Ayudanta

FUENTES DEL DERECHO

Ricardo A. Guibourg.

Sistema Jurdico Profesor: Enzo Solari Ayudantes:

Daniela Escuti
Alex Oroz

INTRODUCCIN

La pregunta por el origen de las normas, admite 2 respuestas:

1) Las que buscan explicar las conductas y procedimientos que desembocan en la creacin de normas Fuentes Formales. 2) Las que se refieren a los motivos o razones que determinan, por medio de aquellos procedimientos, los contenidos que hayan revestirse con la modalidad normativa Fuentes Materiales.

Otras Fuentes:

Fuente de validez: (Kelsen), la fuente del Derecho solo puede ser el propio Derecho, por tanto, las normas son vlidas cuando una norma superior, les otorga validez.
Fuente primaria: (Del Vecchio): El Derecho tiene su fuente primaria en el espritu humano, Derecho es un fenmeno social.

Fuente del Derecho: (Legaz y Lacambra): La soberana (pueblo, Estado) es la autoridad creadora del Derecho. Fuente cognitiva: (Guastini): Identifican el derecho como el texto contenido en una manifestacin, publicacin o indicacin interpretable a la que se atribuye autoridad.

FUENTES DEL DERECHO

Distincin entre Fuentes Formales y Materiales. Savigny Fuentes Jurdicas: son causas
determinantes del D
Causa en sentido de los medios o instrumentos
Fuente Formal Causa como valores y expectativas Fuente Material Incluy: Ley y costumbre (Reglas nacidas por el espritu del pueblo).

FUENTES FORMALES

Son los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertas conductas la condicin de ser obligatorias, prohibitivas o facultativas en un sistema jurdico determinado.

1) LA LEY 2) LA COSTUMBRE 3) LA JURISPRUDENCIA 4) LA DOCTRINA

LA LEY
http://www.camara.cl/camara/media/docs/formacion _ley.pdf (Explica formacin de la ley ) Sentidos: a) Formal: normas aprobadas por el poder legislativo mediante los procedimientos autorizados para ello por la Constitucin. Pueden tener o no generalidad. Existen leyes de disposiciones individuales. Ej: concesin de pensin a determinada persona, leyes de homenaje. b) Material: normas de carcter general, de un poder diferente al legislativo. Ej: decretos (poder judicial, poder reglamentario).

LA COSTUMBRE
1) HBITO Repeticin de una conducta por parte de los individuos DIMENSION TEMPORAL 2) COSTUMBRE Aceptacin del hbito por una pluralidad de sujetos. DIMENSIN SOCIAL

3) NORMA CONSUETUDINARIA
La conducta divergente (quejas) tiene efecto social. OPINIO IURIS consenso social en que tal conducta es exigible.

4) NORMA JURIDICA CONSUETUDINARIA

Cuando la norma es reconocida judicialmente. (por jueces o por otra autoridad, constatando previamente la costumbre).

La costumbre no solo genera normas que introduzcan prohibiciones, derechos y obligaciones, sino tambin es una fuente en que las otras normas dejan de existir (abrogacin) desuso. Kelsen ha dicho que la costumbre no se encuentra sujeta a limitaciones de jerarqua, sino que la norma consuetudinaria puede referirse a contenidos propios de cualquier nivel normativo.

LA JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido.
La decisin judicial tiene calidad de norma?

Para la Dogmtica no es una norma, sino un acto destinado a aplicarla. (acto de aplicacin, no produccin) Segn Kelsen, la jurisprudencia crea una norma individual. Otro punto de vista, seala que las decisiones judiciales son normas individuales, pero solo las generales integran el sistema normativo.

LA JURISPRUDENCIA

Visin contempornea: funcin en cuya virtud una autoridad declara la infraccin de normas generales. Visin Romanista: Conjunto de sentencias judiciales en la medida que pueden producir normas generales o declarar a travs de una interpretacin en sentido de un texto preexistente. Visin Anglosajona: La Jurisprudencia se interpreta como un precedente: en teora la doctrina (ratio decidendi) que pueda inferirse de cada sentencia individual, es obligatoria para todo juicio jurdico.

LA DOCTRINA

Los juristas mediante el conocimiento de las normas generales, legisladas, consuetudinarias o jurisprudenciales, crean la ciencia del derecho. Discurso del jurista: 1) enunciacin del texto legal o cita de sentencias relevantes. 2) exposicin de las interrogantes del texto. 3) opinin acerca del contenido que satisfaga la intencin del legislador y mejor solucin a problemas reales. 4) reformulacin de la norma de acuerdo con el contenido. 5) Puede tambin agregarse una juicio tico de las normas, y/o una propuesta de derogacin.

LA DOCTRINA

La doctrina contiene descripciones de normas, de estados de cosas, de juicios de valor y propuestas, por lo tanto hace ciertos usos del lenguaje que cumplen 3 funciones: 1) informativa 2) expresiva 3) directiva 4) operativa * La doctrina es fuente creadora de derecho? * Segn Kelsen: la doctrina no es una fuente creadora del derecho porque no constituye un modo de creacin de normas. (es muy restrictiva) * Segn Aftalin y Vilanova, postula que las fuentes del derecho son divisibles en 2: las obligatorias, y las no obligatorias, y en sta ltima se encontrara la doctrina. (es poco precisa) Mismos autores anteriores, dan una respuesta afirmativa, ya que los jueces fundan sus sentencias en la doctrina cuando consideran insuficientes la ley y la jurisprudencia. (dilema conceptual)

FUENTES MATERIALES

Son un conjunto de motivos, razones, valores o circunstancias que dan lugar al contenido de las normas. Para explicar el origen material de una norma, se acude a veces a descripciones de hecho: situacin actual, emergencia poltica, etc. Estas descripciones de hecho cumplen el papel de fuentes materiales cuando son tomadas en cuenta por una actitud valorativa. Otras veces el discurso se centra en valoraciones.

1) LA JUSTICIA 2) LA EQUIDAD 3) LA SEGURIDAD

JUSTICIA Y EQUIDAD

Justicia: nombre comn de preferencia tica. Se adopta una visin no cognoscitivista. Equidad: es la justicia independiente de la ley. Es un remedio para la generalidad de la ley (Aristteles) El problema reside en la confusin que se tiene entre lo que es ley y justicias, ya que una ley por su carcter general puede acarrear una injusticia.

SEGURIDAD

Es la exigencia colectiva de la justicia. Se trata de justificar normas o razonamientos que aceptan o amparan conductas ilegtimas e injustas. Es un valor ajeno a la justicia. Prez Luo define seguridad jurdica, ya que este se presenta como ambiguo. Tiene 2 exigencias: A) Correccin estructural: exige que la norma haya sido promulgada, y que sus trminos sean claros, sin lagunas. B) Correccin funcional: depende del cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios. Es paralela a la eficacia del Derecho.

FIN