EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LAS CONTRATACIONES DEL SECTOR PBLICO

Dr. Juan Bautista Arren

QU ES UN CONTRATO ADMINISTRATIVO?

SON ACUERDOS DE VOLUNTAD, QUE CREAN O MODIFICAN DERECHOS Y OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y QUE TIENEN COMO PARTES A UN RGANO O ENTIDAD PERTENECIENTE AL SECTOR PBLICO Y A UN CONTRATISTA PARTICULAR.

ART. 2 LEY 737

Contienen clusulas exorbitantes

Controlables a travs del R. Contencioso Administrativo

Formas especiales de celebracin

Caractersticas

Siguen un procedimiento administrativo

Son contratos de Derecho Pblico

Estas no son fases pero determinan el inicio y el fin del objeto de la contratacin

SATISFACCION DE NECESIDAD

IDENTIFICACION DE LA NECESIDAD

Control y Seguimiento durante todas las etapas

EVALUACION EX POST

FASES DEL CICLO (LICITACIONES)

PREPARATORIA O DE ACTIVIDADES PREVIAS

EJECUCION DEL CONTRATO

ESENCIAL O DE SELECCION DEL OFERENTE

INTEGRATIVA O DE ADJUDICACION

SUJETOS CONTRACTUALES

CONTRATANTE

CONTRATO ADMINISTRATIVO

CONTRATISTA

SECTOR PBLICO

PERSONA NATURAL / JURDICA

REALIDAD Y DESAFIOS DEL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS (LEY 737 Y SU REGLAMENTO)

DEFINCIN DE ARBITRAJE

ES UN MECANISMO ALTERNO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS QUE SURGE DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, QUIENES DELEGAN EN UN TERCERO IMPARCIAL LLAMADO RBITRO LA RESOLUCIN DE SU CONTROVERSIA, Y STE SIGUIENDO EL PROCEDIMIENTO DETERMINADO PREVIAMENTE POR LAS MISMAS DECIDE LA CONTROVERSIA MEDIANTE UN LAUDO ARBITRAL QUE ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA LAS PARTES. (ART. 24 INCISO A. LEY 540)

ESTRUCTURALMENTE EL ARBITRAJE ES UNA RELACIN JURDICA TRIANGULAR EN CUYO VRTICE SUPERIOR SE ENCUENTRA EL RBITRO, QUE ES EL SUJETO AJENO A LA DISPUTA Y LLAMADO POR LAS MISMAS PARTES PARA COMPONER LAS DIFERENCIAS QUE LOS SEPARAN MEDIANTE UN LAUDO ARBITRAL DE CARCTER

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

RBITRO / TRIBUNAL ARBITRAL

SECTOR PBLICO CONTRATANTE

CONTRATISTA

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ARBITRAJE (ART. 3 LEY 540)

PREEMINENCIA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA

CONFIDENCIALIDAD , PRIVACIDAD, INFORMALIDAD Y FLEXIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO

BUENA FE, PRINCIPIO PROARBITRAJ E

CELERIDAD, CONCENTRACIN, INMEDIACIN DE LAS PRUEBAS,

MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE (ART. 23 LEY 540)

TODOS AQUELLOS ASUNTOS QUE A LA LUZ DE LA LEY NACIONAL SEAN SUSCEPTIBLES DE TRANSACCIN O SE DEFINAN COMO DERECHOS DE LIBRE DISPOSICIN

TODOS AQUELLOS CASOS QUE POR DISPOSICIN DE OTRAS LEYES, SE PERMITA EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL, SIEMPRE QUE EL ACUERDO ARBITRAL SEA VLIDO CONFORME A LA LEY 540.

MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE

CONTROVERSIAS QUE SURJAN RESPECTO A DETERMINADAS RELACIONES JURDICAS, CONTRACTUALES Y NO CONTRACTUALES

TIPOS DE ARBITRAJE

ARBITRAJE DE DERECHO: LOS RBITROS RESUELVAN LA CUESTIN CONTROVERTIDA CON ARREGLO AL DERECHO APLICABLE. EN ESTE CASO EL TRIBUNAL DEBER ESTAR COMPUESTO POR ABOGADOS. LOS LAUDOS SE EMITEN DE ACUERDO A LAS NORMAS SUSTANTIVAS VIGENTES Y A LAS REGLAS DE DERECHO PROBATORIO. ARBITRAJE DE EQUIDAD: SE DA CUANDO EL TRIBUNAL ARBITRAL RESUELVE CONFORME A SUS CONOCIMIENTOS PROFESIONALES Y TCNICOS.
ARBITRAJE AD HOC: CONSISTE EN UN ARBITRAJE EN EL QUE LAS PARTES DECIDEN SU PROPIO PROCESO PARA EL CASO CONCRETO, CREANDO SUS PROPIAS REGLAS Y DEJANDO A SU CARGO LA ADMINISTRACIN DEL ARBIRTRAJE. ARBITRAJE INSTITUCIONAL: ES ADMINISTRADO POR UNA INSTITUCIN QUE SUELE SER UN CENTRO DE ARBITRAJE POR LO QUE SE APLICA SU REGLAMENTO. ARBITRAJE NACIONAL / INTERNACIONAL

ASPECTOS RELACIONADOS CON EL ARBITRAJE

ACUERDO DE ARBITRAJE: ES UN MECANISMO POR MEDIO DEL CUAL LAS PARTES DECIDEN SOMETER A ARBITRAJE TODAS LAS CONTROVERSIAS O CIERTAS CONTROVERSIAS QUE HAYAN SURGIDO O PUEDAN SURGIR ENTRE ELLAS RESPECTO DE UNA DETERMINADA RELACIN JURDICA, CONTRACTUAL O NO CONTRACTUAL. PODR ADOPTAR LA FORMA DE UNA CLUSULA ARBITRAL INCLUIDA EN UN CONTRATO O LA FORMA DE UN ACUERDO INDEPENDIENTE O AUTNOMO. EL CONVENIO ARBITRAL PUEDE CONSISTIR EN LA REGULACIN DE UN LITIGIO EXISTENTE ENTRE LAS PARTES, EN CUYO CASO SE REFIERE AL COMPROMISO ARBITRAL, O DE UN LITIGIO FUTURO, EN CUYO CASO SE HABLA DE UNA CLUSULA COMPROMISORIA. ESTE TIPO DE FIGURAS ES RECOMENDABLE REDACTARLAS DE FORMA CLARA, CONCRETA, SIN AMBIGEDADES, REDUNDANCIAS NI MAYORES COMPLICACIONES. DEBE SER PRECISA EN LA SELECCIN DE LOS ELEMENTOS QUE SERN INCORPORADOS (DESCRIPCIN DE

MDELO DE CLAUSULA PARA LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS (SECTOR PBLICO BANCO MUNDIAL)

EN CASO DE ARBITRAJE SE UTILIZARN LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS PARA EL ARBITRAJE DE EQUIDAD (TIPO DE ARBITRAJE) EN LA LEY NO. 540, LEY DE MEDIACIN Y ARBITRAJE DE LA REPBLICA DE NICARAGUA. (LEY APLICABLE) LA AUTORIDAD NOMINADORA DEL TERCER RBITRO SER: EL JUEZ CIVIL DE DISTRITO DE MANAGUA.

VENTAJAS DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SE EVITA RECURRIR AL CONTROL INTERNO (RECURSOS ADMINISTRATIVOS) Y AL CONTROL EXTERNO (PROCESO JUDICIAL)

CELERIDAD, IMPARCIALIDAD

CONOCIMIENTO TCNICO DE LOS RBITROS

EL ARBITRAJE EN LA LEY 737 (ART. 78), DE CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR PBLICO

LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES PODRN SOMETER A MEDIACIN O ARBITRAJE LAS DISPUTAS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS POR LA PRESENTE LEY.
EL SOMETIMIENTO A MEDIACIN O ARBITRAJE PODR RESULTAR DE CLUSULAS COMPROMISORIAS CONTENIDAS EN EL CONTRATO MISMO DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA. EN NINGN CASO SERN SUJETAS DE MEDIACIN O ARBITRAJE LAS DECISIONES QUE SE ADOPTEN EN DESARROLLO DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES EXORBITANTES O ACTOS DE AUTORIDAD DEL PODER

QU PODRA SER SOMETIDO A ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO?

INCUMPLIMIENTO, PROBLEMAS DE EJECUCIN

INTERPRETACIN, VALIDEZ, Y EFECTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (ART. 224 DEL REGLAMENTO DE LA LEY 737)

QU NO PODRA SOMETERSE A ARBITRAJE EN CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS?

PREROGATIVAS DEL ESTADO (ART. 71 LEY 737), PERO Y LOS CONFLICTOS QUE PUEDAN SURGIR DE SU APLICACIN?

- DIRECCIN, CONTROL Y SUPERVISIN DEL CONTRATO - RESOLUCIN Y RESCISIN DEL CONTRATO?

-POTESTAD SANCIONADORA, IMPONER MULTAS Y EJECUTAR GARANTAS (Contradiccin con el art. 211 del Reglamento de la Ley 737, al permitir el arbitraje en la ejecucin de la garanta de cumplimiento)

LA POTESTAD DE MODIFICACIN UNILATERAL Y AMPLIACIN DEL CONTRATO

- LA DECISIN DE LA ENTIDAD PBLICA SOBRE LA CESIN Y SUBCONTRATACIN - LOS CONFLICTOS QUE SURGEN EN LOS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ARBITRAJE Y OTROS MEDIOS DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LAS NORMAS BID, BM, BCIE.

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

ESTAS NORMAS SE CARACTERIZAN POR UNA MAYOR APERTURA Y LIBRE COMPETENCIA. EXISTEN VARIOS ELEMENTOS QUE ENTRAN EN JUEGO AL APLICARSE ESTAS NORMAS JURDICAS: SE CELEBRA UN CONVENIO DE PRESTAMO QUE RELACIONES ENTRE LOS BANCOS Y EL PRESTATARIO RIGE LAS

1.

2.

NO SE APLICA LA LEY 323, SINO LAS NORMAS DE CONTRATACIN DE ESTAS INSTITUCIONES (MATERIAS EXCLUIDAS) VER ART. 3 DEL REGLAMENTO DE LA LEY 323. ENTRAN EN JUEGO LOS DOCUMENTOS DE PEDIDO DE PROPUESTAS (PP), LOS DOCUMENTOS DE LA LICITACIN O LOS TRMINOS DE REFERENCIA. TAMBIN SE APLICAN LOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE LOS PRESTATARIOS Y LOS CONTRATISTAS.

3.

4.

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

ESTAS NORMAS NO IMPLICAN LA UTILIZACIN DE CERTIFICADOS DE PROVEEDOR PARA LA PARTICIPACIN EN LOS PROCEDIMIENTOS.

NO SIEMPRE ES NECESARIO LA UTILIZACIN DE GARANTAS, ESPECIALMENTE EN CONSULTORAS.

ADEMS, CONTIENEN LA POSIBILIDAD DE NEGOCIACIONES ENTRE LAS PARTES PREVIO A LA ADJUDICACIN CONTRACTUAL, LO QUE EN GRAN PARTE EVITA FUTUROS CONFLICTOS JURDICOS. SE HABLA DE LOS CONTRATOS NEGOCIADOS. LOS DOCUMENTOS SEALADOS Y EL CONTRATO MISMO ESTIPULAN CLUSULAS DE ARBITRAJE.

ADEMS PERMITEN LA UTILIZACIN DE OTROS MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS COMO: LAS JUNTAS DE EXAMINADORES DE DIFERENCIAS O CONCILIADORES.
SE BASAN EN LA UTILIZACIN DE ARBITRAJE INTERNACIONAL Y NO SIEMPRE HACEN REFERENCIA AL NACIONAL

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

BM, BID, BCIE

CONTRATISTA

PRESTATARIO

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

LAS NORMAS DE SELECCIN Y CONTRATACIN DE CONSULTORES DEL BM EN SU PUNTO 4. 15, TITULADO LEY APLICABLE Y SOLUCIN DE CONTROVERSIAS SEALA QUE: EL CONTRATO DEBE CONTENER DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LEY APLICABLE Y AL FORO EN QUE SE HAN DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS.

LOS CONTRATOS DE CONSULTORES SIEMPRE DEBEN INCLUIR UNA CLUSULA PARA LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS.
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL PUEDE TENER VENTAJAS PRCTICAS RESPECTO A OTROS MTODOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS. POR LO TANTO, SE RECOMIENDA A LOS PRESTATARIOS QUE ESTIPULEN ESTA MODALIDAD DE ARBITRAJE.

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

EN LA APLICACIN DE LAS NORMAS DE CONTRATACIONES CON PRSTAMOS BIRF Y CRDITOS DE LA AIF SE ESTIPULA EN SU PUNTO 2. 43 LEYES APLICABLES Y ARREGLO DE DIFERENCIAS LO SIGUIENTE: EN LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DEBEN INCLUIRSE ESTIPULACIONES ACERCA DE LAS LEYES APLICABLES Y DEL FORO PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS. EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL PUEDE TENER VENTAJAS PRCTICAS RESPECTO A OTROS MTODOS PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS. POR LO TANTO, SE RECOMIENDA A LOS PRESTATARIOS QUE ESTIPULEN ESTA MODALIDAD DE ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS PARA LA ADQUISICIN DE BIENES Y CONSTRUCCIN DE OBRAS.

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE EN EL CASO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS, DE SUMINISTRO E INSTALACIONES DE BIENES, AS COMO EN EL DE CONTRATOS LLAVE EN MANO, LAS DISPOSICIONES RELATIVAS AL ARREGLO DE DIFERENCIAS DEBEN COMPRENDER TAMBIN MECANISMOS TALES COMO JUNTAS DE EXAMINADORES DE DIFERENCIAS O CONCILIADORES, A QUIENES SE DESIGNA CON EL OBJETO DE PERMITIR UNA SOLUCIN MS RPIDA DE LAS DIFERENCIAS.

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

POR SU PARTE LAS POLTICAS PARA LA SELECCIN Y CONTRATACIN DE CONSULTORES (BID) TAMBIN REGULA LA NEGOCIACIN PREVIA (PUNTO 2.24, 2. 26, 2.27)

ESTAS NORMAS EN SU PUNTO (4.15) ESTIPULAN LA MISMA CLUSULA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS QUE LA DEL BM.
POR SU PARTE, LAS POLTICAS PARA LA ADQUISICIN DE BIENES Y OBRAS FINANCIADOS POR EL BID EN SU INCISO 2.43 ESTIPULA LA MISMA CLUSULA QUE LAS NORMAS DEL BM PARA LA SOUCIN DE CONTROVERSIAS EN ESTA MATERIA.

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

LAS NORMAS BCIE TAMBIN ESTIPULAN LA POSIBILIDAD DE NEGOCIACIN (ART. 46) Y LA POSIBILIDAD DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS (ART. 56, 64 Y 65) EL ART. 56 SEALA QUE : COMO LA RELACIN JURDICA CORRESPONDIENTE A UNA ADQUISICIN EN PARTICULAR ES ENTRE EL PRESTATARIO Y EL CONTRATISTA, EL BANCO ESPERA, COMO CUESTIN DE PRINCIPIO, QUE LAS PARTES SE PONGAN DE ACUERDO PARA RESOLVER SUS DIFERENCIAS O CONTROVERSIAS. SI ELLO NO ES POSIBLE, LOS DOCUMENTOS DE LICITACIN Y/O CONCURSO DEBEN INDICAR CUL ES EL FUERO APROPIADO PARA ESE PROPSITO, AS COMO LOS PLAZOS CORRESPONDIENTES PARA RESOLVER STAS. SIN EMBARGO, COMO EL BANCO DEBE ASEGURARSE QUE LAS ADQUISICIONES QUE FINANCIE SE HAYAN LLEVADO A CABO DE ACUERDO CON SUS PROCEDIMIENTOS Y POLTICAS, DEBER PROPORCIONAR EL DEBIDO SEGUIMIENTO HASTA LA SOLUCIN DEFINITIVA DEL CONFLICTO O EN SU CASO, DEFINIR SU

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

ARTCULO 64. SOLUCION DE CONTROVERSIAS Y ARBITRAJE.

EL PROMOTOR DEL PROYECTO DEBER INCORPORAR EN LAS BASES DE LICITACIN O CONCURSO Y EN EL CONTRATO PARA LA ADQUISICIN DE BIENES Y/O SERVICIOS, CLUSULAS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Y DE ARBITRAJE PARA RESOLVER PROBLEMAS QUE PUDIEREN SURGIR EN LA EJECUCIN O INTERPRETACIN DEL MISMO, EN ESTRICTO APEGO Y DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIN NACIONAL QUE RESULTE APLICABLE.

ARTCULO 65. EXTRAJUDICIAL.

OTRAS

OPCIONES

DE

ARREGLO

CON LA NO OBJECIN DE EL BANCO, LAS PARTES DE LA RELACIN CONTRACTUAL PODRN PREVER OTRAS OPCIONES NO JUDICIALES PARA SOLVENTAR LAS DIFERENCIAS QUE PUEDAN SURGIR ENTRE ELLAS CON MOTIVO DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO, TALES COMO

EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE

EN LAS NORMAS BCIE LLAMA LA ATENCIN LO SIGUIENTE:

EL BANCO CONFIA EN LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES PARA RESOLVER SUS CONTROVERSIAS SI NO HAY SOLUCIN AMISTOSA, ESTIPULA LAS CLUSULAS DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LOS DOCUMENTOS DE LICITACIN O EN LOS CONTRATOS

SE SEALA LAS MATERIAS QUE PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE (EJECUCIN O INTERPRETACIN DEL CONTRATO) TAMBIN SE PUEDE UTILIZAR LA MEDIACIN Y LA CONCILIACIN
EL BANCO SE PRESENTA COMO UN ENTE MS PARTICIPATIVO EN ESTE TIPO DE CONTROVERSIAS SE ESTIPULA LA UTILIZACIN DE LEGISLACIONES NACIONALES PARA LA RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS (LEY 540 POR EJEMPLO)

A MANERA DE CONCLUSIN

DEBEMOS PROCURAR LA PROMOCIN DE UNA ADECUADA REGULACIN JURDICA DE MTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS CON LA FINALIDAD DE BRINDAR AGILIDAD A LAS MISMAS Y ALCANZAR LA SATISFACCIN DE INTERS PBLICO CON MAYOR PRONTITUD. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL SECTOR PBLICO VA EN ESA DIRECCIN. LAS NORMAS BM, BID, BCIE, SON MS ABIERTAS A ESTE TIPO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS, PERO DEBERAN DE IMPLICAR MS EL ARBITRAJE NACIONAL. LA ACTUACIN DE ENTIDADES NACIONALES DEDICADAS A LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS TIENE QUE SEGUIR CONSOLIDNDOSE Y DIRIGINDOSE CADA VEZ HACIA MBITOS COMO LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA QUE INCIDEN DE FORMA SIGNIFICATIVA EN EL DESARROLLO DEL