TRIBUTACION Y REGALIAS MINERAS EN PERU Y CHILE

Sociedad de Comercio Exterior del Per COMEXPERU 23 DE JUNIO, 2005

Luis Carlos Rodrigo M. Rodrigo, Elas & Medrano - Abogados

Condiciones Generales
1.1 Comparacin impositiva La comparacin entre legislaciones impositivas de pases es una operacin compleja dado sus numerosos elementos. La opinin tcnica generalizada considera que la tributacin peruana es ms onerosa que la chilena.

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En un mundo crecientemente globalizado, el Banco Mundial seala que uno de los cuatro factores que los inversionistas consideran es el rgimen tributario.
1.2. La

Actividad Minera

En Per como en Chile la actividad minera tiene un significado de enorme gravitacin en sus economas y desarrollo. En el Per, en el ao 2004, la Minera pas a ser el sector ms importante en materia de recaudacin. La actividad Minera, es peculiar, en cuanto explota recursos naturales agotables que se encuentran en el subsuelo, siendo inherente a ella:
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(i)

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(iii)

(iv)

El alto riesgo de incurrir en inversiones sin resultados positivos; El riesgo comercial incrementado por las grandes inversiones en espacios geogrficos complicados y con periodos de maduracin largos; Las polticas medioambientales cada vez ms rigurosas; Las tensiones en las relaciones con las comunidades indgenas. El entorno sealado se ve agravado por el riesgo poltico, pues algunos sectores tienen la percepcin equivocada de que las empresas extraen riquezas de todos, pero son ellas las que obtienen las grandes utilidades.
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1.3. Antecedentes

de las Regalas

En el pasado la propiedad de los yacimientos perteneci al soberano y de ah la denominacin Regala (regalis regio). La regala es un concepto antiguo que qued sustituido con el establecimiento de los impuestos a la renta. El Dr. James Otto inform que poda crearse en nuestro pas, pero su implantacin deba ir acompaada de la eliminacin o disminucin de otros tributos .
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Miembros del Congreso Chileno fueron invitados por parlamentarios peruanos. Comenz la controversia sobre la aprobacin de las regalas en Chile y Per. En nuestro pas se maniobr para que esta nueva obligacin no tuviese la condicin de un tributo, sino de una contraprestacin con el propsito de lograr que todos estuviesen obligados a pagarla aunque gozasen de contratos con el Estado. Los proyectos propuestos merecieron en ambos pases crticas a su constitucionalidad.

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Con el propsito de vencer la oposicin se promovi que los ingresos se repartiese directamente a los gobiernos regionales, locales y universidades, ignorndose el Presupuesto y el Canon Minero. La reaccin al cuestionamiento fue distinto en ambos parlamentos. En Chile, pas que se caracteriza por su respeto al estado de derecho, el Congreso despus de analizar el proyecto que tena defectos legales similares al peruano, lo rechaz por inconstitucional y anticompetitivo.

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En el Per el Congreso tratando de evitar mayores crticas procedi a su aprobacin sin observar normas constitucionales y el Reglamento del Congreso. Una vez ms nos colocamos en desventaja ante el pas vecino.
1.4.

La Regala Peruana

En nuestro pas la Regala se aprob antes que en Chile, mediante la Ley 28258 del 24 de Junio del 2004. Esta Regala fue inmediatamente cuestionada al considerarse que la Norma y sus Reglamentos eran inconstitucionales. (Decretos Supremos # 157-2004-EF y # 018-2005-EF). Rodrigo, Elas & Medrano - Abogados

El Tribunal Constitucional, en un proceso discutido, pues dio intervencin a quienes carecan de personera y a congresistas que hicieron afirmaciones errneas que no se permiti rebatir, expidi sentencia el 1 de abril del 2005, declarando la constitucionalidad de la citada Ley 28258. Es extemporneo efectuar un anlisis jurdico sobre su vigencia, puesto que el Tribunal Constitucional apoyndose en apreciaciones singulares se ha pronunciado denegando los alegatos sobre su constitucionalidad.

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1.5.

La Regala en Chile

En Chile, su Congreso acaba de aprobar recientemente la ley 20026, la que regir a partir del ejercicio del ao 2006, y a la que ha denominado, Ley Royalty II.

2.- DIFERENCIAS ENTRE LAS LEYES 28258 Y 20026 Nos referimos brevemente, slo a algunos aspectos fundamentales que presenta la citada ley peruana 28258 y la ley chilena 20026, en los temas siguientes:

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Imposicin versus contraprestacin; Caractersticas de ambas obligaciones; Seguridad jurdica y contratos de estabilidad; Competitividad

2.1. Imposicin versus contraprestacin La importancia de distinguir entre contraprestacin y tributo se fundamenta en que para su vigencia, debe preceptivamente cumplirse con determinados principios constitucionales y lo establecido en otras normas en su regulacin.

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La posicin de considerar a la regala como contraprestacin implicaba satisfacer los principios de irretroactividad, de inviolabilidad de la propiedad y, el de reserva legal. Crear la regala como tributo implicaba satisfacer asimismo principios de igualdad, de no igualdad y de reserva de la ley. Si consideramos a la Regala como contraprestacin, debemos tener presente la distincin que existe entre recursos originarios y recursos derivados (impuestos). Recursos originarios o patrimoniales son los Derechos de vigencia, las Regalas y las Contraprestaciones que se pagan en retribucin de obtener concesiones, entre ellas las mineras.
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En Chile y en el Per sus Congresos concibieron originalmente la Regala como una contraprestacin. Los juristas chilenos Cumplido Cereceda y Romero Guzmn sealaron entonces que lo que interesaba descubrir es si dicha obligacin de la contraprestacin era una obligacin tributaria o de otra naturaleza. Llegaron a la conclusin que se trataba de la creacin de un tributo. Como resultado, dicho proyecto de Regala fue rechazado en el Congreso chileno. Con arreglo a ello, la Ley chilena 20026 ha creado un impuesto especfico a la actividad minera, conocido como Royalty II.
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La Ley 26821, Ley Orgnica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, en sus artculos 20 y 21, precepta que el titular obtiene el derecho a la explotacin como inherente al ttulo de concesin que se le otorga y por la cual paga una retribucin econmica que incluye todo concepto que deba aportarse al Estado.

Significa por tanto que no pueden exigirse contraprestaciones y derechos de vigencia por lo mismo, pues la ley exige una retribucin nica.

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2.2 Caractersticas del Royalty y la Regala A.- Tipos de las obligaciones La Ley chilena contempla un impuesto cuyos tipos van del 0.5% al 5% sobre las utilidades operacionales de las empresas mineras. Este porcentaje se determina en razn de las ventas anuales. En el caso de la ley peruana el tipo va del 1% al 3% segn el monto de la venta de los concentrados. El rgimen chileno es menos oneroso que el peruano, pues el primero recae sobre las utilidades operacionales y el peruano sobre el valor de venta de los concentrados, existan o no utilidades.
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B-

Observacin del principio de no afectacin

La Ley de la Regala tiene como beneficiarios a determinados gobiernos, pueblos y entidades. El pueblo peruano en su integridad, es quien goza de su propiedad absoluta y no el Estado. Por consiguiente, los recursos naturales tienen que ser dispuestos con atencin a los intereses de largo plazo de la misma Nacin y no en funcin de criterios de corto plazo que pueda beneficiar a un determinado gobierno o grupo.
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La ley 28258 transgrede las regulaciones que prescriben que los ingresos pblicos deben ser previstos y controlados en el Presupuesto de la Nacin y el Canon. 2.3. Seguridad jurdica y contratos de estabilidad El tratamiento de la Regala Minera y del Royalty II a los titulares de concesiones que tienen Convenios de Estabilidad es muy diferente. En Chile, reconociendo el principio de la seguridad jurdica ha optado inteligentemente por implantar un nuevo sistema de invariabilidad tributaria al que pueden incluso acogerse las empresas que renuncien a los beneficios de D.L. 600. y se acojan a la Ley 20026.
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En el Per, debe distinguirse al respecto entre los que tienen celebrado Convenios de Estabilidad Jurdica de los que han celebrado Convenios de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin. Los primeros gozan de proteccin slo frente a los cambios en la legislacin de impuestos a la renta. Los segundos, en cambio, tienen el beneficio de la estabilidad tributaria en relacin con todos los tributos y de la administrativa. Obligacin que pudiera significarle disminucin de su disponibilidad de efectivo y de invariabilidad del rgimen administrativo contemplado en la Ley de Minera y/o desnaturalice otras garantas.

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El Tribunal Constitucional expresamente ha ratificado que la regala minera tiene naturaleza administrativa por ende que estn inafectos al pago de Regala. El Tribunal Constitucional, como las autoridades de Gobierno no han tenido en aras de la seguridad jurdica un pronunciamiento oficial expreso reconociendo este beneficio de inafectacin durante su vigencia.

2.4. Competitividad
La Regala y Royalty II lesionan la competitividad de Per y Chile como destino de la inversin minera a nivel mundial. Esta influencia es mayor en el caso del Per.

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El Instituto Fraser con sede en Vancouver (Canad) realiza encuestas muy prestigiadas. Estas revelan que ambos pases han perdido competitividad como resultado de las Regalas y otros sucesos. En Chile la discusin del proyecto de Regala habra provocado que bajase de la segunda posicin a la dcimo cuarta.

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En el Per en el perodo 2001-2002 en que slo se examinaban treinta y cinco pases ocupo el 4 puesto en limitaciones por incertidumbre sobre reas protegidas habiendo bajado al vigsimo tercer lugar segn la encuesta del 2004-2005. Asimismo, fue considerado como el 5 pas con el mejor Potencial de Poltica juzgando 35 pases pero ha bajado en este ltima encuesta al puesto 39, pero en este caso, lo que es ms grave, considerando 64 pases. En relacin con Estabilidad Poltica ocupa el cincuenta y dos puesto y en lo que respecta a Seguridad ha sido calificado como el cincuenta peor de las sesenta y cuatro jurisdicciones examinadas.

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Finalmente, en relacin con el potencial minero bajo las Regulaciones Actuales-Restricciones sobre el uso de la tierra el Per ha cado del 6 al 19 puesto.

Marshall: mediante tributacin construye o se destruye

se

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