PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. Antecedentes del Estado social y democrtico de derecho Con el surgimiento del Estado liberal surge el principio de igualdad, en que todos los hombres son iguales ante la ley y, no deben, por tanto existir distinciones por cuestiones de raza, ideologa, condicin social, etc. Toda vez que anteriormente existan sanciones diferenciadas si un esclavo mataba al seor feudal, que viceversa. Si el delincuente era esclavo la sancin era pena de muerte; si el activo era el seor feudal no haba delito, el esclavo era solo una cosa.

Con la industrializacin surge el capitalismo, y el concepto de estado liberal, o sea que el Estado, su nica funcin era vigilar y proteger la existencia de la libertad de las partes para contratar y as los obreros podan pactar libremente las condiciones de trabajo y el monto del salario, pero con la aparicin de las mquinas, muchos fueron desplazados u obligados a trabajar en condiciones inhumanas. Es hasta la Constitucin Mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919 que se vislumbra un Estado social, para la proteccin de todos los sectores sociales; y que en Mxico no existe un precepto que ordene la instauracin de un Estado social y democrtico de derecho (como en la C. Alemana y Espaola), pero en base a una interpretacin, se desprende de los arts. 123 y 3. de nuestra Carta Magna; adems de lo previsto en los arts. 39, 40 y 41 C., en el sentido de la radicacin popular de la soberana, su ejercicio por los poderes de la Unin, y su ejercicio en beneficio del pueblo; y que el art. 73, fr. XXI le otorga al Poder Legislativo la facultad de legislar en materia penal federal, para la proteccin de bienes fundamentales para la sociedad; lo cual debe funcionar bajo un sistema de divisin, o ms bien de cooperacin de los poderes de la Unin.

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Los principios para un estado social y democrtico de derecho son los siguientes: 1) Principio de legalidad; 2) Principio de bien jurdico tutelado; 3) Principio de exclusiva incriminacin de conductas; 4) Principio de culpabilidad, y presuncin de inocencia 5) Principio de igualdad; 6) Principio de ultima ratio o de subsidiariedad; 7) Principio de non bis in idem.

1. Principio de legalidad:

Proviene del pensamiento ilustrado francs plasmado en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que dispone en su art. 8 la ley no debe establecer ms que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley. En particular, el principio de legalidad lo estableci Beccaria, al manifestar que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. La frmula nullum crimen, nulla poena sine lege, proviene del pensamiento de Feuerbach, quien sostuvo que el derecho penal debe sustentarse en tres principios: a) La imposicin de cada pena presupone una ley anterior (nulla poena sine lege). b) La imposicin de una pena est condicionada a la realizacin de una conducta prohibida (nulla poena sine crimine), y c) La conducta est prohibida legalmente cuando existe una ley que ordena imponer una pena a quien la realice (nullum crimen sine poena legali).

En Mxico el principio de fue reconocido desde la Constitucin de Apatzingn, y a partir de la Constitucin de 1917 se sustenta en cuatro ideas rectoras:
a) Exclusividad de la ley como fundamento del derecho penal; b) Mandato de certeza jurdica; c) Prohibicin de analoga in malam partem; y d) Prohibicin de retroactividad. Bajo el principio nullum crimen, nulla poena sine lege una conducta solo puede considerarse delictiva cuando est descrita como tal en una ley previa a su comisin, cuyo mnimo y mximo tambin deben estar ah previstos. Adems, la garanta jurisdiccional (nemo iudex sine lege), donde solo el poder judicial podr determinar dentro del intervalo del mnimo y el mximo la pena a imponer por la comisin del delito.

. legalidad

Y la garanta del debido proceso penal (nemo damnetur nist per legale iudicium), que significa que nadie puede ser sancionado penalmente sin la previa celebracin de un procedimiento, donde se cumplan las formalidades esenciales del mismo.

. A partir del texto del tercer prrafo del art. 14, que dispone que
1.1. Garantas implcitas:

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata, y lo previsto en el art. 7 del CPF que seala delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales, solo la ley penal puede contener las conductas delictivas y las penas o medidas de seguridad a imponer. Y por tanto el Poder legislativo, en trminos del art. 73, fraccin XXI de la Carta Magna establece que es facultad del Congreso establecer los delitos y las faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse, ello con la excepcin del otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal en trminos del art. 29 Constitucional (suspensin de derechos). Adems de que dicha ley debe estar debidamente promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federacin, nunca por usos y costumbres, y si no fuere as no podr aplicarse. Por lo tanto solo la ley escrita es la nica fuente del derecho penal (lex scripta).

1.2. Mandato de certeza jurdica:

Bajo este concepto se encuentra el concepto de seguridad jurdica o garanta de taxatividad, que presupone el conocimiento seguro y claro de algo, que aplicado al derecho penal significa el conocimiento seguro y claro de las normas penales, que implica la expresin leyes exactamente aplicables, lo que significa que sean claras y entendibles, un ejemplo de una disposicin poco clara era el art. 364 (derogado en 2006), que en su fraccin II estableca como delito: II.- Al que de alguna manera viole, con perjuicio de otro, los derechos y garantas establecidos por la Constitucin General de la Repblica en favor de las personas. Por otra parte se ha cuestionado si las llamadas leyes penales en blanco, que como en el caso de los narcticos el CPF hace un reenvo a la Ley General de Salud, donde se establece qu sustancias son narcticos, al efecto la SCJN ha establecido que dicho precepto no viola el principio de legalidad. Un ejemplo ms sera el caso de tipo penal en blanco del enriquecimiento de servidores pblicos que dispone Se sancionar a quien con motivo de su empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, haya incurrido en enriquecimiento ilcito. Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legtima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueo, en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos., donde no se describe la conducta a travs de la cual el servidor incrementa su patrimonio, y solo se refiere a la omisin de acreditar la legtima procedencia de sus bienes en trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, que al decir de Enrique Daz Aranda contraviene el principio de legalidad, y la garanta de certeza jurdica.

1.3. Prohibicin de analoga in malam partem

Se desprende del primer prrafo del artculo 14 constitucional, que dispone A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
La analoga es el mtodo utilizado para aplicar la norma penal a un caso no previsto en ella, con el argumento de su semejanza con otros supuestos si previstos en la ley como delitos.

Se debe distinguir entre analoga legal de la analoga jurdica. La primera consiste en extender los alcances del tipo penal para sancionar un supuesto semejante a los que contiene; mientras que en la segunda se procede a deducir de varios tipos penales la idea central o criterio de prohibicin para de esa forma sancionar un hecho con esas caractersticas generales, pero no previsto en particular en el texto de la ley. La SCJN sostiene el criterio de prohibicin de analoga para la agravacin de la pena, y rechaza interpretar analgicamente las circunstancias calificativas del delito y por esa razn, no se puede aplicar la calificativa de robo cometido por un obrero a la conducta de un empleado que ha robado argumentando la semejanza entre las dos palabras.
En conclusin, en materia penal, la interpretacin de una ley no debe cubrir las llamadas lagunas legales para sancionar hechos o imponer penas no previstas en el texto de la norma, aunque stos sean muy parecidos o anlogos a los otros. Pero como la prohibicin de analoga en la proteccin de individuos, a contrario sensu la analoga in bonam partem si estara permitida.

1.4. Prohibicin de retroactividad en perjuicio de persona alguna La seguridad jurdica es uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho, y tiene como punto de partida la conocida frase de que para el ciudadano lo no prohibido est permitido, en tanto que para las autoridades es al revs lo no permitido expresamente, les est prohibido; por lo que la seguridad jurdica del ciudadano inicia con el conocimiento previo de las conductas prohibidas y se materializa en la plena libertad para realizar las dems conductas sin temor a ser sancionado penalmente. Conforme a este razonamiento, nuestra Constitucin prohbe la retroactividad de leyes penales en el prrafo primero del art. 14, como ya vimos, motivo por el cual sera contrario a la certeza jurdica la aplicacin de una nueva ley o reforma penal para sancionar una conducta permitida al momento de su realizacin, y de igual forma se prohbe la aplicacin retroactiva de una reforma que eleva la pena a imponer para un delito cometido con anterioridad.

Por ello la ley penal aplicable ser la vigente en el momento del hecho, siendo relevante el instante de realizacin de la conducta, y no el de la produccin del resultado; mientras que en tratndose de delitos permanentes se aplicar la ley vigente en el momento de consumacin del hecho.
En sntesis, queda prohibida la retroactividad de normas penales que incriminan nuevas conductas; amplan la materia de prohibicin; agravan la pena, y/o introducen nuevas consecuencias jurdicas, y aplica a la parte general y a la parte especial del CP.

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Por lo anterior nuestra Carta Magna prohbe la retroactividad en perjuicio, pero no la que beneficia a un inculpado, y que se refleja en el CPF, en los art. 56 y 117, que disponen, respectivamente: Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que est conociendo del asunto o ejecutando la sancin, aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho trmino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el trmino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma. La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la accin penal o la sancin correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artculo 56. Conforme a lo anterior, la retroactividad de leyes penales favorables procede en los supuestos de extincin o modificacin tanto del tipo penal, como de la pena, y ser aplicable de oficio por la autoridad responsable.

2. Principio de bien jurdico tutelado

A principios del s.XIX Feuerbach, desde una perspectiva iusnaturalista, sostuvo que el delito consista en una lesin del derecho: lo que el delito lesionaba era la libertad garantizada por el contrato y protegida por la ley penal, luego, en definitiva, lo lesionado era el derecho de cada uno. Esta idea fue puesta en tela de juicio por Bimbaum, al sealar que el delito no lesiona los derechos subjetivos de cada uno; as en el delito de robo, el derecho se mantiene inclume, porque nadie pierde su derecho de propiedad, cuando alguien ilegtimamente lo desposee de la cosa, en realidad la lesin recae sobre bienes materiales (bienes naturales) o aquellos que resultan del desarrollo social y de la sociedad (bienes sociales). Es a partir de estos planteamientos que surge la idea del bien jurdico tutelado. Jakobs, a partir de una concepcin normativista, sostiene que bien jurdicopenal es la validez fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica. Conforme a dicha concepcin, el objeto de proteccin del derecho penal recae sobre la norma en s misma, dado que sta ya presupone lo que el legislador quiere proteger, lo cual no siempre es un bien, sino que puede ser algo diferente: por ejemplo, la expectativa de cumplimiento de un deber especial. 2.1. Fundamento constitucional Como vimos anteriormente la soberana reside en el pueblo y se ejerce por los poderes de la Unin, y de esa forma el Poder Legislativo Federal, en trminos del art. 73, fr. XXI tiene la facultad de legislar en materia penal.

En ese orden de ideas el Estado deber orientarse hacia la procuracin de los bienes fundamentales para la sociedad a travs de medidas econmicas, administrativas, sociales, jurdicas, etc. y para ello el Estado debe proveer, adems los medios para alcanzar dichos bienes, y garantizar al ciudadano la posibilidad de poder disfrutarlos sin que nadie, de forma ilcita lo prive de ellos. Por esta razn cuando un particular ve menguado determinado bien valioso para la vida, y ese acontecimiento tambin lo padecen la mayora de los integrantes de la sociedad, entonces surge un eco de la mayora que reclama la intervencin del Estado para evitar la lesin de ese bien fundamental.

Ante esa situacin, el Estado deber ejercer el poder para responder al reclamo social, y slo en caso de que todos los medios a su alcance fracasen, entonces deber recurrir al derecho penal como medio para prevenir y sancionar la comisin de aquellas conductas que lesionan al bien fundamental, el cual pasa a tener la calidad de bien jurdico tutelado desde el momento en que tales conductas se tipifican como delitos en el CP.
Al efecto es de precisarse que existen bienes reconocidos por tolas las sociedades (vida, integridad fsica, patrimonio, libertad, etc.). En ocasiones lo que vara es el monto de la sancin a imponer, p.e. en Mxico el homicidio calificado tiene sealada una pena mxima de 60 aos, en tanto que en Alemania es cadena perpetua.

El bien jurdico tiene un carcter dinmico y puede variar su concepcin en el tiempo y en el espacio, p.e. la conducta de induccin al suicidio en Mxico se sanciona hasta con 12 aos, en tanto que en Alemania es impune; tambin la sociedad puede llegar a despreciar un bien considerado fundamental p.e. el adulterio, actualmente derogado, igual que el de injurias; y puede reconocer nuevas necesidades y dar origen a nuevos bienes jurdicos, como los delitos electorales o los informticos.

Adems, el bien jurdico tiene carcter abstracto, es decir, su valor se incorpora no solo en objetos materiales, sino tambin puede consistir en un valor o cualidad sumamente valiosa para la sociedad, p.e. la vida, que segn la biologa sta termina en el momento en que se extinguen todas las funciones vitales, mientras que de acuerdo a nuestro derecho, la vida se extingue en el momento en que deja de funcionar el cerebro (electroencefalograma plano), porque hoy es posible mantener, con determinados instrumentos mdicos, un cuerpo humano con el corazn latiendo sin funcin alguna en el cerebro, situacin que biolgicamente podemos sostener que se trata de un cuerpo vivo, pero para efectos jurdico-penales se considera que es un ser humano muerto, segn la Ley General de Salud.

La relatividad de la abstraccin del bien jurdico se aprecia con mayor intensidad cuando consiste en un ente inmaterial, p.e. el honor que tiene gran valor en sociedades como la japonesa, mientras que en Mxico tiene un valor relativo.

. 2.2. Diferencia entre bien jurdico y objeto material (objeto sobre el que recae la conducta)

A partir de la concepcin del bien jurdico comentado, se puede decir que dicho bien se sustenta en un bien conceptual, que se materializa en el objeto sobre el cual recae la conducta delictiva; p.e. en el homicidio, el bien jurdico tutelado es la vida, en tanto que el objeto sobre el que recae la conducta (objeto material) es el cuerpo humano; en el robo, el bien jurdico es el patrimonio, en tanto el objeto material sobre el que recae la conducta es la cosa (la cartera); y en la violacin el bien jurdico es la libertad sexual, y el objeto sobre el que recae la conducta es el hombre/mujer.
La diferencia entre bien jurdico y objeto sobre el que recae la conducta delictiva no solo es til para la determinacin del tipo aplicable, sino tambin para determinar la pena a imponer. As quien priva de la vida a otro comete homicidio simple, pero si la conducta recay sobre un progenitor es un homicidio agravado denominado homicidio en relacin al parentesco o relacin, y la pena en el primer caso ser de 12-24 aos de prisin; en tanto que en el segundo caso ser de 30-60 aos de prisin; ahora bien si se trata de robo, se lesiona el patrimonio, pero la pena a imponer depende del monto de la cosa robada.

2.3. Proteccin fragmentaria

Aunque los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal presuponen su importancia para la vida social, ello no justificara la sancin penal de cualquier conducta que los lesione, pues la pena implica la restriccin de otro bien jurdico fundamental que es la libertad. Libertad que es concebida como uno de los bienes ms valiosos para la sociedad, por lo que el Estado debe ejercer sus facultades para garantizar a todos los ciudadanos la posibilidad de disfrutar y gozar de ella; esto no solo supone la actuacin del Estado para proteger la libertad del ciudadano frente a otros ciudadanos, sino tambin su proteccin frente a los mismos actos estatales, razn por la cual la pena privativa de libertad debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado. Por lo que cuando sostenemos la proteccin fragmentaria del bien jurdico tutelado por el derecho penal, estamos afirmando que solo la lesin grave de dicho bien merece la aplicacin de una pena.

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2.4. Lesin o peligro Hasta aqu se ha hablado de lesin del bien jurdico o sea de delitos consumados, pero el Estado no necesariamente debe esperar a que se verifique la lesin para poder proceder penalmente, pues en muchas ocasiones los actos encaminados hacia la comisin del delito fracasan, pero con ello el bien jurdico estuvo expuesto a un peligro que merece la intervencin del derecho penal. p.e. si alguien dispara a otro con intencin de matarlo sin dar en el blanco. El delito tentado, es un delito de peligro, y debe ser sancionado a partir de los actos de ejecucin, pero con una pena menor que en el delito consumado, por un derecho penal sustentado en el desvalor del resultado y no en el desvalor de la accin.

. 3. Principio de exclusiva incriminacin de conductas

Con este rubro se desea llamar la atencin sobre la exclusiva incriminacin de conductas por el derecho penal y rechazar la posibilidad de sancionar penalmente a un ciudadano por su personalidad, caractersticas, peculiaridades o circunstancias sociales, o sea nos inclinamos por un derecho penal de acto y no un derecho penal de autor, o sea sancionarlo por lo que hace y no por lo que es, como en el caso de la escuela positiva italiana que pretendi fundamentar la pena en la peligrosidad criminal del individuo, y que durante el nacional socialismo se sancion solo por el hecho de ser homosexual, y en Mxico existi el delito de vagancia y malvivencia, o sea a quien no tuviese un modo honesto de vivir y contara con antecedentes penales, y que se considera una vulneracin al principio de ne bis in idem. Y que una medida de seguridad solo puede ser aplicable como resultado de la comisin de un delito, y no previamente a su comisin, para garantizar el derecho penal de acto.

4. Principio de culpabilidad

La palabra culpabilidad admite dos acepciones: en sentido amplio estricto.

y en sentido

a) En sentido amplio: se refiere a todo el conjunto de requisitos que permiten inculpar a alguien por la comisin de un delito, y esa culpabilidad se erige en uno de los principios supremos de una poltica criminal de un Estado social y democrtico de derecho. b) En sentido estricto: se refiere a una de las categoras del delito, y se concibe como el reproche formulado contra quien se comport contrariamente a derecho. En este apartado se analizar la culpabilidad en sentido amplio. El principio de culpabilidad tiene estrecha relacin con el principio de legalidad, y se puede enunciar como sigue: la pena solo debe ser impuesta al culpable del delito. El culpable del delito es la persona responsable de su comisin, o sea es aqul a quien se puede atribuir el hecho. Como consecuencia lgica del principio de culpabilidad surge el principio de personalidad de las penas: nadie debe responder el hechos ajenos; por ello se dice que detrs de la pena hay siempre un delincuente. Y que la Constitucin Mexicana en su art. 22 prohbe las penas trascendentes, lo que sucedera si se impusieran a familiares o amigos del delincuente, por relacin del parentesco o amistad entre ellos. No obstante, la imposicin de una pena al delincuente no puede considerarse trascendente por el hecho de tener como resultado indirecto la afliccin, preocupacin o molestia de familiares o terceros allegados.

La fraccin VIII del apartado A del art. 20 constitucional seala: El juez slo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado.
Este principio significa que, en mrito a la actividad probatoria producida durante el Juicio Oral y con las garantas procesales que la ley establece, el Juez se formula como criterio que la presuncin de inocencia ha quedado desvirtuada, deducindose la culpabilidad del procesado.

Frente a ello, este principio exige que para declarar culpable al procesado e imponerle una pena, debe apreciarse debidamente la responsabilidad del acusado a la luz de pruebas fehacientes que la acrediten o con indicios que la corroboren, a fin de no juzgar por simples presunciones. La fraccin VIII del apartado y artculo en comento seala: El juez slo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado. Este principio significa que, en mrito a la actividad probatoria producida durante el Juicio Oral y con las garantas procesales que la ley establece, el Juez se formula como criterio que la presuncin de inocencia ha quedado desvirtuada, deducindose la culpabilidad del procesado.
Frente a ello, este principio exige que para declarar culpable al procesado e imponerle una pena, debe apreciarse debidamente la responsabilidad del acusado a la luz de pruebas fehacientes que la acrediten o con indicios que la corroboren, a fin de no juzgar por simples presunciones.

4.1. Derecho a la presuncin de inocencia

La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente, como se prev en la fraccin V del Apartado A, del art. 20 Const.
Ello parte de otro principio que seala que el que afirma est obligado a probar. Segn este principio, el deber de probar recae en el Ministerio Pblico, quien al momento de ejercer la accin penal y llevar la pretensin de sancin ante el rgano jurisdiccional, asume la carga de desvanecer la presuncin de inocencia que protege a toda persona a quien se le imputa una responsabilidad penal. Este derecho se consagra en la fraccin I del apartado y artculo en comento, y seala como derecho del justiciable: A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa. Se establece como un derecho de toda persona imputada a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa. La doctrina seala que la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de la libertad personal y la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolucin en caso de duda.

5) Principio de igualdad

Como se analiz anteriormente el principio de igualdad surge a finales del s. XVIII como sigue: todos los hombres son iguales, y por tanto deben ser tratados por igual por la ley, con ello se quera evitar las injusticias del sistema que diferenciaba entre el homicidio del seor feudal hacia su esclavo, y el agravamiento de la conducta si era del siervo contra su seor.

Nuestra Carta Magna en el artculo 1. primer prrafo dispone el principio de igualdad al sealar En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.

6) Principio de ltima ratio o de subsidiariedad Significa que el derecho penal debe ser el ltimo medio empleado para la proteccin de bienes jurdicos fundamentales. Lo anterior porque existen muchos otros a los que se puede recurrir para prevenir la lesin a bienes jurdicos, p.e. atender las necesidades econmicas, sociales y culturales de la poblacin, y que no estn cerrados los canales de movilidad social. Por lo que una de las primeras medidas que corresponde adoptar al Estado es una poltica social, orientada hacia el bienestar general p.e. generacin de empleos, salarios proporcionales al trabajo desarrollado, fortalecimiento del sistema de educacin y salud, empleo de los medios de comunicacin masiva para fortalecer los valores de paz, justicia y equidad; medidas que deben ser preferidas al uso del derecho penal. Y los medios represivos aplicables a travs de una poltica eficaz, como sanciones econmicas (nulidad de negocios, reparacin por daos y perjuicios) o administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privacin de licencias o concesiones) que sern suficientes para sancionar a quien atente contra dichos bienes y, a su vez, sea suficiente para intimidar a otros que pretendan lesionar dicho bien. Si los medios con que cuenta el Estado han sido insuficientes para conseguir proteger a los bienes jurdicos fundamentales para la sociedad, ste deber identificar si dicho fracaso se debe al mal funcionamiento de alguno de los medios, p.e. deficiente capacitacin de los policas o de los servidores pblicos de los rganos encargados de la administracin de justicia; la corrupcin, etc. Si es ah donde radican los problemas, deber proceder a su reestructuracin y mejoramiento.

Ahora bien, si todos los medios empleados por el Estado funcionan correctamente, pero no son suficientes para proteger al bien jurdico de conductas que lo afecten gravemente, entonces y solo entonces deber recurrir al derecho penal como ltimo recurso para prevenir y sancionar dichas conductas. Pero si el Estado utiliza en forma irracional su potestad punitiva creando tipos penales para prevenir conductas que podran ser resueltas con medidas menos nocivas, o si eleva indiscriminadamente las penas para aparentar estar en la lucha contra la delincuencia, entonces estar en la va hacia un Estado autoritario, aunque lo disfrace con la legalidad de la reforma del derecho penal.

. 7) Principio de non bis in idem.

De acuerdo con el art. 23 de nuestra Carta Magna, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Dicha garanta individual es conocida universalmente bajo su formulacin latina non bis in idem, cuyas consecuencias no solo se limitan a prohibir que un mismo sujeto sea sancionado penalmente dos o ms vedes por el mismo hecho, sino tambin evita que los mismos hechos sean valorados en su conjunto para imputar un delito y una parte de ellos sirva para imputar otro delito ms; as sucedera si se quisiera sancionar tanto la conducta principal como los medios empleados; adems el principio non bis in idem se extiende la prohibicin de incrementar la pena aplicando una agravante ya prevista en el tipo bsico.