JURISPRUDENCIA EN MATERIA

AMBIENTAL

Csar A. Ipenza
@cipenza


Ilustre Colegio de Abogados de Lima
31 de Mayo de 2014
Los Principios
Ambientales, el Derecho
Ambiental In ternacional
y la Jurisprudencia
Internacional por daos
transfronterizos
(Caso Trail Smelter y
otros)
A manera de introduccin

Existe lo que en Derecho Internacional se
llama "responsabilidad internacional por
hecho ilcito".
Un hecho ilcito es atribuible a un Estado
cuando no se sigue con las normas
imperativas de derecho internacional.
El problema sin resolver en el derecho
internacional es saber si un Estado ser
responsable de un dao ocurrido en el mbito
de su jurisdiccin y que produce
consecuencias perjudiciales fuera del mismo.

La Jurisprudencia sobre Derecho
Internacional Ambiental

Caso Trail Smelter (Estados Unidos
vs. Canad)
Caso del lago Lannoux (Espaa vs.
Francia)
Caso del estrecho de Corf
Hoy en da???


Primera mitad del siglo XX Conflicto
Ambiental Trail Smelter dirimido ante
un Tribunal Arbitral. Controversia entre la
provincia de la Columbia Britnica
(Canad) y Estado de Washington (EEUU),
emisin de azufre acuerdo de que
ningn Estado tiene derecho de usar su
territorio o permitir que sea utilizado de
tal forma que cause daos por humos en
el territorio de otro Estado o a la
propiedad o a las personas, cuando cause
serias consecuencias y el dao pueda
establecerse con evidencias claras y
convincentes



Trail Smelter Case
Columbia
Britnica
Importancia del caso Trail
Smelter

El arbitraje del Trail Smelter es
considerado por la doctrina como el locus
classicus de los principios jurdicos
aplicables a la contaminacion
transfrontera.
El acuerdo de arbitraje es en si de gran
importancia, ya que se ve la
responsabilidad del Estado por actos de
contaminacin cuyo origen se da en
propio territorio, peor ocasionando daos
en terceros Estados.
Se tomo importancia al principio de
responsabilidad por daos causados al
medio ambiente de otro Estado y la
obligacion Estatal de velar porque la
realizacin de actos privados sea
conforme al derecho internacional.
Se reconoce tambien implcitamente
que el problema de contaminacin
tranfornteriza no puede ser resuelta
con el solo pago de una indemnizacin
por los daos causados mas alla de las
fronteras del Estado.
Arbitraje de la Fundicin
de Trail

En 1906 la empresa denominada
Consolidated Mining and Smelting
Company of Canada adquiere la
propiedad de la planta de fundicin de
Trail.
En 1925 y 1927 la fundicin aumenta de
manera considerable la cantidad de
minerales, provocando en el aire una
descarga de bixido de azufre.

Se constataron daos por lo menos de 1925
hasta finales de 1931, en el estado de
Washington como consecuencia de las
emaciones provenientes de la Fundicin de
Trail.
La cuestin de las emanaciones y daos
causados fue presentada a nivel oficial por
elconsl general de Estados Unidos en
Ottawa en 1927.
En diciembre de ese ao, se propuso que la
Comisin Internacional Conjunta lleve a
cabo una investigacin y presente un
informe.

Informe de la Comisin
Internacional Conjunta

En 1931 la Comisin establece en
forma unnible que todos los
daos pasados y todos los que se
ocasionen hasta el 1ro. de enero
de 1932 seran recompensados
con la suma de 350,000 dolares.

Dos aos despues, el gobierno de
Estados Unidos se dirigira al
gobierno de Canad para
comunicarle que las condiciones
existentes eran insatisfactorias y que
los daos causados a los cultivos
continuaban siendo de gran
envergadura, reanudndose las
relaciones diplomticas.

Acuerdo especial de arbitraje
de 1935

Se lleva un acuerdo internacional de
arbitraje, en el cual el tribunal debera
pronunciarse sobre cuatro cuestiones:
A. Si los daos ocasionados por la
Fundicin de Trail en el estado de
Washington se han producido a partir del
1ro de enero de 1932 y de ser as cul
sera la indemnizacin a pagar?

B. Si la respuesta a la primera parte de la
cuestin fiera cierta debe exigirse a Trail
que se abstenga de causar daos? de ser
as en que medida?
C. En respuesta de la cuestin precedente
que medidas deberan ser adoptadas o
mantenidas por la Fundicin Trail?
D. Que indemnizacin o compensacin si
procediera, debera ser otorgada en razn
de cualquier decisin o decisiones dictadas
por el tribunal de conformidad con las dos
cuestiones precedentes?.
El laudo arbitral del 16 de
abril de 1938

La comisin arbitral se avoca
primeramente al estudio detallado del
clima y topografa de la regin y un
anlisis d e los vientos y corrientes y sus
efectos sobre los cultivos presuntamente
afectadas por la contaminacin.
Estados Unidos sostuvo que los daos
eran ocasionados por la emanacin de
gases de bioxido de azufre que avanzaban
a travs dek valle del ro Columbia,
entrando as en territorio estadounidense.

El gobierno de Canad alegaba, por su parte,
que incluso si los gases habanpenetrado en
territorio estadounidense, estos mismos o
haban orginado ningun dao despues del
1ro dd enero de 1932.
La comisin arbitral llega a la conclusin de
que en base a estudios y a los datos
suministrados por ambos gobierno, en
numerosas ocasiones las emanaciones
aparecen en forma simultnea en puntos
situados a muchas millas del valle,
constatandose esto ltimamente durante la
estacin de crecimiento de las tierras de
labor.

Violacin de soberana?

El tribunal opin que no era intencin de las
partes incluir las sumas de dinero gastadas
por Estados Unidos en la investigacin
realizadas por los problemas creados por la
Fundicin Trail en el cul este gobierno en
cual este gobierno en su declaracin como
daos basados en "la violacin de su
soberana".

La indemnizacin a pagar por los daos en el estado de
Washington, desde el 1ro de Enero de 1932 hasta el
1ro de octubre de 1937, como consecuencia de
emanaciones de humo y azufre provenientes de la
Fundicin de Trail es de 78,000 dolares como la
indemnizacin y compensacin total y completa por
los daos completos entre esas fechas.
Se seala tambien el importante rgimen de control
permanente, de contaminacin que ser establecido
en la sentencia de 1941 y que costar a Canad la
suma de 20 millones de dolares, no habra sido
aceptado si no es con base en el acuerdo de 1935 para
la instauracin de un tribunal arbitral.
El tribunal resuelve a ttulo provisional que la
Fundicin de Trail debe abstenerse de causar daos
hasta 1940 y que se controlen las emisiones pero que
no sean significativas, adems establece un rgimen
temporal con vostas al control de la contaminacin.

Conclusiones sobre el caso
Trail

La responsabilidad de Canad estaba ya
aceptada en el Acuerdo de Arbitraje de
1935.
El tribunal no desprendi dicho acuerdo a
su decisin, sino que lo hizo a travs de
varios precedentes de derecho
constitucional estadounidenses aplicados
por analoga al derecho internacional.
El tribunal realiz una interpretacin
incorrecta de los procedentes invocados
de la jurisprudencia.
Como resultado se favorece la
continuacin de actividades contaminantes
mientras no se demuestren que
ocasionaron daos en el sentido de
lesiones o perjuicios directos.
A raiz de este caso, si el fenmeno de
contaminacin se eliminara el concepto de
dao para su significacin jurdica, de que
se hablara entonces cuando se habla de
contaminacin?
Futuramente se podra hablar en una
situacin de contaminacin la
responsabilidad de un Estado podra surgir
en base en la prueba que se han
ocasionado daos de carcter material.

Naturaleza de la responsabilidad

La naturaleza de la responsabilidad
desprendida del caso Trail es una
responsabilidad objetiva, en el sentido de
que es una responsabilidad sin culpa.
La responsabilidad haba sido ya
aceptada tcitamente a travs del
acuerdo arbitral, por lo cual solo quedaba
esclarecer la existencia y el alcance del
daos y que medidas se adoptaran
futuramente.

JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE N 0048-2004-PI/TC
RESOLUCIN N 0048-2004-PI/TC
FECHA DE PUB. 31/03/2005
CASO Ley de Regala Minera
PARTES
Jos Miguel Morales Dasso, en
representacin de cinco mil ciudadanos
(demandante) contra el Congreso de la
Repblica (demandado)
TIPO DE PROCESO Proceso de Inconstitucionalidad
MATERIAS RELEVANTES
El derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida.
Responsabilidad social
El medio ambiente y los recursos
naturales
Poltica Nacional del Ambiente
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Artculo 2. Toda persona tiene derecho: ()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.

ELEMENTOS:
Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
Derecho a la preservacin de un ambiente sano y
equilibrado

EL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE EQUILIBRADO Y
ADECUADO AL DESARROLLO DE LA VIDA
Principio de desarrollo sostenible
Principio de Conservacin
Principio de Prevencin
Principio de Restauracin
Principio de Mejora
Principio Precautorio
Principio de Compensacin
Principios que rigen la relacin entre
el desarrollo de la actividad
econmica y el Derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida
Fundamento 27
El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los
seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el
mbito en que se desarrolla la vida y en cuya creacin no ha
intervenido la accin humana. En puridad, medio ambiente
alude al compendio de elementos naturales vivientes e
inanimados sociales y culturales existentes en un lugar y
tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida
humana y la de los dems seres vivientes (plantas, animales
y microorganismos).

El medio ambiente se define como (...) el conjunto de
elementos sociales, culturales, biticos y abiticos que
interacta en un espacio y tiempo determinado; lo cual podra
graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las
manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos

MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
Fundamento 29

El artculo 66 de la Constitucin seala que los recursos
naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello
implica que su explotacin no puede ser separada del
inters nacional, por ser una universalidad patrimonial
reconocida para los peruanos de todas las generaciones.
Los beneficios derivados de su utilizacin deben
alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se
proscribe su exclusivo y particular goce.
En ese sentido, los recursos naturales como expresin
de la heredad nacional reposan jurdicamente en el
dominio del Estado. ()
El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es
decir, el cuerpo poltico tiene la capacidad jurisdiccional
para legislar, administrar y resolver las controversias que
se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

Fundamento 31
El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin
perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del
ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se
compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y
conservar el ambiente frente a las actividades humanas que
pudieran afectarlo.

Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de directivas
para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y
conservacin del ambiente- debe permitir el desarrollo integral
de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de
gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su
existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo
dispuesto en el artculo 2, inciso 22) de la Constitucin, que
reconoce el derecho fundamental de toda persona a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
()
POLTICA NACIONAL DEL AMBIENTE
Poltica Nacional del Ambiente
D.S. N012-2009-MINAM
(23/05/09)
PRINCIPIOS
Transectorialidad,
Anlisis costo beneficio
Competitividad
Gestin por resultados
Seguridad jurdica
Mejora continua
Cooperacin pblico privada
EJES
1. Conservacin y aprovechamiento
sostenible de los RRNN y de la
diversidad biolgica
2. Gestin integral de la calidad
ambiental
3. Gobernanza Ambiental
4. Compromisos y oportunidades
internacionales
EXPEDIENTE N 03343-2007-PA/TC
RESOLUCIN N 03343-2007-AA
FECHA DE PUB. 19/02/2009
CASO Cordillera Escalera
PARTES
Jaime Hans Bustamante Johnson Vs. Occidental
Petrolera del Per; LLC, Sucursal del Per, Repsol
Exploracin Per, Sucursal del Per y Petrobras Energa
Per S.A.
TIPO DE PROCESO Proceso de amparo
MATERIAS RELEVANTES
Ambiente y Constitucin Ecolgica
Principio de Prevencin y su diferencia
con el Principio Precautorio
Responsabilidad Social de las Empresas
Comunidades Nativas y Medio
Ambiente
El Contrato de Licencia para Exploracin y Explotacin de Hidrocarburos
en el Lote 103 se aprob mediante D.S. N 026-2004-EM (p. 20/07/04),
ubicado en las regiones de Loreto y San Martn, con una extensin de
870,896.17 Ha





Elaborado por PERUPETRO

ACR Cordillera Escalera se cre mediante Decreto Supremo N 045-2005-
AG (p. 25/12/05), ubicado en la regin San Martn con un rea de 149
870,00 ha.
ESCENARIO
Demanda de amparo contra las empresas Occidental, Repsol y
Petrobras, por considerar que se amenazan los derechos a gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a
exigir del Estado la promocin de la conservacin de la
diversidad biolgica y las reas naturales protegidas; entre otros.
Se solicita que se repongan las cosas al momento en que se inici
la amenaza de violacin de dichos derechos y se suspenda la
exploracin y la eventual explotacin de hidrocarburos en el
ACR Cordillera Escalera.

El Juzgado Especializado en lo Civil de San Martn declara
infundada la demanda al considerar que el impacto de la
actividad exploratoria fue mnimo y que no se utilizaron aguas
superficiales ni subterrneas con fines de produccin.

La primera Sala Mixta Descentralizada de la CSJ de San Martn
confirma la resolucin de primer grado y adems considera que
no existe amenaza de vulneracin del ambiente toda vez que el
proyecto de exploracin en el Lote 103 contaba con Certificacin
Ambiental.



A
S
P
E
C
T
O
S

R
E
L
E
V
A
N
T
E
S

MEDIO AMBIENTE Y
CONSTITUCIN ECOLGICA
PRINCIPIODE PREVENCIN VS.
PRINCIPIO PRECAUTORIO
RESPONSABILIDAD SOCIAL DE
LAS EMPRESAS
COMUNIDADES NATIVAS Y
MEDIO AMBIENTE
8. Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se
ha denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental,
referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio
ambiente, Constitucin Ecolgica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33).
()
20. () la prevencin se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de dao ambiental
podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para
neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin, en su formulacin ms radical, se basa
en las siguientes ideas: el riesgo de dao ambiental no puede ser conocido
anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y
largo plazo de una accin. La posibilidad de anticipacin es limitada e imperfecta al
estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos cientficos, los cuales son
limitados e imperfectos
23. En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad empresarial, siendo
esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su responsabilidad social. Los
efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a fin
de lograr una insercin ms pacfica de la empresa en la sociedad. Es as como se ha
desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos
mbitos de aplicacin como el interno: el relativo al respeto de los derechos
laborales de los trabajadores y al clima laboral interno, as como al buen gobierno
corporativo; y el externo, que enfatiza ms las relaciones entre la empresa y la
comunidad y su entorno.
29. Sobre el derecho a la identidad tnica () consiste en la facultad que tiene la
persona que pertenece a un grupo tnico determinado de ser respetada en las
costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que
desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de
conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo smbolos e
instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems. ()

33. Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas
tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la
consulta previa () El artculo 6, literal a) (del Convenio 169), indica que cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente
a) Superposicin del Lote 103 con el ACR Cordillera Escalera
b) Posibilidad de realizar actividades de explotacin de recursos no
renovables ubicados dentro de un ANP










ANLISIS DEL CASO
REAS NATURALES
PROTEGIDAS
Administracin
Nacional
reas de Uso
Indirecto
reas de Uso
Directo Administracin
Regional
Administracin
Privada
Parques nacionales
Santuarios nacionales
Santuarios Histricos
Reservas nacionales
Reservas Paisajsticas
Refugios de vida silvestre
Reservas comunales
Bosques de Proteccin
Cotos de Caza
reas de Conservacin Regional
LEY N 26834 D.S. N 045-2005-AG
Artculo 27.- El aprovechamiento de recursos naturales en
reas Naturales Protegidas slo podr ser autorizado si resulta
compatible con la categora, la zonificacin asignada y el Plan
Maestro del rea. El aprovechamiento de recursos no debe
perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha
establecido el rea
Artculo 5.- El aprovechamiento de recursos naturales no
renovables al interior del rea de conservacin regional se
permite slo cuando lo contemple su plan de maestro
aprobado, estando sujeto tambin a las normas de proteccin
ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los
objetivos de creacin del rea y su zonificacin.
c) Si la realizacin de actividades de exploracin y/o explotacin
cumplen con los requisitos para su ejecucin en un ANP

Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realizacin de la ltima fase
de la etapa de exploracin y la etapa de explotacin dentro del rea de Conservacin Regional
denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal
actividad una vez que ste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad
de exploracin y explotacin y los objetivos del rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera.
En caso de que ya se encuentre en ejecucin la ltima fase de la etapa de exploracin o la etapa de
explotacin, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas.
Base legal: Art. 7 del RPAAH (D.S. N 015-2006-EM)
Resolucin Directoral N 360-2006-MEM/AAE, de fecha 4 de julio
de 2006, que aprob Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto
de Exploracin Ssmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103
CERTIFICACIN AMBIENTAL
Base legal: Art. 72 de l a LANP y art. 5 del D.S. 045-2005-AG
No se contaba con Plan Maestro
ANP DEBE CONTAR CON PLAN
MAESTRO QUE PREVEA EL
APROVECHAMIENTO DE
RRNNN
PRONUNCIAMIENTO
EXPEDIENTES ACUMULADOS N 300-2002-AA/TC
Y OTROS
RESOLUCIN N 300-2002-AA
FECHA DE PUB. 06/06/2003
CASO Cerro Quilish
PARTES
Minas Conga S.R.L.; SMRL Chaupiloma Dos de
Cajamarca, y Minera Yanacocha S.R.L. Vs.
Municipalidad Provincial de Cajarmarca
TIPO DE PROCESO Proceso de amparo
MATERIAS RELEVANTES
Competencia para creacin de
ANP
Concesin minera Vs. derecho de
propiedad
ANP y derechos adquiridos
Demanda de Amparo contra la Municipalidad Provincial de
Cajamarca, a efectos de que se declare la inaplicacin de la
Ordenanza Municipal N 012-2000-CMPC, que declara el
Cerro Quillish y las microcuencas de los ros Quillish, Porcn y
Grande como Zona Reservada Protegida y se disponga el
cese de los actos destinados a lograr la ejecucin de dicha
norma
Se alega la vulneracin del derecho a la propiedad, libertad
de trabajo, as como la falta de competencia de la MPC para
declarar ZRP.
El 1er Juzgado Civil de Cajamarca declara improcedentes las
demandas, toda vez que la MPC habra actuado conforme a
sus atribuciones y autonoma, con el propsito de garantizar
el derecho fundamental a gozar de un ambiente adecuado.
La Sala Especializada en lo Civil de la C.S. de Cajamarca,
confirma los pronunciamientos, aadiendo, que no
corresponde interponer accin de amparo contra normas
con rango de ley.

ASPECTOS RELEVANTES Y ANLISIS
MUNICIPALIDADES NO
PUEDEN CREAR ZONAS
RESERVADAS PROTEGIDAS
CONCESIN MINERA NO
OTORGA DERECHO DE
PROPIEDAD SOBRE EL SUELO
CREACIN DE ANP NO TIENE
EFECTOS RETROACTIVOS NI
AFECTA DERECHOS
ADQUIRIDOS
5. Dentro de este contexto, el
Tribunal Constitucional considera que
si bien es cierto que las
municipalidades carecen de
facultades para crear una Zona
Reservada Protegida Provincial,
tambin lo es que s pueden
establecer la creacin de reas de
Conservacin Municipal contemplada
en el artculo 78 y siguientes del
Decreto Supremo N. 038-2001-AG,
siempre que tal decisin sea
complementada con las acciones
administrativas ante el Instituto de
Recursos Naturales (INRENA)
10. En consecuencia, no se advierte ()
suspensin o limitacin de su derecho como
concesionaria de los yacimientos mineros en
los que viene realizando sus actividades
exploratorias, hecho que, adems, no podra
ocurrir en virtud no slo de lo dispuesto en el
artculo 103 de la Constitucin, que consagra
que ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal cuando
favorece al reo, sino tambin de acuerdo con
lo estipulado en el artculo 54, segundo
prrafo, del Decreto Legislativo N. 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada, y en el artculo 47 del Decreto
Legislativo N. 708, Ley de Promocin de
Inversiones en el Sector Minero, que sealan
que el establecimiento de reas naturales
protegidas no tiene efectos retroactivos ni
afecta los derechos adquiridos con
anterioridad a la creacin de las mismas.
8. El artculo 9 de Ley General de
Minera, cuyo Texto nico Ordenado
fue aprobado mediante Decreto
Supremo N. 014-92 EM, seala que
la concesin minera otorga a su
titular el derecho a la exploracin y
explotacin de los recursos minerales
concedidos, y que dicha titularidad no
le confiere la calidad de propietario
del suelo en el cual se encuentran
ubicados los yacimientos. La
propiedad, segn definicin del
artculo 923 del Cdigo Civil, es el
poder jurdico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un
bien, y debe usarse en armona con el
inters social.
FALLO:
INFUNDADAS LAS
DEMANDAS
Sentencia del Expediente N 00316-2011-PA/TC: La
minera Ilegal de Oro en Madre de Dios

Esta sentencia del Tribunal Constitucional es la
relacionada al expediente N 00316-2011-PA/TC,
vinculada a la Empresa Minera de Servicios Generales
S.R.L. y otros contra la Presidencia del Consejo de
Ministros.

En febrero del ao 2010 se emiti el Decreto de Urgencia
N 012-2010 que Declara de Inters Nacional el
Ordenamiento Minero del Departamento de Madre de
Dios, es en ese contexto que se dan las primeras medidas
para enfrentar la minera ilegal desde el Poder Ejecutivo
particularmente en Madre de Dios, la mencionada norma
prohiba el uso de dragas y/o equipos o artefactos
similares.
Brack A, Ipenza C, Alvarez J, Sotero V; Minera Aurfera en Madre de Dios y
Contaminacin con Mercurio - Una Bomba de Tiempo, Ministerio del Ambiente, Lima
abril del 2011.
Que son dragas o equipos similares?

Mediante la Resolucin Ministerial N 038-2010-MINAM del 17 marzo
2010, se seal en el artculo 2 que se entiende por dragas y artefactos
similares a las unidades mviles que succionan materiales de los lechos
de ros, lagos y cursos de agua con fines de obtencin de oro; y, que
localmente se conocen como dragas de succin, balsa gringo y
caranchera, con manguera de succin de cualquier dimensin y que tiene
incorporada o no una zaranda o canaleta.
Recientemente mediante el Decreto Legislativo 1100, que regula la
Interdiccin de la Minera Ilegal en toda la Repblica y establece
Medidas Complementarias, publicado el 18 de febrero del 2012, se
seala en su artculo 5 que equipos similares son:
a) Las unidades mviles o porttiles que succionan materiales de los
lechos de ros, lagos y cursos de agua con fines de extraccin de oro u
otros minerales.
b) Draga hidrulica, dragas de succin, balsa gringo, balsa castillo, balsa
draga, tracas y carancheras.
c) Otros que cuentan con bomba de succin de cualquier dimensin y
que tengan o no incorporada una zaranda o canaleta.
d) Cualquier otro artefacto que ocasione efecto o dao similar.

En esa situacin, un grupo de dragueros a travs de la Asociacin de
Mineros Dedicados a la Actividad de Dragado del Ro Madre de Dios y
Afluentes y otros 11 demandantes interpusieron una accin de amparo,
la que fue declarada infundada y posteriormente confirmada por la Sala
Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Madre de Dios, de fojas 589, su fecha 19 de noviembre de 2010, que
declar infundada la demanda de autos.

Ellos, sealan que son mineros formales sin embargo venan operando
y no contaban, ni cuentan con todos los requisitos exigidos legalmente,
menos certificacin ambiental- manifestando que el contenido
normativo del Decreto de Urgencia materia de cuestionamiento son
irrazonables y vulneran los derechos constitucionales a la no
retroactividad de la ley, de igualdad de trato, a la propiedad y la
libertad de empresa. El Procurador Pblico Ad Hoc de la Presidencia del
Consejo de Ministros contesta la demanda, negndola y contradicindola
en todos sus extremos. Alega que la norma cuestionada no puede ser
considerada autoaplicativa, salvo el artculo 7 y el 8 que, no obstante,
no violentan ningn derecho fundamental.
El Juzgado Mixto de Tambopata, declara infundada la demanda, al
considerar que el artculo 7 del Decreto de Urgencia 012-2010 no
vulnera ninguno de los derechos alegados por los accionantes, porque si
bien los demandantes acreditan contar con ttulo de concesin, no
sucede lo mismo respecto del certificado ambiental, ya que, el haber
iniciado los trmites para la certificacin ambiental no significa que tal
solicitud tenga que ser aprobada automticamente.

En tal sentido, al entrar en vigencia el Decreto de Urgencia N 12-2010,
rige para las situaciones en trmite no verificndose vulneracin de los
derechos adquiridos de los demandantes. En cuanto al artculo 8 del
mencionado decreto de urgencia que dispone el decomiso y/o
destruccin de las dragas a efectos de convertirlas en inoperativas, el juez
estima que tal limitacin al derecho de propiedad se justifica en la
necesidad pblica, el inters nacional de garantizar la salud pblica, el
patrimonio natural, la recaudacin tributaria, y el desarrollo de
actividades sostenibles. Por ltimo, sostiene que de acuerdo a la
Constitucin Poltica, la libertad de empresa se ejerce en armona con el
orden pblico y las normas legales que lo regulan y vista la afectacin a la
salud y a otros bienes constitucionales provocado por el uso de la dragas,
las limitaciones impuestas se encuentran justificadas.
Derechos adquiridos versus derechos comunes y
colectivos

En la sentencia del Expediente N 00316-2011-PA/TC,
donde los dragueros alegan vulneracin de sus derechos
adquiridos y la violacin del principio de no retroactividad,
pero como ya dijimos los fines actuales de la imposicin de
los derechos colectivos y comunes como a la vida y a la
salud, estn sobre los derechos a la extraccin de recursos o
de empresa, donde el inters de uno no puede afectar el
derecho de todos.

En concreto, si bien es cierto que algunos de los llamados
dragueros tenan una concesin, o algunas de las
autorizaciones, estos no haban terminado un proceso para
poder operar y adicionalmente el Estado en virtud de los
impactos severos de esta actividad decidi prohibir el
desarrollo de la actividad minera a travs de este tipo de
maquinaria o artefactos. La misma que ha sido ampliada
hoy en da al resto de la Amazona peruana.

Si bien es cierto que el Decreto de Urgencia N 012-2010 se
dio y elabor bajo el liderazgo del Dr. Antonio Brack Egg,
quien inicio y enfrent esta actividad desde su labor como
Ministro del Ambiente, recientemente con la dacin del
Decreto Legislativo 1100, se transcribe casi en su integridad
el artculo 7-entre otros artculos- del Decreto de Urgencia
N 012-2010, y la Cuarta Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N. 1100 dispone:









El instrumento de gestin ambiental referido en el prrafo anterior,
slo ser aprobado si cumple con los siguientes requisitos:
a) Mtodos de extraccin que no afecten el objeto del presente Decreto
Legislativo.
b) Mtodos para la recuperacin del mercurio con el uso de retortas y
otros equipos.
c) No establezca el uso de los artefactos prohibidos en el artculo 5
numeral 5.1.
d) En el caso que el derecho minero se superponga a concesiones
forestales maderables y no maderables; concesiones para ecoturismo;
concesiones de reforestacin y concesiones para conservacin, se
deber contar con la opinin tcnica favorable de la Autoridad
Nacional competente, con la finalidad de evitar la degradacin de los
recursos naturales diferentes al mineral, as como la afectacin a la
cobertura vegetal, el uso sostenible y la conservacin de los recursos
forestales y la biodiversidad.
e) En el caso que el derecho minero se superponga a reas Naturales
Protegidas o sus zonas de amortiguamiento, se deber contar con la
opinin tcnica favorable de SERNANP.
La aprobacin del instrumento de gestin ambiental sin los requisitos
antes mencionados conlleva a la responsabilidad administrativa del
funcionario que lo aprob.
La Constitucin establece en su artculo 103, modificado por
la Ley de Reforma Constitucional N 28389, que: La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. Invocando ello, los demandantes
alegan que iniciaron su trmite bajo las reglas establecidas
por el Decreto Supremo N 013-2002-EM a fin de realizar
actividad de pequea minera y minera artesanal. Sin
embargo, cuando aun los demandantes tramitaban la
aprobacin de la certificacin ambiental, el Decreto de
Urgencia N 012-2010 modific los trminos de referencia
establecidos.

Aclarando esa alegacin, debemos afirmar que no existe
la aplicacin retroactiva de las medidas contempladas en
el Decreto de Urgencia N 012-2010, las cuales son
susceptibles de aplicar a partir de su vigencia, sin
embargo, en una incorrecta interpretacin del principio
de derechos adquiridos los recurrentes argumentan que
deben continuar con sus actividades sin cumplir con la
Ley pues as lo han venido haciendo a lo largo de los aos,
lo que sin duda implica que son INFORMALES, hoy en da,
ILEGALES y TRASGRESORES de la ley.

Pues los demandantes, desarrollaban la actividad de dragado, sin
contar con todas las autorizaciones para realizar las operaciones de
dragado. Es as que el Decreto de Urgencia no afecta ninguna de las
cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del
derecho a la libertad de empresa.


Direccin de Capitanas
y Guardacostas del
Per - DICAPI
Direccin Regional de
Energa y Minas y
Ministerio de Energa y
Minas
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benefi
cio
Plan
de
cierre
de
mina
s
Autorizaci
n de ocupar
o desviar
causes de
agua
El Decreto de Urgencia, s cumpli con todos los requisitos
formales y sustanciales que la Constitucin prev para la dacin
de este tipo de dispositivo. Asimismo, cabe reafirmar que las
medidas contenidas en el Decreto de Urgencia N 012-2010 no
exceden competencia alguna, habida cuenta que aquellas estn
sustentadas en leyes expedidas por el legislador per se.

Por tanto el Decreto de Urgencia no es inconstitucional, toda
vez que trataba de implementar el inadecuado uso y ocupacin
el territorio a travs del Ordenamiento Territorial, priorizndose
el ordenamiento minero en el departamento de Madre de Dios,
por ser la actividad econmica que afecta de manera agresiva al
ambiente, al erario nacional y la dignidad de nios y mujeres
indefensas de nuestro pas, existiendo el respaldo legal para
dictar las medidas que contiene el referido dispositivo.
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
EXPEDIENTE N 085-2011-DFSAI/PAS
RESOLUCIN N 045-2013-OEFA/TFA
FECHA 26/02/13
SECTOR Minera
MATERIA Lmites Mximos Permisibles (LMP)
TIPO DE PROCEDIMIENTO Procedimiento Administrativo Sancionador
CRITERIOS RELEVANTES
Idoneidad de los medios probatorios para
acreditar la configuracin de dao ambiental en
caso de incumplimiento de LMP
El Lmite Mximo Permisible - LMP, es la medida de la
concentracin o grado de elementos, sustancias o parmetros
fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o
una emisin, que al ser excedida causa o puede causar daos a la
salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinacin
corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es
exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los
organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestin
Ambiental. Los criterios para la determinacin de la supervisin y
sancin sern establecidos por dicho Ministerio.
Art. 32 de la Ley N 28611, Ley General del Ambiente*
*Se citan los LMP aplicables al presente caso


Efluentes Lquidos Minero-Metalrgicos.- Son los flujos
descargados al ambiente, que provienen:
a) De cualquier labor, excavacin o trabajo efectuado en el
terreno, o de cualquier planta de tratamiento de aguas residuales
asociadas con labores, excavaciones o trabajos efectuados dentro
de los linderos de la Unidad Minera.
b) De depsitos de relaves u otras instalaciones de tratamiento
que produzcan aguas residuales ()
Art. 13 de la Resolucin Ministerial N 011-96-EM/VMM*
*(Norma aplicable al presente caso)

CONCEPTOS PREVIOS
LMP
EFLUENTE LQUIDO
MINERO METALRGICO
Ubicacin aprobada por la autoridad competente, establecida de
acuerdo a los criterios del Protocolo de Monitoreo de Aguas;
descrita de acuerdo a la ficha del Anexo 3.
Art. 13 de la Resolucin Ministerial N 011-96-EM/VMM*
*(Norma aplicable al presente caso)



5.10.2 Informes de ensayo y certificados de calibracin
El informe de ensayo/calibracin ser emitido luego de haber
realizado todas las pruebas acordadas. Los informes de
ensayo/calibracin deben contener como mnimo la informacin
sealada en el anexo A.

Slo es vlido para la muestra del prototipo o del lote sometida a
anlisis

El informe de ensayo/calibracin es un documento oficial de
inters pblico, su adulteracin o uso indebido constituye delito
contra la fe pblica y se regula por las disposiciones penales y
civiles en la materia.

Arts. 5 al 8 del Reglamento de Laboratorios de Ensayo y
Calibracin, aprobado por Resolucin N 002-98-
INDECOPI/CRT
CONCEPTOS PREVIOS
PUNTO DE
CONTROL
INFORME DE
ENSAYO
HECHOS IMPUTADOS
NORMA
INCUMPLIDA
TIPIFICACIN SANCIN

En el punto de control EM-604,
correspondiente al efluente del canal de
salida de la Planta de Tratamiento de Agua
Mina, que descarga al rio Andaychagua, se
report un valor de 135 mg/L para el
parmetro STS, que excede el Lmite Mximo
Permisible establecido en el rubro Valor en
cualquier momento del Anexo 1 de la
Resolucin Ministerial N 011-96-EM/VMM

Artculo 4 de la
Resolucin
Ministerial N 011-
96-EM/VMM
Numeral 3.2 del punto
3 del Anexo de la
Resolucin Ministerial
N 353-2000-
EM/VMM
50 UIT
MULTA TOTAL 50 UIT


RESOLUCIN MINISTERIAL N 011-96-EM/VMM.
Artculo 4.- Los resultados analticos obtenidos para cada parmetro regulado a partir de la muestra recogida del efluente minero- metalrgico, no excedern en ninguna oportunidad los
niveles establecidos en la columna Valor en cualquier Momento del Anexo 1 2 segn corresponda.

DECRETO SUPREMO N 016-93-EM.
Artculo 5.- El titular de la actividad minero-metalrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposicin de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los
procesos efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su obligacin evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia
puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles mximos permisibles establecidos.

RESOLUCIN MINISTERIAL N 353-2000-EM/VMM.
ANEXO
3. MEDIO AMBIENTE
3.1. Infracciones de las disposiciones referidas a medio ambiente contenidas en el TUO, Cdigo del Medio Ambiente o Reglamento de Medio Ambiente, aprobado por D.S. N 016- 93-EM y su
modificatoria aprobado por D.S. N 059-93-EM; D.S. N 038-98-EM, Reglamento Ambiental para Exploraciones; D. Ley N 25763 Ley de Fiscalizacin por Terceros y su Reglamento aprobado por
D.S. N 012-93-EM, Resoluciones Ministeriales Ns. 011-96-EM/VMM, 315-96-EM/VMM y otras normas modificatorias y complementarias, que sean detectadas como consecuencia de la
fiscalizacin o de los exmenes especiales el monto de la multa ser de 10 UIT por cada infraccin, hasta un mximo de 600 UIT. ()
3.2. Si las infracciones referidas en el numeral 3.1 de la presente escala, son determinadas en la investigacin correspondiente, como causa de un dao al medio ambiente, se considerarn
como infracciones graves y el monto de la multa ser de 50 UIT por cada infraccin hasta un monto mximo de 600 UIT, independientemente de las obras de restauracin que est obligada a
ejecutar la empresa. ()
Resolucin de Sancin: Resolucin Directoral N 055-2011-OEFA/DFSAI
(01 de setiembre de 2011)
Tribunal de Fiscalizacin Ambiental
Resolucin N 045-2013-OEFA/TFA
(26/02/13)
Laboratorio XXX
CONSIDERANDO 11.-
()
Sobre el particular, de acuerdo a los artculos 3, 7
numerales 7.1 y 7.10, 8 y 9 del Reglamento General de
Acreditacin, aprobado por Resolucin N 0112-2003-CRT-
INDECOPI, aplicable por encontrarse vigente a la fecha en
que se realiz el muestro y anlisis, a travs de la
acreditacin el INDECOPI reconoce la competencia tcnica
de los organismos de evaluacin de conformidad, lo que
incluye a los denominados laboratorios de ensayo,
respecto de los cuales la acreditacin se otorga, entre
otros, con relacin a los mtodos de ensayo.

A su vez, de acuerdo al artculo 15 del Reglamento
aprobado por Resolucin N 0112-2003-CRT-INDECOPI,
una vez acreditados, estos laboratorios se encuentran
autorizados a expedir Informes, los mismos que ()
deben llevar impreso el logotipo de acreditacin, como
garanta de que los resultados contenidos en el mismo se
encuentran amparados por el Sistema Nacional de
Acreditacin. De no cumplirse esta disposicin, el Informe
no garantizar el cumplimiento de los requisitos de
acreditacin y, por tanto, no ser reconocido por
INDECOPI como actividad acreditada ()


Decreto Supremo N 018-2003-EM -
Modifican Reglamentos de Seguridad e
Higiene Minera, de Fiscalizacin de las
Actividades Mineras y de diversos ttulos del
TUO de la Ley General de Minera
Artculo 10.- Los anlisis de muestras y
ensayos, que se requieran para las acciones
de fiscalizacin debern realizarse en los
laboratorios acreditados en el INDECOPI.
En atencin a lo expuesto, se concluye que aquellos resultados contenidos en
Informes de Ensayo que no cuentan con el logo de acreditacin del INDECOPI,
regulado por Reglamento aprobado por Resolucin N 0122-2003-CRT-
INDECOPI, no son idneos para sustentar el incumplimiento de LMP toda vez
que no aseguran la debida aplicacin del mtodo de ensayo correspondiente al
parmetro medido, no se encuentran amparados por el Sistema Nacional de
Acreditacin y contravienen los dispuesto en el citado artculo 10 del Decreto
Supremo N 018-2003-EM.



Se declara la NULIDAD DE OFICIO de la resolucin de sancin por haber incurrido en
la causal prevista en el numeral 1 del artculo 10 de la Ley N 27444, toda vez que el
Informe de Ensayo que sustent el incumplimiento imputado fue emitido por un
laboratorio que no contaba con acreditacin para el mtodo APHA 2540D aplicado
para medir la concentracin del parmetro STS, por lo que no contaba con el sello de
acreditacin**.

**Cabe precisar que los laboratorios s estn autorizados a emitir informes de ensayo con ausencia del logo de acreditacin en
caso apliquen mtodos de anlisis no acreditados. En este caso los Informes no tienen valor oficial. (Art. 4 del Reglamento de
Laboratorios de Ensayo y Calibracin, aprobado por Resolucin N 002-98-INDECOPI/CRT)

PRONUNCIAMIENTO
TEMAS A CONSIDERAR
Precedentes
Predictibilidad
Sancin proporcional
Sancin efectiva
Tema poltico
Garanta de Imparcialidad
Sancin por incumplimiento

Muchas gracias

cipenzap@yahoo.es
(511)951912905 y
(551) 999218813
@cipenza
COMUNICADO
Estimados participantes del Diplomado
Especializado en Derecho Ambiental, se
les comunica que el examen final se
llevar a cabo el da sbado 07 de junio de
la siguiente manera:
- Los apellidos de los participantes que
inicien con A-L tomarn el examen a las
9:30 a.m.
- Los apellidos de los participantes que
inicien con M-Z tomarn el examen a las
10:30 a.m.