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LA FACULTAD DISCRECIONAL
Cuando una ley permite al servidor pblico la actuacin dentro de determinados limites, ponderando las motivaciones, los fines y la oportunidad, estamos ante facultades de carcter discrecional en el ejercicio de la funcin pblica administrativa.
En derecho administrativo, es precisamente mediante las facultades discrecionales como se actua en la mayora de las veces, ya que la ley no puede prever la oportunidad para la emisin del acto jurdico subjetivo, sino que es la autoridad la que ha de valorar el momento, la medida y los alcances de la declaracin concreta que habr de producir consecuencias de derecho.
Una facultad es discrecional siempre que el ordenamiento jurdico no establece cuando debe ejecutarse, como debe ejercitarse y en que sentido se debe ejercitar. Esto se puede obedecer a una de las dos circunstancias, a que no exista una ley que regule los tres aspectos o momentos citados.
La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurdicos porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos de oportunidad, econmica, etc. No incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administracin.
Este tipo de facultades y los actos derivados de su ejercicio se llaman discrecionales absolutos o totales
Desde luego, esa total libertad para actuar es relativa, ya que el funcionario quien habr de ejercer la facultad debe estar en el supuesto contemplado en la ley que le permita realizar funcin pblica, el asunto debe ser de competencia del rgano y debe corresponder a sus fines, motivaciones, atribuciones y de manera primordial debe realizarse conforme a la ley
En general la actividad puramente tcnica es considerada como actividad libre de la administracin y se comprende que cuando tal actividad no se refiere a derechos o intereses legtimos de los administrados.
DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD
Cuando el servidor pblico acta de manera incorrecta al ejercer facultades discrecionales, comete un acto arbitrario, llamado desvi de poder, es decir el uso exorbitante de las facultades que la ley otorga. Se distingue entre abuso de poder y desvi de poder. Abuso de poder: se incluyen los actos que han sido emitidos con total arbitrariedad y rebasando los limites que la ley fija para la actuacin del servidor pblico
Desvi de poder: cuando, dentro del marco creado por la ley, se acta de modo exagerado o inequitativo al hacer uso de facultades discrecionales, de tal suerte que se desvirta la finalidad que debe perseguir todo acto administrativo.
La avocacin de facultades es la figura contraria a la delegacin, por medio de ella el superior jerrquico decide atender un asunto que se encuentra en el mbito de actuacin de un inferior.
BIBLIOGRAFA
MARTINEZ MORALES RAFAEL I. DERECHO ADMINISTRATIVO 1ER. CURSO, QUINTA EDICIN, EDITORIAL OXFORD, MEXICO 2004.