II. TEORAS PENALES DEL S.

XX
En Alemania se han desarrollado cuatro grandes sistemas de anlisis de la teora del delito, los cuales se emplean en todos aquellos pases que, como Mxico, tienen un sistema jurdico de tradicin romano-cannica-germnica, como Mxico, y son: 1) Sistema clsico; 2) Sistema neoclsico, 3) Sistema finalista, y

4) Sistema funcionalista.
El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales radica en considerar al delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable; donde el primero de ellos es considerado como el presupuesto de todo delito (conducta), mientras que los restantes son categoras; dichos vocablos son sinnimos, sin embargo se pueden utilizar de manera indistinta en cualquiera de los sistemas, solo cuando se ha constatado la existencia del presupuesto y los otros tres elementos, podemos sostener la existencia de un delito. Sin embargo, a pesar de que son sinnimos, las categoras, la interpretacin que dan a cada uno de ellos es distinta y en ocasiones diametralmente opuesta; ello debido a las distintas bases ideolgicas y el uso que se les d en cada sistema.

. As, por ejemplo, Mezger, sobre las bases filosficas del neokantismo, sirvi al
rgimen nacionalsocialista nazi para interpretar el derecho penal y utilizarlo para reprimir a los enemigos del Estado. Experiencias histricas como la anterior han servido para reflexionar y desarrollar nuevos sistemas tendientes a evitar el abuso del ius puniendi. Aunado a ello, adems tienen diferente integracin, p.e. en la teora clsica la tipicidad est conformada por elementos puramente objetivos; en tanto que en el neoclsico, se conforma con elementos objetivos, valorativos y subjetivos; es decir, la integracin de cada escaln (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) puede ser distinto en cada sistema. En sntesis: la diferencia ms importante entre los sistemas subyace en la fundamentacin filosfica de cada uno, lo cual da lugar a la distinta interpretacin de cada una de sus categoras y la integracin de cada una de ellas. Conocer la orientacin global del sistema es de suma importancia para entender cmo y por qu se llega a determinadas soluciones, pues en ocasiones los sistemas penales coinciden en la solucin del caso, pero pueden llegar a sostener conclusiones distintas o incluso encontradas, de ah la importancia de saber exactamente cul es el sistema que estamos aplicando.

Lo anterior no significa que los diferentes sistemas estn reidos entre s; en realidad, cada nuevo sistema ha surgido para superar las crticas realizadas a su antecesor. Se trata, en consecuencia, de una evolucin de la teora del delito para responder a los requerimientos sociales de justicia. El presupuesto y las tres categoras, elementos o escalones, a los que me he referido, requieren de una explicacin inicial para su comprensin:

a) Conducta, donde se trata de establecer si un resultado que consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano.
b) Tipicidad, donde se analiza si la conducta puede ser considerada como aquella que el legislador ha querido prohibir en el tipo, el cual se conforma por una descripcin normativa del hecho que se sustenta en uno o varios artculos de una o varias leyes penales. Por ello, el tipo lo podemos definir como la descripcin normativa de la conducta prohibida. c) Antijuridicidad, donde se establece si la conducta prohibida es contraria al orden jurdico en general, y por ello, el hecho tpico y antijurdico se le denomina injusto. Por el contrario, si el hecho tpico est amparado por alguna causa de justificacin ya no hay delito. d) Culpabilidad, donde se determina si se puede reprochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho.

Ahora pasamos a analizar cada una de estas conductas segn sistemas causalista, normativista, finalista y funcionalista.

1. Sistema clsico (causalista)

a) Fundamentos y estructura

En 1840 Luden consider que el delito se divida en tres elementos, a saber 1) Un fenmeno delictivo, provocado por una accin humana, 2) antijuridicidad de esa accin; y 3) cualidad dolosa o culposa de esa accin, pero no desarroll este planteamiento y lo abandon. En 1881 von Liszt, sienta las bases del sistema clsico del delito (formal-material), para ello utiliz el mtodo de interpretacin lgicojurdico (formal) y lo apoy en conocimientos de las ciencias naturales (material), para ello el mtodo consisti en dividirlo en tres etapas: 1) La reunin de material que debe buscarse exclusivamente en el derecho positivo, 2) el anlisis y sntesis de las proposiciones jurdicas, 3) la construccin del sistema. La influencia del naturalismo positivista consisti en que quera someter las ciencias del espritu al ideal de exactitud de las ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema del derecho penal a componentes de la realidad mensurables y empricamente verificables. (factores objetivos del mundo externo o procesos subjetivos psquicos internos.

Los caracteres esenciales eran:

a) el delito es siempre un por tanto, actuacin voluntaria trascendente al mundo exterior; es decir, la causa o no impedimento de un cambio en el mundo exterior. Nunca llegarn a constituir delito los acontecimientos fortuitos, independientes de la voluntad humana. b) El delito es, adems, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que contraviniendo formalmente a un mandato o prohibicin del orden jurdico, implica, materialmente, la lesin o peligro de un bien jurdico.
c) El delito es, por ltimo, un acto culpable, es decir un acto doloso o culposo de un individuo responsable. Respecto a la distincin entre hecho injusto (conducta antijurdica y culpabilidad), el delito se conformaba exclusivamente de caracteres objetivos externos de accin, mientras que los elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad.

. acto humano,

Donde el presupuesto es antijuridicidad y culpabilidad.

la

accin,

con

dos

categoras:

Es hasta Beling en 1906 que se pondra de manifiesto la funcin del tipo, y dio lugar a la creacin de la tipicidad. A partir de ah la tipicidad se incluy como elemento del delito.

a) Conducta

El sistema clsico se apoya en conocimientos materiales y, por tanto, para explicar los caracteres objetivos del injusto acudi a criterios naturalistas, con lo cual se pudo concebir a la conducta como un movimiento corporal, que es la causa de una modificacin en el mundo exterior, cuya percepcin se constata a travs de los sentidos. b) Tipicidad A partir de Beling (1906) surge como categora intermedia entre la conducta y la antijuridicidad (Tatbestand, o supuesto de hecho), y que se ha traducido en tipo penal, cuya comisin da lugar a la tipicidad. El tipo se caracteriz por ser objetivo y libre de valor (no valorativo), de ah que los elementos que conforman a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquellos que se constatan a travs de los sentidos y se verifican a travs de pruebas sustentadas en las ciencias naturales. Adems, para Beling, tiene como funcin ser una garanta para el ciudadano, pues solo aquellas conductas descritas en la ley penal (tipo) pueden se sancionadas dentro del mnimo y mximo de la pena sealada en la ley, y si no estn descritas en la ley penal se denominan atpicas y se consideran irrelevantes para el derecho penal, al igual que si no renen todos los elementos descritos en el tipo (nullum crimen, nulla poena sine lege, formula creada por Faeurbach).

c) Antijuridicidad

El tipo es un puro objeto de valoracin, mientras que la valoracin de ese objeto se produce en el marco de la categora de la antijuridicidad, y sirve para determinar si tambin es injusta (antijurdica) o, si, por el contrario, se trata de una conducta ilcita, pero que se justifica por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realizacin (p.e. cometer homicidio es delito, pero se justifica si es en legtima defensa). d) Culpabilidad
Liszt esboza el sustento puramente sicolgico de la culpabilidad, al manifestar que la relacin subjetiva entre el hecho y el autor solo puede ser sicolgica. Frank por su parte (1907) la consider como la relacin psquica entre el autor y el resultado. Por lo que si exista identidad entre lo querido por el autor y el resultado provocado (resultado deseado), existe un nexo sicolgico entre el autor y el resultado y su culpabilidad es dolosa, la cual considera la especie ms perfecta de culpabilidad, porque supone la relacin psquica completa ente el hecho y su autor.

En tanto la culpa era considerada como una conexin squica imperfecta, debido a que el autor provoca un resultado no deseado que se haba representado; porque el autor se propone realizar una conducta para alcanzar un resultado (ir al cine), pero se representa otro posible resultado durante su realizacin (atropellar) pero al realizar la conducta produce el resultado no deseado.

En tanto la culpa era considerada una conexin psquica imperfecta, . debido a que el autor provocaba un resultado no deseado que se haba representado. (p.e. conducir un vehculo para ver a la novia, pero choca, previendo la posibilidad de tener un accidente culpa con representacin-. Los elementos del dolo son: a) Conocimiento e intencin de realizar el hecho, b) Conciencia de su significacin antijurdica (conocimiento del derecho) Por lo que para Beling el dolus significaba reprochar al autor el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijurdicamente. As en el modelo clsico de la teora del delito existe un presupuesto (conducta) y tres categoras (tpica, antijurdica, culpable), como sigue:

a) Conducta b) Tipicidad:

(causalidad) (la causa de la causa, es causa de lo causado) tipo objetivo: solo elementos objetivos.

c) Antijuridicidad:

caracterizada por la contravencin al orden jurdico, y por tanto, la ausencia de alguna causa de justificacin: legtima defensa, estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo.

d) Culpabilidad:

cuyas formas son el dolo y la culpa.

Crticas al sistema clsico: a) En la conducta:

Los excesos a que dio lugar la causalidad, que conlleva la concatenacin de todos los procedimientos causales anteriores y posteriores a la accin, y con ello la desmedida atribucin de resultados tpicos a dicha conducta. El concepto fsico-material (causal) de la conducta, no se podan explicar los delitos de omisin, cuya caracterstica principal es la ausencia de nexo causal entre la conducta realizada por el agente y el resultado. b) En el tipo: Por la falta de elementos normativos y subjetivos, que como en el caso de robo, adems del apoderamiento (elemento objetivo), se requiere que la cosa sea ajena (elemento normativo), y la intencin de apoderamiento (elemento subjetivo); o bien en el hostigamiento sexual, se requiere que los fines sean lascivos (subjetivos) y si no es as, no se integra el tipo.

. excesiva

Adems en el caso de la tentativa, o frmula de amplificacin del tipo penal, no existe un resultado material (solo estuvo en peligro el bien jurdico), sin acreditar la causalidad ni la tipicidad de la conducta y se debe llegar a la culpabilidad para determinar si la finalidad de la conducta revesta relevancia jurdico-penal; por lo cual se deba regresar a la conducta para sostener la tentativa p.e. de homicidio.

c) En la culpabilidad:

El sistema clsico se enfrent a problemas en torno a la culpa inconsciente: 1. Problemas de la culpa: el sistema clsico sustenta la culpabilidad en el nexo psicolgico entre el autor y su hecho (-dolo-), en tanto que la culpa se sustentaba en el nexo de previsibilidad del posible resultado por parte del sujeto activo, confiando en su no produccin (nexo psicolgico defectuoso entre el sujeto y el resultado), siendo que el autor no haba querido el resultado por lo que deba ser sancionado con pena menor. a) Culpa consciente (con representacin): Lo que justifica la sancin de la culpa era el aspecto objetivo: la causacin de un resultado tpico (desvalor del resultado no querido), as se sancionara al que vulnera un deber de cuidado por el hecho de haberse representado y desechado la posible verificacin de un resultado tpico el cual efectivamente acaece (p.e. conductor que incrementa velocidad vs conductor que rebasa abarcando la lnea de contrasentido). b) Culpa inconsciente (sin representacin) Con este tipo de culpa fracasa rotundamente el concepto psicolgico de culpabilidad, al no encontrar el nexo psicolgico entre el autor y el resultado. Esta culpa se caracteriza por la falta de previsibilidad de un posible resultado tpico, y sin la existencia del nexo psicolgico entre el autor y el hecho no haba forma de sustentar la culpabilidad. (p.e. caso de conductor que va al cine).

.
c) Causas de exculpacin (estado de necesidad exculpante (p.e. tabla de Carneades o la tablita), En que existe un nexo psicolgico entre el autor y su hecho; y ese nexo es perfecto pues el autor consigue el resultado deseado (dolo), sin encontrar la razn para sustentar porque dicha culpabilidad perfecta deba quedar impune.

II. Sistema Neoclsico (causalista-valorativo)

Edmund Mezger modifica los postulados del sistema clsico debido a las mltiples crticas a que fue sometido, y por la gran influencia de la filosofa neokantiana, que rechazaba someter a las ciencias del espritu a los principios de las ciencias naturales, por lo cual reorient a la dogmtica penal a travs del empleo del mtodo propio de las ciencias del espritu o ciencias culturales; y niega el anlisis del delito en parte objetivo-material (conducta, tipicidad y antijuridicidad) y parte subjetiva (culpabilidad). La nueva orientacin de la dogmtica no slo busc describir las caractersticas externas u objetivas de la conducta-tpica y antijurdica, sino que adems trat de explicar su significado valorativo, motivo por el cual Mezger tambin se apart de la concepcin positivista, afirmando que la ley no es lo nico en el derecho, pues la dogmtica jurdico-penal debe atender al ser espiritual del derecho en su bsqueda por la justicia, con lo cual dio lugar al nacimiento del sistema neoclsico. a) La conducta Ya no se poda considerar que la conducta provoc un resultado por la simple existencia de una relacin causal entre ambos; se necesitaba adems, sustentar un juicio valorativo entre la idoneidad o adecuacin de la conducta para provocar ese resultado. Es as como surge la teora de la causalidad adecuada de von Kries. Para determinar si la conducta que provoc materialmente el resultado es la adecuada desde el punto de vista valorativo, se parti de la diferencia entre juicios de necesidad y juicios de probabilidad. (El juicio de probabilidad (ex ante) indica si ese resultado es la consecuencia que generalmente se provoca con esa conducta (p.e. disparar un arma a otro generalmente provoca el resultado muerte, y no al que muere al ser atendido en un hospital que se incendia, como se ver ms adelante).

b) La tipicidad

Mientras que en el sistema clsico bastaba con la constatacin de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclsico se requera verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos especficos cuando el tipo as los requiere; siguiendo a Mayer quien puso en evidencia que ciertos tipos penales no solo describen realidades (cosa, muerte o lesin, que estn en relacin causal con la conducta y son perceptibles a travs de los sentidos), sino que tambin se refieren a conceptos que requieren de una valoracin jurdica o cultural previa a la antijuridicidad p.e. en el robo no basta el apoderamiento material, sino se requiere adems que la cosa sea ajena (elemento jurdico-normativo), o bien de valoracin cultural como lo obsceno de una publicacin; o la castidad y honestidad de la mujer estuprada y elementos anmicos o subjetivos nimo de apropiacin en el robo, o el nimo de lucro en el fraude, o la intencin lasciva en el hostigamiento sexual (elemento subjetivo). (de esta manera el tipo ahora se configura con elementos descriptivo-objetivos, los normativos y los subjetivos distintos al dolo.

c) La antijuridicidad.

Para Mezger, la antijuridicidad significa el juicio impersonal objetivo sobre la contradiccin existente entre el hecho y el ordenamiento jurdico, en tanto que la culpabilidad destaca la imputacin personal de un hecho a su autor. Por ello Mezger calific al hecho tpico y antijurdico como injusto (conducta-tpica-antijurdica), por lo que rechaza una antijuridicidad general y una antijuridicidad especial del derecho penal, ya que el derecho forma una unidad cerrada y el derecho y el injusto son los mismos en todos los distintos campos. d) La culpabilidad En el sistema clsico, la culpabilidad es puramente subjetiva (dolo/culpa), en el sistema neoclsico se requiere tanto de la valoracin subjetiva como de las circunstancias materiales que rodearon al hecho (aspecto objetivo) y establecer si se puede reprochar a la persona el haberse comportado contrariamente a Derecho. (juicio valorativo de la culpabilidad); por lo que el dolo y la culpa dejaron de considerarse el nico sustento de la culpabilidad, a los que se aade la valoracin de la total situacin psquica del autor en la teora de la imputabilidad y la exclusin de la culpabilidad por causas especiales de exclusin de la culpabilidad. As la estructura en el modelo neoclsico de la teora del delito es como sigue:

1.Conducta 2. Tipo

. Causalidad adecuada
Elementos objetivos, normativos (de valoracin jurdica o cultural) y elementos subjetivos distintos al dolo. Caracterizada por la contravencin del hecho a todo el orden jurdico y por la ausencia de causas de justificacin, a saber: legtima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo. - Imputabilidad - Dolo o culpa - Ausencia de culpabilidad. causas excluyentes de

3. Antijuridicidad

4. Culpabilidad

Crticas al sistema neoclsico:

1. En la conducta

La teora de la causalidad adecuada sirvi para delimitar los resultados que se pueden imputar a la conducta del autor en los delitos de accin; sin embargo, en los delitos de omisin no se puede considerar como la adecuada para provocar el resultado; (p.e. salvavidas que se distrae). 2. En el tipo El problema de la intencin (finalidad) en la tentativa se analizaba hasta la culpabilidad y de ah se deba regresar a la conducta p.e. de tentativa de homicidio o de lesiones culposas. 3. En la culpabilidad Graf zu Dohna inicia su sugerencia de que la culpabilidad como categora de valor no poda incluir elementos sicolgicos, como el dolo, pues dichos elementos se pueden dar o no dar, y por tanto su anlisis se debe realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en donde slo se determinar si esos nexos son o no reprochables. En ello consiste la diferencia entre el objeto de la valoracin de la valoracin del objeto.

Acorde a lo anterior, el tipo pasaba a integrarse con elementos objetivos (accin, relacin causal, resultado) y una relacin sicolgica del autor sobre su conducta y el resultado perseguido (dolo o culpa) y elementos subjetivos del tipo. Esto ltimo se converta en objeto de valoracin, la cual era doble, pues deba pasar por dos juicios: el de antijuridicidad y el de culpabilidad. La esencia de la culpabilidad yace en la valoracin del tipo subjetivo, as como la esencia de la antijuridicidad radica en la valoracin del tipo objetivo. Pero lo mismo ste que aqul pueden tener carcter positivo o negativo. El objeto de esta valoracin (de la culpabilidad) es por un lado el conocimiento del tipo y por el otro, el conocimiento o no conocimiento de la ilicitud, siendo de advertir que este conocimiento o no conocimiento de la ilicitud, a su vez, solo representa un objeto ulterior de la relacin psquica.