LA

PRUEBA

EN

EL

PROCESO
LA PRUEBA

ARBITRAL
TESTIFICAL Y

CON NFASIS PERICIAL PROFESOR ARANA

EN

TITULAR

MSC.

CHRISTIAN

ROBLETO

A) LA CARGA DE LA PRUEBA
La obligacin de producir prueba corresponde al actor; si no probare, ser absuelto el reo, ms, si ste afirmare alguna cosa, tiene la obligacin de probarlo. El que niega no tiene obligacin de probar, a no ser que la negativa contenga afirmacin. art. 27.1. RA Cada parte deber asumir la carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas.
Reconocido en el Pr arts. 1079 y 1080 Pr Art. 1079 Pr Los litigantes deben tener conocimiento del ordenamiento jurdico aplicable al arbitraje, de las estrategias y astucias para practicar la prueba con lo que fundamentamos los hechos

B. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

Las partes pueden haber pactado sobre los medios de pruebas a presentar, as como el procedimiento aplicable al mismo. arts. 3 ,52 LMA, art. 18.1 RA

C. CONFIDENCIALIDAD
Las pruebas presentadas deben manejarse segn el derecho de privacidad reconocido en la ley (art. 3 LMA) y en Cdigo de tica del Centro Antonio Leiva art. 2.3Toda informacin recibida durante un proceso MASC es estrictamente confidencial, a menos que las partes dispongan lo contrario o que la informacin se refiera a un ilcito y la ley obligue a dar parte a la autoridad competente. En consecuencia, los miembros del Centro no podrn revelar, ni utilizar en ningn momento informacin alguna relacionada con el proceso o que sea adquirida durante el mismo y que no sea del dominio pblico

D. FLEXIBILIDAD

Este principio tiene su fundamento en el establecimiento de las reglas procesales determinado por las partes en el acuerdo arbitral, siguiendo el principio de autonoma de la voluntad; en ese sentido, el fallo queda sujeto a lo establecido en la clusula arbitral o convenio (art. 45 LMA y art. 18.1 RA).

E. ORALIDAD

Segn la Ley de Mediacin y Arbitraje No. 540 predomina la oralidad. Por lo que las interrogaciones, aclaraciones, declaraciones deber hacerse de manera oral, salvo pacto en contrario (arts.3, 45, 50 , 52 prrafo 3 LMA; arts.18.2 , 28 RA).

F. INMEDIACIN

Consiste en la interrelacin de los rbitros con las partes en todas las etapas procesales. En este procedimiento se obliga a un encuentro personal entre las partes, el rbitro, los testigos, los peritos y cualquier interviniente en el proceso. (art. 50 LMA; art. 27, 28 RA).

G. LA CONCENTRACIN
Consiste en reunir las cuestiones debatidas para ventilarlas y decidirlas en el mnimo de actuaciones y providencias. Se relaciona con el principio de oralidad. Otro aspecto en la concentracin es relativo al contenido del proceso y trata de potenciar que los incidentes no paralicen el curso del mismo (art. 45 LMA).

H. LA CONTRADICCIN

Cada litigante tiene derecho a intervenir respecto a las pruebas presentadas. La contradiccin, garantiza que los medios de pruebas presentados, no solo se dirijan a la defensa de las peticiones de las partes, sino que sirvan para desvirtuar las postulaciones del contrario (art. 3 , 50 prrafo 3 LMA, art. 18.3 RA).

ACTUACIN DE OFICIO POR PARTE DEL TRIBUNAL

Consiste en la potestad del rbitro de decidir de oficio la prctica de la prueba y se presenta, siempre y cuando, el rbitro no supla la actuacin de los litigantes, en el supuesto de que las partes no hayan establecido prohibiciones de previo (Art. 45 LMA). En este caso, el tribunal arbitral, debe dar audiencia a los litigantes para que se pronuncien, a fin de posibilitar la efectividad de los principios de intervencin y contradiccin al practicarse esa prueba impulsada por el propio tribunal arbitral (arts. 44 , 45, 50 LMA; arts. 18.2, 27 RA).

A. PROPUESTA O PROPOSICIN DE LA PRUEBA

La propuesta de la prueba deber realizarse de forma flexible y conforme al debido proceso, respetando el derecho de defensa de las partes. En la prctica, para que los medios de prueba sean eficaces deben presentarse en el momento oportuno. Queda a libertad de las partes pronunciarse sobre ello, en los escritos iniciales o propiamente en el perodo de prueba previamente convenido, respetando siempre el principio de contradiccin de la adversa. El tribunal arbitral debe asegurar que la prueba presentada pueda ser rebatida contradichas u objeto de prueba en contra. Asimismo, el tribunal arbitral puede habilitar un trmite de alegaciones completaras o ampliar el perodo probatorio, segn las facultades conferidas en el art. 45 LMA.

B. ADMISIN DE LA PRUEBA

El tribunal arbitral puede adoptar las siguientes posiciones: Tiene plena soberana para admitir o no las pruebas presentadas por las partes, es una facultad inderogable, reconocida en el art. 45 LMA y en los arts. 28.6 y 18.1 RA). sus LMA. Tiene facultades para permitir a la parte contraria que presente alegaciones sobre la admisibilidad o no de la prueba, previo a su pronunciamiento sobre su pertinencia, segn dispone el art. 50

Puede reservarse la futura admisin de una prueba inicialmente denegada (art. 45 LMA, 18 LA). Puede admitir de oficio la prctica de cualquier medio de prueba (art. 45 segundo prrafo LMA, 18.2). Criterio discutible en la prctica arbitral

C. PRCTICA DE LA PRUEBA
Respetando los principios de debido proceso, derecho a la defensa, inmediacin, el tribunal podr practicar la prueba, aunque una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los rbitros segn lo dispone el art. 51 LMA podrn continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.

En relacin al lugar en donde se practicar la prueba, ste debe ser el dispuesto por las partes o en caso contrario, ser el lugar donde se desarrolla el arbitraje, segn lo dispone el art. 46 LMA , en ese mismo sentido se refiere el art. 19. 2 ,3 RA. Por lo tanto, los rbitros podrn, previa consulta de las partes y salvo acuerdo en contrario, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para or testigos, a los peritos o para examinar o reconocer objetos, documentos o personas

D. VALORACIN DE LAS PRUEBAS

Los rbitros tienen plena facultad para valorar libremente las pruebas practicadas, sin perjuicio que la prueba sea valorada posteriormente por la autoridad judicial a travs del recurso de nulidad (art. 57 LMA, art. 28.6 RA). Por tanto, en cuanto, los rbitros estn obligados motivar tal valoraciones, sin que pueda llegar conclusiones absurdas, por lo que la regla de la sana crtica no significa, libertad valorativa, sino que debe ser adecuada a los hechos probados en el proceso arbitral.

El tribunal arbitral o las partes con la aprobacin de ste, podrn acudir al juez competente para practicar una prueba, siempre y cuando se demuestre la necesidad y conveniencia para pedir el auxilio. Nuestra ley no contempla nada sobre el auxilio judicial para los medios de prueba, por lo tanto, siguiendo la facultad que la misma ley otorga al rbitro, ste podr admitir la prueba o denegarla (art. 45 LMA; art. 18 RA).

Nuestra ley se refiere a la prueba testifical en el artculo 46 LMA . el tribunal arbitral podr salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros para or a los testigos. Segn la disposicin transcrita, la prueba es abierta, flexible, respetando el principio de autonoma de la voluntad, agilidad que inspira la Ley

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje del Centro Antonio Leiva regula la declaracin de testigos en los siguientes artculos: a) Solicitud de la declaracin: Art. 28.2 establece Si han de deponer testigos, cada parte comunicar al tribunal arbitral y a la otra parte, por lo menos quince das antes de la audiencia, el nombre, direccin de los testigos, indicando el tema sobre el que depondrn, y en su caso, el idioma en que lo harn.

b)

Lugar: Art. 19.2 establece El tribunal arbitral podr determinar el sitio del arbitraje dentro del pas convenido por las partes. Podr or testigos y celebrar reuniones de consulta entre sus miembros en cualquier lugar que estime conveniente, habidas cuentas de las circunstancia del arbitraje.

d)

Audiencias: Art. 18 numeral 2 A peticin de cualquier parte y en cualquier etapa del proceso, el tribunal arbitral celebrar audiencias para la presentacin de la prueba por testigo.

Art. 28.4 dispone Las audiencias sern privadas, a menos que las partes acuerden lo contrario. El tribunal arbitral podr exigir el retiro de cualquier testigo o testigos durante la declaracin de otros testigos. El tribunal arbitral es libre de decidir la forma en que ha de interrogarse los testigos. d) Art. 28.5 RA los testigos podrn presentar sus deposiciones por escrito y debidamente firmado.

PLANTEAMIENTOS PRCTICOS DE LA PRUEBA TESTIFICAL EN EL PROCESO ARBITRAL

a) Las prohibiciones y dispensas para testificar deben respetarse siempre en el proceso de arbitraje. En este caso, podemos aplicar las disposiciones siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil: Arts. 1295 al 1319, 1334, 1337 Pr El tribunal tiene la potestad de admitir o no las preguntas, delimitar el nmero de testigos sobre los mismos hechos, preguntas y exigir aclaraciones. La autonoma de la voluntad y los reglamentos podrn condicionar la prctica de la prueba de testigos. A falta del mismo, deber actuarse conforme los principios rectores del proceso arbitral (Debido proceso, derecho a la defensa, celeridad) art. 32 Cn, art. 3 LMA

b)

c)

d) Puede presentarse la figura del testigo-perito. Segn Gonzlez Pillado (2011), el testigo perito Es la persona que interviene en el proceso emitiendo declaraciones sobre hechos que ha podido conocer en razn de sus conocimientos especializados. As, en la declaracin del testigoperito se puede diferenciar, de un lado, su declaracin sobre los hechos (que sera la declaracin propiamente testifical) y, de otro, sus manifestaciones sobre aspectos tcnicos, artsticos o prcticos en torno a los hechos declarados (esto es, el dictamen pericial). Este tipo de testigo perito lo reconoce el art. 30.4 RA

e) Aquellos testigos que citados a declarar no comparecen, la parte proponente no puede adoptar una actitud pasiva, pues se encuentra en la obligacin de proponer la asistencia judicial para la prctica de la testifical. Art. 1327Pr.
f) Por autonoma de la voluntad, puede presentarse la intervencin sucesiva de varios testigos, interrogatorios cruzados. Puede pedirse de mutuo acuerdo que los testimonios se declaren por escrito y si una de las partes lo pide, el testigo puede ampliar, aclarar sobre un punto en particular.

El artculo 52 de la LMA, se refiere a la prueba pericial, en los siguientes trminos: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral estar facultado para nombrar uno o ms peritos con el fin de que le informen e ilustren sobre materias concretas que determinar el tribunal arbitral mismo. As mismo, podr solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la informacin pertinente o que le presente para su inspeccin todos los documentos, mercancas u otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos. Cuando una parte lo solicite o cuando el tribunal arbitral lo considere necesario, el perito, despus de la presentacin de su dictamen oral o escrito, deber participar en una audiencia ante el tribunal arbitral, en la que las partes tendrn oportunidad de hacerle preguntas o formularle inquietudes sobre los puntos controvertidos, con el objetivo de aclarar su dictamen pericial, salvo acuerdo en contrario de las partes. El tribunal arbitral determinar el plazo dentro del cual el perito debe rendir su informe final.

EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE REGULA EL PERITAJE EN LOS SIGUIENTES ARTCULOS:

a) Nombramiento de perito. Art. 30 1. El tribunal arbitral podr nombrar uno o dos peritos para que le informen, por escrito, sobre materias concretas que determinar el tribunal. Se comunicar a las partes una copia de las atribuciones y plazos del perito, fijadas por el tribunal. Informacin para el peritaje. Art. 30.2 Las partes suministrarn al perito toda la informacin pertinente o presentarn para su inspeccin todos los documentos o todas las cosas pertinentes que aquel pueda pedirles. Cualquier diferencia entre una parte y el perito acerca de la pertinencia de la informacin o presentacin requeridas se remitir a la decisin del Tribunal Arbitral.

b)

c) Comunicacin a las partes. Art. 30.3 Una vez recibido el dictamen del perito, el Tribunal Arbitral comunicar una copia del mismo a las partes, a quienes se ofrecer la oportunidad de expresar por escrito su opinin sobre el dictamen. Las partes tendrn derecho a examinar cualquier documento que el perito haya invocado en su dictamen.

d)

Audiencia. Arts. 18. 2 y 30.4 Despus de la entrega del dictamen y a solicitud de cualquiera de las partes, podr orse al perito en una audiencia en que las partes tendrn oportunidad de estar presentes e interrogar al perito. En esta audiencia, cualquier de las partes podr presentar testigos-peritos para que presenten declaracin sobre los puntos controvertidos. Sern aplicables a dicho proceso las disposiciones del artculo 28 del presente Reglamento. Lugar de las audiencias. Art. 46 LMA Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo precedente, el tribunal arbitral podr salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros para or a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancas u otros bienes o documentos.

e)

EL JURISTA JURADO BELTRN (2011), EXPONE CIERTOS PROBLEMAS PRCTICOS QUE SUSCITAN EN LA PRUEBA PERICIAL:
En el caso de los peritos nombrados por las partes, entran en juego una multitud de factores, como la confianza en un perito o la desconfianza en la institucin arbitral. Otro factor a estimar es la valoracin de la pericia por un perito de las partes o uno nombrado por el tribunal, por lo tanto no debe caerse en este juego, porque una vez que acepten el cargo el perito debe actuar con lealtad y objetividad. Es lgico suponer que el perito nombrado por el tribunal arbitral, presupone una mayor objetividad por parte del perito nombrado por las partes, pero lo que interesa, es que el trabajo realizado por el perito sirva de auxilio al tribunal arbitral; en tanto, en cuanto, lo que importa son los razonamientos, la coherencia, y la conviccin ltima que lleva al rbitro a inclinarse por aquellas conclusiones tcnicas que ms lo convenza.

Otro problema que se plantea en relacin al marco regulador para la designacin del rbitro. El abanico de formulas, abarcan temas tan complejos, como es la libertad del rbitro al designarlo, o lo hace a travs de un sistema aleatorio o lista corrida. En cuanto a la forma de presentacin de la prueba pericial, la ley prev que sea de forma escrita. En relacin a la audiencia oral, si una de las partes pide o a consideracin del tribunal, el perito est en la obligacin de exponer su dictamen, dar explicaciones sobre sus puntos, responder a preguntas y objeciones sobre los mtodos y conclusiones, responder a solicitud y ampliaciones.

La ley permite un cierto poder dispositivo de las partes al permitirles pactar sobre la imposibilidad de que se practique, siendo un problema, porque las partes se casan con el convenio acordado, pero si se logra demostrar que este derecho es imprescindible e irrenunciable se podra interpretar que en prueba pericial prima el principio del derecho a la defensa. Otro aspecto relevante es que el rbitro puede requerir a las partes para que faciliten al perito toda la informacin o que le presente para su inspeccin todos los documentos, mercancas u otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos. Este mecanismo constituye un elemento importante que puede ser el ncleo del proceso. En este sentido, el perito no puede dar fe pblica del reconocimiento, pero sin duda todo el contenido fctico se recoge en el dictamen en base al principio de buena fe.

En el supuesto de resistencia de las partes, de permitir acceso a los peritos, se podr pedir auxilio judicial.

ASPECTOS PRCTICOS NO REGULADOS EN LA LEY Y REGLAMENTO, SEGN JURADO BELTRN (2011):

La prueba pericial puede proponerse en los primeros escritos de alegaciones, por cuanto no es prohibido la aportacin o proposicin del mismo en el perodo probatorio. Asimismo, las partes tienen derecho de conocer la pericia concreta para su intervencin y pedir la practica de otra prueba de peritos, segn le convenga. Lo anterior, sin detrimento que dicha facultad se le haya concedido al rbitro por voluntad de las partes. Otra hiptesis, es la prueba pericial acordada por las partes e impulsada por el tribunal arbitral

En el caso de una prueba pericial efectuada con anterioridad al proceso arbitral, el rbitro puede admitirla como parte de las pruebas, siempre y cuando sea pertinente y se relacione a los hechos presentados por las partes. Los peritos tienen derecho de percibir sus honorarios y exigirlos antes de emitir su dictamen. Los gastos del peritaje forman parte de las costas del arbitraje. Al igual que en la prueba testifical, no existe impedimento en la figura testigo-perito, asimismo, puede emplearse la prueba pericial acadmica