D.L.N211/1973 Versin 2013. 2.0 EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 2 LEY N13.305/1959 La primera regulacin en materia de competencia en Chile se estableci en el Ttulo V Ley N13.305/1959, sobre Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial. Esta norma cre una comisin encargada de resolver consultas y de establecer la procedencia de la accin penal ante tribunales ordinarios, por parte de la Comisin Antimonopolio. Modificada por la Ley N15.142/1963. que fijo Normas Para Favorecer La Distribucin, Comercializacin Y Transporte De Productos Y Reprimir Los Monopolios A Excepcin De Los Artculos Que Indica. Sin embargo no es sino a partir desde 1973, con la promulgacin del Decreto Ley N 211 (D.L. N 211), que la ley define la creacin de un sistema de defensa de la competencia propiamente tal. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 3 D.L. N 211/1973 Como sealaba anteriormente, en el ao 1973 se dict el D.L. N 211, que fue el primer cuerpo normativo destinado exclusivamente a temas de competencia en nuestro pas. Esta ley estableci normas para defensa de la libre competencia en las actividades econmicas, considerando sanciones tanto administrativas como criminales. y un sistema tripartito conformado por las Comisiones Preventivas, a cargo de responder consultas; la Comisin Resolutiva, a cargo de resolver conflictos; y la Fiscala Nacional Econmica (FNE), responsable de investigar y fiscalizar el cumplimiento de las resoluciones que estos organismos dictaban, respectivamente. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 4 Santiago, 17 de Diciembre de 1973.- Hoy se decret lo que sigue: 1 Que el monopolio y las prcticas monoplicas son contrarias a una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al inters del consumidor; 2 Que tales actividades, por otra parte, no incentivan la produccin; protegen al productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentracin del poder econmico y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad; 3 Que, por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las prcticas monoplicas y sancionando drsticamente su ejecucin; MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 5 4 Que, sin embargo, cierta produccin de bienes y servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a travs de organizaciones de estructura monoplica estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficio de la comunidad y su creacin, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley expresa; 5 Que las normas destinadas a fomentar la libre competencia industrial y comercial que prev el ttulo V de la ley N 13.305, modificado por la ley N 15.142, si bien tienen mrito conceptual no contemplan una estructura orgnico-funcional que las haga operativas y eficaces en todo el pas; MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 6 6 Que en esta tarea de prevencin de las actividades monoplicas para garantizar la libre y sana competencia es necesario incorporar al sector docente de la Universidad, a los productores y comerciantes y a la comunidad a travs de sus representantes ms calificados para estos fines.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 7 TITULO I.- DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando el delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentar en un grado. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 8 Ley N 19.610 / 1999
Aunque hubo otras modificaciones menores al D.L. N211, en el ao 1999, la Ley 19.610 introduce una modificacin mayor que busc fortalecer las atribuciones, el carcter tcnico e independencia de la FNE. Parte de estas modificaciones tienen que ver con que la define como un organismo fiscalizador, incrementando las remuneraciones de sus funcionarios, lo que permite atraer y mantener profesionales de un buen nivel tcnico. Podramos decir que esta ley avanza en profesionalizar a la FNE. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 9 Ley N 19.911 / 2004
Sin duda, sta es la modificacin ms importante que ha sufrido el sistema de competencia chileno. La ley N 19.911, aprobada el 14 de noviembre de 2003, reemplaza a las antiguas Comisiones por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, (Central y Regionales), creando las bases del sistema dual actual, con una agencia de competencia, la FNE, a cargo de investigar y fiscalizar, y un rgano sancionador independiente con facultades jurisdiccionales. Adicionalmente, si bien suprime las sanciones criminales dejando a las infracciones a la competencia en el mbito administrativo, incrementa las multas. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 10 Ley N 20.361 / 2009
Finalmente, la ltima y ms reciente modificacin al D.L. N 211 fue la promulgacin en julio de 2009 de la Ley N 20.361. Esta reforma estuvo principalmente destinada a mejorar las herramientas para el combate a carteles, primero, incrementando las facultades investigativas de la FNE, adems de crear un sistema de delacin compensada (poltica de clemencia), aumentar las multas para esta ofensa y extender el tiempo de prescripcin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 11 EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
La creacin, implementacin, alcances, limitaciones y todos los elementos que describen y caracterizan a cualquier sistema de defensa de la competencia vienen dados por el marco legal que lo soporta.
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El Artculo primero del D.L. N 211 establece el objetivo de ley, cual es promover y defender la libre competencia en los mercados. Podrn notar que es un objetivo amplio, ya que no slo mandata a los rganos de defensa de la competencia a velar porque no se cometan ilcitos anticompetitivos, sino tambin les impone la responsabilidad de promover, esto es, difundir activamente la libre competencia en los mercados, asuntos de competencia de la Fiscala Nacional Econmica. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 13
En el caso chileno, la defensa de la libre competencia tiene una marcada orientacin hacia la eficiencia total en los mercados. Esto marca una diferencia con otros sistemas de defensa de competencia, que hacen expresa mencin a la maximizacin del bienestar de los consumidores. En nuestro caso, la defensa de la libre competencia persigue alcanzar la mxima eficiencia, o lo que los economistas entienden como el excedente total. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 14 Entonces, su objeto, es promover que el ambiente sea el ms adecuado para que los beneficios que los agentes econmicos reciben del intercambio en una economa de libre mercado sean los mximos posibles. Por cierto, lo anterior est en armona con el bienestar del consumidor, por cuanto en una economa eficiente los consumidores tienen acceso a una mayor oferta de bienes, de mejor calidad y a un menor costo. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 15 Como ya hemos insinuado y a diferencia de muchas otras legislaciones, en el caso chileno el legislador ha optado por una tipificacin abierta el Art. 3 del D.L. N211 define el ilcito como cualquier hecho, acto o convencin que prevenga, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir estos efectos-, seguida de una mencin a ttulo ejemplar de aquellas conductas ms recurrentes en la doctrina. De esta forma, cualquier accin potencialmente puede ser anticompetitiva, en la medida que produzca efectos sobre los mercados afectados o que pueda llegar a producir tales efectos. El sistema chileno no utiliza los conceptos per se /regla de la razn, como ocurre en los sistemas jurdicos anglosajones. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 16 REGLA PER SE y REGLA DE LA RAZN Per Se: se aplica a aquellas prcticas que por su inherente carcter anticompetitivo resultan ilegales de pleno derecho. Para la declaracin de ilegalidad de estas prcticas no resulta necesario la evaluacin de la intencin de las empresas que la implementan, justificaciones, causas o sus efectos sobre la competencia. Regla de la Razn: exige de la autoridad la evaluacin de la intencin, justificaciones, efectos (reales y potenciales) sobre la competencia de las prcticas analizadas. As, la determinacin de la ilegalidad de la prctica provendr del anlisis razonable del efecto de la misma. Vase Fallos Corte Suprema septiembre de 2012, Farmacias y Hotel explora.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 17 Finalmente, queda destacar que nuestro sistema se basa en una ley general, es decir no admite excepciones al sujeto de aplicacin, de manera que los organismos pblicos y todos los mercados estn regulados o no- quedan sujetos al control de la libre competencia.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 18 BIEN JURIDICO PROTEGIDO Sobre este tema hay variadas posturas, algunos sostienen las siguientes teoras : La legislacin debe orientarse a impedir la concentracin econmica, porque ella per se atenta contra el bienestar y ptimo social. Que la legislacin slo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generen una ineficiente asignacin de recursos.(UE y EEUU) En Chile, posicin eclctica, la proteccin de la libre competencia, tanto en la eficiencia como en el bienestar social.(Tratado de Libre Ccio, Ch-USA, 2003 2004)
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 19 Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 20 PILARES SOBRE LOS QUE EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA SE HA CONSOLIDANDO La economa de libre mercado como el MECANISMO DE ASIGNACIN DE RECURSOS, donde no existe control de precios, y respecto de la cual el sistema de competencia viene a ejercer el rol de garante de que las condiciones que posibiliten los beneficios de este modelo econmico se satisfagan. En segundo lugar, UN ALTO ESTNDAR TCNICO EN LAS DECISIONES, que se refleja no slo en la separacin de funciones entre el TDLC y la FNE, sino tambin en la existencia de un tribunal especializado, del alto profesionalismo que ha alcanzado el staff de la agencia y las mayores atribuciones que se le han otorgado para cumplir su labor de promocin y defensa. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 21 Y finalmente, se soporta sobre LAS GARANTAS DE DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, JUDICIAL Y ORGNICO- y de respeto a principios jurdicos esenciales del sistema chileno que entrega la Corte Suprema, lo que adems se ejemplifica con tiempos de revisin judicial comparativamente reducidos. Pueden tomar como referencia que el promedio de tiempo de tramitacin de una causa contenciosa en el TDLC es de 13,2 meses. Si sumamos los 3 meses promedio de tiempo de revisin en la Corte Suprema, se tiene que una causa contenciosa puede resolverse completamente en menos de un ao y medio.
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La ley de competencia en Chile es sorprendentemente simple y general; no obstante, defiende una poltica y aplicacin efectivas contra los acuerdos restrictivos y las acciones concertadas, contra el abuso unilateral de la posicin dominante, la exclusin predatoria y las fusiones anticompetitivas. El contenido lo aporta la experiencia en la tramitacin de los casos, que se basa cada vez ms en la aplicacin del anlisis econmico. Informe OECD, 2010 MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 23
INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA
La institucionalidad de defensa de la competencia en Chile considera a aquellas instituciones que, por mandato legal, tienen jurisdiccin sobre materias que afectan la competencia en los mercados y el ejercicio de las libertades econmicas de los agentes. Como sealaba antes, desde el ao 2004 los organismos de defensa y promocin de la libre competencia en los mercados estn conformados por la Fiscala Nacional Econmica (FNE, www.fne.cl) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC, www.tdlc.cl). MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 24 LEGISLACION COMPARADA rganos encargados de velar por la Libre Competencia: - USA : Tribunales de Justicia - Europa: Comisin Europea y Direccin General de la Competencia - Espaa: Tribunal de Defensa de Competencia y Servicio de Defensa de la Competencia + Comisin de Mercado de Telecomunicaciones CMT
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 25 La ley identifica y separa los roles de estas dos instituciones: FISCALA NACIONAL ECONMICA, institucin que en funcin del inters general-, tiene a su cargo los roles de investigador y acusador de las infracciones a la ley, fiscalizador del cumplimiento de las disposiciones de la institucionalidad sancionatoria en esta materia, promotor de la defensa de la competencia y del funcionamiento competitivo de los mercados, y, servir de informante tcnico en estas materias; y
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, que tiene a su cargo el juzgar, resolver y sancionar.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 26 Adicionalmente, y segn lo establecido en el D.L. N 211, toda sentencia definitiva del TDLC y que imponga alguna de las sanciones contempladas en la Ley, son susceptible de RECURSO DE RECLAMACIN ANTE LA CORTE SUPREMA. De este modo, la Corte Suprema tambin puede tomar conocimiento, revisar y resolver en causas materia de defensa de la libre competencia, si se interpone un recurso de reclamacin. Cabe sealar que la Corte Suprema chilena cuenta con salas especializadas, y que las reclamaciones a las disposiciones del TDLC -de forma y fondo- son conocidas y tramitadas por la Tercera Sala Constitucional. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 27 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA El TDLC es un tribunal especial, conformado por 5 ministros (3 abogados y 2 economistas). Su funcin exclusiva es prevenir, corregir y sancionar los atentados contra la libre competencia. Aun cuando hoy el TDLC es ampliamente conocido y aparece prcticamente a diario en los medios de comunicacin social, cabe notar que dicho organismo jurisdiccional entr en funciones tan slo el da 14 de mayo de 2004, reemplazando a la Honorable Comisin Resolutiva, entidad con bastante menos figuracin que el actual TDLC. La entrada en funcionamiento del TDLC ciertamente marc un hito en las polticas de libre competencia de nuestro pas. Pasamos de una comisin con miembros ad honorem (como lo era la H. Comisin Resolutiva) a contar con un tribunal especializado, con profesionales expertos en materia de libre competencia, remunerados y con obligacin de asistencia. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 28 FACULTADES TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Como se seal anteriormente, es el organismo encargado de conocer y juzgar los casos de competencia. Formalmente, sus atribuciones y deberes estn establecidas en el Art.18 del D.L. N 211. A saber: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley; 2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos; MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 29 3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella; 4) Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas; y 5) Las dems que le sealen las leyes. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 30 Nmero 2 N Rol / Cartula NC 386-10 - Procedimiento para la dictacin de Instruccin General sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciacin de precios en los servicios pblicos de telefona "Tarifas on-net / off-net" y de las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicacione Fecha 18-12-2012
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 31 De este modo, queda claro que dado que el sistema de competencia chileno es de tipo acusatorio judicial, el TDLC no puede, a nuestro juicio, avocarse de oficio el conocimiento de eventuales atentados contra la libre competencia. As, los nicos legitimados para iniciar una causa contenciosa ante el TDLC son los particulares -a travs de una demanda- o la Fiscala Nacional Econmica a travs de un requerimiento. Las disposiciones del TDLC quedan reflejadas en sus Sentencias y Resoluciones, las primeras, aplicadas sobre las causas contenciosas de las que tome conocimiento y las segunda, en tanto, para las causas no contenciosas o consultas.9 Adicionalmente, el TDLC puede dictar disposiciones que adopten la forma de Instrucciones de Carcter General. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 32 SANCIONES El Art. 26 del D.L. N 211 establece el alcance y naturaleza de las medidas que el TDLC puede disponer. En trminos generales, estas son: - Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios y otros que sean contrarios al D.L. N 211; - Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en dichos actos, contratos, convenios u otros; - Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA) y, hasta por una suma equivalente a 30.000 UTA en el caso de colusin. Estas multas pueden aplicarse a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. Para el caso de las multas aplicadas a personas naturales, stas no podrn ser pagadas por la persona jurdica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 33 OECD ha sugerido a Chile un diseo de multas similar al seguido por la UE y otros pases. En qu consiste?
PORCENTAJE DEL VALOR DE LAS VENTAS
X
AOS DE PARTICIPACIN EN LA INFRACCIN
+
OTRAS CONSIDERACIONES
Otro sistema similar que ha sido destacado: el modelo de Nueva Zelandia. La multa mxima corresponde a la mayor entre 3 opciones disponibles.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 34 FISCALA NACIONAL ECONMICA
La FNE tiene como funcin principal la de investigar hechos, actos o convenciones que impidan o entorpezcan la competencia en los Mercados. Cabe destacar que la FNE no sanciona directamente el incumplimiento de la normativa sobre libre competencia, sino que (de estimarlo procedente) somete el resultado de sus investigaciones al conocimiento del TDLC, a fin de que ste adopte las medidas o sanciones que sean del caso. As, en trminos generales, podemos establecer que la FNE: (a) acta como demandante o requirente en los procesos contenciosos que ella misma decide iniciar; y (b) emite informes al TDLC tanto en los procesos contenciosos como en los no contenciosos iniciados por terceras personas (esto ltimo cuando la ley se lo ordena o el TDLC lo solicita). La FNE est a cargo de un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, denominado Fiscal Nacional Econmico.
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FACULTADES FISCALA NACIONAL ECONMICA
Las facultades de la FNE estn establecidas principalmente en el Ttulo III, Art 39, del D.L. N 211. y son: - Investigar aquellas acciones que potencialmente constituyan infracciones al D.L. N 211. Por regla general, el inicio de una investigacin debe ser notificada al afectado, a excepcin de que se estime que este hecho pueda afectar a la investigacin en s, en cuyo caso puede no dar notificacin previa autorizacin del TDLC; - Actuar en tribunales, como parte ante el TDLC y otros tribunales de justicia, en representacin del inters general; - Solicitar al TDLC la adopcin de medidas preventivas con ocasin de las investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando; - Fiscalizar el cumplimiento de la ley, velando por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que dicten el TDLC u otros tribunales de justicia en las materias propias del D.L. N 211;
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Actuar como informante tcnico, a solicitud del TDLC, en aquellas causas en las que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la calidad de parte; - Solicitar colaboracin y antecedentes a organismos y servicios pblicos del Estado, en el marco de una investigacin. Tambin, su colaboracin en materia de informes tcnicos - Solicitar informacin a los particulares, en el marco de investigaciones que practique. - Toma de declaraciones: Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos objeto de investigaciones y a toda otra persona que, sin ser parte de dichas entidades, tenga un conocimiento estimado necesario para el curso de la investigacin; - Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.
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Celebrar convenios o memorndum de entendimiento en materias de cooperacin recproca con otros servicios pblicos, universidades, agencias u otros organismos extranjeros orientados a la promocin y defensa de la libre competencia - Convenir la transferencia electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, con otros servicios pblicos, organismos del Estado, organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, y organismos o instituciones privadas. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 38 REFORMA LEGAL (LEY N 20.361/2009) En lo concerniente a las nuevas facultades investigativas de la Fiscala, me gustara hacer una breve referencia sobre el particular. Como ya he mencionado, parte de la reciente modificacin del D.L. N211 estuvo destinada a incrementar las facultades investigativas para el combate del delito de colusin, esto es, acuerdos horizontales que incluyen explcitamente el boicot o exclusin de competidores y la colusin en procesos de licitacin. Estas nuevas facultades intrusivas, que se detallan en el Art.39), bsicamente se refieren a la de entrada y registro a recintos pblicos y privados, con facultades de allanamiento MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 39 Resumen de las Principales Modificaciones de la ley 20.361: I. Ampliacin del tipo colusivo. II. Sanciones: Cuanta y Determinacin (ampliacin de la multa). III. Aumento de los plazos de prescripcin. IV. Nuevas Facultades de la FNE. V. Tratamiento de la confidencialidad de los antecedentes. VI. Delacin Compensada. VII. Otras Modificaciones.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 40 MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 41 Aumento de la cuanta de las multas en casos de cartel de 20.000 UTA a 30.000 UTA (US$21.000.000 aprox.)
Para la determinacin de las multas se considerara:
1. Beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin. 2. Gravedad de la conducta 3. Calidad de reincidente del infractor 4. Para disminuir la multa, la colaboracin prestada en fiscala antes y durante la investigacin.
Las multas pueden ser impuestas a:
1. La Empresa; 2. Directores y administradores responsables por los actos contrarios a la libre competencia; 3. Toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 42 Multas aplicadas a empresas:
Respondern solidariamente del pago directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo.
Multas aplicadas a personas naturales:
No podrn pagarse por la persona jurdica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma, o cualquier otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial. (Artculo 26). AUMENTO PLAZOS PRESCRIPCION MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 43 Se aumenta el plazo de prescripcin en contra de las conductas contrarias a libre competencia de dos a tres aos, contados desde la ejecucin de la conducta atentatoria.
En casos de carteles el plazo se aumenta a cinco aos, y el cmputo de la prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la accin.
Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal. FACULTADES INTRUSIVAS FNE MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 44 Facultades Intrusivas
En casos graves y calificados, de investigaciones destinadas a acreditar la existencia de carteles, la FNE, podr solicitar, previa autorizacin de la autoridad correspondiente, que Carabineros o la Polica de Investigaciones, bajo la direccin de un funcionario de la FNE, pueda:
Entrar a recintos pblicos o privados, y si fuere necesario, a allanar y descerrajar;
Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infraccin;
Autorizar la intercepcin de toda clase de comunicaciones; y
Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.
No podr interceptar las comunicaciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal como el abogado, medico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado. abogado externo? MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 45 Requisitos Ejercicio Facultades Intrusivas
FNE deber contar con la autorizacin previa del (i) TDLC y (ii) Ministro de Corte de Apelaciones de Turno.
El Ministro de la Corte Apelaciones otorgar dicha autorizacin cuando la FNE presente antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de la prctica colusiva con anterioridad a la solicitud.
La autorizacin especificar con precisin las medidas que podrn ejercerse y las personas a las que dichas medidas podrn afectar.
Prueba ilcita: Las Pruebas obtenidas en incumplimiento de los requisitos legales, no podrn ser utilizadas como medios de prueba en el procedimiento ante el TDLC. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 46 Requisitos Especficos Ejercicio Facultades Intrusivas
El ejercicio de las medidas sealadas deber cumplir con las formalidades dispuestas en los artculos 205 al 225 del Cdigo Procesal Penal (a excepcin de los artculos 206, 211 y 215)
En trminos generales ellas debern realizarse cumpliendo las siguientes formalidades:
La orden de registro tendr una vigencia de 10 das o el plazo inferior que seale el Tribunal, con especificacin del lugar, autoridad encargada y motivo del registro (art. 208).
Horario para el registro: Entre las 06:00 y las 22 hrs., o fuera de esos horarios cuando la ejecucin no admitiese demora (art. 207)
El registro deber efectuarse en presencia del dueo o encargado del lugar, salvo autorizacin del Ministro, cuando se estimare que ello pudiere frustrar el xito de la diligencia (art. 212)
La entrada y registro podr efectuarse con auxilio de la fuerza pblica en caso de resistencia al ingreso, o si nadie respondiere a los llamados (art. 214 ). Delacin Compensada (Leniency Program) Deteccin y sancin de acuerdos horizontales, la modificacin legal crea la figura de DELACIN COMPENSADA (en el Art. N 39 bis), facultando al Fiscal Nacional Econmico a ofrecer una exencin o reduccin parcial de las sanciones que el TDLC determine para el delito de colusin, a aquel ejecutor de la conducta que sea el primero en aportar antecedentes a la FNE, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada, o a otros ejecutores de ese grupo que aporten antecedentes adicionales en el transcurso de la investigacin, respectivamente12. De este modo, el TDLC no podr aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de exencin, ni una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reduccin de la misma. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 47 BENEFICIOS MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 48 podrn acceder a una reduccin o exencin de la multa cuando aporte a la Fiscala Nacional Econmica antecedentes que conduzcan a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de los responsables.
Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deber cumplir los siguientes requisitos:
Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitucin de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;
Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscala haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y
Poner fin a su participacin en la conducta inmediatamente despus de presentar su solicitud. Para acceder a la exencin de la multa, adems de cumplir los requisitos sealados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deber ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscala, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada. Para acceder a una reduccin de la multa, adems de cumplir los requisitos antes sealados, el ejecutor de la conducta deber aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompa antecedentes a la Fiscala. La rebaja de la multa que solicite el Fiscal no podr ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los dems ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este artculo.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 49 FORMAS ATENTATORIAS AL SLC De esta forma, las posibles fallas que se pueden encontrar en una economa de mercado y que son parte del mbito de accin de la competencia- son abordadas y corregidas por el sistema de defensa de competencia chileno de dos formas, segn sea el sector donde sta se detecta. En el sector privado, el sistema restaura el orden pblico econmico a travs de fallos y resoluciones que sancionan y/o modifican conductas y contratos y que imponen condiciones a determinados hechos, actos o contratos; en tanto que en el sector pblico, bajo el Principio de Legalidad, por la va de las recomendaciones a la autoridad. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 50 ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO OPERACIONES DE CONCENTRACIN HORIZONTAL ACUERDOS HORIZONTALES Y COLUSIN MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 51 - ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO
En materia de abuso de posicin dominante, los primeros dos casos estn referidos a clusulas exclusorias. El primero, conocido como el Caso Fsforos, trata de un requerimiento presentado en junio de 2008 por la FNE en contra de la Compaa Chilena de Fsforos (CCF), empresa productora y comercializadora de fsforos que histricamente ha tenido una posicin de evidente dominio en este mercado, con una participacin no menor al 80% en los ltimos 20 aos y que incluso ha llegado al 100% en algunos canales de distribucin. Junto a ste, Comercial Canad Chemicals S.A, una empresa importadora de fsforos y competidora de la CCF, tambin present su demanda ante el TDLC. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 52 La conducta denunciada fue la creacin artificial de barreras a la entrada va clusulas en los acuerdos contractuales de la CCF con sus distribuidores. En este caso, la prctica exclusoria apareca bajo la figura de descuentos no lineales aplicados sobre las compras totales, que incentivaban a la exclusividad en el canal distribuidor. De esta manera, la CCF evitaba que otras empresas importadoras y comercializadores de fsforos entraran o mejoraran su posicin en el mercado accediendo a los canales de distribucin, formado por mayoristas y, especialmente, supermercados.. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 53 Con la evidencia presentada y la prueba rendida, en diciembre de 2009 el TDLC fall el caso en su Sentencia N9019. En sta, acogi el fondo del requerimiento de la FNE y lo demandado por Comercial Canad Chemicals S.A, ordenando a la CCF el cese de la conducta y fijndole una sancin de 1.200 UTA (equivalentes a un milln de dlares). Este fallo fue ratificado por la Corte Suprema recientemente20, luego que las partes sus respectivos recursos de reclamacin. En su sentencia, la Corte Suprema acogi la posicin de la FNE y Comercial Canad Chemicals S.A. slo en cuanto a aumentar la cuanta de la multa a 1.500 UTA a beneficio fiscal MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 54 La segunda causa es el Caso CCU, sobre el requerimiento de la FNE contra la Compaa de Cerveceras Unidas Chile Ltda. (CCU), presentado en marzo de 2008. En este caso de supuesto abuso de posicin dominante, la conducta anticompetitiva de CCU era la creacin de barreras a la entrada al mercado por la va de su imposicin de clusulas de exclusividad en la promocin y venta de las cervezas que comercializa en sus contratos con distribuidores minoristas, es decir, hoteles, restaurantes, pubs, bares y discotecas. A diferencia del caso anterior, aqu se alcanz una solucin extrajudicial entre las partes, en virtud del cual le qued prohibido a CCU pactar con estos establecimientos tanto la exclusividad vertical en la venta de sus cervezas, como los incentivos exclusorios, esto es, las reducciones de precios o reembolsos en funcin del cumplimiento de metas de participacin de CCU en las adquisiciones o ventas del local. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 55 El avenimiento tambin prohbe a CCU establecer contratos o convenios que consideren exclusividad publicitaria, por un lapso superior a tres aos, y que impedan a los locales cualquier tipo de exhibicin de cervezas de otras marcas. Esta conciliacin entre la FNE y CCU fue aprobada por el TDLC en julio de 2008, lo que, por un lado, le da carcter de cosa juzgada y valor de sentencia judicial a lo all establecido, y por otra, lleva a resaltar que el tiempo total del proceso fue de 5 meses, lo que contrasta con dos aos que tard en resolverse el Caso Fsforos. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 56 Otra causa de abuso de posicin de dominio que resulta interesante comentar se da en el mbito de las telecomunicaciones, especficamente, los operadores mviles virtuales, en el llamado Caso Celulink. En este caso un grupo de empresas que prestan el servicio de operador mvil virtual demandaron a Telefnica Mvil Chile (TMCh) en abril de 200723, acusndola en primer lugar, de discriminar precios arbitrariamente, tal de estrangular los mrgenes de sus competidores en el mercado de prestacin de servicios de terminacin de llamadas fijo-mvil on-net; y, en segundo lugar, de prcticas de negativa de venta, con objeto de traspasar su posicin dominante en el mercado de la telefona mvil al mercado conexo de prestacin de servicios de terminacin de llamadas fijo-mvil on-net. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 57 En esta causa, la FNE no se hizo parte como requirente sino que particip evacuando un informe. En octubre de 2009, el TDLC falla su Sentencia N88, acogiendo el fondo de las demandas, ordenando el cese de la conducta y aplicando a TMCh una sancin de 3.000 UTS (aproximadamente, US$ 2.4 millones). Recientemente, la Corte Suprema confirm unnimemente esta sentencia25, rechazando en todas sus partes el recurso de reclamacin deducido por TMCh. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 58
OPERACIONES DE CONCENTRACIN HORIZONTAL
En cuanto a operaciones de concentracin horizontal, lo primero que vale sealar, es que el sistema chileno no cuenta con un sistema de control o notificacin obligatorio de operaciones de concentracin, sino que opera bajo un esquema de consulta voluntaria de las partes, bajo la va no contenciosa. En este marco, en junio de 2007, Falabella una de las principales empresas minoristas de Chile- y D&S -la cadena de supermercados de mayor tamao-, presentaron su consulta al TDLC, en relacin a una operacin de concentracin acordada entre las partes. De acuerdo a sta, la participacin accionaria de Falabella en la nueva entidad sera 77%, y 23% quedara en manos de D&S. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 59 La empresa fusionada hubiera sido la segunda empresa ms grande cotizando en el Mercado de Valores en Chile, con ventas anuales aproximadas de US$ 8 mil millones, convirtindose de paso en el segundo retailer ms grande de Amrica Latina, slo despus de Wal- Mart en Mxico. El TDLC solicit informar respecto de esta operacin a diversos agentes del mercado competidores, proveedores, la FNE inform tcnicamente en agosto de 2007 y, finalmente, tras siete meses, el TDLC emiti su Resolucin N 2426. En sta, rechaz la fusin propuesta sobre la base de que los riesgos para la competencia que se derivaban de la operacin no podan ser corregidos mediante la imposicin de ningn tipo de medida de mitigacin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 60 Aunque esta resolucin result ser muy controversial - se escucharon voces de que el TDLC se haba excedido en sus atribuciones al impedir la operacin, que las partes voluntariamente haban sometido a su conocimiento-, las empresas afectadas no acudieron a la Corte Suprema. Sin lugar a dudas, este ha sido el proceso no contencioso ms importante desde el inicio de las funciones del TDLC. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 61 ACUERDOS HORIZONTALES Y COLUSIN En concordancia con la accin internacional en materia de defensa de la competencia, la actividad de la FNE en los ltimos aos ha estado centrada fuertemente en hacer ms efectivo su combate a los carteles; lo que se ha traducido no slo en destinar mayores recursos en la investigacin de este tipo de conductas sino tambin en incrementar sus esfuerzos de litigio frente al TDLC y la Corte Suprema, mejorando as los resultados alcanzados en estas actuaciones judiciales. El siguiente cuadro es un buen reflejo de cmo ha ido evolucionando favorablemente la posicin acusadora de la FNE en fallos en causas de colusin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 62 Sin lugar a dudas, una de las causas ms relevantes en materia de colusin es la llamada Guerra del Plasma, en que la FNE y Banco de Chile requieren a Falabella y Paris28, las dos principales cadenas de tiendas por departamento, acusndolas de haber presionado a sus proveedores de artculos de tecnologa y electrohogar para no participar en una feria tecnolgica organizada por MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 63 Banco de Chile, boicoteando as este evento gracias al poder de compra que poseen29. En abril de 2008, el TDLC falla unnimemente esta causa en su Sentencia N6330, sanciona a las empresas por colusin y abuso de posicin de dominio. En su fallo, el TDLC aplic una sancin histrica de US$ 8MM para Falabella y US$ 5MM para Paris, considerando la reincidencia, gravedad y efectos disuasivos de esta conducta sobre los proveedores y el desarrollo de nuevos canales de venta. Por su parte, la Corte Suprema rechaza las reclamaciones de las empresas, confirmando esta sentencia en el fondo y slo rebajando las sanciones en 25%, quedando en US$ 5MM y US$ 3MM, respectivamente. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 64 CONDUCTAS SANCIONADAS POR LAS LEYES QUE REGULAN LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS MERCADOS Las conductas contrarias a la libre competencia no se encuentran definidas en forma taxativa, es decir, no existe un listado completo de conductas prohibidas. Nuestro legislador opt por utilizar descripciones amplias de conductas atentatorias y sealar ejemplos puntuales de comportamientos que considera especialmente nocivos para la competencia en los mercados. En efecto, el DL 211 sanciona en forma genrica la ejecucin de cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia. No obstante las descripciones amplias de conductas efectuadas por el DL 211, a fin de facilitar el estudio de las mismas, es conveniente agruparlas en funcin de sus caractersticas fundamentales. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 65 Pare efectos de este trabajo dividiremos dichas conductas del siguiente modo: ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS: pactos entre distintos agentes destinados a limitar la competencia existente en el mercado (ejemplos de estas conductas son los carteles, la fijacin de precios de reventa, los acuerdos de exclusividad y los contratos atados); EL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE: acciones desplegadas por una sola compaa -poseedora de poder de mercado -destinadas a erosionar el proceso competitivo (ejemplos de esta conducta son la fijacin de precios predatorios, la discriminacin de precios y la negativa a contratar); y COMPETENCIA DESLEAL: conductas destinadas a desviar la clientela de un agente de mercado por medios ilegtimos y contrarios a la buena fe, a fin de alcanzar, mantener o incrementar una posicin de dominio (ejemplos de estas conductas son el abuso de reputacin ajena, la difusin de hechos incorrectos y el ejercicio abusivo de acciones judiciales). MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 66 A continuacin analizaremos algunas conductas anticompetitivas que hemos considerado relevantes , las cuales han sido sancionadas por las autoridades antimonoplicas tanto a nivel nacional como internacional. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 67 Artculo 3.- Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 68 Artculo 3.- B)La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 69 Artculo 4.- No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 70
EJEMPLOS DE FORMAS DE ILICITAS
1CARTELES O COLUSIONES Los carteles o colusiones son aquellas prcticas que se producen cuando existiendo varias entidades competidoras en un mismo mercado, stas deciden - en lugar de competir- ponerse de acuerdo respecto de algunas de las variables de competencia (como, por ejemplo, el precio). Con ello se busca ejercer un poder de mercado en beneficio de los miembros del cartel y en detrimento de los consumidores. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 71 sobre: (i) el precio de un bien o servicio, (ii) la cantidad de bienes a producir o servicios a prestar, (iii) una reparticin de reas geogrficas; o (iv) una reparticin de clientes. Las colusiones o carteles impiden que los precios, la cantidad de bienes o servicios disponibles y la calidad de los mismos, sean fijados mediante el libre juego de la oferta y la demanda. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 72 Ello genera que los precios sean ms elevados que los competitivos y que existan menos productos y servicios disponibles y de menor calidad. Lo anterior se produce como consecuencia de que desaparece la rivalidad entre los competidores. U n cartel, en cualquiera de sus formas, es una infraccin especialmente grave contra la libre competencia. Es por ello que esta conducta puede ser sancionada con multas a beneficio fiscal de de hasta 30.000 UTA, mientras que las dems infracciones a la libre competencia se encuentran sancionadas con multas a beneficio fiscal de hasta 20.000 UTA. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 73 Es importante hacer hincapi en que, tanto en los carteles como en las dems conductas sancionadas, las multas pueden ser aplicadas no slo a la persona jurdica sino tambin a sus directores o administradores y, en general, a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales, por lo dems, no pueden ser pagadas por la persona jurdica en que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de stas. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 74 tambin resulta importante destacar que los acuerdos anticompetitivos (como los carteles) pueden materializarse de las ms diversas formas, no siendo necesario que consten por escrito ni que se sigan formalidades de ninguna especie y que, ms an, puede llegar a ser necesaria la asesora de personas expertas en materia de libre competencia para determinar si existen o han existido acuerdos anticompetitivos entre agentes de mercado. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 75 2COLUSIN EN LICITACIONES
Aun cuando la colusin en licitaciones es slo una especie ms de colusin, hemos estimado conveniente tratarla en forma separada dado que la misma tiene algunas caractersticas distintivas. Lo primero que debemos tener presente es que los riesgos de colusin no desaparecen por el hecho de que las compras se efecten mediante un proceso de licitacin. Es decir, el ilcito colusivo puede estar presente y sancionarse aun cuando las compras se efecten mediante licitaciones, ya sean estas pblicas o privadas. La colusin en licitaciones consiste en defraudar o manipular el proceso competitivo que se espera se produzca por la licitacin, a fin de percibir precios superiores a los que se pagaran de haber existido competencia efectiva. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 76 La colusin se da entre los oferentes de la licitacin quienes se oponen a competir, ya sea para: Hacer fracasar el proceso de licitacin; u Obtener sobreprecios.
A continuacin analizaremos estas dos alternativas: MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 77 A)COLUSIN EN LICITACIONES EFECTUADA PARA HACER FRACASAR EL PROCESO LICITATORIO
En este tipo de casos, los oferentes o participantes de un proceso de licitacin se coluden para hacer fracasar el proceso licitatorio, dado que el mismo no les es conveniente, por ejemplo, porque los obliga a competir por un determinado mercado o nicho, en el cual -hasta antes del proceso- no existe competencia. Los oferentes pueden lograr su objetivo de hacer fracasar el proceso ya sea por medio de no presentarse a la licitacin o por medio de presentarse a la misma con posturas superiores a las de mercado. Ello, a fin de que el licitante se vea obligado a declarar desierto el proceso. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 78 Esta conducta, aun cuando no genera retornos monetarios inmediatos a sus articuladores, ha sido severamente perseguida tanto en Chile como en el extranjero. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 79 B) COLUSIN EN LICITACIONES EFECTUADA PARAOBTENER SOBREPRECIOS
En este tipo de casos, los oferentes o participantes de un proceso de licitacin se coluden a fin de obtener un sobreprecio, en perjuicio de los licitantes. Para ello, los oferentes coludidos se ponen de acuerdo en quien ser el ganador del proceso licitatorio y en la forma en que se repartirn el sobreprecio obtenido por medio de su actuar concertado. Adems es comn que los oferentes coludidos se organicen para la ejecucin de conductas destinadas a disimular su actuar anticompetitivo. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 80 Existen numerosas tcnicas o formas para llevar a cabo este ilcito, las cuales no son excluyentes entre s. Entre ellas destacan: (i) Las posturas encubiertas; (ii) La supresin o el retiro de posturas; (iii) La rotacin del ganador; (iv) El reparto de mercados o clientes; (v) Los contratos entre oferentes. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 81 i)Posturas encubiertas. Las posturas encubiertas son ofertas hechas para simular competencia y disimular, por ende, la existencia del cartel. As, por ejemplo, los miembros del cartel acuerdan presentar -adems de la oferta del ganador previamente acordado- otras ofertas con precios ms elevados, a fin de simular competencia. Una oferta encubierta puede darse tambin mediante la presentacin de una oferta que intencionalmente no cumpla con los requisitos tcnicos o de otra especie, establecidos en las bases de la licitacin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 82 ii)Supresin o retiro de posturas. La supresin o retiro de posturas implica acuerdos entre los competidores destinados a que una o ms empresas no presenten ofertas o bien retiren ofertas ya presentadas, en ambos casos, con la finalidad de que el ganador previamente convenido sea el escogido por el licitante. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 83 (iii) Rotacin del ganador. En los sistemas de rotacin del ganador, las compaas del pacto presentan ofertas en todos los procesos licitatorios pero han previamente acordado cul ser el ganador en cada uno de ellos. Es decir, acuerdan ir rotando la mejor propuesta. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 84 iv)Acuerdos de reparto de mercados o de clientes. Los competidores se reparten el mercado o los clientes y, para ello, acuerdan no presentar ofertas (o slo presentarn posturas encubiertas) respecto de ciertas reas geogrficas o clientes, cosa de no enfrentarse realmente por las mismas MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 85 v)Los contratos entre oferentes: tambin es usual que los oferentes coludidos en procesos licitatorios celebren contratos entre s a fin de repartirse el sobreprecio obtenido. As, por ejemplo, si la colusin fuere entre dos oferentes, el ganador previamente convenido subcontrata parte de la ejecucin del contrato adjudicado al oferente no adjudicado. Ello, a fin de traspasarle por medio de ese subcontrato el sobreprecio que ambos convinieron ilcitamente obtener del licitante. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 86 La FNE, ha perseguido tenazmente este tipo de atentados contra la libre competencia y, en especial, cuando el mismo recae en licitaciones de abastecimiento pblico. Ello, entre otras, dado que segn estimaciones de la OCDE el gobierno de Chile estara hoy pagando cerca de US$ 40 millones anuales como sobreprecios en sus procesos de compra. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 87 2FIJACIN DE PRECIOS DE REVENTA
A diferencia de los carteles, la fijacin de precios de reventa es una prctica que no opera entre competidores, sino que entre dos empresas que tienen una relacin de vendedor-comprador dentro de la cadena de produccin. Mediante esta prctica puede darse que, por ejemplo, un fabricante fije a sus distribuidores el precio al cual debern vender los productos que suministra, impidindoles, por tanto, a esos distribuidores determinar el precio de venta de los mismos. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 88 Cabe destacar que la fijacin de precios de reventa no es siempre daina para la competencia y, por ende, sus efectos deben ser analizados caso a caso. Un ejemplo de esto ltimo sera que un fabricante de televisores impusiera un precio mnimo de reventa a sus distribuidores, cosa que los mismos compitan por servicio y no por precio. Con ello se evita que los consumidores coticen el televisor y se instruyan de sus caractersticas tcnicas en los locales mejor atendidos para luego efectuar la compra del mismo ante un distribuidor que no invierte en dar buen servicio al cliente, pero que tiene un menor precio. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 89 Con lo dicho queda en claro que la fijacin de precios de reventa slo ser contraria a la libre competencia bajo determinadas circunstancias y que se requiere analizar el caso en concreto para determinar si la misma es o no perjudicial para la competencia en los mercados. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 90 3ACUERDOS DE EXCLUSIVIDAD
Los acuerdos de exclusividad se dan, por ejemplo, cuando un fabricante se compromete a suministrar sus productos, nica y exclusivamente a un solo distribuidor de un mercado geogrfico (por ejemplo a un solo distribuidor de un pas o de una ciudad), con lo cual le garantiza una especie de monopolio respecto de ese producto en ese mercado. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 91 Los acuerdos de exclusividad constituyen una prctica habitual y generalmente positiva, dado que permiten a los fabricantes asegurarse de que sus distribuidores mantengan, por ejemplo, un adecuado servicio de post venta. No obstante lo anterior, los acuerdos de exclusividad pueden ser perniciosos para la libre competencia, por ejemplo, si quien otorga la exclusividad es una empresa monopolista en el mercado y, por medio de estos acuerdos, dificulta la entrada de nuevos competidores MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 92 4CONTRATOS ATADOS
Mediante esta prctica un determinado agente de mercado condiciona la celebracin de un contrato a la aceptacin de prestaciones suplementarias, que no guardan relacin con la celebracin del contrato. Esta prctica se da cuando, por ejemplo, un fabricante de automviles obliga a sus distribuidores a adquirir todos los modelos de autos que fabrica o cuando ese mismo fabricante obliga a sus distribuidores a comercializar tambin las motocicletas que fabrica. Tambin podra darse esta prctica en caso que el fabricante de autos en cuestin exigiese a sus distribuidores que la venta a crdito de automviles se hiciese slo con determinada entidad financiera. La determinacin de si una conducta especfica constituye o no una venta atada tambin debe efectuarse caso a caso. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 93 5) PRECIOS PREDATORIOS
La prctica de los precios predatorios es aquella por la cual un oferente comercializa sus productos o servicios por debajo de sus costos, a fin de impedir la entrada de nuevos competidores o de eliminar a uno ya existente. Una vez eliminada la competencia la compaa que ejerci la prctica predatoria estar en condiciones de aplicar precios monoplicos y recuperar las prdidas financieras en las que debi incurrir para eliminar la competencia. Como puede apreciarse, en este tipo de prcticas no se exige ningn tipo de coordinacin con competidores u otros agentes de mercado. Es una conducta por la cual un agente, actuando en forma solitaria, elimina o restringe la competencia. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 94 6)DISCRIMINACIN DE PRECIOS
La discriminacin de precios es aquella conducta por medio de la cual un vendedor cobra precios diferentes a distintos consumidores o grupos de consumidores, sin que existan razones de costos u otras que justifiquen la desigualdad. El fin de esta prctica, por lo general, es obtener de cada consumidor el mayor precio a que est dispuesto a pagar, para as aumentar las utilidades percibidas por el vendedor. Tambin puede ser utilizada para eliminar competidores, en especial, cuando el vendedor se encuentre vinculado con uno de los compradores. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 95 Es relevante destacar que no toda discriminacin de precios es ilegtima. Lgicamente que, por ejemplo, los descuentos por cantidad no se encuentran sancionados dado que mientras mayor sea el volumen adquirido por un comprador, menores sern los costos de transaccin para el vendedor. El examen debe hacerse caso a caso. No obstante lo anterior, para ser sancionada, la discriminacin debe ser arbitraria, quien la ejerce debe tener posicin dominante en el mercado y, adems, debe ser capaz de impedir que los compradores comercialicen entre s los productos vendidos a distintos precios. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 96 7)NEGATIVA DE CONTRATAR
Esta prctica suele ocurrir cuando quien posee un activo indispensable o esencial del proceso de produccin, niega su uso a sus competidores, para as impedir o eliminar la competencia. Al igual que en otras prcticas, la determinacin de si la conducta en cuestin constituye o no una negativa a contratar, debe analizarse en funcin del caso especfico. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 97 8) COMPETENCIA DESLEAL
Un acto de competencia desleal es toda conducta que por medios ilcitos y contrarios a la lealtad comercial, pretende desviar clientela de un agente de mercado a fin de alcanzar, mantener o incrementar una posicin de dominio. Tal como hemos ya indicado, si la conducta de competencia desleal no es ejecutada con miras a alcanzar, mantener o incrementar una posicin de dominio ella es slo sancionable ante los Tribunales Ordinarios de Justicia y no ante el TDLC. Segn se desprende de la definicin arriba citada, son numerosas las prcticas de competencia desleal que pueden desplegar los agentes de mercado, siendo slo relevante que tengan por fin desviar clientela por medios ilegtimos y contrarios a la buena fe. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 98 Ejemplos de esta clase de prcticas son las que siguen: (i) Abuso de la reputacin ajena: se da esta figura, por ejemplo, cuando una empresa utiliza logos o distintivos muy parecidos a los de otra de mayor renombre, a fin de confundir a los clientes y aumentar -por esta va- sus ventas. (ii) Difamacin de hechos o aseveraciones falsas: como cuando una compaa difunde en el mercado que los productos comercializados por un competidor son de mala calidad, sin que ello sea efectivo. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 99 (iii) Comparaciones falaces de bienes o servicios: esta prctica se configura cuando se comparan los productos propios o ajenos con los de terceros, fundados en antecedentes no veraces y demostrables. (iv) Induccin a la infraccin contractual con competidores: como cuando una empresa intenta persuadir a los proveedores de un competidor a que incumplan sus deberes contractuales con este ltimo. (v) Ejercicio abusivo de acciones judiciales: se da esta conducta, por ejemplo, cuando una empresa demanda constantemente a un competidor a fin de entorpecer el desarrollo de su actividad comercial MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 100 Los textos que se publican a continuacin, slo corresponden a los artculos pertinentes de cada uno de los respectivos cuerpos legales y no se contemplan stos ntegramente. - Ley N 18.118, Martillero Pblico - Ley N 18.168, Ley General de Telecomunicaciones - Ley N 18.840, Ley del Banco Central de Chile - Ley N 18.856 Servicios de Gas - Ley N 19.039, Ley de Propiedad Industrial - Ley N 19.069 Organizaciones Sindicales - Ley N 19.342 Variedades Vegetales - Ley N 19.496, Ley de Proteccin al Consumidor - Ley N 19.542, Empresas Portuarias - Ley N 19.545, Crea un sistema de certificacin oficial de conformidad de exportaciones - Ley N 19.733, Ley de Libertad de Opinin e Informacin - Ley N 19.940 Transporte de Energia Elctrica - Ley N 20.017, de Obras Pblicas, Modifica Cdigo de Aguas - Ley N 20.088 Obligatoriedad Declaracin Jurada Patrimonial - Ley N 20.169, Regula la Competencia Desleal - Ley N20.322, De la Junta General de Aduanas - Ley N 20.471 Portabilidad Numrica - Ley N 20.476, Establece que a cada regin administrativa, corresponda una zona primaria del servicio pblico telefnico local - Ley N 20.478 Emergencias y Sistemas de Telecomunicaciones - DFL. 4/20.018, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 2007, Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL. 1, de Minera, de 1982, Ley General de Servicios Elctricos - DFL N 323, Ley de Servicios de Gas - DFL N 382, Servicios Sanitarios - DL N 2.757, Establece normas sobre asociaciones gremiales de empleadores del sector privado - DS N 104, Empresas Portuarias - DS. 177, de 1981, de Economa, Fomento y Reconstruccin, Reglamento de la Ley N. 19.039, Ley de Propiedad Industrial
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 101 PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO PRESCRIPCIN, INTERRUPCIN, SUSPENSIN Y ACCIONES CIVILES INDEMNIZATORIAS CONCILIACION FACULTATIVA MEDIOS DE PRUEBA AUTOS EN RELACION MEDIDAS CAUTELARES JUDICIALES y PREJUDICIALES SENTENCIA: REQUISITOS,PLAZOS Y MEDIDAS REGIMEN DE RECURSOS EJECUCIN DE LAS RESOLUCIONES
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 102 PROCEDIMIENTO D.L.N211/1973 Artculo 20.- El procedimiento ser escrito, salvo la vista de la causa, pblico e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolucin definitiva. Las partes debern comparecer representadas en la forma prevista en el artculo 1 de la ley N18.120, sobre comparecencia en juicio. El procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscala. El requerimiento o demanda deber contener la exposicin clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringiran la presente ley e indicar el o los mercados en que incidira la presunta infraccin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 103 En el evento que la demanda o requerimiento no contenga las indicaciones sealadas previamente o cualquiera otra de las exigidas por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil y dems reglas aplicables, el tribunal dar un plazo de tres das hbiles para que el demandante o requirente subsane dichas omisiones. Vencido el plazo anterior sin haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal mediante resolucin fundada podr no admitir a tramitacin la demanda o el requerimiento. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin, se conferir traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das hbiles o el trmino mayor que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 104 PRESCRIPCIN, INTERRUPCIN, SUSPENSIN Y ACCIONES CIVILES INDEMNIZATORIAS Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres aos, contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artculo 3 prescribirn en el plazo de cinco aos, y el cmputo de la prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la accin.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 105 ART. 3LETRA A) a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 106 La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a favor de ninguna persona. Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro aos, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 107 Artculo 30.- La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil. El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 108 Artculo 21.- La notificacin del Requerimiento o de la demanda, con su respectiva resolucin, ser practicada Personalmente por un ministro de fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer que se entregue slo un extracto de estos documentos. La resolucin que reciba la causa a prueba deber notificarse por cdula. Transcurridos 30 das hbiles, contados desde la dictacin De dicha resolucin sin que sta se hubiere notificado, el Tribunal proceder a notificarla de conformidad con el inciso cuarto. Las sentencias definitivas debern notificarse personalmente o por cdula. Las dems resoluciones sern notificadas por cualquier medio seguro que las partes de comn acuerdo fijen y en subsidio por el estado diario. En el caso de que opten por medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse Mediante firma electrnica avanzada.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 109 CONCILIACION FACULTATIVA Artculo 22.- Vencido el plazo establecido en el artculo 20, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trmite, recibir la causa a prueba por un trmino fatal y comn de veinte das hbiles. Acordada una conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la libre competencia. En contra de la resolucin que apruebe una conciliacin podr deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en ella, el recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 27.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 110 MEDIOS DE PRUEBA Sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal podr decretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias que estime convenientes. Las partes que deseen rendir prueba testimonial debern presentar una lista de testigos dentro del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada. En todo caso, slo se admitirn por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por cada parte, salvo que el tribunal, a peticin fundada al presentarse la lista de testigos, ample dicho nmero. No regir respecto de los testigos lo establecido en los artculos 358, 360, nmero 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del Cdigo de Procedimiento Civil.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 111 AUTOS EN RELACION Artculo 23.- Vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo declarar ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora para la vista. El Tribunal deber or alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de stas lo solicite.
Artculo 24.- Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo dispuesto en el artculo siguiente, sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su resolucin para definitiva.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 112 MEDIDAS CAUTELARES Artculo 25.- El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn. Estas medidas sern decretadas con citacin, y en caso de generarse incidente, ste se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Las medidas decretadas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el requirente deber acompaar antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podr exigir caucin al actor particular para responder de los perjuicios que se originen. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 113 MEDIDAS CAUTELARES PREJUDICIALES En caso de que la medida se haya concedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deber formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte das hbiles o en el trmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno derecho. Sin embargo, las medidas podrn llevarse a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este plazo por motivo fundado.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 114 SENTENCIA: REQUISITOS,PLAZOS Y MEDIDAS Artculo 26.- La sentencia Ley definitiva ser fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se har expresa mencin de los fundamentos de los votos de minora, si los hubiere. Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 115 MEDIDAS En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas:
a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 116 c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a)del artculo 3, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto Respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrn pagarse por la persona jurdica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrn ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los trminos sealados por el artculo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de stas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 117 Para la determinacin de las multas se considerarn entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que ste haya prestado a la Fiscala antes o durante la investigacin. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 118 REGIMEN DE RECURSOS Artculo 27.- Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa De la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso de reposicin, al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto de plano. Slo ser susceptible de RECURSO DE RECLAMACIN, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artculo 26, como tambin la que absuelva de la aplicacin de dichas medidas. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 119 Dicho recurso deber ser fundado y podr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este plazo se ampliar con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 120 Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de las partes. El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no proceder la suspensin de la vista de la causa por el motivo establecido en el N5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil. La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estar a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin embargo, a peticin de parte y mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del recurso podr suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente. MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 121 EJECUCIN DE LAS RESOLUCIONES Artculo 28.- La ejecucin de las resoluciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponder directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el que contar, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribunal de Justicia. Las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debern pagarse dentro de los diez das hbiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin. Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, y sin forma de juicio, apremiarlo del modo establecido en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 122 ANALISIS DE SENTENCIAS EXPLORA FARMACIAS MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- MAGISTER GESTION TRIBUTARIA 123