debe precisar los artculos del Cdigo Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias especficas y genricas que inciden en la punibilidad. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309.
[4]

Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 28 de mayo de 2008, Radicado 24.685.
[5]

Ley 906 de 2004.- art.- 293.- Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin.
[6]

Ley 906 de 2004.- art.- 352.- Presentada la acusacin y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrn realizar preacuerdos en los trminos previstos en el artculo anterior.
[7]

Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurdicas distintas a las que se formularon en la acusacin. Sobre este asunto ha sealado lo siguiente:
[8]

() encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscala bien pueda solicitar condena por un delito de igual gnero pero diverso a aqul formulado en la acusacin -siempre, claro est, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravacin, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresin a mtodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el ncleo bsico de la imputacin, esto es, con el fundamento fctico de la misma, pero adems que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468. De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le est permitido apartarse de la imputacin fctica y jurdica que ha formulado la fiscala en la acusacin, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificacin sea ms favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominacin jurdica sobreviniente. Es as que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes lmites: a) es necesario que la fiscala as lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputacin debe versar sobre un delito del mismo gnero; c) el cambio de calificacin debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el ncleo fctico de la acusacin, y e) no debe afectar los derechos

de los sujetos intervinientes. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, RADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. El anuncio sobre el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo, tanto que marca el inicio del trmino de caducidad para que la vctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparacin por los perjuicios causados.
[9]

En esas condiciones, avisado un sentido de absolucin, que posteriormente se muda a sentencia de condena, se puede generar una de dos consecuencias lesivas de las garantas de la vctima, pues que (a) no contara con el perodo legal para intentar el incidente, porque no habra acto procesal de anuncio del sentido del fallo de condena, que es el nico que lo habilita, y/o, (b) el error judicial podra estructurar la extincin de su derecho, pues fcilmente entre el anuncio de la absolucin y la redaccin y lectura de la providencia opuesta puede transcurrir el trmino de caducidad. Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la comunicacin del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate pblico oral, forma parte de la estructura bsica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redaccin de la sentencia. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temtica, entre el anuncio pblico y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances. Las normas reseadas no dejan lugar a interpretacin alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben guardar congruencia, consonancia. Para lograr esa armona, el legislador otorg al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio y, as, evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente ample ese trmino, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderacin (artculos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizaran. Ntese, por poner un slo ejemplo, cmo el artculo 447 de la Ley 906 del 2004 no concede facultad alguna, sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta a las partes sobre la regulacin de la pena, esto es, que no hay lugar a otro camino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es la individualizacin de la sancin. An ms: el incidente de reparacin integral, dice la norma, se integra al fallo como un todo, y es evidente que ste slo tiene razn de ser cuando se ha anunciado condena. El pargrafo de la disposicin tambin ordena que dentro de los 15 das que sigan a la culminacin del debate oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absolucin, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo, para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque ste es el acto con el que culmina el juicio pblico oral. Sobre el especfico tema de la obligacin del juez de anunciar el sentido del fallo, los antecedentes legislativos muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para decretar un receso de hasta una hora, luego del cual debera hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nacin sin ninguna explicacin CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2007, Radicado 27.336. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309.
[10]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, RADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838.
[11]

Artculo 448. Congruencia. El acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condenada. [13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, sentencia marzo 16 de 2011, radicado 32.685. [14] Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
[12]