Contrato

Ing. Marcelo Fernando Pumagualli.

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Qu es un contrato? Planteamiento conceptual Diferencia con acto jurdico y convencin

Requisitos / Capacidad
De la perfeccin De los efectos De la obscuridad De la prueba De la revocacin

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Qu es un contrato?
Para Cabanellas es un acuerdo jurdico. Qu significa esto, que en un acuerdo entre personas que tiene efectos jurdicos. Cmo identifico esto, determinado cul es la exigibilidad y cual es la responsabilidad ante el ajeno cumplimiento. Observase que ambos casos existe una obligacin, pues todas las obligaciones jurdicas consisten en vnculos jurdicos en virtud del cual una persona determinada debe realizar una persona en provecho de otra. Cuenta con tres elementos, el acreedor el deudor y la prestacin [Nota concepto de correlativo]

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Planteamiento conceptual
Basndonos en Kelsen, la tendencia manifiesta en el siglo XX fue exactamente la contraria, la voluntad privada se limit, [Estado y corporaciones] .

Estimo, que la tendencia en el siglo XXI an es demasiado pronto para anticiparla, pero nociones como territorialidad, jurisdiccin, tiempo y sujeto se encuentran cambiando dramticamente, lo que si es seguro es que a la observacin realizada por Kelsen formas de comunicacin como el Internet plantean un desafo real.
En opinin del autor, la empresa se ve amenazada por actos econmicos o comportamientos competitivos (legtimos o no), pero su correcta resolucin en cualquier caso pasa a travs de las formas jurdicas, donde el contrato an hoy, y por mucho tiempo jugar un papel esencial en el xito del negocio jurdico. [Contrato de adhesin]

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Diferencia con acto jurdico y convencin Hechos y Hecho jurdico Acto jurdico

Convencin
Contrato: El contrato, aunque implica aquiescencia, no es slo un mero acto voluntario, sino que tiene efectos jurdicos. El contrato afecta relativamente la aplicacin normativa.

Savigny opinaba que el contrato es el concierto de dos o ms voluntades sobre una declaracin de voluntad comn, destinadas a reglar sus relaciones jurdicas.
Tiene por objeto la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica correlativa en derecho y obligaciones.

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Requisitos pueden ser esenciales y formales Son esenciales:

Consentimiento, debe manifestarse y debe existir aceptacin.

Capacidad, aptitud legal para obrar validamente. Objeto, deber ser lcito, determinado o determinable, a menos de expresa aceptacin de los aleatorio. Causa, deber ser lcita para no viciar de nulidad el contrato.

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Requisitos Pueden ser esenciales y formales Son formales:

Aquellos que para su perfeccin requieren requisitos determinados por la Ley.

Pueden ser naturales y accidentales. Son naturales, aquellos requisitos que se entienden incluidos en todo contrato. Son accidentales aquellos determinados por las partes. Estos ltimos no pueden viciar o anular el acto jurdico

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Capacidad
Para que una persona se obligue a otra por un pacto o declaracin de voluntad es necesario: Que sea legalmente capaz. Que consienta en dicho acto o declaracin, y su consentimiento no adolezca de vicio. Que recaiga sobre un objeto lcito Que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.

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Capacidad
Son absolutamente incapaces: Los dementes.

Los impberes. (el varn que no ha cumplido 14 y la mujer - a 12)

Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Son incapaces: El menor adulto y las personas jurdicas.

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De la perfeccin
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; Es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas nos surte ningn efecto civil; Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. La perfeccin del contrato se origina en el consentimiento, pero este bien puede manifestarse a travs de la tradicin, bajo el cumplimiento de solemnidades y por el mero consentimiento, cumplidas estas condiciones el contrato produce los efectos que la Ley o las partes determinen.

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Del Efecto El efecto genuino de los contratos consiste en la obligatoriedad de cumplirlos. Se cumple el contrato, realizando el objeto materia del negocio jurdico expresado en sus clusulas, y las normas del Derecho conexas. El deudor no es responsable del caso fortuito Excepcin, a menos de haberse constituido en mora. Excepcin, si el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

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De la obscuridad
Se deber atener a la intencin de las partes. Los trminos slo se aplicarn a la materia objeto del contrato.

La clusulas que determine efectos definirn el sentido de la contratacin.

Salvo objecin de parte, la interpretacin se sujetar a las prescripciones (que el uso o la norma) determine sobre la naturaleza del contrato. Las clusulas se interpretarn segn convenga al contrato en su totalidad. Las clusulas podrn interpretarse segn contrato previo suscrito entre las mismas partes y sobre la misma materia.

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De la obscuridad
El contrato tambin se podr interpretar segn la aplicacin prctica que hayan hecho ambas partes. Las clusulas de explicacin no restringen los trminos de la convencin. Se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor, una vez que no sea factible aplicar las reglas precitadas. Excepto de aquellas, cuya ambigedad le sea imputable.

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De la prueba
Prubanse los contratos por documentos pblicos o privados, por la parte que alega la existencia de la obligacin o su extincin como tal. Instrumento pblico y escrituras pblicas. Instrumento privado Las declaraciones de testigos. Principio de prueba por escrito.

Los mensajes de datos

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De la revocacin Revocacin unilateral es aquella en que por mandato de Ley o reserva contractual una de las partes tiene la facultad de revocarlo unilateralmente, constituyendo un modo indirecto de extinguir las obligaciones producidas por este. Revocacin Judicial es aquella, donde una de las partes puede impetrar la revocacin judicial de los actos realizados por el deudor fraudulento, por lo que en sus contratos se extingue ipso facto las obligaciones emanadas de estos. El Pacto Comisorio, que es la estipulacin contenida en el contrato por la cual se expresa la resolucin del contrato por incumplimiento.

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Principios Requisitos previos Documentos precontractuales

Trmite general
El contrato administrativo (garantas) Contrato complementario

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Principios Principio de legalidad Principio de Libre Concurrencia

Principio de Igualdad ante la Ley

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Requisitos previos Todo trmite precontractual se inicia con la resolucin de la mxima autoridad de la entidad pblica. De esta forma, se establece la necesidad de contratar la adquisicin de bienes, la ejecucin de una obra, la prestacin de un servicio, o cualquier otro. Esta resolucin debe estar de acuerdo con la planificacin de la institucin y debe considerar el presupuesto referencial. La entidad debe contar con los estudios completos, diseos, incluidos planos y clculos, especificaciones generales y tcnicas, debidamente concluidos, recibidos previa fiscalizacin por la entidad correspondiente, y aprobados por ella, con la programacin total, los presupuestos La misma institucin puede realizar los estudios requeridos para iniciar el proceso de contratacin, por parte de sus funcionarios o por terceros, a travs de un contrato de consultora.

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Requisitos previos Ninguna entidad u organismo del sector pblico puede celebrar contratos o contraer obligaciones, respecto de recursos financieros, sin que conste la respectiva asignacin presupuestaria y sin que haya disponible un saldo suficiente para el pago completo de la obligacin correspondiente (Art. 58 y 59 LOAFYC) Exige que el Ministerio o la entidad respectiva, previamente a la convocatoria, cuente con el certificado del Ministerio de Economa y Finanzas o del Director Financiero, Tesorero o Pagador, segn corresponda, que acredite que existen o existirn recursos suficientes y disponibilidad de fondos. En la certificacin se debe hacer constar el nmero de la partida y los recursos disponibles a la fecha de suscripcin del documento (Art. 15 LCPu) Las entidades del rgimen seccional autnomo no requieren informe del Ministerio de Economa y Finanzas respecto del financiamiento para contratar, cuando se emplean recursos propios de la entidad.

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Documentos precontractuales Convocatoria a) Convocatoria a concurso pblico de ofertas que debe contener:

- El objeto de la contratacin;
- La forma de pago; - La indicacin del lugar donde deben retirarse los documentos precontractuales;

- La indicacin del lugar, da y hora donde deben entregarse las propuestas y derechos de inscripcin;
- Sealamiento de la fecha de la apertura del sobre, que se realizar hasta una hora ms tarde de la fecha de cierre de presentacin de las propuestas;

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Documentos precontractuales b) Modelo de Carta de Presentacin y Compromiso: Deber contener:

- La manifestacin expresa del oferente para someterse a las exigencias de la entidad contratante; y,
- Las condiciones de los documentos precontractuales y contractuales, para el caso de llegar a ser adjudicatario;

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Documentos precontractuales c) Modelo de Formulario de Propuesta:

Deber precisarse:
- rubros; - cantidades; - unidad de medida; - precios unitarios; - precios globales y totales; - plazos de ejecucin;

- tipo de moneda de pago; e,

- identificacin y firma de responsabilidad del oferente

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Documentos precontractuales d) Instrucciones a los oferentes: Contendrn: - Un detalle del objeto de la contratacin; - Indicaciones para la elaboracin y presentacin de la propuesta; - Causas para el rechazo de propuestas y facultad de declarar desierto el procedimiento; - Explicacin del trmite de aclaraciones; - Garanta de seriedad de la oferta;

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Documentos precontractuales d) Instrucciones a los oferentes: Contendrn: Proceso a cumplirse hasta la adjudicacin; - Lugar y forma donde y como debe hacerse la notificacin de la adjudicacin; - Plazo de validez de la oferta; - Detalle de impuestos y contribuciones que ha de hacer el proponente; - Forma de celebrar el contrato; - Sanciones a aplicarse por no celebracin del contrato; y,

- Garantas que se exigen, conforme la naturaleza del contrato;

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Documentos precontractuales Proyecto de contrato: Adems de las clusulas de rigor, contendr: - Las estipulaciones relativas a la terminacin o resolucin; - Recepciones; - Obligaciones;

- Garantas; y,
- Las dems que sean del caso, segn la naturaleza de la contratacin.

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Documentos precontractuales Especificaciones generales y tcnicas: Comprendern: el detalle de los requerimientos mnimos y rangos de variacin, segn el caso, sin incluir caractersticas exclusivas de determinada marca, patente o procedimientos registrados; g) Planos: Que deben contener:

- El diseo definitivo;
- Precisin de la obra a ejecutarse con sus caractersticas bsicas.

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Documentos precontractuales
En el caso de obras pblicas que se destinen a actividades que supongan el acceso de pblico, en el diseo definitivo debe contemplarse: - La existencia de accesos, - Medios de circulacin e instalaciones adecuadas para personas con discapacidad, con el fin de cumplir en mandato constitucional de adoptar las medidas necesarias que garanticen a las personas con discapacidad el acceso a bienes y servicios (Art. 53, inc.2.CPRE).

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Documentos precontractuales
Valor estimado: Incluir: - El presupuesto referencial de la contratacin, calculado en funcin del plazo estimado del contrato, a la fecha de clculo igualmente sealada; Para determinar el valor estimado, se partir del presupuesto referencial, calculado en base a los anlisis de precios unitarios de cada uno de los rubros de la obra o de los servicios a contratarse; a tal presupuesto se agrega el costo de reajuste de precios, estimado por la entidad, con los parmetros aplicables a la poca de elaboracin del presupuesto, desde la fecha de tal elaboracin hasta la de la terminacin de la obra o de la prestacin del servicio, ms otros costos que fueren necesarios, de acuerdo con la naturaleza del proyecto.

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Documentos precontractuales Valor estimado:

Incluir:
Para el caso de adquisicin de bienes, el valor estimado se determina en funcin de los precios del mercado nacional; si no hubiere tales bienes en el mercado interno, se utilizan los precios internacionales, con los demostrativos adecuados. A los precios anteriormente descritos se agrega el reajuste de precios, de ser procedente. El valor estimado y actualizado sirve para determinar, en su parte correspondiente, el monto de las asignaciones presupuestarias respectivas. El presupuesto referencial y el valor estimado deben ser actualizados al menos treinta das antes de su remisin al comit de contrataciones.

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Documentos precontractuales Plazo estimado de ejecucin del contrato;

Lista de equipo mnimo requerido, si fuere del caso;

Principios y criterios para la valorizacin de ofertas que considerarn el porcentaje de bienes y servicios de origen nacional ofrecidos dentro de las especificaciones tcnicas y de calidad que se requieren. En ningn caso, los documentos precontractuales contendrn condiciones que limiten la posibilidad de participacin de oferentes nacionales; Metodologa que servir de base para el estudio de las ofertas; Precisin de si se aceptarn ofertas alternativas, detallando la forma de presentacin de stas, y los criterios de valoracin que se seguirn para compararlas. Dichas ofertas sern permitidas siempre que los documentos precontractuales lo declarare de manera expresa (Art. 31 RLCPu); y,

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Documentos precontractuales

Identificacin de las etapas o grupos que, para el efecto del reajuste de precios, tendrn una frmula independiente.

La responsabilidad respecto de la elaboracin de los instrumentos a los que se refiere el presente pargrafo, recae sobre la entidad, en la persona de su autoridad mxima.

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Trmite general FORMAS DE CONVOCATORIA a) Convocatoria por la prensa

Se trata de la forma ms utilizada para convocar al pblico a participar con sus ofertas o propuestas en un proceso de contratacin pblica.
Se debe publicar la convocatoria durante tres das consecutivos en dos peridicos de mayor circulacin nacional, editados en dos ciudades diferentes.

La convocatoria puede tambin publicarse en el exterior, cuando la contratacin convenga a los intereses nacionales e institucionales.

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Trmite general FORMAS DE CONVOCATORIA b) Publicacin electrnica de convocatorias

Por decisin propia de las entidades definidas en el Art. 118 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se pueden publicar electrnicamente las convocatorias a licitacin, concurso pblico de ofertas, y procesos de seleccin en general, incluyendo aquellos relacionados con el Art. 4 penltimo inciso de la Ley de Contratacin Pblica. Esta publicacin se realizar adems a travs del sitio web, habilitado por la Comisin de Control Cvico de la Corrupcin para el efecto.

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Trmite general FORMAS DE CONVOCATORIA c) Convocatoria por invitacin escrita directa

Esta modalidad de convocatoria, que constaba en el Art. 4 de la Ley de Contratacin Pblica, sola usarse para invitar a concurso privado de precios cuando la complejidad o importancia del contrato lo ameritaba. La convocatoria se realizaba mediante publicacin por la prensa, por una sola vez en uno de los peridicos de mayor circulacin en la provincia correspondiente.

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Trmite general DOCUMENTOS QUE INTEGRAN LA OFERTA Carta de presentacin y compromiso

Certificado otorgado por la Contralora General del Estado

Los estados de situacin financiera y de resultados del ltimo ejercicio fiscal, debidamente legalizados por el contador y el representante legal Si se trata de personas jurdicas se debe presentar el nombramiento del representante legal o poder notarial de designacin de apoderado en el Ecuador, debidamente legalizado e inscrito y con vigencia a la fecha de presentacin de la oferta

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Trmite general DOCUMENTOS QUE INTEGRAN LA OFERTA Certificado de existencia legal y de cumplimiento de obligaciones expedido por el Superintendente de Compaas o por la entidad de control respectiva, para el caso de personas jurdicas constituidas en el Ecuador. En cambio, para el caso de personas jurdicas constituidas en el exterior requieren certificado de existencia legal y capacidad para contratar y operar en el Ecuador, debe ser expedido por el Cnsul del Ecuador, basado en el pronunciamiento de la autoridad competente del pas en el que tiene su domicilio principal la empresa extranjera oferente

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Trmite general DOCUMENTOS QUE INTEGRAN LA OFERTA Los documentos que acrediten la capacidad del oferente para ejecutar el contrato y la disponibilidad de los equipos, todo conforme lo previsto en los documentos precontractuales. Cuando se trate de ejecucin de obras, la lista de equipo ofertado que cumpla con el mnimo requerido en los documentos precontractuales, estableciendo si ste es de propiedad del oferente o arrendado o si se halla bajo compromiso firme de ser adquirido. En cada uno de estos casos, se debe cumplir con lo siguiente: - Cuando el equipo fuere de propiedad del oferente, ste debe acompaar a su oferta la matrcula y registro en el Ministerio de Transporte y Obras Pblicas, para la maquinaria que fuere del caso;

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Trmite general DOCUMENTOS QUE INTEGRAN LA OFERTA - Si se propone maquinaria que haya arrendado o vaya a arrendar el oferente, adems de las matrculas y registros correspondientes debe presentar la certificacin del propietario del equipo respecto a la disponibilidad de ste para ser utilizado en el proyecto objeto de la licitacin, y el compromiso firme de mantener el arrendamiento o efectuarlo; - Si se propone equipo para ser adquirido, se debe presentar la certificacin del proveedor sobre la disponibilidad para la venta del equipo, el compromiso de venderlo y la certificacin sobre la existencia del financiamiento necesario para adquirirlo. Cuando la entidad u organismo lo considere necesario puede exigir, para los casos previstos anteriormente, que los compromisos sean juramentados.

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Trmite general DOCUMENTOS QUE INTEGRAN LA OFERTA La propuesta segn el modelo de formulario preparado por la entidad.

El cronograma valorado de trabajo y el anlisis de los precios unitarios de cada uno de los rubros, en el caso de ejecucin de obras o prestacin de servicios, o, para la adquisicin de bienes el plazo de entrega de stos.
El original de la garanta de seriedad de la propuesta para asegurar la celebracin del contrato, por el cinco por ciento (5%) del valor del presupuesto referencial establecido por la institucin. Formas de la garanta:

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Trmite general Depsito en moneda nacional, en efectivo o en cheque certificado que se debe consignar en una cuenta especial a la orden de la entidad contratante, en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, cuyos intereses a la tasa pasiva fijada por el Directorio del Banco Central para las cuentas de ahorro en dicho banco, pertenecen al oferente o al contratista; Garanta incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco o compaa financiera establecidos en el pas o por intermedio de ellos; Pliza de seguro, incondicional e irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compaa de seguros establecida en el pas; Primera hipoteca de bienes races, siempre que el monto de la garanta no exceda del sesenta por ciento (60%) del valor del inmueble hipotecado, segn el correspondiente avalo, practicado por peritos designados por la entidad, bajo la responsabilidad solidaria de los peritos y la autoridad que los designe; y,

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Trmite general

- Depsitos de bonos del Estado, de las municipalidades y de otras entidades del sector pblico, certificaciones de la Tesorera General de la Nacin, cdulas hipotecarias, bonos de prenda u otros valores fiduciarios que hayan sido calificados por el Directorio del Banco Central. Su valor se debe computar de acuerdo con su cotizacin en las Bolsas de Valores del pas, al momento de constituir la garanta. Los intereses que produzcan pertenecen al oferente o al contratista.

La garanta de seriedad de la oferta se ejecuta slo cuando el adjudicatario se niegue a suscribir el contrato o, cuando debiendo renovarla, no lo hiciere con oportunidad.

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Retiro de la oferta y su modificacin Nuestra legislacin no contiene norma alguna respecto a la modificacin o retiro de la oferta, pero la doctrina la acepta. Tanto la modificacin como el retiro de la oferta deben efectuarse antes de la hora lmite para su presentacin. La modificacin a la oferta original, debe realizarse mediante la presentacin de un alcance que contendr las mismas seguridades previstas para la oferta. El sobre en su parte exterior debe llevar la misma leyenda que el original, pero se debe agregar la frase "modificacin de la oferta", "alcance a la oferta" u otra equivalente. Si la modificacin a la oferta se entrega con posterioridad a la hora lmite para su presentacin, es inaceptable y la entidad inmediatamente debe devolverla al oferente.

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Retiro de la oferta y su modificacin El retiro de la oferta puede hacerse en dos momentos: antes de la hora lmite para su presentacin y despus de la misma; en ambos casos la voluntad de hacerlo debe manifestarse por escrito, mediante carta dirigida al presidente del comit respectivo. Ante el eventual retiro efectuado con posterioridad a la apertura de ofertas, se prev como consecuencia la penalizacin del oferente que consiste en la ejecucin de la garanta de seriedad en favor de la entidad contratante.

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El contrato administrativo (garantas) En todos los contratos sometidos a la Ley de Contratacin Pblica los contratistas o cocontratantes tienen la obligacin de rendir garantas conjuntamente con la presentacin de su oferta, excepto cuando ambas partes sean instituciones del sector pblico o empresas cuyo capital pertenezca al menos en sus dos terceras partes a este tipo de instituciones o a las llamadas instituciones privadas con finalidad social o pblica (Art. 66 LCPu). Formas de garantas (Ver diapositiva 41 y 42) Clases de garantas

a) Garanta de seriedad de la propuesta

Se la rinde al momento de presentar una oferta y sirve para asegurar la celebracin del contrato; su monto es del 5% del valor del contrato (Art. 67 LCPu).

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El contrato administrativo (garantas) b) Garanta de fiel cumplimiento Para seguridad del cumplimento del contrato y para responder por las obligaciones contradas a favor de terceros relacionados al contrato. La rinde el adjudicatario antes de la firma del contrato cuyo monto es del cinco por ciento del valor de aqul (Art. 68 LCPu). Esta garanta no se exige en los contratos de compraventa de bienes inmuebles, de permuta, de seguro y de adquisicin de bienes muebles que se entreguen al momento de efectuarse el pago.

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El contrato administrativo (garantas) c) Garanta por anticipo Si por la forma de pago establecida en el contrato, la entidad debe otorgar anticipos de cualquier naturaleza, el contratista de manera previa a recibir el anticipo deber rendir garantas por un valor igual a aqul. Garantas que se reducirn en la proporcin que se vaya amortizando el anticipo o se reciban provisionalmente los bienes. Las cartas de crdito no se consideran anticipos si su pago est condicionado a la entrega-recepcin de los bienes materia del contrato (Art. 69 LCPu).

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El contrato administrativo (garantas) d) Garanta tcnica En los contratos para la adquisicin, provisin o instalacin de equipos, maquinaria o vehculos o de obras que contemplen aquella provisin o instalacin, para asegurar la calidad y el buen funcionamiento de los mismos, se exigir al momento de la suscripcin del contrato, una garanta del fabricante. Si no se entregare esta garanta el contratista deber rendir una en cualquiera de las formas sealadas.

En todo caso cualquiera de estas cauciones entrar en vigencia a partir de la entrega recepcin del bien (Art. 70 LCPu).

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El contrato administrativo (garantas) e) Garanta por la debida ejecucin de la obra En los contratos de obra y para asegurar su debida ejecucin y la buena calidad de los materiales, a ms de la garanta del fiel cumplimiento. El contratista entregar al contratante una caucin del cinco por ciento (5%) del monto del contrato antes del cobro de la primera planilla o del anticipo. El fondo de garanta servir para reparar o cambiar aquellas partes de la obra en las que se descubra defectos de construccin, mala calidad o incumplimiento de las especificaciones, imputables al contratista. Este tipo de garanta tambin ser exigible en los contratos complementarios y en obras adicionales (Art. 71 LCPu). MULTAS.- Los contratos sometidos a la Ley de Contratacin Pblica contienen siempre una clusula penal consistente en una multa, cuyo monto lo establece libremente el comit de contrataciones.

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Contrato complementario Es posible ampliar, modificar, continuar o complementar un contrato principal, mediante contratos complementarios o adendums, siempre que se cumplan con los presupuestos establecidos en la ley, especialmente justificando la necesidad de complementar o ampliar el contrato principal. Se har constar el origen y las causas que fundamentan tal complemento En el caso de que fuere necesario ampliar, modificar o complementar una obra determinada debido a causas imprevistas o tcnicas presentadas para su ejecucin, el Estado o la entidad contratante podr celebrar con el mismo contratista, sin licitacin ni concurso previo aunque con el informe previo favorable del Contralor General del Estado, contratos complementarios que requiera la atencin de las modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los precios unitarios del contrato original, reajustado a la fecha de celebracin del respectivo contrato complementario (Art. 86 LCPu).

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Fuente: Ley de Contratacin Pblica Jurisprudencia

Fiel Magister MYL

Ing. Marcelo Pumagualli Ll.