BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Desde 1991, por fuerza de la normativizacin de la Constitucin que antes se consideraba como un tema esencialmente poltico, la interpretacin del derecho dej de ser un problema de mera hermenutica o de lgica de buena voluntad, razn por la cual hoy en da la ley solo puede tener sentido en la medida en que sus frmulas realicen los valores y principios del texto Superior y los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad.

Desde ese punto de vista, los principios, las categoras dogmticas y los sistemas procesales no pueden considerarse a partir de interpretaciones que aslen las normas que los definen para rescatar su sentido literal, sino desde sus fines constitucionales, de los cuales se destaca el de la construccin de un orden justo (Prembulo Constitucional).
Corte Suprema de Justicia Sala Casacin Penal rad. 24026 de 2005

Es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitucin por diversas vas y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario.

De otro lado, la nocin lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgnicas, pero que sirven como referente necesario para la creacin legal y para el control constitucional.
Corte Constitucional rad. c-582/99

Entonces, integran el bloque de constitucionalidad (i) el prembulo, (ii) el articulado de la Constitucin, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgnicas y, (v) las leyes estatutarias. Por lo tanto, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad debe ser retirado del ordenamiento jurdico.

DERECHOS DEL NIO

Como quiera que la proclamacin de los Derechos del Nio en 1959, no fue suficiente para que los Estados fijaran un manejo del menor infractor de la ley penal en donde se respetaran adecuadamente sus derechos, en especial lo relativo al debido proceso, con una visin protectiva, la Asamblea General de la Naciones Unidas, en resolucin 40/33, e 28 de noviembre de 1985, expidi las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores, tambin denominadas Reglas de Beijing.

Se busca as, promover el bienestar el nio, dentro del contexto de los intereses generales de cada Estado, con el objeto de: a) Responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo proteger sus derechos bsicos; b) Satisfacer las necesidades de la sociedad;

c) Aplicar cabalmente y con justicia las reglas que se enuncian a continuacin (Regla 2.3.)

A GRANDES RASGOS RECOMIENDAN El bienestar del menor nio, nia o adolescente-

Concebir la justicia de menores como parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada pas y deber administrarse en el marco general de la justicia social para todos los menores, para todos los menores de manera que contribuya a la proteccin de los jvenes y al mantenimiento pacfico de la sociedad (Regla 1.4.)

Responder a las diversas necesidades de los menores infractores, al mismo tiempo que proteger sus derechos bsicos. Igualmente, satisfacer las necesidades de la sociedad (regla 2). Permitir discrecionalidad a los funcionarios encargados de decidir la situacin del menor, para que puedan atender sus necesidades. Esto implica la escogencia de funcionarios capacitados e idneos en el tema competentes- (Regla 6).

Respetar las garantas procesales bsicas tales como la presuncin de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontacin con los testigos y a interrogar a stos y el derecho de apelacin ante una autoridad superior. (Regla 7.1.). Proteger la intimidad del menor, impidiendo su exposicin o publicidad.

Aplicar a los menores, todas las normas e instrumentos internacionales relativos a derechos humanos.

Informar y dar participacin constante a los padres durante el proceso o tramite que se delante a los menores, salvo que existan motivos para presumir que su exclusin es necesaria en defensa del menor (Reglas 10 y 15).

Tener la libertad como regla general, propendiendo por el reintegro el medio familiar y la aplicacin de medidas sustitutorias a la privacin de la libertad. Los internamientos deben ser utilizados como ltimo recurso y por el espacio ms breve posible. En caso de requerirse estos, se deben observar todos los derechos y garantas mnimas contempladas para los reclusos.

Establecer la privacin de libertad para casos graves en los que concurran violencia contra otra persona o se trate de reincidencias en otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; De todas maneras, mientras se encuentran bajo custodia, los menores deben recibir cuidados, proteccin y toda la asistencia -social, educacional, profesional, sicolgica, mdica y fsica- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y caractersticas individuales (Regla 13).

Estudiar la posibilidad de remisin de casos, de tal forma que no lleguen a la instancia judicial (abre espacio para la aplicacin del principio de oportunidad y mecanismos alternativos de solucin de conflictos Regla 11-). Los casos que no sean objeto de remisin, deben ser conocidos por autoridad judicial-, la cual, garantizar un juicio imparcial y equitativo, caracterizado por un ambiente de comprensin, la participacin libre del menor, as como el favorecimiento de sus intereses (Regla 14).

Garantizar que el menor pueda hacerse representar por un asesor jurdico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurdica gratuita cuando est prevista la prestacin de dicha ayuda en el pas (Regla 15). Brindar al menor un trato comprensivo y firme, evitando daos innecesarios o adicionales, especialmente en el primer contacto.

Creacin de una polica especializada en menores.

Realizar una investigacin completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor, al igual que las circunstancias en que se hubiese cometido el delito (Reglas 16). Las sentencias que profiera la autoridad competente, debe observar el bienestar del menor y contemplar que la respuesta al delito cometido, sea siempre proporcionada, no slo a las circunstancias y la gravedad del mismo, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad.

Posibilitar que la autoridad competente pueda suspender el proceso en cualquier momento, dando flexibilidad a las medidas y as evitar, en la medida de lo posible, el confinamiento en establecimientos penitenciarios. Con esa visin, la autoridad competente podr adoptar una amplia diversidad de medidas, algunas de las cuales pueden aplicarse simultneamente, por ejemplo, las siguientes (Regla 18) :

a) Ordenes en materia de atencin, orientacin y supervisin; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestacin de servicios a la comunidad; d) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades anlogas; h) Otras rdenes pertinentes

Propiciar que las medidas que se adopten tenga una visin educativa y formativa, de tal manera que le permitan al menor, desempear un papel constructivo y productivo en la sociedad (Reglas 1, 5 y 26). Establecer procedimientos especiales y diferenciados, que se desarrollen de manera expedita y breve, donde se permita la participacin al menor y sus padres.

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIOS

Fue adoptada, abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en resolucin 44/25, del 20 de noviembre de 1989, documento que aborda de manera integral, todos los derechos de los nios, concretando de manera puntual, aquellos que deben atenderse cuando el nio incursiona en conductas delictivas

Establece como eje central, que todos los temas concernientes a la niez debe estar iluminados por el principio del inters superior del nio, el cual desarrolla armnicamente con todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ratificando el compromiso de todos los Estados, de acogerlos y respetarlos.

En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Exige a los Estados Partes, asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada ()

La Convencin, consecuente con la visin de las N.U., reitera las recomendaciones de la Reglas de Beijing, complementando las garantas que se deben brindar al menor, entre otras, la exigencia de la segunda instancia, el establecimiento de una edad mnima a partir de la cual se presuma que el nio no tiene capacidad para infringir la ley penal y el trato especial para los menores involucrados en conflictos armados (arts. 37 y ss).

La Convencin fue integrada con carcter prevalente (art. 93 Const. Pol.), al sistema normativo colombiano, mediante la Ley 12 de 1991, de ah que no se discuta su aplicacin.

DIRECTRICES DE RIAD

La Asamblea General de las N.U. en resolucin 45/112, del 14 de diciembre de 1990, consagra las Directrices de las N.U para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD)

Ofrecen recomendaciones para la prevencin de la delincuencia juvenil y proponen que la familia, el sistema educativo, la comunidad, los medios de comunicacin, as como el Estado en sus polticas pblicas, deben prestar especial atencin a las polticas de prevencin que favorezcan la socializacin e integracin eficaces de todos los nios y jvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formacin profesional y el medio laboral, as como mediante la accin de organizaciones voluntarias. Se deber respetar debidamente el desarrollo personal de los nios y jvenes y aceptarlos, en pie de igualdad, como copartcipes en los procesos de socializacin e integracin (Directrices 10 y ss).

Apuntan tambin, a evitar la estigmatizacin, victimizacin y criminalizacin de los jvenes, recomendado la posibilidad de establecer un puesto de mediador o un rgano anlogo independiente para los jvenes que garantice el respeto de su condicin jurdica, sus derechos y sus intereses, as como la posibilidad de remitir los casos a los servicios disponibles. El mediador u otro rgano designado supervisara adems la aplicacin de las Directrices de Riad, las Reglas de Beijing y las Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad. El mediador u otro rgano publicara peridicamente un informe sobre los progresos alcanzados y las dificultades encontradas en el proceso de aplicacin. Se deberan establecer tambin servicios de defensa jurdica del nio (Directriz 52).

REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROTECCIN DE LOS MENORES PRIVADOS DE LA LIBERTAD
Resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990

Refieren a las condiciones en que se deben desarrollar las medidas que impliquen privacin de la libertad, en especial, el respeto por los derechos y la seguridad de los menores, as con el fomento de su bienestar fsico y mental (Regla 1). Invitan a que las autoridades competentes sensibilicen constantemente al pblico sobre el hecho de que el cuidado de los menores detenidos y su preparacin para su reintegracin en la sociedad constituyen un servicio social de gran importancia y, a tal efecto, se deber adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local (Regla 7).

Llaman la atencin, para que la privacin de la libertad se realice en condiciones que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores, permitiendo que stos puedan ejercer el derecho a disfrutar de actividades y programas tiles que les sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad (Regla 12).

Incentivan igualmente, el abordaje interdisciplinario de la ejecucin de estas medidas, con la especificacin de las condiciones en que las mismas se llevaran a cabo reglamentos-, prohibiendo el aislamiento y los tratos indignos, a la vez que promueve los programas que apunten a la insercin del joven a su medio familiar y social. Este es, tal vez, el instrumento que menor desarrollo legal ha tenido en nuestro medio, por lo que resulta de relevante importancia dispensarle especial atencin, ante el vaco legal e institucional al respecto.

Estos instrumentos, sumados a todos aquellos que desarrollan los derechos humanos, conforman en conjunto las pautas de obligatoria atencin cuando de responsabilidad penal de adolescentes se trata, por tanto, la interpretacin y el alcance que se debe dar a las disposiciones de la Ley 1098 de 2006, estarn siempre determinadas por los mismos.

Esta conclusin se ajusta al criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional cuando al abordar el tema seala:

() En suma, las Reglas de Beijing (que en s mismas no son obligatorias por tratarse de una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estndares mnimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el pas y que en su mayora forman parte del bloque de constitucionalidad-, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artculos 9, 44, 93 y 94 de la Constitucin Poltica, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violacin de la ley penal

 4.6.2. En el procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mnimas que estn consagradas en (i) el artculo 44 de la Carta Poltica, (ii) las Reglas de Beijing o Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, (iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, (iv) la Convencin sobre los Derechos del Nio, (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y (vi) la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se trata de parmetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento jurdico colombiano, por mandato expreso del artculo 44 Superior, de conformidad con el cual los nios son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parmetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretacin de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro pas ()

La anterior visin armoniza con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 19 de noviembre de 1999, en el caso Villagrn Morales y otros, donde destac: () 197. Existe en el expediente referencias documentales al hecho de que uno de los tres nios de los que trata el presente caso, Jovito Josu Jurez Cifuentes, estaba registrado en archivos delincuenciales del gabinete de identificacin de la Polica Nacional. Al respecto la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tiene elementos para creer que los nios de la calle estn afectados por factores que puedan inducirlos a cometer actos ilcitos, o disponen de elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevencin del delito[1] y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitacin de los mismos, en orden a permitirles que desempeen un papel constructivo y productivo en la sociedad.[2] Es evidente que, en el presente caso, el Estado actu en grave contravencin de estas directrices () .
[1] Cfr. Directrices de la Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 45/112 de 4 de diciembre de 1990, captulo III, prr. 9. [2] Cfr. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin d ela justicia de menores (Reglas de Beijing). Adoptadas por la Asamblea General de la Naciones Unidas en su rsolucin 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta parte. Tratamiento en establecimientos penitenciarios, prr. 26.1.

Este razonamiento es consecuente con la posicin que la misma Corte expone, en su Opinin Consultiva OC16/99, donde seal () El Corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos esta formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derechos Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo ()

De esta forma, la discusin que pudiera plantarse, en cuanto a la integracin de las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad y las Reglas de la Habana, al bloque de constitucionalidad, queda zanjado en los trminos expresados por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, habida cuenta que tales instrumentos no solo resultan compatibles con los convenios o tratados relativos a derechos humanos, sino que son el desarrollo de los mismos.