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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN JUAN

DERECHO PENAL I
UNIDAD II
Punto A

La Ley Penal

La ley Penal
Bolilla 2: Punto A

Fuente del Derecho Penal


Terminologa
En la ciencia jurdica se habla de fuentes del
Derecho atribuyndose a la palabra una doble
significacin:

En primer trmino, debemos entender por


"fuente" el "sujeto" que dicta o del cual emanan las
nomas jurdicas
En segundo lugar, el modo o medio por el que se
manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma
como el derecho objetivo se cristaliza en la vida
social.
Este doble significado da lugar a la distincin
entre fuentes de produccin y fuentes de cognicin
o de conocimiento.

FUENTES DE PRODUCCIN

Siendo monopolio del Estado la facultad de


acuar delitos y fijar sus penas, l se constituye en
la nica fuente de produccin del Derecho Penal.
En la Argentina es el Estado, de modo excluyente,
quien est facultado para producir el Derecho Penal.
Esta afirmacin no ha de ser entendida, sin
embargo, como referida al Congreso; no es privativo
del Congreso el derecho de castigar, sino el de dictar
el Cdigo Penal. Por disposicin expresa del artculo
75, inciso 12, de la Constitucin Nacional, el
Congreso es el rgano encargado de dictar el Cdigo
Penal para toda la Repblica.

FUENTE DE COGNICIN: LA LEY

En
materia
penal,
en
nuestro
rgimen
institucional, no hay ms fuente de Derecho que la
Ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
podrn tener influencia ms o menos directa en la
sancin y modificacin de las leyes, pero no son
fuentes de Derecho Penal.
La ley es advertencia y garanta: advertencia de
que ser penado quien cumpla la conducta que la ley
describe, y garanta de que slo en tales casos el
Estado pondr en funcionamiento el resorte penal.

CARACTERES DE LA LEY PENAL

Es necesario determinar cules son los caracteres


que la ley penal debe revestir, en cuanto es fuente
de cognicin.
JIMNEZ DE ASA agrupa los caracteres de la ley
penal sobre la base de las siguientes notas
esenciales:
a) Ser exclusiva, puesto que slo ella crea delitos
y establece sanciones.
b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla,
tanto el particular como el funcionario y los rganos
del Estado.

c) Ser ineludible, puesto que las leyes slo se


derogan con otras leyes.
d) Ser igualitaria, ya que la Constitucin Nacional
proclama la igualdad de todos los habitantes ante la
ley.
e) Ser constitucional, desde que la ley
inconstitucional se excluye para el caso concreto.
A los caracteres sealados, agregaremos una
peculiaridad de las leyes penales: la autonoma de
cada precepto, dentro del mismo sistema jurdicopenal; es decir, no hay comunicabilidad entre los
mismos. Toda accin que no se identifica con un tipo
penal es para el Derecho Penal indiferente.

Estructura de la Ley Penal


En toda disposicin penal, encontramos dos
partes:
El precepto: Es la descripcin de la conducta que
se considera delito
La sancin: Es la consecuencia; la pena que se
pone a esa conducta delictiva. Es algo caracterstico
de toda norma penal. Ejemplo:
Art. 79: El que matare a otro, se aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos

Precepto

Sancin

Principio de legalidad nullum crimen


nulla
poena,
sine
praevia
lege
significado y alcance

Art. 18 C.N: Ningn habitante de la nacin


puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacados por los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente
Supone que solo la ley previa aprobada por el
Poder Legislativo, puede definir las conductas que se
consideran delictivas y establecer sus penas,
medidas de seguridad y causas de agravacin.

Esta garanta tiene un fundamento poltico


constitucional, proviene de la ideologa liberal de la
Ilustracin y de su teora de la divisin de poderes y
se concibe como una garanta de libertad. Esta
garanta se completa con la exigencia de que la
responsabilidad penal solo se puede apreciar en
sentencia firme, es decir, por el Poder Judicial tras el
correspondiente juicio (garanta judicial de la
aplicacin).

El principio de legalidad tambin puede derivar,


indirectamente, del fundamento funcional de la
necesidad del Derecho Penal para la prevencin de
delitos, que a su ves implica el principio de eficacia
o idoneidad, pues el principio de legalidad
contribuye a la eficacia de la prevencin general.
Adems en una sociedad democrtica el respeto a
las normas penales y por tanto la eficacia de las dos
facetas de la prevencin general se vern
favorecidos por la legitimidad.

Principio de
presupuestos

reserva

penal

sus

Art. 19 Las acciones privadas de los hombres


que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la nacin ser
obligado a hacer lo que no manda le ley, ni privado
de lo que ella no prohbe

El principio de reserva penal, est nsito en la


garanta de la legalidad de la represin. Esta
presupone que el mbito de lo punible debe estar
determinado exhaustivamente por la ley, y que todo
lo que queda al margen de ese mbito est
reservado como esfera de impunidad, por ilcitos,
inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos.

El principio de reserva presupone


condiciones de su existencia, las siguientes:

como

a) La determinacin legal de los hechos punibles.


b) La determinacin legal de las penas
correspondientes.
c) La prohibicin de la analoga.
d) La irretroactividad de la ley penal.

a) DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS


PUNIBLES
La separacin de lo que es punible de lo que no lo
es, representa una condicin bsica del principio de
reserva penal. Ella se logra mediante el acuamiento
de un numerus clausus de hechos punibles. El hecho
punible no se limita a la definicin formal de los
hechos delictivos, sino que comprende todos los
presupuestos legales de la pena como son el disvalor
jurdico del hecho definido (su antijuridicidad), la
reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la
posibilidad de su castigo en el caso concreto (su
punibilidad).

b) DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA


Para excluir la arbitrariedad de la represin no
basta el acuamiento legal de los hechos punibles,
sino que es necesario que el principio nullum crimen
sine lege se complemente con el de nulla poena sine
lege (C.N., 18).
Esa
garanta,
que
excluye
las
penas
extraordinarias, no se satisface con la simple
declaracin legal de que el hecho debe ser castigado
o que merece una pena, sino que demanda la
determinacin concreta de la pena conminada para
cada delito. Esto requiere que la pena est
directamente referida al respectivo hecho delictivo y
que est individualizada por su especie y medida.

La individualizacin no exige, tratndose de


penas medibles por razn del tiempo, que su
finalizacin est predeterminada, sino que basta que
la ley seale si la pena es temporal o perpetua.
En cambio, las penas medibles en razn de su
cantidad deben estar siempre determinadas en su
monto.

c) PROHIBICIN DE LA APLICACIN DE LA LEY


PENAL POR ANALOGA
Otro presupuesto del principio de reserva penal
es la prohibicin de que la ley de esta especie se
aplique por analoga. En esta parte el derecho penal
y el derecho civil se rigen por principios muy
distintos, pues este ltimo, que no est gobernado
por el principio de reserva de responsabilidad, sino
por el de su plenitud (C. C, 15), admite la aplicacin
de la ley por analoga (C. C, 16).

En virtud de la prohibicin de la aplicacin de la


ley penal por analoga, al Poder Judicial le est
vedado castigar un hecho por su analoga con otro
que la ley castiga (analoga legal) o por analoga de
la necesidad de proteccin en el caso concreto
(analoga jurdica)
La analoga legal conduce a la aplicacin de la
pena conminada por la ley para un determinado tipo
delictivo, a otro hecho que no se adeca al previsto
en dicho tipo, pero respecto del cual, por la
semejanza de las respectivas situaciones, existe la
misma razn para castigarlo.

La analoga jurdica no parte de la semejanza del


hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado,
sino que, en razn de la exigencia de proteccin de
un inters por una razn poltica, a un hecho no
tipificado penalmente se le aplica la pena
correspondiente al tipo delictivo de significacin ms
semejante. Aqu funciona el principio de que la
similitud de la necesidad de proteccin, es una razn
para castigar con arreglo a la ley que reprime el
hecho de significado ms parecido, otro hecho no
previsto legalmente como delito.

d) IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL


El principio de reserva penal, que implica la
existencia de una esfera de impunidad en todo lo
que no est definido como punible por la ley penal,
presupone que nadie puede ser penado si una ley
anterior al hecho que se le imputa no lo castiga
De
esa
garanta
deriva,
como
lgica
consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta
significa la prohibicin de castigar un hecho o de
agravar la situacin de un imputado o condenado
por la aplicacin de una ley de vigencia posterior al
momento de la comisin de ese hecho.

Por el contrario, en beneficio del imputado rige el


principio legal de la retroactividad y de la
ultractividad de la ley penal ms benigna, que antes
de la reforma constitucional de 1994, era una
garanta puramente legal, es decir, establecida por el
legislador (C.P., 2) que, por tanto, poda suprimirla.
Pero luego de la incorporacin al art. 75 inc. 22
de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se
trata de una garanta constitucional.

Ley Penal en blanco

Hay casos de disposiciones penales, en donde


solo la sancin est claramente fijada en tanto que
el precepto no est totalmente determinado en su
contenido y debe ser completado por otra ley,
decreto o reglamento. A estas disposiciones penales
se les llama Leyes penales en blanco.
Segn SOLER son las disposiciones penales cuyo
precepto es indeterminado en cuanto a su contenido
y en las que solamente queda fijada con precisin la
sancin. Por ejemplo:

Artculo 205. Ser reprimido con prisin de seis


meses a dos aos, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introduccin o propagacin de una
epidemia.
Artculo 206. Ser reprimido con prisin de uno a
seis meses el que violare las reglas establecidas por
las leyes de polica sanitaria animal.

En la ley penal en blanco, el precepto existe pero


est incompleto, y para completar su contenido, la
ley penal en blanco se remite a otra ley (penal o no)
o a un decreto o a un reglamento
La ley penal en blanco solo cobra valor y puede
ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o
reglamento a los cuales remite (es una norma
condicionada en su obligatoriedad y aplicacin a la
existencia de otras disposiciones a la cual remite).
Si la ley penal en blanco remite a disposiciones
emanadas
del
Poder
Legislativo,
dichas
disposiciones son consideradas fuentes mediatas del
Derecho Penal.

La Costumbre

La costumbre no es fuente de Derecho Penal.


La costumbre puede ser de 3 tipos:
- Contra legem: Es la que se forma en contra de lo
que dice la Ley
- Praeter legem (o supletoria): Es la que se forma
cuando la ley nada dice
- Secundum legem (o integrativa): Es la que rige o
integra una rama del Derecho, cuando la Ley se
refiere a ella y dice que tiene valor
Sin embargo, la costumbre integrativa, puede
erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de
las llamadas en blanco, y se remite a otras, civiles o
comerciales, regidas por la costumbre.

Jurisprudencia

Es la doctrina establecida, por va


interpretacin, por los tribunales superiores
justicia a travs de sentencias reiteradas
coincidentes. La jurisprudencia no es fuente
Derecho Penal en el sistema codificado.
Puede asumir influencia en la interpretacin y
la reforma y sancin de las leyes penales, pero
es fuente de Derecho.

de
de
y
de
en
no

Cuando la jurisprudencia es contradictoria (fallos


que interpretan la ley de distinta manera) surge la
necesidad de unificarlas y se acuden al recurso de
inaplicabilidad de la Ley por el cual se logra que se
rena la cmara de apelaciones con todas sus salas,
y que sta decida como se debe interpretar la ley.
Esta
jurisprudencia
llamada
plenaria
es
obligatoria para la cmara que la dict, para sus
salas, y para todos los jueces que dependen de ella,
por lo tanto se rige en fuente mediata del Derecho
Penal. En cambio la jurisprudencia comn no es
fuente inmediata, ni mediata del Derecho Penal,
dado que ella no crea normas, ni tampoco es
obligatoria.

Principio de la ley supletoria (Art. 4


C.P.)

Artculo 4. Las disposiciones generales del presente


Cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo
contrario.
En un pas de organizacin federal, requiere la
existencia de un principio organizador.
Este principio es indispensable, entre otras
razones por el simple hecho de que el Cdigo Penal
no agota, la funcin represiva, ya que el Congreso,
en numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta
disposiciones de carcter penal.

La situacin creada por este tipo de disposiciones


autnomas y por las que dictan las provincias, en
forma fragmentaria, si no existiera principio alguno
ordenador de las normas mismas, resultara confuso,
porque cada disposicin penal tendra que ser
acompaada por un conjunto de principios generales
relativos a su forma de aplicacin, a los principios de
culpabilidad y de justificacin, a los que rigen la
tentativa y la participacin, al nacimiento y a la
extincin de la pretensin punitiva, etc.

Esa funcin general ordenadora es la que cumple


el artculo 4 del C. P
Esta disposicin, junto con el art. 31 de la C. N.,
que establece la jerarqua de las leyes, determina la
existencia de un sistema comn de legislacin penal
para todo el pas, no ya solamente con respecto a
los
principios
que
importan
una
garanta
constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.)
sino inclusive para todo ese conjunto de principios
que integra un sistema penal.

Otros principios del Derecho Penal


Principio de seguridad jurdica:
La legalidad genera seguridad. El derecho
configura el mbito de actuacin en el que los
ciudadanos, sintindose seguros saben con certeza
cmo ejercitar sus derechos y cumplir con sus
deberes legales. La legalidad democrtica es el pilar
de seguridad jurdica, basada en un ordenamiento
coherente, aplicado por los rganos judiciales
competentes y respetado por el Poder Ejecutivo.

Principio de exclusiva proteccin de bienes


jurdicos:
Tambin denominado de ofensividad o lesividad,
segn el cual el Derecho Penal debe intervenir si
amenaza una lesin o peligro para concretos bienes
jurdicos y el legislador no est facultado en absoluto
para castigar por su inmoralidad o su desviacin o
marginalidad, conductas que no afecten a bienes
jurdicos.

Principio de subsidiaridad, intervencin mnima


o ltima ratio y carcter fragmentario:
Segn este principio ha de ser ultima ratio, es
decir, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta
de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la
sociedad puede conseguirse en ciertos casos con
medios menos lesivos y graves que los penales, no
es preciso ni se debe utilizar stos. Tambin debe
haber subisdiariedad dentro de las propias sanciones
penales, no imponiendo sanciones graves, si basta
con otras menos duras.

Conectado con este principio est el carcter


fragmentario del derecho penal segn el cual el
derecho penal no ha de proteger todos los bienes
jurdicos, ni penar todas las conductas lesivas de los
mismos, sino slo los ataques ms graves a los
bienes jurdicos ms importantes.

Principio de efectividad, eficacia o idoneidad:


Significa que el derecho penal slo puede y debe
intervenir cuando sea minimamente eficaz y
adecuado para la prevencin del delito y por ello
hay que renunciar a su intervencin cuando sea
poltico
criminalmente
inoperante,
ineficaz,
inadecuado e incluso contraproducente para evitar
delitos.

Principio de proporcionalidad:
Indica que la gravedad de la pena ha de ser
proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a
la
gravedad
del
injusto.
Ac
cuenta
fundamentalmente la gravedad intrnseca del hecho,
por el grado de disvalor del resultado y de la accin,
pero tambin puede influir la gravedad extrnseca
del hecho, esto es, el peligro social. Este principio
deriva de los principios de necesidad y de eficacia
pero adems responde directamente al principio de
igualdad.

Principio de culpabilidad:
Contiene una doble limitacin:
a) Que no hay pena sin culpabilidad.
b) Que la pena ha de ser proporcional al grado de
culpabilidad, normal o disminuida.
Funcionalmente este principio est conectado
estrechamente a los de necesidad, eficacia y
proporcionalidad. En caso de disminucin de la
culpabilidad,
disminuye
correlativamente
la
necesidad y tambin la eficacia de la prevencin
general.

Principio de responsabilidad subjetiva:


Este principio supone dos exigencias: que no
puede haber pena sin dolo ni culpa y que en caso de
haber alguna de esas formas de disvalor de accin,
la pena ha de ser proporcional al grado de
responsabilidad subjetiva, ya que la comisin
culposa de un hecho no se puede penar igual, sino
menos que la comisin dolosa (a veces la comisin
culposa no es lo suficientemente grave para que
convenga su punicin). Se trata de una concepcin
de la responsabilidad penal absolutamente opuesta
a la pura responsabilidad objetiva o por el
resultado con independencia de que haya o no
disvalor de la intencin y de la accin del sujeto.

Principio de responsabilidad personal:


Significa que slo se puede responder por los
hechos propios y no por los hechos ajenos, en los
que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el
sujeto, es decir, se trata de la exigencia de autora o
participacin.

Principio de humanidad o humanizacin y de


resocializacin:
Marca
una
progresiva
tendencia
a
la
humanizacin de las sanciones penales hacindolas
menos duras en duracin y en contenido aflictivo
hasta donde sea compatible con los mnimos
satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas.
Por ello, en los actuales estados democrticos de
Derecho, no slo se prohben las penas y medidas
inhumanas y degradantes, incompatible con la
garanta constitucional de la dignidad personal, sino
que marcan una reduccin del contenido aflictivo de
las
penas,
anulando
los
posibles
factores
desocializadores de las sanciones y acentuando los
resocializadores
mediante
el
tratamiento
penitenciario
del
sujeto
(el
principio
de
resocializacin).

Principio de la intervencin mnima:


Significa que el derecho penal slo tutela aquellos
derechos, libertades y deberes imprescindibles para
la conservacin del ordenamiento jurdico, frente a
los ataques ms intolerables que se realizan contra
l mismo. Representa no slo un lmite al Ius
puniendi, sino que adems, sita al Derecho Penal
como la ltima instancia a la que pueden acceder los
ciudadanos para dirimir sus conflictos para alcanzar
una sociedad democrtica.

Principio de la objetividad jurdica del delito:


Significa que la infraccin criminal lesiona o pone
en peligro, un bien social tutelado por una norma
penal; es decir, un bien jurdico. En virtud, todo
delito goza de su propia individualidad jurdica
porque ataca, generalmente, un especfico bien
jurdico protegido. Por tanto, en el cdigo penal, el
delito es una variable dependiente del inters digno,
necesitado y capaz de proteccin jurdico penal. En
el cdigo penal, el delito se constituye en base al
concepto de bien jurdico, por lo tanto, este es el
criterio rector de eleccin, sistematizacin e
interpretacin de las normas jurdico penales.

Principio de la objetividad material del delito:


La lesin o puesta en peligro de un bien jurdico
protegido por la Ley Penal constituye la base
material demostrativa de la agresin contra dicho
bien jurdico. El delito no es un mero hecho
psicolgico, sino un comportamiento humano
susceptible
de
percepcin
sensorial
con
trascendencia jurdico-penal. Como consecuencia de
este principio puede afirmarse que no hay crimen sin
un comportamiento humano capaz de lesionar o
poner en peligro un bien jurdico ajeno. Asimismo, la
materialidad del hecho punible se evidencia en los
delitos cuya realizacin exige la produccin de un
resultado, entendido como la mutacin del mundo
exterior verificable.

Principio del hecho:


Este principio es una consecuencia del anterior, ya
que el hecho es la base natural sobre la que
descansa el juicio de disvalor penal. Por lo tanto, el
hombre no delinque en cuanto es si no en cuanto
obra. Este principio es un postulado bsico del
Derecho Penal Liberal, pues cumple importantes
funciones de certeza y seguridad jurdica. Adems,
constituye un lmite fundamental a la privacin de la
libertad de la persona, ya que la detencin
preventiva no podr durar ms del tiempo
estrictamente necesario para la realizacin de las
averiguaciones tendientes al esclarecimiento de los
hechos, como as tambin se le informan de los
hechos que se le imputan.

Principio preventivo:
Siendo la pena bsicamente una privacin de
bienes que se impone como retribucin por el hecho
cometido, no es incompatible con las finalidades de
prevencin general y especial, pero con ciertos
lmites. Por lo tanto, para realizar la funcin
preventiva que le es peculiar, el Derecho Penal debe
incorporar al sistema medidas especficamente
preventivas, carentes de base retributivas y con
vocacin de futuro. Por lo tanto, este principio
significa que el Estado de Derecho no slo debe
castigar, sino tambin, prevenir el delito mediante
un sistema preventivo que tienda a evitar la
comisin de futuros delitos.

Bibliografa:

- Fontan Balestra, Carlos


- Nuez, Ricardo
- Lascano, Carlos
- Creus, Carlos

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