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ANTIJURIDICIDAD

En la antijuridicidad se establece si la conducta prohibida es contraria al orden jurdico en general, y por ello el hecho tpico y antijurdico se le denomina injusto. Por el contrario si el hecho tpico est amparado por alguna causa de justificacin ya no hay delito, de ah la frase el tipo es un puro objeto de valoracin, mientras que la valoracin de ese objeto se produce en el marco de la categora de la antijuridicidad. En la conducta tpica nos ocupamos de delimitar si la conducta encuadraba en el tipo y poda ser particularmente considerada como una conducta prohibida para el derecho penal. En cambio, en la categora de la antijuridicidad analizamos si esa conducta prohibida se justifica de cara a todo el orden jurdico por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realizacin, o si, por el contrario constatamos el hecho como un injusto (conducta tpica y antijurdica). En este sentido, la conducta de matar (objeto) est descrita en un tipo penal, pero su antijuridicidad depende de la contrariedad con el derecho (valoracin del objeto). Por lo cual si la conducta prohibida de matar se realiza en legtima defensa, entonces estamos en una conducta tpica pero justificada y ya no hay delito. (la tipicidad es indicio de antijuridicidad). Esta postura es totalmente distinta a la sostenida por los defensores de la teora de los elementos negativos del tipo, para quienes las causas de justificacin constituyen una exclusin de la prohibicin, y por tanto, se debe considerar el hecho justificado, como un hecho permitido y lcito. Por el contrario nosotros consideramos que las causas de justificacin no excluyen la prohibicin especial de la conducta, sino solo la justifican excepcionalmente.

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Tambin rechazamos la necesidad de requerir aspectos subjetivos para justificar la conducta, los cuales han sido denominados como elementos subjetivos del injusto. Porque en el anlisis de la antijuridicidad estamos realizando un juicio sobre el hecho para determinar si es o no injusto, y el anlisis de las motivaciones que guiaron al autor al momento de realizar la conducta constituyen un juicio sobre el autor propio de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad. En este sentido, si el sujeto defiende bienes propios de un ataque ilegtimo no debemos negar la justificacin de su conducta (legtima defensa) por el simple hecho de existir un deseo de venganza y no el nimo de defensa al momento de repeler la agresin. Sobre el sustrato que subyace en las causas de justificacin se han formulado diversidad de teoras, que se agrupan en monistas y pluralistas. Entre las monistas encontramos la teora del fin, segn la cual una conducta tpica estar justificada cuando sea el medio adecuado (correcto) para conseguir un fin reconocido por el legislador como justificado (correcto). Otros las sustentan en la ley jurdica fundamental de ms beneficio que perjuicio, y algunos en la ponderacin de valores. En cambio para las teoras pluralistas la razn de ser de las causas de justificacin se encuentran en los principios del inters preponderante y la ausencia de inters.

Las causas de justificacin cumplen una funcin poltico-criminal pues a travs de ellas el legislador penal pretende solucionar aquellos supuestos en que las circunstancias obligan a justificar una conducta prohibida (conducta tpica) que lesiona a un bien jurdico tutelado. Por ello, las causas de justificacin siempre debern estar plasmadas en la ley, y no son admisibles las causas de justificacin supralegales (aquellas no reconocidas expresamente en el orden jurdico). La antijuridicidad tiene un aspecto material y otro formal, como sigue:

I. Aspectos de la antijuridicidad
a) Formal Formalmente, la conducta antijurdica es aquella que no solo est prohibida por el derecho penal (conducta tpica), sino adems contraviene a todo el sistema jurdico en su conjunto. De ah que el hecho tpico y antijurdico se le denomine injusto. Para la concepcin de la antijuridicidad es menester recordar que el orden jurdico se conforma de diversas leyes, como son las de carcter civil, laboral, fiscal, penal, etc., pero como parte del sistema debe existir una relacin sistemtica que evite formalmente la contradiccin de principios. De ah que la valoracin de un hecho puede realizarse conforme a una rama del derecho y, posteriormente, conforme a todo el orden jurdico.

De esta guisa el derecho penal es el encargado de determinar cules son las conductas prohibidas en particular, pero existen hechos en los que una conducta prohibida se desarrolla en tales circunstancias que hacen concurrir a otras normas jurdicas que dan lugar a su justificacin frente al orden jurdico en general. p.e. se prohbe el robo, pero si el apoderamiento se realiza por una persona designada por el juez como depositario, entonces la conducta est justificada por una norma del derecho civil y no del penal. De esta forma se mantiene la unidad del orden jurdico en general.

b) Antijuridicidad material
La antijuridicidad material implica que la conducta tpica gener una lesin o puesta en peligro del bien jurdico fundamental para la vida en sociedad. Esa lesin al bien se considera antijurdica cuando se realiz en tales circunstancias que no solo es valorada socialmente como nociva, sino tambin como injustificada, y por ello tambin es injusta. Por el contrario, cuando existen situaciones en las cuales se plantea un conflicto entre la preservacin de bienes fundamentales para la sociedad y la realizacin de una conducta prohibida que lo lesionara, pero las circunstancias que rodean al hecho hacen percibir a la sociedad que esa conducta debe justificarse o dispensarse excepcionalmente.

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II. Efectos Frente a una conducta justificada no procede la legtima defensa del agresor.

La conducta justificada excluye el injusto, por lo que las conductas de los partcipes tambin quedan justificadas (principio de accesoriedad limitada en la participacin). p.e. si X (partcipe) le presta la pistola al dueo de la casa que dispara (autor principal) y lesiona a los ladrones, no incurre en injusto alguno, dado que la conducta del dueo estaba justificada.
La concurrencia de una causa de justificacin exime la responsabilidad civil, administrativa, y otras. Pero puede haber justificante si otra norma del sistema jurdico le otorga dicha facultad, p.e. en materia de delincuencia organizada se faculta a la polica para catear domicilios sin autorizacin judicial, y entonces se estara ampliando la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. Las causas de justificacin son legtima defensa, estado de necesidad

a. Legtima defensa

La legtima defensa como causa de exclusin del delito se prev en el art. 15 del CPF, como sigue: IV.- Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin. Cabe precisar que la legtima defensa es una conducta tpica, pero justificada, por lo que se resuelve en sede de antijuridicidad y eso presupone que el delito queda excluido desde la segunda categora de la teora del delito, siendo inaceptable pasar a la tercera categora (culpabilidad).

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La legitima defensa se sustenta en dos principios fundamentales: la proteccin del derecho individual y la defensa del orden jurdico o prevalecimiento del derecho.

La proteccin del derecho individual significa que la justificacin por legtima defensa presupone siempre que la accin tpica sea necesaria para impedir o repeler una agresin antijurdica a un bien individual; bien individual que nuestro legislador no ha establecido que ste deba ser de mayor vala en relacin con el bien que se lesiona, pues puede ser de menor valor el defendido, p.e. se justifica al dueo de la casa (derecho de propiedad) privar de la vida al ladrn (derecho a la vida).
La razn por la que se excluye la legtima defensa de bienes colectivos radica en que esa funcin est reservada al Estado, y los ciudadanos no deben asumir ese rol debido al alto riesgo de desestabilizacin social que supondra convertir a todos los ciudadanos en policas sin control, por ello quien tiene conocimiento de la agresin a bienes pblicos debe acudir a los rganos de polica competentes; y respecto a la defensa del orden jurdico en principio es el Estado el encargado de vigilar y hacer prevalecer el derecho en la sociedad; pero como es imposible garantizar por completo la inviolabilidad de dicho orden, por esa razn el Estado se ve en la necesidad de permitir al ciudadano proteger y defender sus derechos en situaciones extremas a travs de la repulsa de una agresin ilegtima.

As, el reconocimiento de la legtima defensa obedece a una poltica criminal del Estado guiada por un fin preventivo general que busca evitar la comisin de conductas tpicas y antijurdicas, no obstante, el Estado debe utilizar todos los medios a su alcance para evitar que el ciudadano se vea en la necesidad de llegar al extremo de la autodefensa. Al efecto se pasar a analizar los elementos de la legitima defensa para su procedencia: 1) Elementos: Para la justificacin de una conducta por legtima defensa es necesario que concurran todas las circunstancias previstas por el legislador, ya que en caso contrario habr un exceso de legtima defensa, que ya no justificara la conducta, y confirmara la antijuridicidad, aunque la pena a imponer se reduzca. a) Repeler Significa rechazar la agresin, motivo por el cual la conducta del agredido solo puede justificarse frente al agresor y no frente a un tercero ajeno al ataque injusto. b) Agresin La agresin es una amenaza de un bien jurdico por una conducta humana, y solo puede provenir de una persona humana, no vs. animal, a menos que ste sea el instrumento empleado por otro hombre para atacar (lo azuce), caso en el cual s procede la legtima defensa contra el que lo azuz, como tampoco legtima defensa vs. personas jurdicas, ni contra el Estado, pero s vs representantes de las personas jurdicas o servidores pblicos cuando actan antijurdicamente.

. En el caso de conductas omisivas, en que tendr que consistir en el impedimento del garante para que otro evite la lesin que en principio deba proteger, p.e. madre que abre la llave de gas para que muera su familia y vecinos entran por la fuerza; en el caso de salvar la vida de la madre sera un estado de necesidad, si ella se opone a ser salvada.
c) Real

Lo real es lo que existe en el mundo fsico, y ello nos lleva a confirmar que la valoracin ordenada por el legislador en la legtima defensa debe sustentarse en el hecho y no en el sujeto que se defiende.
Por ello, supuestos como el de la legtima defensa putativa no se deben resolver en la antijuridicidad, porque el problema no radica en los hechos reales (dada la inexistencia de una agresin real) sino en la falsa percepcin del sujeto sobre esas circunstancias, por lo cual se trata de un juicio sobre el autor, cuyo anlisis corresponde a la culpabilidad. Pero se pueden presentar casos en que se materialice la agresin, pero el agredido se represente que puede llegar a ser mayor y repela con un medio desproporcionado a la amenaza real. p.e. si despus de golpear a X el agresor hace el ademn de sacar un arma y X le dispara. Si el agresor traa arma estaramos en legtima defensa, si no la traa estaramos en una legtima defensa putativa, que se analizara en sede de culpabilidad.

d) Actual o inminente.

Con esto se establece la vigencia temporal para obrar en legtima defensa, la cual slo procede cuando la agresin est a punto de suceder o est sucediendo. Pero cuando la agresin ha cesado ya no se justifica la conducta, p.e. si el agresor se est retirando y el agredido lo golpea por detrs. El legislador faculta al particular para defenderse sin tener que esperar a que inicie la lesin del bien jurdico (inminente), para ello debemos colocarnos ex ante para valorar si de acuerdo a las circunstancias que se suscitaron en el hecho se puede considerar que la agresin estaba a punto de iniciar o si el defensor no tena tiempo suficiente para proteger sus bienes o derechos adoptando otras medidas menos dainas, lo cual en ocasiones puede ser un tanto casustica, por lo que se deben analizar con detenimiento las circunstancias que rodearon al hecho para determinar la justificacin de la conducta o la confirmacin de su antijuridicidad.

En el otro extremo, cuando la agresin deja de ser actual se considera que ha cesado y tiene las circunstancias siguientes:
a) Las conductas del defensor posteriores a la cesacin de la agresin no estn justificadas. p.e. si al da siguiente busca a la persona que lo golpe para darle una paliza, que sera un acto de venganza no amparado por la legtima defensa.

Especial atencin merecen los supuestos de robo, pues la agresin no culmina cuando el ladrn se apodera de la cosa mueble, sino hasta el momento en que sta sale del dominio del propietario, p.e. si el ladrn va huyendo con la billetera, el propietario tiene derecho a perseguirlo y recuperarla y las lesiones que le pudiera ocasionar tambin estn amparadas por la legtima defensa. Pero si logra escapar y unas horas despus, por casualidad lo vuelve a encontrar ya dej de ser actual la agresin. e) Sin derecho El trmino sin derecho presenta la problemtica de si procede contra una conducta atpica del agresor, o solo frente a una conducta tpica y antijurdica. La legtima defensa solo procede contra una agresin injusta (conducta tpica y antijurdica), por lo cual no se justifican las conductas para repeler conductas tpicas amparadas por una causa de justificacin. Tampoco contra conductas lcitas, ni aquellas que pudiendo parecer tpicas resultan atpicas por faltar alguno de los elementos objetivos, normativos o subjetivos de la conducta tpica. p.e. persona que golpea a otra en ataque epilptico no comete una conducta tpica, caso en el cual se estara en el supuesto de un estado de necesidad. En el caso fortuito, la falta de dolo y de culpa excluyen la tipicidad y por tanto, contra esa conducta no procede la legtima defensa.

Respecto a conductas tpicas pero justificadas, p.e. padre que lleva hijo grave y amenaza al conductor de un vehculo para que lo lleve al hospital (robo de uso, art. 380 CPF), pero est amparado por una causa de justificacin del estado de necesidad justificante, y ello impide que el dueo del automvil pueda defenderse legtimamente, dado el deber general de tolerancia.

f) Bienes propios o ajenos Debido a que uno de los principios de la legtima defensa es la proteccin individual, quien se defiende slo podr actuar para proteger bienes propios o de otro que as lo requiera. Por tanto, no estn amparados por esta causa de justificacin la defensa de bienes colectivos ni de los bienes de otro que no acepta la defensa, p.e. no procede la defensa por el corte de cables de luz de colonia que no es la propia, y slo procedera en el caso de que se tratara de la propia colonia del defendido, o si al tratar de defender a alguien le dice No se meta!, excepto si se trata de un menor de edad. g) Necesidad de la defensa La legtima defensa slo procede cuando no hay ninguna autoridad del Estado que pueda resguardar el bien pues en caso contrario no estara justificada la conducta. h) Proporcionalidad La proporcionalidad se mide de acuerdo con la equivalencia de la agresin con la repulsa, o sea no que se utilice un medio similar al agresor, sino que el medio empleado sea capaz de ocasionar un dao anlogo al que pudiera sufrirse por el usado por el atacante, segn las circunstancias del evento y las habilidades personales de los sujetos participantes.

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i) Ausencia de provocacin Quien inicia la situacin antijurdica de conflicto entre bienes no podr justificar sus conductas posteriores acudiendo a la legtima defensa. p.e. si alguien impide a X entrar a su domicilio y X le da un puetazo, que es esquivado por el agresor que le golpea; o si por agresiones verbales el agresor responde sacando una pistola, pero el agredido lo lesiona. 2. CONSIDERACIONES ESPECIALES EN TORNO A LA LEGITIMA DEFENSA a) Defensa del hogar o dependencias El valor que representa el hogar para la vida de cualquier persona es tan importante, que el legislador mexicano ha dispuesto expresamente la justificacin de su defensa en el segundo prrafo de la fraccin IV del art. 15 CPF. p.e. si alguien trata de penetrar durante la noche. b) Elementos subjetivos de la defensa. Un problema debatido en torno al conocimiento de las circunstancias de la legtima defensa por parte del agredido y si ste necesita tener el nimo o deseo de defenderse. p.e. si alguien ve de espaldas a su enemigo y le dispara, sin tener conocimiento que el enemigo lo estaba esperando para matarlo.

c) La huida

La huida puede revestir dos modalidades: 1) la huida del agresor, o 2) la huida del agredido. Por lo que si la agresin ya ces y el agresor se retira, no procede la legtima defensa, por que falta el elemento actual; si la agresin ya ces, no es preciso que el agresor haga frente y se debe retirar, porque ya no hay racionalidad de los medios, y en este caso la defensa sera del honor y orgullo, y la agresin deja de ser real, a menos que exista peligro de que durante la huida el agresor pudiera continuar con la agresin, en que el agredido puede acudir a los rganos del Estado, pero si decide encarar al sujeto que le dice ya lrgate mariquita, entonces se pasa a los terrenos de la ria. d) Exceso en la legtima defensa

La ausencia de las caractersticas fundamentales hace improcedente la justificacin de la conducta; y si solo se cumplen parcialmente algunas de ellas se est en el terreno del exceso de legtima defensa. p.e. si el agresor ya est inconsciente en el suelo, el defensor no podr estar amparado por la legtima defensa si lo sigue golpeando; en que la pena a imponer ser la correspondiente al delito culposo (16 CPF). Al que se exceda en los casos de defensa legtima, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren las fracciones IV, V, VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo.

e) La ria

La ria excluye la legtima defensa debido a que ambos contendientes han aceptado la disputa, y se ponen ambos contendientes en el mismo plano de ilicitud. b) Estado de necesidad justificante Esta causa de exclusin del delito se prev en el artculo 15 del CPF como sigue: V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo; Cabe precisar que existen dos grupos de teoras sobre el estado de necesidad: las teoras unitarias y las diferenciadoras. En las unitarias, tanto el salvamento del bien de mayor vala como el de igual vala a costa del sacrificio de otro bien se deben solucionar en una sola categora de la teora del delito, sea en la antijuridicidad o en la culpabilidad; en tanto en las diferenciadoras solucionan el conflicto entre bienes desiguales en la antijuridicidad y justifican la lesin del bien de menor vala para salvar al de mayor valor; en tanto que el conflicto entre bienes de igual vala con el sacrificio de uno de ellos lo solucionan en sede de culpabilidad, exculpando la conducta debido a la falta de reproche que se le pueda hacer al sujeto por su comportamiento; sin embargo, como se vio el art. 15, fr. V abarca ambos supuestos y queda a la teora del delito establecer el criterio o teora a aplicar.

El autor Daz Aranda considera que no podemos aceptar las teoras unitarias, pues no es lo mismo el conflicto entre bienes de distinta vala, que aquel entre bienes del mismo valor, pues en el primero el sacrificio del bien de menor vala implica justificar el hecho, y por ello se debe resolver en sede de antijuridicidad como causa de justificacin estado de necesidad justificante; en tanto cuando los bienes son de igual valor, no podramos decir que se justifica la conducta que lesiona el otro bien, porque tanto vale un bien como el otro; por ello el juicio ya no radica en los hechos, sino sobre el autor a quien no se le puede exigir sacrificar su bien para salvar el de otro, motivo por el cual estos supuestos se resuelven en la tercera categora (culpabilidad), y se deben denominar como estado de necesidad disculpante.
El aborto teraputico es el supuesto ms representativo del estado de necesidad justificante, porque la madre corre peligro de muerte de continuar el embarazo, y se considera que la vida de la madre tiene mayor valor frente al nascistorus. 1. Los bienes El legislador ha establecido expresamente que procede en defensa de bienes propios o ajenos, pero no respecto de bienes colectivos, y debe ser un bien de mayor vala el que se salve, aqu surge el problema de la valoracin del bien, p.e. no se justifica extraer un rgano a un nio de la calle para salvar la del nio millonario; adems esta causa de justificacin debe estar condicionado a que ese sea el nico medio posible para salvar el bien.

2. El peligro

A diferencia de la legtima defensa, en la cual la agresin solo poda provenir de otra persona, en el estado de necesidad justificante el peligro puede provenir tanto de otra persona como de sucesos naturales (terremotos, huracanes, etc.) o de movimientos o ataques de animales no racionales, no as el proveniente de una persona jurdica, porque en todo caso sern los representantes (personas fsicas) quienes generen el peligro, y el peligro tiene las siguientes caractersticas: a) Actual o inminente Con ello se abre la posibilidad no solo de actuar en estado de necesidad cuando el peligro est a punto de causar la lesin al bien, sino tambin cuando se ha manifestado el peligro, a pesar de que la lesin no se verifique de inmediato. (p.e. en el aborto teraputico, no se tiene que esperar hasta el alumbramiento). b) Inevitable. Que no pueda ser evitado por otros medios, p.e. en un salvamento no se justifica que haya tomado un vehculo ajeno, teniendo uno propio (para que no se daara). c) Ria No procede legtima defensa en el caso de ria, al igual que es improcedente en la legtima defensa.

c) Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho Se considera que no viola derechos humanos el polica que utiliza la fuerza fsica para cumplir con la orden de aprehensin del sujeto que opone resistencia, utilizando todos los medios necesarios autorizados por la ley. 1. Improcedencia del cumplimiento del deber por falta de competencia o atribuciones Por supuesto que la procedencia del cumplimiento de un deber se constrie a las facultades que tiene el servidor pblico, porque debemos recordar que el principio de legalidad dispone que para la autoridad lo no permitido expresamente en la ley, est prohibido, p.e. los militares no pueden asegurar objetos del delito por carecer de facultades para retenerlos, ni actualmente el derecho de correccin de los padres, o la cpula forzada entre cnyuges. 2. Obediencia jerrquica La obediencia jerrquica solo puede excluir la conducta del sujeto que ejecuta un hecho por rdenes de un superior, sea laboral o administrativamente, y se trate de una orden lcita. Conforme a lo anterior, no procede la obediencia jerrquica si no haba relacin jurdica de supra-subordinacin. Por otra parte, la licitud de la orden es imprescindible para justificar la ejecucin de la misma.

d) Consentimiento del sujeto pasivo


1. Introduccin al tema La inclusin expresa del consentimiento del sujeto pasivo como causa de exclusin del delito en nuestro sistema jurdico es producto de la reforma de 1994 al CPF, como sigue: III.- Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el bien jurdico sea disponible; b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, ste hubiese otorgado el mismo. El problema es qu elemento del delito excluye: la conducta, la antijuridicidad o la culpabilidad? 2. Breve referencia histrica En el derecho romano tena plena relevancia, para la teora iusracionalista, no era relevante tratndose de derechos inalienables, es decir, aquellos derechos protegidos por un marcado inters pblico. Hoy en da Jescheck (Alemania) sostiene que la jurisprudencia y la doctrina dominante sostienen el criterio de que quien consiente, renuncia, mediante el abandono de sus intereses, a la proteccin penal. Como se puede observar, la relevancia del consentimiento ha variado, llegando en ciertos periodos a justificar la conducta de quien lesiona un bien jurdico tutelado por el derecho penal.

3. Excluyente de la tipicidad o causa de justificacin? De la variedad de conductas del ser humano, solo algunas, las menos, estn prohibidas por el legislador penal. Entre dichas conductas encontramos aquellas que se han descrito en un tipo penal porque van en contra de la voluntad del titular del bien jurdico para disponer de ste libremente, como sucede p.e. en el allanamiento de morada, el robo, el abuso de confianza, violacin, difamacin, privacin ilegal de la libertad en que si el titular consiente voluntariamente que un tercer penetre en su casa o se apodere de su reloj, esa conducta no constituye una lesin a la libertad de disponibilidad del sujeto pasivo, y estaremos ante una conducta atpica. Aunque existe una diferencia entre consentimiento y asentimiento, pues mientras el primero implica querer, el segundo responde a un tolerar o resignarse. p.e. quien entrega su cadena de oro al ladrn que amenaza, no est consintiendo ni queriendo deshacerse del objeto, sino que se ha resignado a ser privado de su bien.

Antes de la reforma de 1994 el consentimiento encontraba cierta relevancia reflejada en la reduccin de la pena derivada de la conducta: p.e. aborto consentido, estupro, auxilio ejecutivo al suicidio, en que solo daba lugar a una atenuacin de la pena.
4. Causa de justificacin La complejidad del consentimiento como causa de justificacin radica en que la conducta del sujeto activo lesiona efectivamente el bien jurdico e integra el conjunto de elementos que fundamentan positivamente el tipo y, en consecuencia, no podemos hablar de un suceso normal de la vida social, pues estn en contraposicin el desinters del titular del bien y el inters social en preservarlo y evitar su lesin. Por ello la dogmtica debe desentraar si esa conducta que ha lesionado el bien merece ser dispensada de sancin.

5. Antecedentes en el Derecho Penal Mexicano

A nivel legislativo se confundi al consentimiento con el perdn del ofendido, al utilizar como sinnimos dos conceptos de naturaleza distinta: el consentimiento del sujeto pasivo (sustantiva) y el perdn del ofendido (adjetiva) en el CPF de 1931, como sigue:
ARTICULO 9o.- La intencin delictuosa se presume, salvo prueba en contrario. La presuncin de que un delito es intencional no se destruir, aunque el acusado pruebe alguna de las siguientes circunstancias: VI.- Que obr con el consentimiento del ofendido, exceptuando el caso de que habla el artculo 93. ARTICULO 93.- El perdn o el consentimiento del ofendido extingue la accin penal, cuando concurran estos requisitos: I.- Que el delito no se pueda perseguir sin previa querella; II.- Que el perdn se conceda antes de formularse conclusiones por el Ministerio Pblico, y

III.- Que se otorgue por el ofendido o por la persona que reconozca ste ante la autoridad como su legtimo representante por quien acredite legalmente serlo, o en su defecto, por tutor especial que designe el juez que conoce del delito.

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Dicha confusin culmina con la reforma de enero de 1984, donde se reconoce en el art. 9 del CPF el principio de culpabilidad en sentido amplio y se omite cualquier referencia al consentimiento, y se reforma el rubro del art. 93 por el de perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo. ARTICULO 9o.- Obra intencionalmente el que, conociendo las circunstancias del hecho tpico, quiera o acepte el resultado prohibido por la Ley. Obra imprudencialmente el que realiza el hecho tpico incumpliendo un deber de cuidado, que las circunstancias y condiciones personales le imponen. Obra preterintencionalmente el que cause un resultado tpico mayor al querido o aceptado, si aqul se produce por imprudencia. ARTICULO 93.- El perdn del ofendido o del legitimado para otorgarlo, extingue la accin penal respecto de los delitos que solamente pueden perseguirse por querella, siempre que se conceda antes de pronunciarse sentencia en segunda instancia y el reo no se oponga a su otorgamiento.

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b) Ubicacin del consentimiento del sujeto pasivo en el tipo por la doctrina y la jurisprudencia mexicanos Garca Ramrez nos dice el consentimiento del ofendido no es un medio extintivo de la responsabilidad penal, sino causa excluyente de incriminacin, a ttulo de atipicidad o de licitud, que impide, ab initio, la integracin del delito. Adems la relevancia del consentimiento qued de manifiesto en forma reiterada en diversas tesis de jurisprudencia en aquellos delitos cuya existencia excluye la tipicidad de la conducta del sujeto activo y, en contrapartida en aquellos supuestos en los que su ausencia confirma la tipicidad de la conducta, como en los delitos de violacin y robo. Tambin se tena claro que, en ciertos delitos, la mediacin del consentimiento del sujeto pasivo conlleva a la atenuacin de la punibilidad, como en el caso del homicidio asistido. O en otras tesis se pone de relieve como en ciertos supuestos de hecho, la ausencia de consentimiento da lugar a un delito distinto, como sucede con el cambio de ttulo de imputacin de estupro por el de violacin, cuando no media el consentimiento de la mujer. Dicha confusin termin con la reforma de 1984, y la funcin del consentimiento del sujeto pasivo cuando se ubicaba a nivel de tipo ha estado claro tanto en jurisprudencia como en doctrina mexicanas.

c) El consentimiento como causa de justificacin en el Derecho Penal Mexicano. Hasta antes de la reforma de 1994, diversos dogmticos mexicanos se pronunciaron en contra del consentimiento como causa de justificacin; y despus de la reforma de 1994 ni la doctrina ni la jurisprudencia se han ocupado de determinar si el consentimiento (art. 15, fr. III CPF) es una causa de justificacin; aunque en ocasiones se considera irrelevante el consentimiento de un menor de edad en un supuesto de violacin; que el consentimiento de la mujer al amante para entrar en su casa exclua la comisin del delito de allanamiento de morada; o bien vicios en el consentimiento del pasivo al permitir la entrada a un falso funcionario pblico a la prctica de una visita domiciliaria. Por otra parte, desde una interpretacin dogmtica, la referencia al consentimiento presunto hecha por el legislador penal no se puede interpretar como excluyente del tipo, porque para ello ya se cuenta con el error de tipo, con mejores resultados prcticos y dogmticos, y si tal error era vencible o invencible; en el primer supuesto subsistira la culpa, si el CPF admite esa forma de conducta en ese delito. No se considera que elimine la tipicidad de la conducta, al prever el mismo art. 15 del CPF, en su fraccin II, que el delito se excluye cuando Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripcin tpica del delito de que se trate, que abarca aquellos delitos cuya descripcin tpica requiere la realizacin de la conducta sin el consentimiento del sujeto pasivo.

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Refuerza la idea del reconocimiento del consentimiento como causa de justificacin la existencia de los derechos a la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la dignidad humana y a la libertad ideolgica, que estn reconocidos en instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que conforme al art. 1 en correlacin con el 133 de la CPEUM, tienen mismo rango, quedando por tanto como causa de justificacin si no est prevista tpicamente.