TEMA 8: EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA 8: EL ORDEN PBLICO EN EL DIPR

Artculo 8 de la Ley de DIPr.

Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con esta

Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin

produzca resultados manifiestamente

incompatibles con los principios esenciales del orden pblico venezolano.

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Lo primero que hay que aclarar es que el nombre

correcto de esta institucin es orden pblico en el Derecho Internacional Privado, pues la expresin

orden pblico internacional sugiere la existencia de

principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios bsicos que deben ser defendidos por esta institucin pertenecen a una legislacin estatal; y ellos, segn lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados.

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El orden pblico, tal como est concebido en nuestra Ley, constituye una excepcin a la normal aplicacin del derecho extranjero a una relacin con elementos de extranjera.

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Cundo? Cuando ese derecho extranjero sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurdico venezolano.

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Puede afirmarse entonces que el orden pblico es un mecanismo de proteccin de esos principios fundamentales.

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El primer efecto del uso de este mecanismo es el rechazo a la aplicacin de derecho extranjero.

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Las interrogantes que surgen son: Todo el Derecho extranjero es rechazado por efecto del orden pblico?
Qu derecho se aplica? Se aplica el derecho del foro?

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La doctrina alemana insiste en la necesidad de descartar slo la norma jurdica concreta cuya aplicacin en el caso especfico viola los principios fundamentales del foro.
De acuerdo con ellos, la controversia debe resolverse, en lo posible, conforme a los dems preceptos del ordenamiento jurdico extranjero.

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En el Derecho Comparado observamos como, en algunos sistemas, se ordena expresamente la aplicacin del derecho del foro. Sin embargo, en la mayora de los casos hay silencio en esta materia.

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La

doctrina

venezolana

coincide

plenamente con la doctrina alemana en el

sentido de no excluir totalmente el Derecho extranjero y por ende aconsejan recurrir al Derecho del foro, slo en casos extremos, es decir cuando sea verdaderamente

imposible aplicar los preceptos extranjeros.

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En la teora general del DIPr., se ha aceptado que el orden pblico acta en dos mbitos, el mbito del derecho aplicable y el mbito procesal en el que esta institucin se utilizar para rechazar el reconocimiento de actos extranjeros que violenten manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurdico.

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ANLISIS DEL ORDEN PBLICO EN EL DIPr. Presupuestos

Que la norma de conflicto conduzca a la aplicacin de una norma extranjera; o que se trate del reconocimiento o ejecucin de un acto, sentencia o laudo dictado en el extranjero. Que la norma declarada competente, el acto, la sentencia o el laudo viole manifiestamente los principios fundamentales de un ordenamiento jurdico.

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Caracteres
No es internacional. Es local porque cambia de un pas a otro. Es variable o actual, porque vara en el tiempo, esta sometido a las contingencias de evolucin y desarrollo social y jurdico. Es flexible porque no se lo puede reducir a frmulas rgidas en virtud de la imprecisin del concepto.

Es excepcional, porque su aplicacin slo procede en los casos en que la eviccin de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbacin e indispensable defensa.
Tutela resultados y no normas jurdicas abstractas, es decir, protege los principios fundamentales de cada ordenamiento jurdico.

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Efectos El primer efecto del uso de este mecanismo es el rechazo a la aplicacin de derecho extranjero.

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Efectos

El derecho extranjero al ser descartado se produce una laguna que el operador jurdico est llamado a integrar. Este es el segundo efecto. Cul es la norma llamada a integrar la laguna?

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La respuesta depende de la Tesis que se adopte. Sustitucin del Derecho extranjero por el derecho del juez (Escuela Italiana). Sustitucin de una norma del derecho extranjero por otra de ese mismo ordenamiento jurdico que no contrare manifiestamente los principios esenciales del foro (Escuela Alemana).

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ORDEN PBLICO EN EL SISTEMA VENEZOLANO DE DIPr.

Fuentes Internacionales
CDIGO BUSTAMANTE (Critica: Utilizacin abusiva del orden pblico apriorstico).
Art. 3. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes: I. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico interno. II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional.

III. Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin

de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.

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CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Artculo 5 La ley declarada aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.

Concepcion: orden pblico a posteriori

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ORDEN PBLICO EN EL SISTEMA VENEZOLANO DE DIPr.

Fuente interna Artculo 8 de la Ley de DIPr. Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con esta Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin produzca resultados manifiestamente incompatibles con los

principios esenciales del orden pblico venezolano.

- Hacer referencia a los arts. 5, 19 y 47

Normas de aplicacin necesaria o inmediata

Un tipo especial de normas materiales lo constituyen las normas necesarias o de aplicacin inmediata, trmino que se confunde en ocasiones con el de normas imperativas.
Es necesario distinguir las normas imperativas de las normas de aplicacin necesaria, entendidas las primeras como aqullas que no pueden ser relajadas por convenios particulares. Podemos afirmar que todas las normas de aplicacin necesaria son imperativas, mas no todas las normas imperativas son de aplicacin necesaria.

Normas de aplicacin necesaria o inmediata A este respecto se ha citado el ejemplo del carcter imperativo del artculo 18 del Cdigo Civil venezolano que si bien no puede ser derogado por las partes, permite la actuacin de la norma de conflicto y por ende del derecho extranjero. Artculo 18. Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) aos. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales.

Las normas de aplicacin necesaria o inmediata, constituye otro mecanismo que, al lado del orden pblico, est encargado de proteger los principios fundamentales del ordenamiento jurdico.

Se trata de normas cuya aplicacin no se produce por accin de la norma de conflicto, al contrario, las normas de aplicacin necesaria impiden la actuacin de las mismas.

La intervencin de estas normas es excepcional, sobre todo cuando se trata de instituciones tradicionales de derecho privado, las cuales son, ante todo, terreno privilegiado para el funcionamiento de la norma de conflicto.

Su aplicacin es la regla cuando se trate de instituciones y reglamentaciones en las cuales sea necesario proteger intereses fundamentales del Estado.

Las normas en estudio se han caracterizado como de aplicacin inmediata, puesto que a travs de ella se consigue una aplicacin directa, inmediata del derecho material del foro, sin necesidad de las complicaciones propias de la norma de conflicto.

Incluso eliminan la posibilidad de respetar situaciones jurdicas vlidamente creadas al amparo del ordenamiento jurdico extranjero.

Caractersticas
1. Su aplicacin no se produce como consecuencia del funcionamiento de las normas de conflicto sino que, al contrario, limitan al mximo la aplicacin de stas. 2. Su mbito de aplicacin es determinado unilateralmente por el legislador estatal. 3. El mbito de aplicacin puede ser territorial o personal, segn estn vinculadas dichas normas a personas o hechos que tengan o no asiento en determinado territorio. 4. Su mayor campo de aplicacin es el de las relaciones jurdicas de orden privado, donde operan, sin embargo, de manera excepcional. 5. En el mbito de las relaciones donde el Estado interviene para proteger intereses fundamentales, las normas de aplicacin necesaria tienen una incidencia regular y determinante (es la regla)

Sistema venezolano
Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Articulo 11. No obstante lo previsto en los artculos anteriores, se aplicarn necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carcter imperativo. Ser discrecin del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vnculos estrechos.

Sistema venezolano
Ley de Derecho venezolana. Internacional Privado

Artculo 10. No obstante lo previsto en esta ley, se aplicarn necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurdicos

Las normas de aplicacin necesaria tienen que ver con la organizacin social, poltica y econmica de un pas, con el mantenimiento de su integridad jurdica. La razn de ser de estas normas radica en que ellas estn esencialmente vinculadas a fenmenos de organizacin estatal o estrechamente controlados por el Estado.

A ttulo de ejemplo, estas normas imperativas pueden estar referidas a: - Las restricciones comerciales impuestas a la importacin o exportacin de mercaderas y a las transacciones en moneda extranjera.

- A las legislaciones anticarteles.

- Proteccin del consumidor. - Referentes al control de cambio. - A la transferencia de tecnologa. - A los llamados delitos de bolsa. - Al trfico de drogas. - A los controles ambientales. - A la materia laboral, de seguros y de regmenes inmobiliarios especiales.

Un ejemplo claro de norma de aplicacin necesaria esta prevista en el artculo 44 del Cdigo Civil:
El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contrado en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Ttulo, siendo el nico que producir efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes.

Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso para los Bienes y Servicios.
Artculo 13. Se prohbe la importacin, fabricacin y comercializacin de bienes cuyo consumo haya sido declarado nocivo para la salud por las autoridades nacionales o de su pas de origen. Sern sancionados de acuerdo con la presente Ley y dems leyes a quienes resulten responsables de tales importaciones, quienes las fabriquen o comercialicen y las funcionarias o los funcionarios que las hayan autorizado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido. 1995. Artculo 3. Los contratos de Multipropiedad y Tiempo Compartido, , en cualquiera de sus modalidades, celebrados conforme a ordenamientos jurdicos extranjeros, para ser ejecutados en territorio venezolano, quedarn sometidos al derecho venezolano en todo lo referente a la creacin, regulacin o extincin de derechos reales, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 del Cdigo Civil, as como en las normas imperativas en materia turstica, urbanstica y de proteccin al consumidor y al usuario. EL ARTCULO 10 DEL C.C. QUED DEROGADO POR EL ART 27 DE LA LDIPr.

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