EL ARBITRAJE SOCIETARIO

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Colegio de Abogados de Lima 29 de octubre 2008 Oswaldo Hundskopf Exebio
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Base legal del Arbitraje Societario

Como antecedente, en el artculo 12 de la derogada Ley de Arbitraje N26572, se regul por primera vez el denominado Arbitraje Estatutario.
La sexta Disposicin Complementaria de la Nueva Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo N1071 reemplaza al artculo 12 anteriormente mencionado, manteniendo la misma denominacin, y siendo aplicable a todo tipo de personas jurdicas.
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Alcances de la Sexta Disposicin Complementaria de la Ley de Arbitraje

Conforme a dicha disposicin, puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurdica para resolver las controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, o las relativas al cumplimiento de los estatutos, o la validez de los acuerdos. En trminos prcticos, las personas jurdicas que ms han optado por incluir en sus estatutos la opcin del Arbitraje son: las sociedades, las cooperativas y las asociaciones civiles. La novedad es que en su ltimo prrafo se establece que el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos, o cuando se requiera una autorizacin que exija la intervencin del Ministerio Pblico.
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El Arbitraje en Sociedades Civiles o Mercantiles

La base legal es el Artculo 48 de la LGS (sustituido por la Tercera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N1071, Ley de Arbitraje) vigente desde el 1 de septiembre del ao en curso. Segn el nuevo texto del primer prrafo del artculo 48 de la LGS los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social, adoptar un convenio arbitral para resolver controversias:
1.

2.

3.

4.

De la sociedad con sus socios, accionistas, directivos (debi decir directores), administradores y representantes Las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones. Las relativas al cumplimiento de los estatutos, o la validez de los acuerdos, y Para cualquier otra situacin prevista en esta Ley.

Arbitraje Estatutario o Arbitraje Societario

Considerando que el Convenio Arbitral puede encontrarse en el Pacto Social, en el Estatuto o incluso en un Convenio de Accionistas registrado y aceptado por la sociedad, con sujecin al artculo 8 de la LGS, es preferible y ms tcnica la denominacin de Arbitraje Societario, en lugar de Arbitraje Estatutario.
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Alcances del Arbitraje Societario

Conforme al segundo prrafo del artculo 48 de la LGS el convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporan a la sociedad, as como aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.
Conforme a su tercer prrafo, no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios, los que seguirn siendo extra judiciales o judiciales en su caso. Como primera conclusin entonces; estamos frente a un convenio arbitral de excepcin, o sui gneris
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Porqu es un Convenio Arbitral de Excepcin, o sui gneris?

1.

Los convenios arbitrales, conforme al artculo 13, inciso 1 de la Ley de Arbitraje son acuerdos por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual, o de otra naturaleza. Estos convenios arbitrales deben constar por escrito, pudiendo adoptar la forma de una clusula de un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Adicionalmente en la Ley de Arbitraje hay otros supuestos en los cuales se entiende que hay convenios arbitrales por escrito (ver supuestos de los incisos 3,4,5 y 6) con lo cual se ha flexibilizado su formalidad.

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3.

4.

En general el convenio arbitral es un contrato Ley entre las partes y por tanto sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios. Desde el punto de vista de los terceros, el contrato convenio arbitral se rige por el principio res inter alios acta. En trminos generales el artculo 1363 del Cdigo Civil prescribe que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, prevaleciendo la autonoma de la voluntad. Por ello el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripcin o por adhesin, salvo los casos de excepcin del artculo 14 de la Ley de Arbitraje.

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6.

7.

Particularidades del Convenio Arbitral Societario que lo hacen de excepcin o sui gneris
1.

En primer lugar el convenio necesariamente debe constar en la escritura pblica en donde conste el Pacto Social y el Estatuto, la cual debe estar inscrita en el Registro de Sociedades. Tratndose de un Convenio de Accionistas, igualmente debe constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro, conforme lo establece el inciso I, del artculo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades. En definitiva este es un Convenio necesariamente formal y solemne adems de ser un Acto inscribible en el Registro Pblico. En ello se distingue del Convenio Arbitral regulado en el artculo 13 de la Ley de Arbitraje.
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2.

3.

4.

En cuanto a los alcances del artculo 48 de la LGS, tambin hay particularidades:

a)

Nose conoce quienes sern las partes del arbitraje, ya que tanto los accionistas, como los directivos, administradores, representantes pueden cambiar en el tiempo. Quien ingresa a una sociedad en razn a que adquiere acciones, de hecho se somete al convenio arbitral de la sociedad. Tampoco es posible especificar las controversias intersocietarias en razn a que las materias establecidas en el artculo 48 de la LGS son muy amplias a) Controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes b) Controversias que surjan entre ellos respecto de sus derechos y obligaciones c) Controversias relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos d) Para cualquier otra situacin prevista en la Ley.
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b)

Marco Legal de la Ley General de Sociedades

En general, si bien en principio el marco legal de la Ley 26887 es imperativo, hay una evidente flexibilizacin, sin llegar a ser un sistema dispositivo, ya que permite que ciertas normas o instituciones, a travs del pacto social y del estatuto, se incluyan, se excluyan o se apliquen de manera diferente.
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Cinco tipos de normas contenidas en la Ley N26887

1.

Normas de carcter imperativo, de observancia obligatoria y que no dejan alternativa u opcin para su cumplimiento y que son la gran mayora. Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo, establecen parmetros mnimos o mximos, entre los cuales las sociedades deben optar (ver Artculos 163 y 155), o deja a la voluntad de los socios incorporar o no al Estatuto, instituciones especiales como es el caso del Arbitraje Privado, como una modalidad o mecanismo de solucin de controversias en materia societaria (caso del Artculo

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3.

Normas que si bien son imperativas, la misma ley permite que a travs del Estatuto se excluyan, no se apliquen, o en todo caso, se apliquen de manera diferente. Normas referidas a situaciones en la que la misma ley establece que la Junta o el Directorio fijen el procedimiento a seguirse (ver Artculo 208).
Normas a travs de las cuales la Ley permite que la Junta General adopte una determinada decisin, aunque ella no est prevista en el Estatuto social (ver quinto prrafo del Artculo 101, y segundo prrafo del Artculo 13 199).

4.

5.

Importancia del Pacto Social y del Estatuto (1)

Como se sabe, la sociedad se constituye por escritura pblica en la que est contenido el Pacto Social, que incluye al Estatuto. De manera unnime, la doctrina y las legislaciones societarias reconocen al pacto social y al Estatuto como los instrumentos fundamentales que rigen la vida de la sociedad.

Para Garrigues, el Estatuto es como la norma constitucional que rige la vida interna de la sociedad en todo aquello que no constituya Derecho legal coactivo. 14

Importancia del Pacto Social y del Estatuto (2)

El Pacto Social y el Estatuto Social nacen de la voluntad de los socios fundadores y si bien tiene una vocacin de permanencia, pueden modificarse en el tiempo, dependiendo de las circunstancias. Conforme al Artculo 48 de la LGS, es potestativo para los socios incorporar en el Pacto Social o en el Estatuto un convenio arbitral, obligatorio para resolver por Arbitraje las discrepancias y controversias 15 que se susciten.

Procesos Judiciales Contenciosos y no Contenciosos en la Ley General de Sociedades

A lo largo de todo el articulado de la Ley 26887, existen algunas situaciones crticas o controversiales que salvo que exista Convenio Arbitral obligatorio, se deberan solucionar a travs de procesos judiciales que estn puntualmente establecidos en la misma Ley y que, segn los casos, se tramitan en distintas vas procesales. El resumen cuantitativo es el siguiente: a) Procesos no Contenciosos 4 b) Procesos de Ejecucin 4 c) Procesos Sumarsimos 18 d) Procesos Abreviados 15 e) Procesos de Conocimiento 2 Total 43 casos
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Procesos no contenciosos
1. 2.

Convocatoria a Junta General de Accionistas (Art.. 117). Convocatoria a Junta Obligatoria Anual de Accionistas (Art.. 119). Exhibicin del Acta de Junta General de Accionistas y expedicin de copia certificada (Art.. 137). Convocatoria a Junta General para acordar la disolucin de la sociedad o la adopcin de medidas correctivas cuando la LGS est en causal de disolucin (Art.. 426). Sub Total 4
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3.

4.

Procesos de Ejecucin
1.

Pago de aportes, o pago de los dividendos pasivos del socio moroso (Art. 22). Ejecutivo
Ejecucin forzada de los dividendos pagados en especie o en acciones de propia emisin para amortizar los dividendos pasivos del accionista moroso (Art. 79). Cobranza de los dividendos pasivos del accionista de la sociedad annima (Art. 80). Ejecutivo Pago de intereses o del principal de los bonos vencidos a los obligacionistas (Art. 328).Ejecutivo Sub Total 4
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2.

3.

4.

Procesos sumarsimos
1. 2. 3. 4. 5.

6.

Otorgamiento de la escritura pblica de Constitucin Social (Art.. 5). Modificacin de la denominacin o razn social igual o semejante a otra (Art.. 9). Otorgamiento de escritura pblica e inscripcin de Acuerdos Societarios (Art.. 15). Exclusin del socio moroso (Art.. 22). Impugnacin de acuerdo de Junta General de Accionistas por defecto en la convocatoria o falta de qurum (Art.. 143). Convocatoria de Junta General de Accionistas para la eleccin de nuevo directorio por vacancia mltiple (Art.. 158).
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Procesos sumarsimos
7.

8.
9.

10.

Determinacin judicial del plazo y forma de pago para el reembolso del valor de las acciones de los accionistas que se separan de la sociedad (Art.. 200). Oposicin del acreedor a la ejecucin del acuerdo de reduccin de capital social (Art.. 219). Fijacin del precio de transferencia de las acciones de la Sociedad Annima Cerrada con ocasin del derecho de suscripcin preferente (Art.. 237). Fijacin del precio de transferencia de las acciones de la Sociedad Annima Cerrada con ocasin del fallecimiento del titular (Art.. 240).

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Procesos sumarsimos
11.

Fijacin del precio de transferencia de las participaciones sociales en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (Art.. 291).
Oposicin de los acreedores de las sociedades intervinientes al acuerdo de fusin (Art.. 359). Oposicin de los acreedores de las sociedades intervinientes al acuerdo de escisin (Art.. 383). Convocatoria a Junta General para acordar la disolucin de la sociedad, o la adopcin de medidas correctivas (Art.. 409).
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12.

13.

14.

Procesos sumarsimos
15.

Declaracin judicial de la disolucin de la sociedad por causal (Art.. 409). Designacin de liquidadores e inicio del procedimiento liquidatorio de la sociedad disuelta a solicitud del Poder Ejecutivo (Art.. 410). Remocin de los liquidadores de la sociedad a solicitud de socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social (Art. 415). Disolucin de sociedades irregulares (Art. 426).

16.

17.

18.

Sub Total 18

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Procesos abreviados
1. 2. 3. 4.

5.

Nulidad del pacto social (Art.35). Nulidad de acuerdos societarios (Art. 38). Comprobacin judicial de la valorizacin de los aportes no dinerarios (Art. 76). Impugnacin de acuerdos de Juntas de Accionistas (Art.143) Impugnacin del acuerdo de exclusin de accionista de una Sociedad Annima Cerrada (Art. 248).
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Procesos Abreviados
6. 7.

8.

9.

Oposicin al acuerdo de prrroga de la sociedad colectiva (Art. 275). Impugnacin al acuerdo de exclusin de socio en la sociedad colectiva (Art. 276). Exclusin de socio en la sociedad colectiva con dos socios (Art. 276). Oposicin al acuerdo de exclusin de socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada (Art. 293)
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Procesos Abreviados
10.

Nulidad de acuerdo de fusin inscrito en el Registro (Art. 365). Responsabilidad de los socios, representantes y administradores de las sociedades irregulares (Art. 424).

11.

12.

Exclusin de socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada con dos socios (Art. 293).
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Procesos Abreviados
13. 14.

15.

Impugnacin de los acuerdos de la asamblea de obligacionistas (Art. 323). Nulidad del acuerdo de transformacin, inscrito en el Registro (Art. 343). Nulidad de acuerdo de escisin inscrito en el Registro (Art. 390). Sub Total 15
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Procesos de Conocimiento
1.

Nulidad de los acuerdos de la junta general de accionistas (Art. 150). Pago a los acreedores de la sociedad por parte de los liquidadores, con posterioridad a su extincin (Art. 422). Sub Total 2
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2.

Convenio arbitral en una Sociedad Civil o Mercantil

Como ya hemos mencionado, la Sexta Disposicin Complementaria de la Ley de Arbitraje, establece en su Artculo 12, que tambin constituyen convenio arbitral vlido, las estipulaciones contenidas en estatutos de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones y dems personas jurdicas.
Asimismo, conforme al Artculo 48 de la LGS, el convenio arbitral obligatorio, puede ser insertado en el Pacto Social o en el Estatuto de una sociedad mercantil, para someter a esta jurisdiccin las discrepancias que se susciten. Si est incluido, ser obligatorio para la propia sociedad, sus socios o administradores aunque ya no lo sean.
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Convenio Arbitral Societario en una Sociedad Mercantil

Si hay clausula arbitral no procede interponer las acciones judiciales contempladas en la LGS o en las de aplicacin supletoria a esta, cuando exista convenio arbitral obligatorio en el Estatuto. Por ello, si alguna de las partes involucradas en una discrepancia recurre a la va judicial, a su contraparte le es posible deducir la excepcin e convenio arbitral y dicha excepcin debe interponerse dentro del plazo previsto en cada proceso, y si es que no se deduce, se entiende renunciado el derecho a invocarla, y sin efecto alguno el convenio arbitral. Tambin el efecto vinculante puede extinguirse por resciliacin (mutuo disenso) formalizada por convenio expreso.
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Dilema actual objetivo

1. Sin duda alguna, el Arbitraje es una excelente opcin como mecanismo de solucin de controversias, como una alternativa a la jurisdiccin ordinaria. Sin embargo, a partir de abril del 2005 hay una Jurisdiccin Comercial, especializada en temas societarios, entre otros temas comerciales.
Por ello, frente a cada caso concreto hay que plantearse como un dilema a resolver, qu es lo que ms conviene, si un proceso judicial o un proceso arbitral, y analizar las ventajas y desventajas de cada opcin.
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2.

3.