PROVIDENCIAS CAUTELARES

GENERALIDADES

NATURALEZADE LA PROVIDENCIA CAUTELAR

La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, es decir, asegurar la eficacia prctica de la sentencia. En sede cautelar, el rgano judicial est limitado en su conocimiento por: a) la finalidad de las medidas cautelares y b) por la urgencia inherente a las

Presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

VEROSIMILITUD, entendida como apariencia de verdad, esto es, como el clculo de probabilidades respecto a la fundabilidad del derecho material que es objeto de la pretensin principal. PELIGRO EN LA DEMORA de la solucin judicial,o riesgo en la ineficacia futura del fallo de la sentencia que llegue a dictarse, que hara ilusoria la tutela judicial efectiva.

 Normalmente, el peligro se presume, sin que sea necesario el acreditamiento de la urgencia. El juez tendr que comprobar: 1.- Si el riesgo mencionado puede afectar realmente a la efectividad de la resolucin final. 2.- Si los hechos concretos aducidos son constitutivos de ese peligro individualizado. 3.-La pendencia del proceso no es suficiente para fundamentar la existencia de un periculum, en relacin con conductas conocidas desde hace tiempo y no atacadas en el momento que fue posible hacerlo.

 LA ADECUACIN entre la pretensin cautelar a la pretensin principal. Para la adopcin de la medida el Juez deber tener en cuenta tanto la conducta de las partes como las circunstancias objetivas que concurran CARACTERSTICAS

PROVISORIA

INSTRUMENTAL VARIABLE

Caractersticas de la providencia cautelar

La provisoriedad tiene una acepcin mas restringida que la temporalidad. La temporalidad significa que no dura siempre independiente a que sobrevenga o no otro efecto. Provisoriedad, indica la duracin hasta que sobrevenga otro efecto sucesivo.El efecto subsiste en el tiempo intermedio, interinamente. Existe una relacinde gnero a especie entre la provisoriedad y lo cautelar.

PODER GENERAL DE CAUTELA

Justificacin de la emanacin de un providencia cautelar:
EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAO AL BIEN JURDICO QUE SE PRETENDE PROTEGER, DERIVADO DEL RETARDO DE UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL DEFINITIVA.

PELIGRO EN LA DEMORA
No basta un estado de peligro. Es necesario denunciar la inminencia del peligro, para justificar la urgencia de la providencia solicitada. La prevencin y la urgencia son elementos constitutivos del dao genrico, capaz de ser evitado por la tutela ordinaria(con la sola reduccin de trmites y
aceleracin de la providencia definitiva)

Dao genrico o Dao marginal

El llamado periculum in mora requiere adems,constatar el peligro del dao ulterior y marginal por la MORA de la tutela ordinaria. Se debe prever que si la providencia cautelar NO llega a tiempo el dao temido se convierta en efectivo o se agrave el dao ocurrido. La funcin de las providencias cautelares nace de la relacin entre la necesidad de eficacia y el reconocimiento de la ineptitud para ello de la tutela ordinaria

 Chiovenda seala () la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien tiene la razn()
Chiovenda Istituzioni.I, pag 147

() Hacer las cosas pronto pero mal,y hacerlas bien pero tarde ()
Calamandrei,Piero Introduccin al estudio sistemtico de las Providencias Cautelares Edt.BibibliogrficaArgentina,1945.pag.43.

FINALIDAD DE LA PROVIDENCIA CAUTELAR

La providencia cautelar nace al servicio de una providencia definitiva mas que para hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la Justicia ? O Nace como una autntica garanta para obtener la tutela efectiva y definitiva de los derechos sustanciales? Es decir,est al servicio de la persona y no slo del imperium iudicis.

PODER GENERAL DE CAUTELA

La facultad otorgada al Juez nacional para otorgar medidas cautelares genricas, constituye una expresin ms del poder jurisdiccional o un poder adicional del Juez?

ASPECTOS A EVALUAR
El poder jurisdiccional supone la potestad de aplicar la norma abstracta al caso concreto. El poder administrativo supone la facultad de asegurar el orden y equilibrio en la sociedad. existe un tercer poder? El Discrecional.

El Poder Discrecional
Discrecional significa lo Que se hace libre y
prudencialmente Diccionario de la lengua espaola.

Cierto sector de la doctrina considera que el juez no ejerce poder discrecional, porque si el supuesto de hecho del caso concreto encaja en el supuesto de hecho normativo apliacar la consecuencia prevista, sin poder elegir otro camino. Las decisiones del juez pueden ser revisadas a fin de advertir errores in procedendo y los in iudicando.

POSICIONES FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD

1La discrecionalidad significa irrevisabilidad o inimpugnabilidad, dado que el decisor ha estado frente a indiferentes jurdicos. De modo tal, que cualquiera que haya sido su decisin la eleccin, sta le est permitida y es vlida.

 2El poder discrecional del Juez existe como medio no como fin, a fin de llenar algunas lagunas del derecho positivo.

Esta dos posiciones plantean si el ejercicio discrecional del poder implica decidir frente: a indiferentes jurdicos,o frente a una sitacin vaga o indeterminada

Cautela genrica
La cautela genrica consiste en brindar tutela jurisdiccional a fin de neutralizar los posibles daos que pueda ocasionar la tutela ordinaria, otorgando una cautela atpica a una situacin material que as lo amerite. El Juez hace uso de la norma habilitadora de ejercer su poder general de cautela

 El poder general de cautela reivindica el rol creador del juez. No slo supone una mayor libertad interpretativa, sino que insta a la creacin de la respuesta mas idnea a la necesidad planteada, es decir, crear la consecuencia jurdica a una determinada situacin material.

LA MEDIDA CAUTELAR EN SEDE CONSTITUCIONAL

Artculo 15.- Medidas Cautelares

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin.

 Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final.

 El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma.

 Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

 De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

 En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de licacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Artculo 16.- Extincin de la medida cautelar La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.

Sentencia desestimatoria
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidacin de costas y costos(...) El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de una multa(...)

MODIFICACIN LEGISLATIVA
ARTCULO IV del T.P. Cdigo Procesal Constitucional. ARTCULOS 10,15,51DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

TALLER DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Resolucin Rectoral N00539-R-05

Tdpc2006_unmsm@yahoo.es http://es.geocities.com/tdpc unmsm

UNIDAD DE INVESTIGACION