JUSPOSITIVISMO EM KELSEN

TESES POSITIVISTAS
1. Rejeio de proposies no passveis de verificao seja formal (demonstrao), seja emprica, donde decorre a excluso do mtodo dialtico como tcnica intelectual adequada ao tratamento das questes humanas em geral e jurdicas em particular; 2. Rejeio da perspectiva ontolgica na pesquisa cientfica, em razo da impossibilidade de verificao das proposies relativas ao ser ou natureza das coisas, donde decorre especialmente a refutao da ideia de direito natural visto como estrutura ontolgica do real; 3. Rejeio da epistemologia clssica, concebida como filosofia da conscincia ou da representao, e sua substituio por uma filosofia analtica, centrada no problema da significao e particularmente na anlise da linguagem; 4. Rejeio da axiologia objetivista, com a decorrente negao da existncia de valores imanentes realidade; 5. Distino entre o direito enquanto objeto ou fenmeno e a cincia do direito que sobre ele se volta; 6. O juspositivismo considera como direito somente o que posto pelo homem; s existe o direito positivo, sendo o direito natural uma iluso metafsica ou religiosa; 7. Em Kelsen, observa-se a desvinculao entre direito e justia. Um direito positivo no vale pelo fato de ser justo, valendo mesmo que seja injusto.

QUATRO PILARES DA TEORIA PURA DO DIREITO

Toda a teoria do direito derivada de atos humanos (Direito Positivo e direito posto pelo homem);
No h uma moral nica que possa servir de base ao Direito Positivo;

O direito, enquanto conjunto de normas, pertence ao reino do dever ser. O estudo do direito cientfico, orientado pela Teoria Pura, deve ser estudado como ele , ou seja, o direito deve ostentar a funo descritiva e jamais a prescritiva. O direito no deve ser um estudo avaliativo. Kelsen prega a teoria da objetividade do direito (o direito deve informar de modo objetivo, neutro e imparcial o que o direito vigente diz).

A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito Positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o princpio metodolgico fundamental (KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1).

Qual a fundamentao ltima das normas?

A fundamentao ltima a norma fundamental. uma norma pressuposta que serve de fundamento de validade para todas as normas postas de um ordenamento jurdico. A norma fundamental serve para escapar do regresso ao infinito e da deciso arbitrria de normas por outras normas.

O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA DE LON FULLER

Cinco membros de uma sociedade espeleolgica entram em uma caverna e acabam soterrados. As vtimas conseguem entrar em contato com as equipes de resgate que esto do lado de fora da caverna atravs de um rdio. Depois de vinte dias so informados de que o resgate ir demorar e podem morrer de fome. Um dos exploradores, Whetmore, convence os outros de que um deve ser sacrificado para servir de comida aos outros e prope um sorteio para escolher o sacrificado. Whetmore acaba sendo assassinado e comido pelos companheiros. Depois que so resgatados, os quatro sobreviventes vo a julgamento por homicdio. Comea ento um debate entre os juzes sobre Direito natural e Direito positivo.

Eles devem ser condenados ou no? O que diz o Direito Natural e o Direito Positivo?

JUIZ FOSTER: Eu acredito que h algo mais do que o destino destes desafortunados exploradores em juzo neste caso: encontra-se em julgamento a prpria lei. Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei ser condenada no tribunal do senso comum . [...] Afirmo que o nosso direito positivo, incluindo todas as suas disposies legisladas e todos seus precedentes, inaplicvel a este caso e que este se encontra regido pelo que os antigos escritores da Europa e da Amrica chamavam a lei da natureza (direito natural). [...] Concluo, portanto, que no momento em que Whetmore foi morto pelos rus, eles se encontravam no em um estado de sociedade civil, mas em um estado natural. Portanto, a lei que lhes aplicvel no a nossa, tal como foi sancionada e estabelecida, mas aquela apropriada a sua condio. No hesito em dizer que segundo este princpio eles no so culpados de qualquer crime (FULLER, O caso dos exploradores de cavernas, p. 10-1-4-5).

O argumento utilizado pelo juiz Foster jusnaturalista ou juspositivista?

JUIZ KEEN: A questo que desejo deixar de lado diz respeito a decidir se o que estes homens fizeram foi justo ou injusto, mau ou bom. Esta outra questo irrelevante ao cumprimento de minha funo, pois, como juiz, jurei aplicar no minhas concepes de moralidade, mas o direito deste pas. [...] O texto exato da lei o seguinte: Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte. Devo supor que qualquer observador imparcial, que queira extrair destas palavras o seu significado natural, conceder imediatamente que os rus privaram intencionalmente da vida a Whetmore (FULLER, O caso dos exploradores de cavernas, p. 41-2).

O argumento utilizado pelo juiz Keen jusnaturalista ou juspositivista?