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(1) V. sull’argomento il c.d. “Decalogo 231” del Tribunale di Milano – Ord. GIP
9.11.2004 che indica dieci requisiti di un modello aziendale di prevenzione
ritenuto idoneo dai giudici. Per le PMI l’accertamento può limitarsi ad un
semplice questionario.
La verifica dei poteri di rappresentanza
Oggi gli artt. 2384 (spa) e 2475 bis (srl) attribuiscono agli amministratori
un potere di rappresentanza generale i cui limiti, derivanti dallo
statuto o da delibere interne, non sono opponibili ai terzi, anche se da
questi conoscibili, a patto che non si provi che questi hanno agito
intenzionalmente a danno della società.
Per la banca la carenza di poteri degli amministratori o
l’estraneità dei loro atti all’oggetto sociale è certamente
opponibile perché esiste giurisprudenza sfavorevole che le attribuisce
una presunzione assoluta di diligenza professionale (1) quindi, in attesa
di indirizzi giurisprudenziali sulla nuova disciplina civilistica sopra
descritta, è opportuno che le banche continuino ad accertare che
l’operazione conclusa rientri nei poteri dell’amministratore .
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(1) La diligenza della banca, nell'adempimento dei suoi doveri di mandataria, è
determinata non in base al parametro dell'osservatore medio, ma secondo il
maggior grado di attenzione e prudenza richiesto dalla professionalità del servizio
espletato al bonus argentarius (Cass. civ. Sez. I, sent. n. 4642 del 07-11-1989).
Controlli di merito sullo statuto sociale
Per quanto riguarda gli statuti, l’istruttoria deve accertare la
sussistenza delle seguenti condizioni:
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(1) Sull’argomento, v. Amministrazione e controllo nelle società per azioni
non quotate …, e L’amministrazione delle società a responsabilità limitata, in
Doc. nn. 13 del 26.6.2006 e 21 dell’11.12.2006, a cura della Fondazione Luca
Pacioli
La verifica dei poteri di amministrazione
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In generale, sul conflitto di interessi, sulle regole e conformità in tema di
mala gestio societaria, v. par. 3.2.2 Amministratori in potenziale conflitto di
interessi e ss. nella Circolare ABI 30.7.2004 Prot. TR/OF 003882
Governance: il sistema dualistico e monistico
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(1) L’istruttoria ex art. 2497-ter è uno dei presidi contro molti rischi della certezza
giuridica del contratto e delle garanzie : la sottocapitalizzazione, le operazioni
infragruppo con finanziamenti indiretti (rilascio garanzie a favore di terzi), l’uso “distorto”
del credito fondiario (consolidamento passività a breve)
Finanziamenti ed attività di direzione e coordinamento
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Giud. G. Sansone, Le garanzie del credito nelle procedure concorsuali e nella fase
esecutiva, in sito Trib. Trieste > documenti> relazioni
Forme innovative di finanziamento alle società