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Septiembre 2014
UNACHI
Reforma
VOLUNTAD
PROCREACIONAL
+
INTERS SUPERIOR
2. ACCIONES DE
EMPLAZAMIENTO FILIAL
RECLAMACIN DE FILIACIN
(ART. 254, C.CIV)
MATRIMONIAL
EXTRAMATRIMONIAL
Legitimacin activa
HIJO
edad
y
capaz,
incapaz
EXTRAMATRIMONIA caduca a los 2 aos
L:
desde que alcanz la
c) Iniciar la accin si
MADRE O PADRE
mayora de edad o la
el hijo muere antes de
O
plena capacidad
los 2 aos desde que
MADRE Y PADRE
c) Si el hijo muere
alcanzase la mayora
siendo
mayor
y
de edad o la plena
capaz
durante
el
capacidad o durante
* herederos del
segundo
ao
el
segundo
ao
padre y/ o madre
siguiente
al
siguiente
al
descubrimiento
de
descubrimiento de las
las
pruebas
que
pruebas en que deba
permitan
reclamar
fundar IDEM
la demanda.
la filiacin,
la accin
Proyecto: reduce el plazo
a un
a) Legitimacin activa y
capacidad procesal del menor
de edad
Representacin de la madre/ padre
Representacin
autnoma
del
Ministerio Pblico (ley 24.946, art. 54
inc. a: entablar las acciones pertinentes,
ya sea en forma autnoma o junto con los
representantes necesarios)
Es decir
Si el hijo no cuenta con madurez suficiente y
ostenta
una
filiacin
unilateral,
ser
representado por el progenitor titular de la
responsabilidad parental
Si carece de filiacin, ser representado por
un tutor ad litem o el Ministerio Pblico
Si goza de tal madurez suficiente la que se
presume a partir de los 13 aos- podr
accionar por s conjuntamente con su
progenitor (conf. art. 677, Cd. Civ.) o por s
solo contra uno o ambos progenitores,
contando con la asistencia de un letrado
patrocinante y sin necesidad de autorizacin
judicial (art. 679).
Los Herederos
SUCESORES AB INTESTATO O
TESTAMENTARIOS
Naturaleza del derecho
Iure hereditatis? (Belluscio, Borda,
Fanzolato: transimisn mortis causae
porque slo la pueden ejercer tras la
muerte)
Por derecho propio? (Zannoni, Azpiri,
Mndez Costa: nace con motivo del
fallecimiento, es una consecuencia
del carcter intransmisible e
inherente a la persona de las acciones
Otros legitimados
Progenitores
S en caso de emplazamiento
matrimonial
No frente al extramatrimonial (basta el
reconocimiento, que no requiere la
anuencia del hijo: s p.ej. en Italia, Cuba,
Espaa, Costa Rica donde el
reconocimiento no es unilateral)
Otros?
P.ej.: parientes de desaparecidos
cuando los supuestos hijos se
niegan al examen gentico
DERECHO A LA VERDAD Y DERECHO A
LA IDENTIDAD
No es inconstitucional el art. 254 en
cuanto limita la accin al hijo y los
herederos
Es inconstitucional por omisin el
ordenamiento jurdico al no prever
otras acciones no emplazatorias
La legitimacin pasiva y
los sucesores
Cm. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata,
Sala 2, 21/08/08
En primera instancia se desestim la
legitimacin activa de la representante
legal de los nios para solicitar la
apertura de la sucesin a los fines de
determinar los legitimados pasivos en la
accin de reclamacin de paternidad.
El supuesto padre haba fallecido sin
dejar herederos forzosos, habindole
sobrevivido solamente sus parientes
colaterales.
Miscelneas del
proceso
Reglas sobre competencia
Alimentos provisorios (antes
o durante)
Alimentos a la mujer
embarazada
Medidas cautelares
Prueba
Proyecto de Cdigo
ARTCULO 581.- Competencia.
Cuando las acciones de filiacin
sean ejercidas por personas
menores de edad o con capacidad
restringida, es competente el juez
del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio
del demandado, a eleccin del
actor.
ALIMENTOS A LA MUJER
EMBARAZADA
FUNDAMENTOS
Art. 70, C. Civil
Derecho a la vida, salud,
desarrollo del nio (CDN)
Nutricin adecuada
durante embarazo y la
lactancia (art. 12,
CEDAW)
La proteccin del nio se
extiende a la madre
durante el embarazo
(art. 75 inc. 23, CN y ley
Contenido de la obligacin
alimentaria
Qu comprende?
NECESIDAD DE REINTERPRETAR
EL ART. 267 C. CIV.
Alimentacin
Asistencia mdica
Gastos del parto
Apoyo psicolgico
NECESIDADES IMPOSTERGABLES
DEL BENEFICIARIO (art. 375,
Legitimacin activa
Quin puede pedirlos?
La madre = representante de la
persona por nacer (art. 57, inc. 1,
CCiv)
Ministerio Pblico (art. 272, C. Civ.
y art. 54, ley 24.496)
Otros representantes (curador de
la madre = tutor del nio, conf. art.
480, C. Civ.)
Otros parientes (art. 272, C. Civ.)
NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar
Peligro en la demora: se
presume
Flia. n 5, Rosario,
G., B. P. v. M.,
Trib.
H. H.
s/alimentos, 6/08/08
El peligro en la demora est nsito en la
situacin excepcional de gravidez de la madre y
abandono del marido y padre del nasciturus,
con lo cual el despacho favorable de la medida
resulta necesaria para llevar adelante el
embarazo, contar con la Obra Social para
afrontar los gastos que el mismo demanda y
QU DEBE PROBARSE?
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Convivencia entre las partes a la poca de la
concepcin (art. 257, CCiv)
Posesin de estado (art. 256, CCiv)
Reconocimiento a travs de instrumentos
pblicos o privados (art. 248, inc. 2 y 3, Cciv)
Relaciones ntimas entre las partes
PRUEBA BIOLGICA = Tipificacin de ADN
prenatal
Biopsia corinica (muestra de vellosidades
coriales = tejido de la parte externa del
saco en que se desarrolla el feto, a partir
de la sem. 11)
Amniocentesis (muestra de lquido
amnitico, desde los 3 da de gestacin)
Jurisprudencia nacional
Trib. Coleg. Flia. n 1, La Plata, 23/12/2002
El presunto padre abandona el hogar. La
mujer, en una situacin de total
desamparo, en representacin de los
gemelos por nacer, pidi alimentos
provisorios basados en el 375 C.C.
Se acredita la verosimilitud del derecho
con la prueba de la convivencia con el
demandado durante la poca de la
concepcin
Se fijan como alimentos provisorios a
favor de los hijos por nacer en el
equivalente del 10% percibido en todo
DERECHO COMPARADO
DURANTE EL EMBARAZO
El Salvador, Paraguay, Ecuador,
Colombia, Per, Repblica
Dominicana, Panam
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
CON POSTERIORIDAD AL PARTO
Reembolso de gastos realizados
durante el perodo del embarazo
y parto (Francia, Suiza, Espaa,
Alemania, Costa Rica, Cdigo de
Familia de Bolivia)
EJEMPLOS
C. de Familia El Salvador (art. 249): toda mujer
embarazada tiene derecho a exigirle alimentos
al padre de la criatura, definida la paternidad.
Debe pagar los tres meses siguientes al parto,
incluidos los gastos del parto
Cdigo Civil suizo, art. 295: en el ao del
nacimiento del hijo, la madre puede demandar
al padre o a sus herederos para que se la
indemnice por los gastos del parto, los gastos
de mantenimiento de al menos las cuatro
semanas antes del nacimiento o las ocho
semanas despus de ste y otros gastos
ocasionados por el embarazo y el parto,
incluido el ajuar del nio. Por razones de
equidad, el juez puede otorgar en todo o en
ALIMENTOS AL HIJO
NO RECONOCIDO
DERECHO
COMPARADO
CCiv.
Portugal
(1821)
CCiv. Suiza (283)
CCiv. Espaa (128)
CCiv. Catalua (100)
Ley Alimentos 143
Nicaragua (18)
CNyA Ecuador (131)
LEGITIMACIN ACTIVA
dem
(madre,
parientes,
representantes, Ministerio Pblico)
La accin del Ministerio Pblico se
refuerza por el art. 255 Cciv.
CONTENIDO Y CARCTER
Son provisorios (art. 375, Cciv.)
Necesidades impostergables
Esencialmente modificables (la
decisin no causa estado)
NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar o tutela
anticipada?
Dificultad: la tutela anticipada exige
una verosimilitud calificada
PELIGRO EN LA DEMORA?
DERECHO DEL NIO AL DESARROLLO
VS.
SEGURIDAD JURDICA + PROPIEDAD
las necesidades alimentarias son impostergables,
y si bien al obligarse a su cumplimiento slo en
base a indicios se corre el riesgo razonable que
afronte la obligacin de alimentos quien en
definitiva quiz no sea el progenitor de la
alimentada, de no adoptarse esta medida
precautoria o de urgencia se afronta un riesgo
mucho mayor, pues la falta de satisfaccin de
necesidades bsicas de los nios (de eso se trata
la obligacin alimentaria) puede afectarlo el resto
de su vida (C. Civ. Com. y Garantas Penal Zrate-
QU DEBE PROBARSE?
Convivencia o relaciones ntimas
Posesin de estado
Reconocimiento
por
instrumento
pblico o privado
PRUEBAS BIOLGICAS
NEGATIVA A REALIZAR PERICIAS (ley
23.511, art. 4)
Valor de la negativa: indicio o
presuncin?
Medidas cautelares en el
proceso
Medidas cautelares
patrimoniales
REQUISITOS
Verosimilitud del derecho invocado
Peligro en la demora
Podr exigirse la prestacin de una
contracautela juratoria o real, segn las
circunstancias del caso
OBJETIVO
evitar que el heredero aparente que entr
en posesin de la herencia, disponga de
los bienes que integran el acervo
sucesorio
PROHIBICIN DE INNOVAR
preservar los restos mortales del
pretenso padre para la realizacin de las
pruebas genticas (CNCiv., sala K,
23/6/98, S. M., O. S. v. S., E. A.
s/sucesin ab intestato)
se requiere verosimilitud
el peligro en la demora surge de la
naturaleza de la medida
PRUEBA ANTICIPADA
Se tuvieren motivos justificados para
temer que la produccin de sus pruebas
pudiera resultar imposible o muy
PRUEBAS GENTICAS
VALORACIN DE LA NEGATIVA
Art. 4, 23.511: ....la negativa a
someterse a los exmenes y anlisis
necesarios constituir indicio contrario
a la posicin sustentada por el
renuente.
Inconstitucionalidad de la ley (B.
Campos)
El valor de la negativa
*INDICIO (Di Lella, Mndez Costa, Mizrahi,
Medina, Mazzinghi, Midn, etc.)
*PRESUNCIN (Zannoni, Azpiri, Grosman,
Arianna, Borda, Dutto, Kielmanovich, Solari,
etc.)
Proyecto de reforma
ART. 579: Prueba gentica. En las
acciones de filiacin se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las
genticas, que pueden ser decretadas
de oficio o a peticin de parte. Ante la
imposibilidad de efectuar la prueba
gentica a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material
gentico de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado; debe
priorizarse a los ms prximos. Si
ninguna de estas alternativas es
Voces jurisprudenciales
SCJ, San Juan, Sala I, 1/8/07, B. A. N. c.
Suc. M. J. H.
Dej sin efecto la sentencia que acogi la
demanda de filiacin extramatrimonial con
fundamento en la negativa de los hermanos
Es inaplicable el indicio previsto en el art.
4 de la ley 23.511 pues, el supuesto
contemplado en la citada norma juega para
el supuesto padre renuente vivo, y no para
sus parientes mxime cuando, en este
ltimo caso el actor tiene la posibilidad de
realizar los exmenes biolgicos sobre los
restos mortales del presunto padre.
Obligatoriedad de las
pruebas biolgicas
INDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
LIBERTAD DE
INTIMIDAD
Ley 26.549
La jurisprudencia civil
Trib. de Flia. n 5, Rosario, 28/05/04, B., F c/
D. P., R. s/ medida preparatoria
Se dispuso librar un mandamiento para que
el Oficial de Justicia, previa certificacin de la
identidad de los involucrados, se presentara en
el domicilio materno a fin de instarla a
concurrir junto a su hija menor al Instituto de
Gentica del Litoral a fin de realizar los
exmenes de ADN mediante muestras de
hisopado de mucosa bucal (...) hacindole
saber que en caso de negativa se faculta a
hacer uso de la fuerza pblica para cumplir la
medida que en su caso deber ser personal
femenino y facultndose a allanar domicilio si
Sistemas de reconocimiento
provocado
DE PATERNIDAD
RESPONSABLE, Costa
LEY
Rica
(ley 8101, 2001): trmite administrativo
LEY 28.457 DE PER (2005): Proceso especial
JUDICIAL para la indagacin de la paternidad
extramatrimonial
LEY 39 DE PANAM (2004): Sistema mixto
IDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
DEFENSA EN
JUICIO
No se determina la forma en
que
deber
hacerse
la
comunicacin
No hay un sistema de
control estatal para garantizar
la operatividad del art. 255
Se
requiere
personal
especializado
Y del padre?
Es una carga pblica: citacin bajo
apercibimiento de ser conducido por
la fuerza pblica
Trabajo
interdisciplinario
para
obtener el reconocimiento
Se labra un acta
Acceso a prueba gentica en forma
gratuita extrajudicialmente
FACULTAD O DEBER DE
ACCIONAR?
si media conformidad expresa de la
madre
No resultaba del proyecto original
La madre es litisconsorte (Zannoni,
Borda, Belluscio, etc.)
La madre no es litisconsorte (Azpiri)
Proyecto de Cdigo
ART. 583. En todos los casos en que un nio o nia
El valor probatorio de la
posesin de estado
Art. 256, CC: la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio tendr
el mismo valor que el reconocimiento
expreso,
siempre
que
no
fuere
desvirtuado por prueba en contrario
sobre el nexo biolgico.
Elementos
tradicionales:
nomen,
fama y tractatus
En la actualidad basta el tractatus
Convivencia y presuncin de
paternidad
Art. 257, CC: El concubinato de la
madre con el presunto padre durante la
poca de la concepcin har presumir su
paternidad, salvo prueba en contrario.
ACCIONES DE
DESPLAZAMIENTO DE
ESTADO
a) Negacin
de
la
paternidad
matrimonial
b) Impugnacin preventiva de la
paternidad
c) Impugnacin
de
la
paternidad
matrimonial
d) Impugnacin de la maternidad
e) Impugnacin del reconocimiento
TODAS
ACCIONES SE
f) Nulidad
delESTAS
reconocimiento
MANTIENEN EN EL PROYECTO
a) Negacin de la paternidad
matrimonial (art. 260)
Legitimacin
Legitimacin
activa
pasiva
MARIDO
Slo si el hijo nace
litisconsorcio
dentro de los 180
pasivo necesario
das siguientes a
madre e hijo
la celebracin del
matrimonio, salvo
herederos
que se pruebe
que:
a) el marido tena
conocimiento del
embarazo al
tiempo del
casamiento;
b) reconoci
expresa o
tcitamente al hijo
Plazo de
caducidad
1 ao desde la
inscripcin del
nacimiento o
desde que tuvo
conocimiento del
parto
b) Impugnacin preventiva de
la paternidad matrimonial
Art. 258 (3er prr): Aun antes del nacimiento del
hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer.
En tal caso la inscripcin del nacimiento posterior
no har presumir la paternidad del marido de la
madre sino en caso de que la accin fuese
rechazada.
Legitimacin
Legitimacin
Caducidad
activa
pasiva
Marido
Litisconsorcio
Al momento del
o
pasivo necesario nacimiento o, en
Herederos del
madre e hijo
su caso, al
marido
(representado
momento de la
por un tutor ad
inscripcin del
litem)
nacimiento
c) Impugnacin de la
paternidad matrimonial
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Plazo de
caducidad
HIJO
-----------------------MARIDO
-litisconsorcio
pasivo necesario
madre y marido
-herederos
-----------------------litisconsorcio
pasivo necesario
madre e hijo
-herederos
no hay
-----------------------1 ao desde la
inscripcin del
nacimiento o
desde que tuvo
conocimiento del
parto
(dem para los
herederos)
-herederos del
marido (siempre
que ste haya
muerto antes de
transcurrir el
plazo de
caducidad)
CADUCIDAD DE LA ACCIN
Art. 259 C.C.: ...La
accin del marido
caduca si transcurre
un ao desde la
inscripcin
del
nacimiento,
salvo
que pruebe que no
tuvo
conocimiento
del parto, en cuyo
caso el trmino se
computar desde el
da en que lo supo
TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA +
IDENTIDAD
VS.
SEGURIDAD
JURDICA o
PROTECCIN
FAMILIA
MATRIMONIAL?
Derecho comparado
Cdigo Civil de Costa Rica (art. 73)
La accin del marido para impugnar la
paternidad podr intentarse en cualquier tiempo
Se excepta el caso en que el hijo estuviere en
posesin notoria de estado, en cuyo supuesto la
accin deber intentarse dentro del ao
siguiente a la fecha en que el marido tuvo
conocimiento de los hechos que le sirven de
fundamento para la impugnacin.
Cdigo Civil de Colombia (art. 216)
Dentro de los 140 das siguientes a aquel en
que tuvieron conocimiento de que no es el padre
o madre biolgico
Cdigo Civil de Brasil (art. 1601)
III. Legitimacin de la
madre
La omisin del
art. 259, es
constitucional?
Necesaria
mirada desde
la perspectiva
de gnero
Derecho comparado
En sentido amplio:
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)
Portugal (art. 1839, CC)
Italia (art. 244, CC)
En sentido restrictivo en funcin de la
posesin de estado:
Francia (330, CC)
Qubec (531, CC)
Posturas:
a) amplia
b)restrictiva
c) intermedi
a
(posesin
de
estado)
POSTURA AMPLIA
J. Civ. y Com. n 4, Paran, Z., H. M. c. C. J. R,
15/09/03
POSTURA INTERMEDIA
CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j
27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas."
Nia de 3 aos que convive con la madre y su
marido
Adhiere a la postura restrictiva
En materia de legitimacin del padre biolgico
para impugnar la paternidad del marido de la madre
del menor debe distinguirse cul es la situacin
familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si
el menor goza de posesin de estado respecto a su
padre biolgico, corresponde otorgarle legitimacin
para el esclarecimiento de la verdadera paternidad;
por el contrario, si el nio es tratado como hijo por
el marido de la madre, esa legitimacin debe ser
negada; entre otras razones, porque esta solucin es
la que mejor concilia todos los intereses en juego: el
Derecho comparado
En sentido amplio:
Honduras (art. 117, CF)
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)
En sentido restrictivo en funcin de la
posesin de estado:
Francia (art. 330, CC)
Qubec (art. 531, CC)
Cuba (art. 81, CF)
Proyecto de reforma
CCivil
Impugnacin de la
maternidad
La maternidad puede ser
impugnada por no ser la mujer la
madre del hijo que pasa por suyo
(art. 261)
La mujer podr ejercer la accin
cuando alegue sustitucin o
incertidumbre acerca de la identidad
del hijo (art. 262).
Supuestos:
Suposicin de parto
Sustitucin de hijo
(doloso o culposo, con o sin
Maternidad matrimonial
Legitimacin activa
Legitimacin pasiva
HIJO
-litisconsorcio pasivo
necesario mujer y
marido
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario mujer e
hijo
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario mujer,
marido e hijo
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario hijo y
marido
------------------------------MARIDO
HEREDEROS del marido
Plazo de
caducidad
No hay
Maternidad extramatrimonial
Legitimacin activa
Legitimacin pasiva
HIJO
-madre
-herederos
Plazo de
caducidad
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario madre e
hijo
-herederos
No hay
---------------------------hijo
-herederos
Donante de vulo
C. Apel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaych,
14/4/10, B., M. A. c/ F. C., C. R.
En primera instancia, se desestim la
legitimacin activa de la donante del vulo
en atencin a la norma del art. 262, en
tanto dispone que la accin intentada por
la madre slo ser procedente cuando
alegue sustitucin o incertidumbre acerca
de la identidad del hijo y la jurisprudencia
requiere que deben darse razones que
descarten su autora o participacin en
hechos que signifiquen imputarle un obrar
irregular
Cmara REVOCA
el art. 262 faculta a todo tercero que
invoque un inters legtimo, para
impugnar la maternidad, y
precisamente la amplitud de los
legitimados activos dada por esa norma,
responde , a la decisin adoptada por
los legisladores con respecto al
sinceramiento de las relaciones de familia
y a la trascendencia del nexo biolgico,
con lo cual, quien pretende el
reconocimiento de su vnculo biolgico
como madre impugnando el
emplazamiento de quien figura como tal,
no se encuentra excluida por el art. 262
estudiado, el que debe interpretarse de
Impugnacin del
reconocimiento (art. 263)
Legitimacin
activa
HIJO
----------------TERCERO con
inters
legtimo
Legitimacin
pasiva
-reconociente
-herederos
-----------------litisconsorcio
pasivo
necesario hijo
y reconociente
-herederos
Plazo de
caducidad
no hay
----------------2 aos de
haber conocido
el acto de
reconocimiento
RECONOCIMIENTO
COMPLACIENTE
TSE, 4/6/2004: impugnacin del reconocimiento
por falta de vnculo biolgico, pese a que no
hubo vicios del consentimiento (error).
consecuente con el principio constitucional
consagrado
en
el
artculo
39,2
de
la
Constitucin Espaola, el art. 127 del Cdigo
Civil (...) ha establecido el principio de libre
investigacin de la paternidad.
ENTRE NOSOTROS
CCiv. y Com., Dolores, 18/10/12, G.J.U. C/ A.V.
Ms all de la autonoma de las acciones de
impugnacin y nulidad del reconocimiento, es
indudable que la ausencia de nexo biolgico
proyecta su predominio sobre las causales de
nulidad
relativa
que
puede
padecer
el
reconocimiento como acto jurdico. Privar al
reconociente de la posibilidad de impugnar el
reconocimiento o compulsarlo a transitar el
camino trazado para la nulidad del acto jurdico,
cuando puede tenerse por corrido el velo casi en
su totalidad con la realizacin de un estudio
cientfico se transformara en una conducta
rgida y legalista de la judicatura que se censura
desde las convenciones internacionales de rango
constitucional
Nulidad del
reconocimiento
SE ATACA LA VALIDEZ SUSTANCIAL
DEL ACTO JURDICO QUE CONTIENE
EL RECONOCIMIENTO
Legitimacin
activa
Legitimacin
pasiva
Plazo de caducidad
RECONOCIENTE
hijo
------------------------
------------------------
reconociente
Reglas generales de
prescripcin en la
nulidad de los actos
jurdicos,
dependiendo de cada
caso .
HIJO
------------------------
------------------------
TERCERO con
inters legtimo
en caso de nulidad
absoluta
litisconsorcio
pasivo necesario
padre e hijo
Plazo genrico: 10
aos desde que se
tuvo noticia del
reconocimiento (art.
4023, 2 prr. CC)
Vicios del
consentimiento: 2
aos de haber
cesado el vicio (art.
4030 CC)
SUPUESTOS
Falta de capacidad
Acto sin revestir la forma escrita (art.
248)
Existencia de un emplazamiento previo
o adopcin plena (art. 250)
Vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia)
PRUEBA
Irrevocabilidad del reconocimiento (art.
249)
No basta acreditar la falta de vnculo
biolgico
Deben acreditarse los extremos que dan
Flexibilizacin de la teora
del error
Si exista una relacin de pareja estable,
se concluye que hay razn para errar
Y si haba dudas sobre la paternidad?
Tradicionalmente se dice que es
inexcusable
Aun cuando hubiere un margen de
duda al momento de efectuarse el
reconocimiento, la relacin afectiva
de pareja condice con la
razonabilidad del reconocimiento de
la paternidad (Solari)
ACCIONES DE FILIACIN
FRENTE AL USO DE TRA
Donante Individualizado
Cul es la solucin si hay
voluntad procreacional y posesin
de estado?
Donantes individualizados
Estados Unidos
Uniform Parentage Act (UPA): "si
bajo la direccin mdica de un
profesional y con el consentimiento
del marido una mujer es inseminada
con semen de tercero donante, para
el derecho el marido es el padre
natural de nio concebido"
Excepciones de la jurisprudencia
UN CASO PARA
PENSAR
La ley
Sec 42: Si al momento de implantrsele el embrin, o el
esperma o de su inseminacin artificial, la mujer
integraba una unin civil, entonces la otra parte de la
unin civil ser tratada como padre del nio salvo que
se demuestre que ella no consinti la implantacin del
embrin, el esperma y los huevos, o su inseminacin
artificial (segn el caso).
Sec 45: Cuando una mujer sea tratada en virtud de la
seccin 42 como madre del nio, ningn hombre
recibir el trato de padre del nio.
Sec 48: (1) Cuando en virtud de la seccin 42 una
persona sea tratada como padre del nio, esa persona
ser considerada por la ley padre del nio a todos los
fines. (2) Cuando en virtud de la seccin 45 una
persona no sea tratada como padre del nio, esa
persona no ser considerada por la ley como padre del
nio a ningn efecto (5) Cuando cualquiera de las
subsecciones (1) a (4) sea aplicable, las referencias a
toda relacin entre dos personas en las normas que se
FALLO
S. es el padre legtimo de F. (las mujeres no
estaban unidas civilmente al tiempo del
nacimiento)
S. y T. NO son padres legtimos de G. y Z.: no
pueden pedir medidas sin previa venia judicial
al aprobar la ley de 2008, el Parlamento cambi
la ley de donacin para reconocer a las madres
lesbianas como padres/madres a las dos. Tales
disposiciones no slo atribuyen la paternidad
sino que eliminan expresamente el estatus
jurdico del hombre que sea el padre biolgico en
tales circunstancias.
las razones de orden pblico en que se fundan
estas reformas es un reconocimiento de que las
formas alternativas de familia sin padres varones
alcanzan para satisfacer las necesidades de los
nios y poner a las parejas lesbianas y a sus
CONCLUSIONES
Cuando se considera la peticin de venia de un padre
biolgico para pedir medidas conforme la seccin 8 de
la Ley del Nio de 1989 respecto de un nio concebido
utilizando su esperma para una mujer que, al
momento de su inseminacin artificial, integraba una
unin civil, las razones de orden pblico en las que
se funda LA LEY DE Fertilizacin de 2008 colocar a
las parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la
misma situacin jurdica que los dems tipos de padre
e hijos- son factores relevantes a tener en cuenta por
el tribunal, junto con todas las dems consideraciones
relevantes, incluyendo los factores mencionados en la
seccin 10 (9) de la Ley del Nio. En algunos
supuestos, sin embargo -segn las circunstancias de
cada caso- luego de evaluar los planteos de todas las
partes, entiendo que el factor ms importante es el
vnculo que los demandados hayan permitido al
peticionario formar con el nio.
Por lo tanto, concedo venia a S y T a peticionar las
Proyecto de reforma
CCivil
acciones de emplazamiento y
EL HIJO Y EL
ANONIMATO DEL
DONANTE
Ejemplos
Ley austraca: a partir de los 14 aos
Ley suiza 810.11: a los 18 aos. Antes de dar a
conocer su identidad, el donante debe ser
informado, en la medida de lo posible. Si
rechaza el contacto personal con su hijo, ste
debe ser informado acerca de los derechos
personales del donante y de los derechos a la
proteccin de su familia. Si el nio mantiene su
solicitud, la informacin necesaria le ser
emitida. La comunicacin tendr lugar, en la
medida de lo posible, en presencia de una
persona con formacin en la psicologa social
Ley holandesa 25/4/02: a los 12 puede acceder
a la informacin genrica y a los 16 a la
identidad. El donante tiene derecho a oponerse
interponiendo un recurso dentro de los 30 das
de notificado.
Ley inglesa 1511/2004: no tiene efectos
Fundamentos
Doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer
los orgenes de la nocin de identidad, como un derecho
humano, de considerable peso en la historia argentina.
Si bien el Anteproyecto establece la regla del
anonimato, prev supuestos de apertura o flexibilizacin
de dicho carcter. En efecto, se reconoce el derecho de
las personas nacidas de este modo a obtener
informacin mdica sobre los donantes en caso de
riesgo para la salud, sin necesidad de intervencin
judicial. La identidad del donante, en cambio, puede ser
develada cuando se invocan otras razones debidamente
fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad
judicial (no ya administrativa) en atencin a los
intereses en juego. De este modo, la reforma adopta una
postura intermedia, frente a un panorama dispar en el
derecho comparado. Se sigue de cerca la legislacin
espaola pero se abre la posibilidad de abandonar el
anonimato frente a razones fundadas que deben ser
PONDERACIN DE DERECHOS EN
JUEGO
Derecho a la identidad
Derecho a
formar una familia/
Eficacia del sistema
Es proporcionada la
solucin del Anteproyecto?
DERECHO AL EMPLAZAMIENTO
CONTENIDO AMPLIO Y
MULTIFACTICO DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD
LOS DAOS Y LA
FILIACIN
ART. 587, Proyecto:
El dao causado al
hijo por la falta de
reconocimiento es
reparable, reunidos
los
requisitos
previstos
en
el
Captulo 1 del Ttulo
V de Libro Tercero
de este Cdigo.
Elementos de la
responsabilidad civil
Hecho antijurdico: naeminem laedere
(reconocer al hijo es un deber: si no lo
hace puede ser demandado)
Factor de atribucin subjetivo: dolo o la
culpa, pero siempre implica consciente
del sujeto
Dao:
moral
material
psicolgico
Relacin de causalidad adecuada entre
Dao moral
Existe consenso
respecto del dao moral
al hijo
No se admite
respecto de la
madre: art.
1078 CC
(damnificada
indirecta)
IURIS ET DE IURE
La formacin de la estructura psquica
comienza desde el nacimiento (an
antes)
El dolor, el sufrimiento est ligado a la
existencia de psiquis, y se advierte en
los nios ms pequeos pues estos
sentimientos o impulsos primitivos e
instintivos que se manifiestan en el
Dao material
Al nio deber alimentario
Prdida de chance: falta de
una posibilidad razonable de
obtener una ganancia o
evitar una prdida
A la madre
Gastos del embarazo y del
parto
Asistencia del hijo (que debi
ser compartida por ambos
progenitores)
DEBE PROBARSE
Dao psicolgico
DAO MORAL O RUBRO
INDEPENDIENTE?
una perturbacin
patolgica
de la
personalidad, que
altera el equilibrio
bsico
o
agrava
algn desequilibrio
precedente
del
damnificado
Otros daos
DAO PRODUCIDO POR LA INACCIN
DEL REPRESENTANTE LEGAL
(Grosman, Arianna, Minyersky, etc.)
Intimidad vs. Identidad
EL PROYECTO
Art. 2634: Los principios que regulan
las normas sobre filiacin por
tcnicas de reproduccin humana
asistida integran el orden pblico y
deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasin de
que se requiera su intervencin a los
efectos del reconocimiento de estado
o inscripcin de personas nacidas a
travs de estas tcnicas. En todo
caso, se debe adoptar la decisin que
redunde en beneficio del inters