EL COMMON LAW

Por Juan Diego Montenegro

Muguerza
LAS DOS CLASES DE SISTEMAS JURDICOS QUE
HAY EN EL MUNDO CIVILIZADO Y LA MENOR O
MAYOR IMPORTANCIA QUE EN ELLOS
TIENE LA JURISPRUDENCIA

Las dos clases de sistemas jurdicos que hay en el mundo
civilizado.- En el mundo civilizado, hay -y ha habido desde
hace mucho tiempo- dos clases de sistemas jurdicos:

Segn que la principal fuente del derecho sea la legislacin (en
sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos
grupos:

1) Los predominantemente legislados (y por lo general
codificados): A esta clase de sistema jurdico se lo llama
tambin continental o romanista o de filiacin romana. En
este sistema, la jurisprudencia y las dems fuentes del derecho,
estn subordinadas a la ley (en sentido amplio); y,

2) Los predominantemente jurisprudenciales (o sistema del
common law). Al contrario del anterior, en este sistema son la
ley y las dems fuentes jurdicas, las que estn subordinadas a
la jurisprudencia.

Carcter contingente de esta clasificacin: La existencia de
los dos sistemas jurdicos, corresponde a un cierto estado de
la evolucin del derecho en todos los pases civilizados. Tiene
un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes
histricos en ambas clases de sistemas, cuyo conocimiento
facilitar la comprensin del tema.
En los pueblos primitivos todo el derecho era
consuetudinario: La circunstancia de limitarse la vigencia de
estos sistemas a los pases civilizados -y desde hace mucho
tiempo- nos est indicando que la clasificacin carece de
validez absoluta. Por eso mismo, puede ocurrir que en la
actualidad, haya todava pueblos que vivan en forma primitiva,
y se rijan por un rgimen jurdico puramente consuetudinario.
Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XI I I . Esto
sucedi, con el common law en Inglaterra, y el sistema
romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se origin
de la siguiente manera:

a) El sistema continental se origin en el Corpus luris Civilis,
que data del siglo VI y, desde tal poca, se lo sigui aplicando.

b) El common law, por su parte, si bien surgi en el siglo XI,
durante el reinado de Guillermo I, el Conquistador, naci como
derecho consuetudinario y sigui desarrollndose como tal
hasta el siglo XI I I , que es cuando empieza el predominio
jurisprudencial. Esto sucedi al comenzar el afianzamiento del
llamado principio del stare decisis (atenerse a lo decidido) que,
en castellano, significa principio de la obligatoriedad del
precedente judicial (o sistema del precedente obligatorio),
claro que para resolver casos anlogos.
Dichos precedentes judiciales surgieron de la
interpretacin de las costumbres. En el mismo sentido,
Blackstone (1723-1780), destacado jurista ingls, deca que la
obligatoriedad del precedente se funda en la obligatoriedad de
la costumbre, que dichos precedentes contribuan a consolidar.
Los precedentes fueron tomando vida propia y terminaron por
absorber a las costumbres, fenmeno que se concret, cuando
los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuente del
derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En sntesis, los
precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y
terminaron por fijarlas, modelarlas, y finalmente
absorberlas.
En el siglo XIII los precedentes judiciales pasaron a ser la
fuente formal del derecho, en lugar de las costumbres.

En la actualidad y manteniendo la esencia tradicional, puede
afirmarse que dicho principio significa que todo juez, al
resolver un caso anlogo a otro resuelto con anterioridad, por
otro juez de la misma competencia territorial (o distrito
judicial), que sea de igual o superior jerarqua, debe aplicar
obligatoriamente la misma norma jurdica aplicada para
resolver el caso anlogo anterior.
En realidad, la norma jurdica que se debe aplicar, est
implcita en la sentencia tomada como precedente, y condensa
la doctrina jurisprudencial aplicada para resolver el caso
anlogo anterior. En trminos sencillos, podra decirse que el
juez debe resolver el caso anlogo, con el mismo criterio con
que se resolvi el caso precedente. Por otra parte, se considera
que dos casos son anlogos, cuando en ambos existen las
mismas circunstancias "relevantes", aunque las dems no
coincidan, como es habitual.
Ambos sistemas y "las dos maneras de pensar el derecho":
La estructura distinta de ambos regmenes jurdicos, junto a
otros factores, han inducido en los juristas que en ellos
trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurdico, que
han sido llamadas "las dos maneras de pensar el derecho".
Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosfico
distinto -consciente o inconsciente- cuyos respectivos sentidos
se caracterizan, en general, por lo siguiente:

1) Un carcter predominantemente racionalista en el sistema
continental; y
2) Un carcter predominantemente historicista en el common
law.

Las dos maneras de pensar el derecho, no son dos modalidades
antagnicas ni excluyentes, pues entre ellas hay varias
semejanzas. En rigor se trata de dos tendencias generales
distintas, como lo prueba el hecho de encontrarse corrientes
antihistoricistas en el pensamiento jurdico del common law (p.
ej., el realismo jurdico estadounidense), as como tendencias
antirracionalistas en el marco del sistema continental (p. ej., la
teora egolgica del derecho).
SISTEMAS JURDICOS PREDOMINANTEMENTE
LEGISLADOS

Concepto.- Son aquellos en los que la principal fuente del
derecho es la legislacin (en sentido amplio: Constitucin,
Ley, Decreto, etc.). Esto significa que las dems fuentes del
derecho estn subordinadas a la legislacin que, en algunos
casos, lo establece taxativamente. Establecen un orden de
prelacin de las fuentes, que todo juez debe respetar cuando le
toque resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento.
Por estar subordinada a la legislacin, la jurisprudencia
uniforme no es obligatoria en principio para los dems jueces
(s en algunos casos), se sobrentiende que cuando deban
resolver casos anlogos. En rigor, no es obligatoria ni para el
mismo juez o tribunal que la dict, sin perjuicio de que en el
caso de que se produjera dicho apartamiento del precedente, el
juez o tribunal que tal hiciera, debe dar una explicacin bien
fundada sobre los motivos que lo llevaron a tal giro. No
obstante y en ciertos casos, la ley establece dicha
obligatoriedad, como sucede por ejemplo con la doctrina
jurisprudencial (artculo 400 del Cdigo Procesal Civil).
Otras denominaciones.- A esta clase de sistema se lo llama
tambin de dos maneras, a las que se ha hecho referencia, sin
embargo en este lugar se explicar cul es el origen de tales
nombres. Son las siguientes:

1) Sistema continental (europeo se sobrentiende): Se lo
califica de tal modo en atencin al lugar en que comenz a
regir y rige, ya que una vez desaparecida la antigua Roma, el
Derecho Romano la sobrevivi, y pas a ser la base del
derecho privado de todos los pases de Europa continental,
salvo Gibraltar desde el siglo XVIII, cuando Inglaterra se
apoder de dicho lugar.

Este calificativo lo diferencia del "sistema insular", como se
llama tambin al common law, dado que Inglaterra donde
comenz a regir est en una isla.
2) Sistema romanista (o de tradicin o filiacin romana): Se
lo califica de este modo para recordar el origen de estos
regmenes jurdicos, ya que los as adjetivados, derivan directa
o indirectamente del Derecho Romano.

Dnde rige el sistema romanista.- En toda Europa continental
(inclusive Suecia y Noruega), salvo en Gibraltar. Tambin rige
en Escocia, que es la nica parte de Gran Bretaa donde
penetr, si bien con influencias del common law. En Amrica
del Norte lo encontramos en el Estado de Louisiana (por haber
sido colonizado por los franceses, ya que en el resto de los
EE.UU. rige el common law), y en la provincia de Quebec (por
igual razn, ya que en el resto del Canad, rige tambin el
common law).
Otros pases en los que encontramos el sistema continental son:
Mxico, Centro y Sudamrica, la mayor parte de frica, Sri
Lanka (llamada Ceiln hasta 1972), Indonesia, China, Japn,
Islas Hawai, Filipinas, etc.

Trasfondo filosfico del sistema continental.- En los pases
de filiacin romana -como el nuestro- los filsofos y juristas
tienen una particular manera de pensar el derecho, que es
predominantemente racionalista, porque consideran en un
primer plano a las normas jurdicas (especialmente la ley),
mientras que los hechos quedan atrs.

Lo mismo sucede con las dems fuentes del derecho -la
jurisprudencia entre ellas- que estn subordinadas a la ley.
La concepcin racionalista comprende no slo la etapa de
interpretacin y aplicacin del derecho, sino tambin la de
creacin legislativa, que cobr mucho auge a principios del
siglo XIX, con el origen de la codificacin moderna. Este
movimiento implic la ilusin racionalista de creer posible la
elaboracin de cdigos perfectos, cerrados y completos,
capaces de suministrar soluciones a todas las posibles
controversias humanas. Dicha ilusin -como es evidente- no
tard en desvanecerse, sin perjuicio de las ventajas que tiene la
codificacin frente al sistema de leyes sueltas.

Dentro de este pensamiento jurdico, hay diversas tendencias, y
as encontramos partidarios de un racionalismo extremo y, por
otro lado, tendencias moderadas, en las que por ejemplo, se
reconoce cada vez ms importancia a la jurisprudencia y a su
funcin creadora, si bien dentro del marco legal.
Sntesis sobre los caracteres del sistema continental.- Puede
resumirse as:

1) Es predominantemente legislado.

2) Permite cambios ms rpidos. Esto ocurre cuando las
circunstancias as lo exigen, porque una ley por ejemplo, se
puede reformar o sustituir en un plazo relativamente breve.
Esto es muy importante en pocas como la actual, en que la
realidad social cambia aceleradamente, impulsada sobre todo
por los continuos avances tecnolgicos.

3) Es tcnicamente ms avanzado que el common law. A
modo de ejemplo, conviene recordar que en los Estados
constitucionales -encuadrados en el sistema continental- rige el
principio de la supremaca constitucional, claramente
arraigado por las ventajas que implica.
4) Ofrece, en principio, ms seguridad jurdica.- Por la mayor
certeza que surge de las leyes lo que permite predecir con
mayor probabilidad de acierto (pero no de absoluta certeza),
cul habr de ser la interpretacin judicial en caso de conflicto.
Por eso en los pases del common law, se tiende a legislar
sobre materias que exigen gran certeza y seguridad, como es
por ejemplo el comercio.

Por ltimo, en general, la seguridad jurdica es an mayor en
los Estados constitucionales, porque las prescripciones de la
ley suprema no pueden ser vlidamente violadas por las leyes
comunes.
EL "COMMON LAW"

Ideas previas.- El nombre de common law, es la designacin
ms generalizada para identificar a los sistemas jurdicos
predominantemente jurisprudenciales. Sin perjuicio de ello, el
mencionado es slo uno de los cuatro significados en que es
usada la expresin common law y que son los siguientes:

1) Amplsimo: Designa a esa clase de sistema jurdico
predominantemente jurisprudencial.
2) Amplio: Designa toda la jurisprudencia de dicha clase de
sistema.
3) Restringido: Hace referencia a una sola de las dos ramas
jurisprudenciales del derecho angloestadounidense.
4) Sentido originario: Designa a una parte del antiguo derecho
ingls.
Significado literal de la expresin common law y cundo
empez a usarse.- La mencionada locucin inglesa significa
literalmente "derecho comn" (de common, comn, y law,
derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho
angloestadounidense, una denominacin que se aplique al
derecho civil como sucede entre nosotros, para distinguirlo de
las dems ramas jurdicas especializadas. En efecto, fue en el
siglo XI cuando se comenz a usar en Inglaterra la locucin
common law, para denominar a las costumbres comunes o
generales del reino (general customs), y poder as
diferenciarlas de las costumbres particulares o locales
(particular laws).
La expresin castellana "derecho comn", fruto de traducir
literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con
fidelidad lo que este nombre ingls significa en el derecho
angloestadounidense; por lo tanto, el uso de dicha traduccin
castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por el
cual los autores hispanohablantes se han inclinado por
seguir usando la expresin inglesa "common law", para
designar a los sistemas jurdicos predominantemente
jurisprudenciales. Sin perjuicio de ello, considero que por
razones de precisin terminolgica, debe aclararse en cul de
los cuatro significados se lo emplea.
Quede aclarado que el sentido antedicho fue el primero que
tuvo la expresin common law, al que despus se le fueron
agregando otros, por el desarrollo de la realidad jurdica y por
esa mala costumbre -tan generalizada como antigua- de aplicar
palabras viejas a objetos nuevos y distintos, en vez de buscar y
aun de crear vocablos diferentes, que reflejen mejor la realidad
que deben expresar.
Concepto.- Conviene reiterar que la expresin common law es
usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designando lo
siguiente:

1) La clase de sistema jurdico predominantemente
jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su
totalidad, distinto como se ha explicado del sistema continental. En
este sentido amplsimo puede hablarse de common law - ingls,
common law estadounidense, etc.

2) Una parte del antiguo derecho de I nglaterra (y EE. UU.): el
constituido por las costumbres jurdicas generales.

Conviene recordar a este respecto que cuando empez a usarse la
denominacin common law, se empleaba tambin como sinnimo
para designarlo en ingls, la frase the law ofthe land, que significa el
derecho del pas o derecho nacional, figurando por ejemplo de esta
forma en la Carta Magna (de 1215).
3) La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales
angloestadounidenses, a diferencia del derecho legislado en
sentido amplio (denominado statute law). Al respecto conviene
recordar que el empleo de este significado, es habitual en los
juristas angloestadounidenses y lo ha sido tradicionalmente,
inclusive por Blackstone, gran jurista del siglo XVIII.

Este significado surgi cuando las costumbres antiguas, fueron
sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este
respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido
amplsimo, el vocablo "jurisprudencia" (en ingls
jurisprudence), slo se usa para denominar a la Ciencia del
Derecho, y no para designar la fuente jurdica explicada en el
captulo anterior, a la que llaman "precedentes judiciales", y
tambin "derecho de casos" como veremos en seguida. Sin
perjuicio de ello, es aconsejable que se siga usando la voz
"jurisprudencia" para designar a la citada fuente del derecho.
La jurisprudencia como es sabido- est constituida por los
fallos de los jueces dictados en casos puestos a su
consideracin, en los mbitos jurdicos angloestadounidenses
se llama tambin a lo que nosotros llamamos jurisprudencia,
"derecho de casos" (case law).

4) Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: Es la
emanada de los clsicos tribunales ingleses llamados
"common law courts", por oposicin a la otra rama, equity (es
decir, equidad), surgida de los denominados tribunales de
equidad.

Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense,
posea y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se
desarroll al comps de la existencia de dos clases distintas de
tribunales de justicia. Es ms, el sistema dualista subsiste aun
cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en
gran parte.
Dnde rige el common law.- Los principales pases son los
siguientes: Inglaterra -donde se origin- as como en las dems
partes del Reino Unido, salvo Escocia (sin perjuicio de la
influencia que ejerce el common law sobre el derecho
escocs); dominios, colonias y ex colonias inglesas; Estados
Unidos (salvo el Estado de Louisiana); Canad (excepto la
provincia de Quebec); Terranova; Gibraltar, Malta y Chipre;
Australia; Nueva Zelanda; India (excepto Ceiln); Islas
Mauricio y Seychelles; Pakistn; Malasia; etc.
Denominaciones.- La ms difundida para identificar en
general a los sistemas con predominio jurisprudencial, es la de
common law (empleada esta locucin, en el sentido
amplsimo). Pero adems se lo llama:

1) Derecho angloestadounidense (mejor que angloamericano
o anglonorteamericano o anglosajn): La denominacin se
justifica porque el derecho ingls (english law) y el
estadounidense (que ellos llaman impropiamente como luego
veremos, american law), son semejantes en sus lineamientos
generales, por haber sido este ltimo, profundamente influido
durante su formacin por el derecho ingls.
En realidad, el derecho estadounidense es, por su forma y
contenido, una reproduccin del common law ingls, adaptada
a las condiciones econmicas, polticas y sociales de Estados
Unidos, pero difiere de l y esto es sobre todo lo que le da
fisonoma propia, en las instituciones de derecho pblico.
Recurdese la diferencia existente entre la organizacin
constitucional inglesa y la estadounidense.
La penetracin del derecho ingls en Estados Unidos, comenz
a principios del siglo XVII, con el establecimiento de colonos
ingleses en el actual territorio de la Unin. Ms tarde, al
independizarse de Inglaterra, este derecho fue adoptado por
Estados Unidos. De ah que el derecho ingls sea la base del
estadounidense, en el orden federal y local (recurdese que en
EE.UU. cada Estado se dicta su respectiva legislacin de
fondo); la nica excepcin la constituye el Estado de Louisiana
que, colonizado por franceses, adopt como base de su derecho
privado, el derecho civil francs, de origen romano,
conservndolo hasta la actualidad (pero la excepcin es slo en
lo que a derecho privado se refiere). Sin embargo -dice
Rabasa- la introduccin del derecho ingls en EE.UU., se
oper principalmente despus de la independencia
estadounidense, con la difusin de la legislacin y
jurisprudencia de Inglaterra.
Profundizando el anlisis terminolgico de los vocablos
citados, es menester aclarar que el problema no se plantea con
el prefijo anglo, ya que obviamente significa ingls. La
cuestin surge entre el trmino "estadounidense" y otros
vocablos que se usan como si fueran sinnimos de ste, sin
serlo en realidad.

El trmino "estadounidense " es la voz ms adecuada, porque
significa referido o perteneciente a los Estados Unidos de
Amrica. Esto es verdad, porque la misma Constitucin de los
"Estados Unidos de Amrica", usa indistintamente en su texto
el nombre de "Estados Unidos", as a secas (en ingls United
States), como sinnimo del anterior. Tal sucede en el
prembulo, en los artculos 1 (secciones 1,2,3, etc.), 2
(seccin 1, nada menos que en la frmula de juramento del
Presidente), etc.
2) Derecho angloamericano: Es muy comn que tanto
ingleses como estadounidenses usen el vocablo "americano",
para designar lo que se refiere o pertenece a los Estados
Unidos (V. gr., american law). Se trata de un uso tan comn
como inexacto, porque hablando con precisin, "americano" es
lo referido a Amrica, es decir, a toda Amrica, y no slo a uno
de los pases que la integran. En consecuencia, no debe usarse
el vocablo "americano", ni la palabra compuesta
"angloamericano", en el sentido antedicho.

3) Derecho anglonorteamericano: Esta palabra es ms precisa
que "angloamericano", pero tiene el defecto de equiparar lo
norteamericano con lo estadounidense, cuando es obvio que
el vocablo "norteamericano" tiene un significado ms extenso,
pues abarca todo lo referido a Amrica del Norte, de la que
Estados Unidos es slo una parte. En conclusin, se trata de
una voz inexacta, cuyo uso en el sentido antedicho, debe ser
evitado.
4) Derecho anglosajn: Si bien los ingleses y los
estadounidenses son pueblos de origen sajn, no debemos
olvidar que este vocablo tiene un significado ms amplio, pues
comprende a otros pueblos tambin sajones (V. gr., el alemn),
que no estn regidos por el common law.

Decir pues "derecho anglosajn" es usar una expresin
inexacta, para designar lo que debe llamarse con ms
propiedad "derecho angloestadounidense".
Fuentes del "common law".- Son las siguientes:

1) La jurisprudencia (tambin llamada habitualmente common
law en oposicin al statute law).

A) I mportancia: De lo dicho surge que en este sistema
jurdico, la jurisprudencia constituye la fuente ms importante
del derecho, inclusive en sectores jurdicos legislados.

B) El derecho angloestadounidense tena y conserva todava
en algunas partes, un sistema dualista de jurisprudencia,
constituido por:

(1) Las normas del common law (en sentido restringido), o
normas del derecho estricto, con soluciones que en algunos
casos pueden resultar injustas; y
(2) Las normas de la equity (o de equidad, o "jurisprudencia de
equidad"), surgidas precisamente de la equidad, es decir, de esa
manera ms discrecional de interpretar y aplicar las normas
respectivas o, en otros trminos, de una aplicacin ms
equitativa que, por lo tanto, permite hacer justicia en el caso
particular, aunque a veces sea preciso fallar en contra de lo que
disponen los normas aplicables al caso. Esto se da con
frecuencia en los casos de menor cuanta y en los delitos
menores.

Es necesario recordar que la jurisdiccin de equidad comenz a
ser ejercida en el Reino Unido en el siglo XV, por el Tribunal
de la Cancillera (Court of Chancery), precisamente para
reconocer ciertos derechos de los "villanos" sobre las tierras
que ocupaban, y respecto de los seores feudales, que hasta ese
momento no reconocan el common law.
C) Las dos ramas jurisprudenciales pueden ir acompaadas
o no de tribunales distintos que las apliquen: Esto ha
ocurrido en el mbito angloestadounidense. Tal es as, que en
algunas pocas ha habido distintos tribunales para aplicar los
diferentes sistemas de normas: son los llamados tribunales del
common law y los tribunales de equity.

D) Unificacin creciente de ambas ramas de tribunales:
Este fenmeno se observa tanto en Inglaterra como en
Estados Unidos. Veamos:
(1) En el Reino Unido, el derecho de equidad comenz a
formarse en el siglo XV, a travs del Tribunal de la Cancillera,
con el fin de atemperar el excesivo rigorismo del common law.
Los respectivos tribunales de equidad existieron hasta el ltimo
cuarto del siglo XIX; en efecto, las leyes de organizacin de
los tribunales, de 1873-1875 (Judicature Acts), fusionaron
ambas ramas tribunalicias. No obstante ello, la desaparicin de
los tribunales de equidad, no signific que hayan desaparecido
tambin las normas de equidad elaboradas por los jueces a
travs de varios siglos. Prueba de ello es que los tribunales del
common law las siguen aplicando, cuando las soluciones
surgidas de las normas del common law (en sentido estricto),
conducen a graves injusticias.
(2) En los Estados Unidos, por tratarse de un pas federal, hay
que distinguir entre:

- Los tribunales federales: dentro de su competencia,
entienden tanto en asuntos de derecho estricto como de
equidad; y
- Los tribunales locales, la fusin de ambas ramas se ha
producido ya en muchos Estados, y el proceso de unificacin
contina en los otros.

2) La legislacin (statute law, tambin llamado written law
derecho escrito): Con esta expresin inglesa se denomina
al derecho legislado y, en particular, al conjunto de leyes
emanadas del Parlamento ingls, as como del Congreso y
legislaturas estatales de los Estados Unidos.
a) I mportancia en general: La ley est en la actualidad -y
desde hace mucho tiempo- en un plano secundario frente a la
jurisprudencia, al punto de que los juristas
angloestadounidenses dicen que la finalidad del statute law, es
subsanar las deficiencias que pueda presentar el common law
en puntos determinados. Una prueba de esto la tenemos en que
un jurista estadounidense como Gray, ha llegado a decir que el
derecho legislado no es derecho sino en la medida y en la
forma en que es interpretado y aplicado por los jueces.
Tan cierto es lo antedicho que las leyes recin dictadas
provocan una incertidumbre en quienes deben cumplirlas,
hasta que los tribunales fijan en sus fallos el sentido jurdico de
las mismas. Durante dicho lapso intermedio, se suele decir que
las leyes "no han sido probadas" todava, al punto de que una
vez aplicadas por los tribunales, los juristas de aquellas
latitudes -fieles a su habitual "manera de pensar el derecho",
predominantemente historicista- citan los precedentes surgidos
de la respectiva interpretacin, para fundamentar jurdicamente
los nuevos casos similares que se les presenten, confinando la
ley a un plano tanto ms secundario, cuantos ms sean los
precedentes surgidos de su interpretacin (a este mtodo se lo
llama aplicacin del sistema del precedente a la interpretacin
de las leyes).
A las leyes nuevas no se las considera como un punto de
partida de algo nuevo (segn pasa en el sistema romanista),
sino que se las encara como la consagracin formal de algo que
ya exista en germen en la sociedad.

b) I mportancia en el mbito poltico: Es en el derecho poltico
-y por supuesto en el especficamente constitucional- donde el
statute law tiene ms importancia. Recurdese que en el Reino
Unido hay muchas leyes polticas, desde la Carta Magna
(1215), hasta la Parliament Act, de 1949, pero la importancia
es mayor an en Estados Unidos, pas que, como es sabido,
tiene una Constitucin legislada. No obstante ello, con respecto
al predominio jurisprudencial que existe en el common law, es
oportuno recordar que Hughes, notable jurista estadounidense
dijo: "estamos bajo la Constitucin, pero la Constitucin es
lo que los jueces dicen que es". En otros trminos, hasta para
interpretar la Constitucin, debe recurrirse a los precedentes
del common law.
3) La costumbre. Segn lo explicado, en la mayor parte del
common law (en sentido amplsimo), la costumbre ha sido
prcticamente sustituida por la jurisprudencia.

No obstante ello, dicha fuente ha tenido y tiene importancia en
el mbito poltico-gubernamental, en el que muchas
actividades ejecutivas y parlamentarias estn regidas por
verdaderas costumbres jurdicas, que son tanto o ms
respetadas que las mismas leyes. En Inglaterra por ejemplo,
fueron introducidas y se rigen por la costumbre instituciones
como el gabinete y el primer ministro, la convocatoria anual
del Parlamento, etc. A su vez y aunque en menor escala debido
a la Constitucin legislada, en Estados Unidos, el gabinete por
ejemplo, se rige tambin por la costumbre.
4) La doctrina, en tanto que fuente material, como sucede en
todo derecho con cierto grado de progreso tcnico, tiene
apreciable importancia.

Con carcter general cabe recordar la influencia de conocidos
juristas, partcipes de la concepcin denominada "realismo
jurdico norteamericano", que han provocado una
disminucin de la influencia tradicional del historicismo en el
common law. Por ello mismo han contribuido a disminuir la
rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, como
puede observarse actualmente en los Estados Unidos.
Sin perjuicio de ello y para mencionar un caso concreto, cabe
recordar por ejemplo, a Chamberlain, que en 1885 sostuvo que el
precedente debe ser aplicado slo cuando est de acuerdo "con el
espritu del tiempo" imperante al momento de su aplicacin o,
como se dira en la actualidad, de acuerdo con las valoraciones
vigentes.

Trasfondo filosfco del "common law".-

1) En general: Los juristas y filsofos que trabajan dentro del
mbito de este sistema jurdico tienen, a diferencia de los
encuadrados en el sistema continental, una particular manera de
pensar el derecho, cuyo carcter fundamental es ser
predominantemente historicista. Esto implica decir que consideran
al derecho actual como un producto de la evolucin histrica, razn
por la cual, para resolver conflictos presentes miran al pasado, con el
fin de encontrar all la solucin (V. gr., en algn viejo precedente
judicial).
Lo manifestado tiene valor aun para las leyes nuevas, como lo
prueba el hecho de que para su interpretacin, se aplica el
mismo mtodo predominantemente historicista.

En sntesis, este mtodo de pensar el derecho lleva al juez del
common law, por una parte, a inferir la norma jurdica general
que aplicar en su sentencia, del caso anlogo que elija en
definitiva como precedente (y en el que dicha norma general
est implcita), pero por otra parte, no tiene, sobre todo cuando
no debe aplicar el statute law, un marco legal como la ley del
sistema continental, que fija un lmite a la interpretacin. El
resultado es que el juez del common law, tiene mayor libertad
que el juez del sistema romanista, en la eleccin e
interpretacin de los fundamentos normativos de su sentencia.
Cuando debe aplicar el statute law, es algo menor el mbito de
libertad del juez.
2) Explicacin del enfoque historicista. Considero que se
funda en dos razones:

a) En la circunstancia de que en los primeros tiempos de este
derecho y durante varios siglos, la costumbre fue la nica
fuente jurdica. Ahora bien, como es sabido, la costumbre es un
hecho que debe ser buscado primero en la realidad presente,
para constatar si tiene vigencia. Pero adems y como para ser
tenida por costumbre se requiere que haya tenido vigencia
durante un determinado nmero de aos, ello conduce a
buscarla en el pasado para confirmar el hecho. Esto ha
dejado un hbito mental que se ha mantenido a travs de los
siglos, y que se mantiene an a pesar de que el predominio de
la costumbre como fuente del derecho, haya cedido tal
primaca a la jurisprudencia. En otros trminos, se sigue
aplicando a la jurisprudencia y a la legislacin, el misino
mtodo que se aplicaba a la costumbre, a pesar de las
diferencias existentes entre ellas.
b) El espritu profundamente tradicionalista del pueblo
ingls. Este carcter ha permitido la consolidacin del hbito
mental explicado. Una prueba de ese espritu tradicionalista, la
tenemos en la pompa fastuosa en que se desenvuelve el Rey.
Dicho ceremonial, que tiene siglos de antigedad, es
celosamente mantenido y, sin duda alguna, ejerce una profunda
sugestin sobre la masa popular, cuando es obvio que para un
espritu republicano, esas costosas formalidades no tienen ya
justificativo alguno.

En la actualidad, el citado tradicionalismo del pueblo ingls, ha
cedido en algunos aspectos por la presin que ejerce el
fenmeno de la globalizacin.
b) El carcter evolutivo permite una lenta pero incesante
adaptacin a los cambios sociales.

3) Para cambios rpidos debe recurrirse a las leyes.

4) Ofrece en general menos seguridad jurdica que el sistema
continental, porque no siempre es predecible lo que van a
resolver los jueces, ante la falta de una norma general
preexistente que contemple el caso.

5) Es tcnicamente ms imperfecto que el sistema romanista,
por la tcnica de elaboracin casustica.
Caracteres del "common law".- A diferencia de los caracteres
del sistema romanista, cabe mencionar los siguientes:

1) Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley
est subordinada a la jurisprudencia.

2) Es ms estable y evolutivo que el sistema romanista.
a) La estabilidad surge del respeto al principio de la
obligatoriedad del precedente. Este principio es aplicado con
estrictez, sobre todo cuando se trata del derecho de propiedad,
derechos contractuales, comercio y derecho penal, porque as
lo exige la conveniencia de mantener la estabilidad y la
previsibilidad en esas materias. Por el contrario, en derecho
constitucional -en EE.UU. por lo menos- el principio del stare
decisis es aplicado con ms flexibilidad, a fin de adecuarlo a
las circunstancias cambiantes. La obligatoriedad del precedente
no significa que en el common law no haya cambios de
jurisprudencia; en efecto, tambin los hay pero en casos
excepcionales y fundados en algn error cometido en el
precedente.
AUMENTO PROGRESIVO DE LAS SEMEJANZAS
ENTRE AMBAS CLASES DE SISTEMAS JURDICOS

Sntesis.- Mas all de las diferencias explicadas, ambos
sistemas cumplen la misma funcin en las respectivas
sociedades, funcin que si la circunscribimos a la tarea de los
rganos jurisdiccionales, no es otra que resolver conforme a
derecho, los conflictos que se plantean en las respectivas
comunidades, en cuanto sean de su competencia.

La identidad de funciones hace que ambos sistemas tengan
algunas semejanzas, pero lo notable es advertir que dichas
semejanzas van en paulatino aumento, lo que nos plantea un
interrogante sobre el futuro de ambos sistemas.
Veamos cules son esas semejanzas que van aumentando:

A) Mayores analogas en el sistema romanista con respecto
al "common law": Consisten esencialmente en la mayor
importancia de la jurisprudencia uniforme dentro del sistema
romanista, con lo que correlativamente va disminuyendo en
forma paulatina la diferencia principal entre ambos sistemas.
Esta creciente analoga reviste dos formas:

1) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en el
sistema romanista en general, por evolucin del propio
sistema: Esto es una auspiciosa realidad, y hoy da se est muy
lejos de aquel fetichismo legal, que surgi al comienzo de la
codificacin moderna, cuando se crey ingenuamente que en
los cdigos y leyes se podra encontrar solucin a todos los
conflictos sociales.
2) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en
algunos lugares con sistema romanista, por recepcin del
sistema de precedentes del "common law": En Escocia,
Estado de Louisiana (EE.UU.), provincia de Quebec (Canad),
etc., lugares todos en los que hay sistemas de filiacin romana,
se ha producido un fenmeno ciertamente original, que
consiste en haber "recepcionado" el principio del precedente
judicial obligatorio, propio del common law. Ello ha
provocado, como es lgico, una mayor semejanza con este
sistema.

Ello se ha debido a la formacin jurdica angloestadounidense
de los respectivos juristas y, adems, a la vecindad de los
pases con sistema de common law, que ha facilitado y facilita
la obtencin de los repertorios de jurisprudencia, contacto con
juristas angloestadounidenses, etc.
B) Mayores analogas en el "common law", con respecto al
sistema romanista.

Esto se ha producido y se est acrecentando, de dos maneras:

1) Aumento paulatino del derecho legislado (statute law):
Este proceso se ha ido acrecentando por ser la manera ms
rpida (una ley se puede aprobar en un plazo relativamente
breve), de dar respuesta a los cambios acelerados que se van
produciendo en la realidad social, inducidos muchas veces
por espectaculares avances tecnolgicos (V. gr., energa
atmica, informtica, biogentica, etc.).
En otros casos, la finalidad ha sido dar mayor certeza y
seguridad a ciertas relaciones econmicas (V. gr. las
comerciales), para incrementarlas, porque se ha reconocido que
leyes claras y precisas, permiten que los habitantes sepan a qu
atenerse y, sobre esa base, lanzarse a una mayor produccin,
comercio, etc. Una prueba de lo dicho la tenemos en EE.UU.,
donde casi todos los Estados miembros han codificado algunos
sectores jurdicos (procesal, penal, comercial, etc.).
2) Los precedentes no son ya obligatorios para el tribunal
supremo de Estados Unidos y del Reino Unido, tal como
sucede en general, en los pases con sistema romanista.

Esta facultad no impide que ambos tribunales sigan aplicando
sus propios precedentes, cuando por ese camino se llegue a
soluciones justas para casos anlogos. La citada facultad
significa en concreto que cuando la aplicacin del precedente
conduzca a soluciones injustas (sea por el cambio de la
realidad social, valoraciones vigentes, etc.), ambos tribunales
supremos estn facultados para cambiar su propia
jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo dicho, conviene precisar lo siguiente:

a) En Estados Unidos, la Corte Suprema Federal ha declarado
reiteradamente que no est obligada a seguir sus propios
precedentes.

b) En el Reino Unido, la Cmara de los Lores -que adems de
su funcin legislativa es el mximo tribunal judicial de ese
pas- declar en 1898 que ella misma estaba obligada a
respetar sus propios precedentes. En tal sentido, cuando el
cambio de jurisprudencia era reclamado por sectores
influyentes de la comunidad, el problema slo poda ser
solucionado por ley del Parlamento. Esta situacin continu
hasta la Declaracin del 26 de julio de 1966, mediante la cual
la Cmara de los Lores manifest que de ah en ms no
quedara sujeta a sus propios precedentes, con lo que volvi a
la situacin vigente antes de 1898.
Sobre este respecto conviene recordar que la obligatoriedad
del precedente no fue impuesta en el common law por ley
alguna, sino por acatamiento espontneo de los jueces
(verdadera costumbre judicial). Se estima que el proceso de
respeto al precedente, comenz en forma paulatina durante el
siglo XIII y se fue afianzando en el siglo XV, hasta que en el
siglo XIX se afirm con la citada resolucin de la Cmara de
los Lores de 1898. Por ltimo, la Cmara de los Lores resolvi
que a partir del 26 de julio de 1966, no estara obligada a
respetar sus propios precedentes.
GRACIAS