Las expresiones Ius y Fas han merecido diversas interpretaciones.
Se ha pretendido, incluso, plantear una oposicin entre ambos conceptos, cuando en realidad se encuentran ligados ntimamente. Ejemplo de lo dicho es la opinin que reduce al Ius a la categora de derecho humano y Fas a la de derecho divino. Pero en Roma, como en todos los pueblos de la antigedad, ha existido una estrecha relacin entre la religin y el derecho. Ambos se desarrollan paralelamente. Los trminos Ius y Fas estn vinculados al vocabulario religioso ms primitivo. Fas derivara de races indoeuropeas. La locucin verbal fas est tiene el significado de lo que est conforme a orden fundamental. Tambin es la palabra divina expresada por quienes tienen tal facultad: los pontfices, el rex. Puede concluirse que fas es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.
Adems, ius designa a la solemnidad misma, que indica la situacin iusta en las relaciones entre particulares. Otra acepcin nos lleva la designacin del lugar donde se administra justicia: as la in ius vocatio (convocatoria ante a justicia). La expresin in iure se aplica a los actos ocurridos en presencia del magistrado. Ius dicere seala la funcin de establecer el IUS propia del magistrado, tarea eminentemente creativa en lo jurdico. Ante la controversia trada por las partes, el Pretor deber sealar cul resulta la conforme a IUS (iusta) y cual la contraria (iniusta) Lo importante de esta funcin se hace patente si recordamos la inexistencia de un ordenamiento jurdico preestablecido a la manera moderna. Ser a partir del IUS que el magistrado extraer la regla (regula) en base a la cual dirimir el litigio (litis).
Iurisdictio contiene las sucesivas creaciones del magistrado al resolver las disputas jurdicas, y como tal, aparece basada en el imperium. La funcin pretoria de establecer el IUS se distingue de la del iudex (juez) que se limita a mostrarlo.- Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho. Puede aparecer tambin, segn su funcin sintctica, bajo las formas iure (de acuerdo a derecho), iuris (de derecho), iuri (para el derecho) En primer lugar, ius significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurdico. En otros trminos, ius es el derecho objetivo. Es controvertido si la acepcin de ius correspondera plenamente a la nuestra de derecho subjetivo dado que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin. El pretor conceda acciones. Ius significa tambin situacin jurdica; por ejemplo, sui iuris se deca de una persona dotada de capacidad de derecho.
IUSTITIA La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo El concepto de justicia, que se extrae de las Institutas y el Digesto, y que conocemos a travs de Ulpiano, reconoce influencia de la filosofa estoica. Para esta escuela filosfica la idea de virtud debe asumir el carcter de conducta habitual. La virtud romana es lo propio y esencial al hombre, es decir, que conlleva un contenido de practicidad. As ha de entenderse que la justicia se diferencia de otras virtudes por su especfico carcter del DAR A CADA UNO SU DERECHO, por la cual la conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley. Justicia pierde su contenido abstracto, de valor ideal y esttico, transformndose en una prctica concreta, dinmica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.
IURISPRUDENTIA La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto Se entiende como jurisprudencia la tarea propia de los jurisprudentes, como la de aquellos que discernan acerca de la prudencia el ius. Prudencia, para los romanos, es el conocimiento de la realidad, que implica verdadera sabidura. Solo el conocimiento de la verdad contenida en la realidad permite aplicar adecuadamente a los hechos el derecho. La labor del jurisprudente es desentraar de la realidad lo que pertenece a la esencia de cada cosa, administrando la justicia que les es propia. De all que se le exija el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto. Lo opuesto a la justicia, para el hombre antiguo, era lo desmesurado, lo excesivo. Fueron los pontfices los primeros jurisprudentes, ya que intermediaban entre los dioses y los hombres y, por ende, conocan los ritos y formas restablecedoras del equilibrio entre las cosas divinas y humanas.
PRECEPTOS FUNDAMENTALES DE ULPIANO
No siempre se diferenci moral y derecho. Esta confusin se revela en la definicin del derecho que da Ulpiano: es el arte de lo que es bueno y de lo que es equitativo.
Formula tres grandes preceptos: 1.- Vivir honestamente Honestae Vivere Disposiciones como impedimentos matrimoniales, las permanentes referencias a la buena fe, el juramento, la veracidad de los dichos del testigo; la incidencia de virtudes como la austeridad, la severidad de costumbres, cuya violacin produca efectos ciertamente jurdicos, evidencia la incidencia del vivir honestamente como principio fundamental del derecho. Estos preceptos, de contenido moral, no dejan por ello de ser tambin jurdicos. El IUS sirve para garantizar la pblica honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, ser pasible de la sancin jurdica por ser su proceder contrario al honestae vivere.
2.- No daar a nadie Alterum non Laedere Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer dao a nadie. Es justo quien no daa a nadie, abstenindose de injurias, lesiones, hurtos, etc. Es decir que el derecho ha de contemplar la proteccin contra los daos en la persona y los bienes, otorgando los medios que conduzcan primariamente a evitarlos y, producidos, a resarcirlos. La alteracin del justo equilibrio que lesiona los afectos, la persona y sus bienes, es decir, importa una lesin en los derechos, que obliga al restablecimiento del orden agredido. El precepto alterum non laedere evidencia la caracterstica que es propia del derecho de evitar las conductas que afecten la integridad de los valores humanos y consecuentemente procuren la paz y la justicia en el Estado.
3.- Dar a cada uno lo que es suyo Suum Cuique Tribuere Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno lo suyo. Cumplir los contratos, guardar los pactos, reconocer los derechos de los dems, estn nsitos en el dar lo suyo a cada cual. Este precepto contiene la idea de justicia comn a Ulpiano, Aristteles, Platn y a Santo Toms. En el mundo antiguo y en el medieval el concepto de derecho y de justicia contiene la idea de que existe un orden de justicia natural encaminado a atribuir a cada uno lo suyo, lo que corresponde. La intencin de la justicia, entonces, no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente a medir las prerrogativas que a cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de manera efectiva la parte que le es correspondida, la que ha de mantenerse en el justo lmite que evite lo excesivo.
IUS PUBLICUM DERECHO PUBLICO Es derecho pblico el que respecta al estado de la repblica, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho pblico consiste en el ordenamiento religioso, de los sacerdotes y de los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues est compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles (Ulpiano) Comprende el gobierno del estado, la organizacin de las magistraturas, las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos. Tuvo dos acepciones: una haca referencia a la fuente de las normas y la otra a su mbito de regulacin. Teniendo en cuenta la fuente, ius publicum es el derecho creado por el Estado lex publica, senadoconsulto, constitucin imperial, etc.. En la poca romana se us como sinnimo ius legitimun. Por el objeto, ius publicum, segn Ulpiano, es el que atae al modo de ser (status) de la organizacin del pueblo romano.
IUS PRIVATUM DERECHO PRIVADO Tiene por objeto las relaciones entre los particulares. Se subdivide en: derecho natural, derecho de gentes y derecho civil. Ulpiano lo define como el referente al inters de los particulares y como tripartito: consta del ius civile, del ius gentium y del ius naturale. Ius civile.- Abarca en principio la totalidad del ordenamiento romano exclusivamente de y para los ciudadanos romanos, dado el principio de personalidad de las leyes. Ius gentium.- El derecho de gentes comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros lo mismo que los ciudadanos. En una acepcin ms amplia, es el conjunto de reglas aplicadas a todos los pueblos sin distincin de nacionalidad. Surgido como consecuencia de las necesidades sobrevenidas de la expansin de Roma. La imposibilidad de aplicar el derecho propio de los ciudadanos a las controversias y relaciones jurdicas entre estos y los extranjeros hizo necesario explicitar aquellas normas comunes a todos los pueblos y aceptadas por igual en las diferentes agrupaciones humanas. Se evidencia que al evolucionar y expandirse Roma, el arcaico derecho quiritario devino insuficiente para contener a las nuevas relaciones jurdicas. El derecho de gentes aparece entonces resolviendo aquellas situaciones excluidas del derecho civil, en razn de su aplicacin restrictiva a los ciudadanos romanos.
Tericamente, es el derecho que resulta de una captacin de un orden natural y tiene aplicacin en todos los pueblos. Ius gentium, en cambio, como concreta realizacin histrica, es el conjunto de normas e instituciones de derecho positivo, producto de la actividad del pretor peregrino para ser aplicado a las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre estos. Ius naturale. La nocin de jus naturale es formulada por primera vez por Cicern, que la toma de los estoicos. Ms tarde es desenvuelta por los jurisconsultos del imperio. Para ellos es un conjunto de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo. Segn Ulpiano, el derecho natural consiste en las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan por ejemplo la unin de los sexos, la procreacin y la educacin de los hijos. Slo el hombre tiene derechos y deberes porque l solo est dotado de razn y de conciencia de la moralidad de sus actos.
El concepto de justicia natural como aquella cuya fuerza es igual en todas partes, independientemente de las diversas idiosincrasias y opiniones, es distinguida por Aristteles de la justicia legal que, en su origen, puede ser indeferentemente una u otra pero que al establecrsela es impuesta. Las concepciones justinianas, apartndose de la posicin aristotlica, e imbuidas del concepto cristiano, no consideran al derecho natural como un derecho ideal, sino como un ordenamiento jurdico establecido por la Divina Providencia, como aquellas leyes que permanecen firmes e inmutables.
La equidad - Aequitas La comprensin del concepto de equidad debe conectarse con la definicin de justicia, atribuida a Ulpiano. Al referirnos a la justicia no es posible entenderla solamente como la virtud segn la cual se le atribuye a cada uno lo que le corresponde segn la ley, sino que ha de ampliarse tal concepcin para comprender a la que atribuye lo que conviene segn la equidad. Es decir que a lo que es debido legalmente ha de agregarse lo que le corresponde segn el mrito y la misin propia de cada uno. El inters general, el adecuado funcionamiento del Estado, exigan en la aplicacin del derecho la consideracin de las particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso. La equidad ser la consideracin de estas situaciones al momento de resolver los conflictos. En tal sentido, en la tarea del Pretor es donde se manifiesta la equidad como pauta determinante en la solucin de las cuestiones jurdicas.
Por equidad entienden las fuentes distintos conceptos. En primer lugar se llama equidad, por oposicin a justicia, la regla que permite tener en cuenta las circunstancias particulares del caso. Desde este punto de vista se dice en el Cdigo Justiniano y en numerosas constituciones, que la ley debe aplicarse con equidad, lo cual significa que la ley debe aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso, a no ser que el legislador, es decir la ley, prohba expresamente que se aplique con equidad. Cuando rige el criterio de que la ley debe aplicarse con equidad, se aplica el aforismo latino que traducido quiere decir que aplicar la ley por la ley misma sin tener en cuenta las circunstancias del lugar, tiempo, persona y cosas propias de cada caso, puede conducir a la mxima injusticia. Cuando en cambio la ley excluye la equidad en la aplicacin de la misma, rige el aforismo dura lex, sed lex, dura es la ley, pero es la ley. Tambin por equidad se entiende el llamado espritu de la ley por oposicin a la letra. Al respecto deca Celso: saber derecho no es conocer la letra de la ley, sino captar su espritu, es decir la ratio legis, la razn de la ley, aunque no siempre pueda encontrarse la razn de la ley. Hay reglas de derecho que se aplican desde tiempo inmemorial, cuya razn se ha perdido, y no por ello deben dejar de aplicarse.