FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Son los medios a travs de los cuales el Derecho internacional se manifiesta, de donde surge la norma jurdica internacional. Ellas estn establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: l. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas deber aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

 d)

Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren".

ex aequo et bono (latn: de acuerdo con lo correcto y lo bueno, o desde la equidad y la conciencia ) es un trmino legal en latn que en el contexto de los juicios, alude al poder de los jueces de dar una solucin a un caso particular utilizando la legislacin que consideran ms justa y apropiada para dicho caso.

 Hay

otras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposicin legal? evidente que s, ya que nada podra impedir la aparicin de nuevas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional.

Es

Fuentes no enumeradas en el art. 38:

Actos Unilaterales de los Estados. son los actos unilaterales de los Estados, que son aquellos que siendo independientes de todo acto jurdico emanan de los estados, al restringir stos su propia competencia y tienen un alcance jurdico de significacin internacional. Podemos mencionar entre ellos la promesa, la protesta, la renuncia, el reconocimiento, el silencio y la notificacin. discusin doctrinaria respecto a sus carcter de fuentes, o si son derecho o slo una obligacin. El acto jurdico no est entre las fuentes capaces de crear normas

Estos actos unilaterales de los Estados, cuya funcin creadora de derecho nadie pretende desconocer, no aparecen mencionados en el art. 38 del Estatuto de la Corte. Tampoco aparece mencionada otra fuente de Derecho internacional: la llamada legislacin internacional, que son las normas obligatorias generales o particulares que dictan las organizaciones internacionales competentes, independientemente de su ratificacin por los Estados miembros.

Podemos mencionar el poder decisorio del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el poder reglamentario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las reglamentaciones dictadas por la Organizacin Mundial de la Salud, las decisiones de las Comunidades Europeas, obligatorias para los Estados Miembros, las convenciones internacionales de la Organizacin Internacional del Trabajo, etc.

Estn enumeradas las fuentes, desde el punto de vista de su jerarqua, por el art. 38 del Estatuto de la Corte? La Corte Internacional puede aplicar cualquiera fuente, independiente de toda jerarqua, aunque en la prctica siempre habr una en virtud del principio de que una norma particular tiene preferencia sobre una general.

ciertos actos dependientes

se realizan en virtud de otro instrumento del derecho internacional, no existen en forma autnoma. As, por ejemplo, la ratificacin de un tratado es un acto unilateral condicionado por la existencia de un tratado, es un mecanismo para poner en ejecucin lo establecido en un tratado.

Otros actos son autnomos, valen por si mismos. Reconocimiento: Es el acto o

conjunto de actos por los cuales un Estado comprueba y acepta un hecho, una situacin, un acto o una pretensin. El reconocimiento puede constituir prueba del hecho o situacin, impide que el Estado que lo otorga objete despus la existencia o validez de la situacin reconocida. El reconocimiento tiene aplicacin amplia: se puede reconocer un Estado, un gobierno, la validez de un tratado, etc..

El reconocimiento puede ser expreso o tcito. Es tcito cuando se deduce de cierto hecho o prctica

la protesta,

acto expreso por medio del cual un Estado declara su intencin de no reconocer una situacin. Es lo contrapuesto al reconocimiento. Tiene consecuencias jurdicas respecto del que se opone.

La ausencia de protesta da lugar al reconocimiento tcito o aquiescencia.

la renuncia,
manifestacin de voluntad de abandonar un derecho o facultad, provocando la extincin del derecho o pretensin que es objeto de ella.

La renuncia debe ser expresa. Se puede renunciar a una porcin del territorio, a la inmunidad de los agentes diplomticos, etc. La renuncia nunca se presume.

la promesa,
declaracin de voluntad con intencin de obligarse a adoptar cierto comportamiento respecto de otros Estados.

Los actos unilaterales eventualmente pueden dar origen al nacimiento de derechos a favor de terceros, pero de la misma manera, a veces no son oponibles a terceros.

opinin consultiva:
Ante la Corte tambin existe el mecanismo de la opinin consultiva, por el cual alguno rganos piden a la Corte que se pronuncie sobre un punto de derecho.

Actos de los organismos internacionales.

Es la segunda fuente no enumerada en el art. 38, hay que distinguir: a) Decisiones o actos de carcter obligatorio b) Recomendaciones o actos no obligatorios

I.- Decisiones.
Son de 2 tipos:

1.- Las referidas a la vida interna.

Rige la vida interna de la organizacin internacional, siendo por lo general de carcter administrativo (Derecho administrativo propio). Las decisiones pueden tener un efecto general como un reglamento financiero, o puede tener efecto personal como en un contrato o nombramiento.

2.- Las referidas a la vida externa.

es la forma en la cual el organismo internacional ejerce el poder que le ha sido conferido. En ejercicio de los poderes puede dictar reglamentos tcnicos (Disposicin sobre vacunas) o polticos (Enviar fuerzas de paz). Jurisdiccionalmente, estas organizaciones ejercen su jurisdiccin desde materias simples como un contrato, hasta materias muy complejas.

Algunas organizaciones internacionales desarrollan estos actos:

en su relacin con estados miembros, como la Unin Europea, que tiene parte de la soberana de los estados miembros, donde respecto a sus normas no se pronuncia el derecho nacional. Se manifiesta en la forma de :

 - Reglamento: normas de carcter directo para todos los estados miembros sin ley nacional. - Directivas: seala el objetivo a alcanzar y da libertad al Estado para buscar los medios para alcanzarlo - Decisiones: resuelven problemas puntuales y son menos legislativas. Si el individuo se siente lesionado en sus derechos, puede recurrir a la corte del organismo; o tambin recurrir a la corte de justicia de la comunidad y pedirle que anule el acto contrario al derecho Internacional.

II.- Recomendaciones.
No son obligatorias, pero plantea una forma de conducta influyente, ejerciendo presin en la forma en que se conducen los Estados.

1.-

Respecto de la Costumbre. Si un organismo la sigue constantemente, contribuye a la formacin de una costumbre internacional.

2.- Tiene valor permisivo.

Un Estado que obedece las recomendaciones no puede ser acusado de actuar contra el Derecho Internacional

3.- Buena fe. El Estado las debe tener en cuenta y obedecerlas si no hay objeciones sustentables. Si 2 Estados se someten a una recomendacin, esta aceptacin los obliga para acatar la recomendacin.

Otro argumento seala

que la recomendacin es obligatoria por el procedimiento. existen casos en que las recomendaciones por su jerarqua y grado de consenso entre Estados adquiere cierta fuerza obligatoria, y se les llama Declaraciones de Principios. Ejemplo: - Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948).

 CASO: Filartiga v/s Pea-Irala. Dos hermanos de apellido Filartiga de nacionalidad paraguaya, fueron capturados por la polica paraguaya y mandados a torturar por el jefe de la polica seor Pea-Irala.

Posteriormente:
los hermanos Filartiga se trasladan a EE.UU. donde se encuentran con Pea-Irala. Los hermanos se querellaron en su contra en EE.UU., en virtud de las normas de proteccin de los Derechos Humanos que tiene el Derecho Internacional. El tribunal de distrito rechaza la causa argumentando que no tiene jurisdiccin para juzgar hechos ocurridos en Paraguay.

Los hermanos Filartiga

recurrieron a la Corte de apelaciones quien se confront al mismo problema. Puede un tribunal de EE.UU. conocer sobre un caso de Derechos Humanos ocurrido en Paraguay, considerando que los Derechos Humanos estn contenidos slo en una recomendacin? La Corte seal que la referencia al Derecho Internacional es indiferente de la nacionalidad del tribunal y cit 2 declaraciones: Derechos Humanos. de 1948 y la de Tortura de 1976.

Aunque ambas son recomendaciones

son citadas como argumentos, siendo importantes estas declaraciones de principios porque estn bajo el sistema de la carta de la O.N.U., y precisa de obligacin ya que ha sido suscrito como tratado internacional, adquiriendo mucho ms peso que una simple recomendacin. La Corte declara culpable a Pea-Irala, debiendo pagar U.S. 5 millones a cada hermano.

Aqu surge otro problema

quien paga? Pea-Irala o el Estado paraguayo?

Cdigos o Normas internacionalmente convenidas o acordadas.

A veces un acuerdo no puede recogerse en un tratado, pero s, en pautas o criterios no obligatorios. El contenido es el mismo, pero se omiten las formalidades. En materia de cdigos voluntarios la F.A.O. y la O.M.S. elaboraron el Codex Alimentarius, que no es un tratado pero s es una fuente directriz respecto de los alimentos y la sanidad.

A veces se elaboran ciertos estndares de conducta

aplicables a los distintos Estados, y su resultado en el Estado es en general el mismo que el del tratado, pero carece de formalidad. Al poco andar estas normas se transforman en tratados. Ej: Normas sobre contaminacin de los buques, que nacieron como pautas y estndares, y luego se transformaron en partes de una convencin.

Reconocimiento de Estados o Gobiernos.

Acto por el cual un sujeto de Derecho Internacional que no ha participado en el surgimiento de una situacin o acto hace oponible a s esa situacin o acto. Se protege de manera esencial el principio de la

consensualidad.
El acto de reconocimiento queda a total discrecin del sujeto de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en teora, no se podra reconocer una situacin contraria al ius cogens.

Limitado en cuanto un Estado:

no puede reconocer a otro Estado de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la madre metrpoli, ya que ello implicara una violacin del principio de no intervencin.

Reconocimiento de Estados
Acto por el cual uno o varios Estados declaran o admiten tcitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo poltico que existe en el hecho y que se considera a s mismo como Estado. Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de Estado a excepcin de la soberana, surge la duda de si se lo puede considerar Estado aun sin reconocimiento.

Al respecto existen 2 posturas:

1.- Constitutiva:
Sin reconocimiento no existe Estado. El reconocimiento hace posible la aplicacin del Derecho Internacional entre el Estado que reconoce y el reconocido. Es un requisito para que el nuevo Estado sea sujeto de Derecho Internacional. La postura ha sido rechazada ya que su seguimiento conducira a un vaci legal entre los Estados nuevos y los que no los han reconocido. El Estado nuevo no tendra derechos, como el de independencia poltica, ni tampoco obligaciones, como la de abstenerse de utilizar la fuerza.

 2.- Declarativa.
Puede existir Estado sin haber sido reconocido. Un Estado que no es reconocido por ningn otro difcilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones internacionales.

Generalmente no se reconocen aquellos Estados

En que falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de ste no le sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido originadas por la fuerza.

Existen 3 tipos de reconocimientos

clasificaciones relativas al reconocimiento de estados: 1.- Segn la primera el reconocimiento puede ser: a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y produce todos los efectos jurdicos del reconocimiento. B) De facto. Es un reconocimiento parcial que busca proteger a los nacionales del pas parcialmente reconocido, de manera que si se consolida se le otorga el reconocimiento de iure.

 2.- De acuerdo a la segunda 3.- La tercera distingue entre: clasificacin puede ser:

a) Reconocimiento expreso.
Se realiza en trminos formales y explcitos por medio de una declaracin oficial, una nota diplomtica, un tratado, etc.

b) Reconocimiento tcito.
Se realiza mediante actos que inequvocamente implican reconocimiento, como establecer relaciones diplomticas.

el no reconocimiento generalizado de un Estado

no implica que est fuera del Derecho Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por actos ilegales. No obstante, lo gravarn determinadas limitaciones, como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir a los tribunales internacionales.

Reconocimiento de Gobiernos.
El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al poder burlando los cauces institucionales, sea a travs de un golpe, una revolucin, o cualquier otro medio. En estos casos, los Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su responsabilidad, y tambin como requisito de oponibilidad, sin que por ello aprueben el procedimiento.

Existen 3 doctrinas respecto del reconocimiento de gobiernos:

1.- Doctrina Tobar,

o de la legalidad, formulada en 1907 por el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos.

2.- Doctrina Estrada.

Formulada en 1930 por el canciller mexicano, sostiene que a un Estado no le compete declarar si reconoce o no a un gobierno, sino slo cancelar o abrir relaciones diplomticas.es decir, enviar o retirar o mantener a sus agentes. De todas formas, en el hecho dichas medidas conllevan un juicio al respecto.

Estas doctrinas han sido ya superadas.

3.- Doctrina Lauter Pacht.

De origen ingls, consiste en reconocer un gobierno cuando ste evidencia control efectivo sobre el territorio y la poblacin (G. Bretaa la acepta). A pesar de tener ms asidero que las anteriores, no es de general aceptacin. El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de Estados.

Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes

Frente a insurrecciones que ponen en duda el control efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un reconocimiento mnimo a esos grupos beligerantes.
Con el fin de que adquieran algunas obligaciones para con los Estados extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el reconocimiento de un gobierno de facto local.

Jerarqua entre normas jurdicas internacionales

- No hay jerarqua entre tratados y costumbre - existen principios que se deben aplicar en caso de conflictos entre normas jurdicas internacionales: 1 Normas de IUS COGENS: Normas Imperativas de D Internacional General (ver artculo 53 convencin de Viena sobre D de los Tratados). 2 no tratndose de normas de Ius Cogens se acude a los siguientes principios: 1.- Ley Especial Deroga a la Ley General. 2.- Ley Posterior Deroga a la Ley Anterior. * Tratados y Costumbres pueden derogarse recprocamente.

Normas de ius cogens

La igualdad de estatus jurdico de los Estados y el principio de no intervencin; Prohibicin del uso de la fuerza y la obligacin del arreglo pacifico de las controversias; El principio de autodeterminacin de los pueblos; La existencia de los derechos fundamentales de la persona humana, que todo Estado tiene la obligacin de respetar y proteger. La relacin existente entre el derecho interno y el internacional es determinante de la forma en que se han de incorporar las normas de derecho internacional y las normas del derecho de la integracin al derecho nacional.