4ta.

JORNADA DE DERECHO
PRIVADO DEL SUDESTE
BONAERENSE
Homenaje al Dr. JULIO CSAR RIVERA

NECOCHEA

Proteccin de la vivienda
familiar
Valor de la vivienda
para la persona
humana
patrimonial y
extrapatrimonial
Derecho a vivir en

En el plano material, le da amparo a su

integridad fsica, pues lo protege de los
peligros de la naturaleza y de las amenazas
de los malvivientes
Jurdicamente, es el espacio que garantiza la
efectividad de los derechos de la
personalidad
En el plano moral, es el centro de la esfera
de su intimidad, 'el santuario de su vida
privada
(Ada Kemelmajer de Carlucci)

RGANOS DE SUPERVISIN DE LOS

TRATADOS (ONU-OEA)

JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL

 LA AFECTACIN AL DERECHO A LA
VIVIENDA
AFECTA OTROS DERECHOS DE IGUAL
JERARQUIA NORMATIVA QUE HACEN
ESENCIALMENTE A TENER UN
PROYECTO DE VIDA EN
CONDICIONES DE SER VIVIDA

 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA

COMPRENDE NO SOLAMENTE EL
DERECHO A NO SER PRIVADO
ARBITRARIAMENTE DE ELLA,
Sino
EL DERECHO A QUE NO SE LE IMPIDA EL
ACCESO A CONDICIONES QUE LE
GARANTICEN
EXISTENCIA DIGNA (Villagrn CIDH)

 Derecho a la vivienda es un derecho

fundamental que integra la nmina
de los llamados derechos
econmicos, sociales y culturales
Estado debe asegurar a toda persona
la proteccin de la vivienda
Proteccin que se materializa en dos
momentos fundamentales:

Distincin
Derecho a la vivienda
Acceso equitativo a
una vivienda digna=
un hbitat adecuado
para s o su familia de
modo tal que satisfaga
sus necesidades
mnimas y las de su
ncleo familiar

Derecho sobre la vivienda

Amparo de la vivienda
digna ya alcanzada u
obtenida
en propiedad o por
cualquier otro medio
legtimo locacin,
usufructo, posesin

Graciela Medina:
la garanta constitucional de proteccin a la vivienda familiar ampara no
slo el derecho de los dueos sobre la vivienda,
sino tambin el derecho a la vivienda que gozan legtimamente quienes no lo
son.

 El derecho a la vivienda es un derecho fundamental

del hombre nacido de vital necesidad de poder
disfrutar de un espacio habitable, suficiente para
desarrollar su personalidad ; esa facultad se
materializa en un derecho sobre la vivienda,
accediendo a la propiedad u otro derecho
personal o real de disfrute.
Ahora bien, la importancia social que la familia impone
- a veces, hace prevalecer el derecho a la vivienda por
encima del derecho sobre la vivienda
por eso la doctrina propicia que, an contra la
voluntad del titular registral, el cnyuge puede
afectar como bien de familia el inmueble ganancial de
titularidad del otro cuando existan hijos menores.

KIPPERBAND, Jacobo c- REGISTRO DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y otros
s- amparo, (Voto Dra.Graciela Medina)

Proteccin de la familia
CSJN
La proteccin
constitucional de la familia
no se limita a la surgida
del matrimonio legtimo,
porque a la altura
contempornea del
constitucionalismo social,
sera inicuo desamparar
ncleos familiares no
surgidos del matrimonio

C.S.J.N., Missart, Miguel

ngel s/haberes (prenatal)
8/3/1990

TEDH
At. 8 del Convenio de Roma:

"Toda persona tiene derecho al respeto de

su vida privada y familiar, de su domicilio y
de su correspondencia

Caso "Marckx c. Blgica" (13/07/1979)

determin con claridad que la
expresin "vida familiar" contenida
el art. 8 del Convenio de Roma
NO se limita a las relaciones
fundadas ren el matrimonio,
sino que puede englobar otros
lazos familiares de facto respecto
de personas que cohabitan fuera
del matrimonio" y que la nocin de
familia debe ser interpretada
"conforme las concepciones
prevalecientes en las sociedades
democrticas, caracterizadas por
el pluralismo, la tolerancia y el
espritu de apertura.
Causas:

"Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)

"Kroon c. Pases Bajos" (27/10/1994)

"Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996)

"Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith

c. Reino Unido" (18/01/2001).

TEDH
At. 8 del Convenio de Roma:
"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de
su domicilio y de su correspondencia
Caso "Marckx c. Blgica" (13/07/1979) determin con claridad que la
expresin "vida familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma NO
se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que
puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que
cohabitan fuera del matrimonio" y que la nocin de familia debe ser
interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las
sociedades democrticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia
y el espritu de apertura.
Causas:
"Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)
"Kroon c. Pases Bajos" (27/10/1994)
"Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996)
"Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001).

Tutela preferente
Principio protectorio del Art.14 bis
CN: hito enriquecedor del texto
establecido en 1853-1860
la proteccin integral de la familia; la
defensa del bien de familia, la
compensacin econmica familiar y
el acceso a una vivienda digna.

DDHH
Constitucionalismo social desplegado, a
escala universal, en la primera mitad del
siglo XX
El art.14 bis CN se fortalece y agiganta por
la singular proteccin reconocida en textos
internacionales
desde 1994, tienen jerarqua constitucional
en virtud art. 75 inc. 22.

PIDESC Comit
Esp.PIDESC y OG/OF de su Comit por
cuanto constituye el intrprete
autorizado del PIDESC en el plano
internacional y acta, bueno es
acentuarlo, en las condiciones de
vigencia de ste, por recordar los
trminos del art. 75 inc. 22, de la
Constitucin Nacional.
Observacin General N 4 Derecho a una
vivienda adecuada

OG 9 CDESC
Dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus
funciones de examen judicial, los tribunales deben
tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto
cuando sea necesario para garantizar que el
comportamiento del Estado est en consonancia
con las obligaciones dimanantes del Pacto.
La omisin por los tribunales de esta
responsabilidad es incompatible con el principio
del imperio del derecho, que siempre ha de
suponerse que
incluye el respeto de las obligaciones
internacionales en materia de derechos
humanos

 Generalmente se acepta que la legislacin

interna debe ser interpretada en la medida
de lo posible de forma que se respeten las
obligaciones jurdicas internacionales del
Estado.
Por eso, cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de
una interpretacin de la legislacin interna que
pondra al Estado en conflicto con el Pacto y otra
que permitira a ese Estado dar cumplimiento al
mismo, el derecho internacional exige que
se opte por esta ltima.

 Las cuestiones relacionadas con la aplicacin

interna del Pacto deben considerarse teniendo en
cuenta dos principios del derecho internacional:
Art.27 de la Convencin de Viena sobre el derecho
de los tratados: "Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado".
En otras palabras, los Estados deben
modificar el ordenamiento jurdico interno en
la medida necesaria para dar efectividad a las
obligaciones dimanantes de los tratados en
los que sean Parte

OG 4 CDESC
El Derecho a una vivienda adecuada
el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un
sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por
ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho
de tener un tejado por encima de la cabeza o lo
considere exclusivamente como una comodidad.
Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y as
debe ser por lo menos por dos razones.
En primer lugar, el derecho a la vivienda est vinculado
por entero a otros derechos humanos y a los
principios fundamentales que sirven de premisas al
Pacto.

Dignidad inherente
As pues, "la dignidad inherente a la
persona humana", de la que se dice que
se derivan los derechos del Pacto, exige
que el trmino "vivienda" se interprete en
un sentido que tenga en cuenta otras
diversas consideraciones, y principalmente
que el derecho a la vivienda se debe
garantizar a todos, sean cuales fueren sus
ingresos o su acceso a recursos
econmicos.

 La referencia que figura en el

prrafo1 del artculo11 no se debe
entender en sentido de vivienda
a secas, sino de vivienda adecuada.

Vivivienda ADECUADA
Comisin de Asentamientos Humanos y la
Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Ao2000
en su prrafo5:
"el concepto de "vivienda adecuada"... significa
disponer de un lugar donde poderse aislarse si se
desea, espacio adecuado, seguridad adecuada,
iluminacin y ventilacin adecuadas, una
infraestructura bsica adecuada y una situacin
adecuada en relacin con el trabajo y los
servicios bsicos, todo ello a un costo razonable".

 OG 4/1991 asegura
una vivienda adecuada debe contener ciertos
servicios indispensables para la salud, la
seguridad, la comodidad y la nutricin. Todos los
beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada
deberan tener acceso permanente a recursos
naturales y comunes, a agua potable, a energa
para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de
almacenamiento de alimentos, de eliminacin de
desechos, de drenaje y a servicios de
emergencia.

Dignidad inherente
CSJN precedente "Campodnico de
Beviacqua
La dignidad de la persona humana constituye el centro
sobre el que gira la organizacin de los derechos
fundamentales del orden constitucional (Fallos:
314:424, 441/442, considerando 8)
art. 22 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfaccin
de los derechos econmicos y sociales "indispensables a
su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".
Reivindicacin de los valores de la persona
humana en el derecho privado: esp. el valor de la
persona humana en el control de los pactos privados;
incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad
humana no puede ser amenazada ni envilecida

Instrumentos internacionales
de DDHH
Declaracin de los Derechos del Hombre
(art. 25)
PIDESC (art. 11.1)
CEDAW (art. 14.2)
CDN (art. 18 - 27.3)
Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial (art. 5, inc. e.iii).
OC Informes OG OF Organos de
supervisin de los tratados (OEA-ONU)

JURISPRUDENCIA LOCAL

EL HORIZONTE PRINCIPAL DEL DERECHO PRIVADO

CONTEMPORNEO ES EL RESGUARDO DE LOS BIENES
PRIMARIOS DE LA PERSONA HUMANA
En realidad esto depende de la voluntad del
legislador, del juez, del cintfico del derecho; las
reglas son mudas e inertes, y corresponde al
intrprete darles vida.

RESIGNIFICACIN DE LAS
INSTITUCIONES
PROTECTORIAS
CONCEPCION UNIVERSAL DEL

Instituciones protectorias
Polticas actuales: integrales de corresponsabilidad
Responsabilidad del poder judicial:
Resignificacin de las instituciones relativas a
derechos humanos (civiles y polticos, econmicos,
sociales y culturales)
Tutela judicial EFECTIVA

Afectacin a la dignidad humana

Indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos
Marco normativo: Constitucin e instrumentos de
derechos humanos ratificados por el Estado,
jerarquizados constitucionalmente en algunos
casos

Instituciones protectorias
Art.1277 C.Civil (2 prr.)
Ley 14.394 bien de familia
Art.3573 bis C.Civil
Arts.211 y 231 C.Civil
Ley 26167 art.6

JURISPRUDENCIA SOBRE EL ART.1277 2.parte CDIGO

CIVIL

RELECTURA DE LAS
NORMAS DEL CODIGO
CIVIL

Tambin ser necesario el consentimiento de ambos

cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en
que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la
sociedad conyugal, trtase en el caso de bien propio o
ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere
prescindible y el inters familiar no resulte comprometido".

ART.1277 2-PARTE CCIVIL

PROTECCIN DE LA VIVIENDA DURANTE LA CONVIVENCIA

FRENTE A OPERACIONES QUE PRETENDA REALIZAR EL
TITULAR que pudieran resultar perjudiciales para los
cnyuges
RESTRICCIN AL PODER DISPOSITIVO SOBRE EL BIEN PROPIO
HOGAR CONYUGAL + HIJOS MENORES O INCAPACES
Aplicable aun luego de disuelta la sociedad conyugal, sea el
bien propio o ganancial.
Autorizacin judicial si el bien fuera prescindible y el inters
familiar no se resultase comprometido.

APLICABLE A LA FAMILIA
NO MATRIMONIAL?

Escasa proteccin legal

Pese a esta consagracin
constitucional del marco protectorio
de la vivienda familiar, nuestra
normativa civil carece de un sistema
de amparo efectivo tendiente a la
proteccin de la vivienda familiar en
el caso de las convivencias de pareja.

 Slo dos normas regulan esta problemtica.

Ley 23.091 (Art.9) sobre Locaciones Urbanas.

CASOS EN QUE EL INQUILINO PRINCIPAL
ABANDON LA LOCACN COMO SI FALLECI Admite la continuacin de la locacin hasta el
vencimiento contractual "por quienes acrediten
haber convivido y recibido del mismo
ostensible trato familiar".
Origen de la norma: Fallo Plenario de las Salas de
la Cmara Nacional de Paz

 La ley 24.374 de regularizacin dominial,

permiti a aquellas personas propietarias u
ocupantes de inmuebles destinados a vivienda nica
y permanente que no tuvieran ttulo, sanearlo con el
fin de regularizar su situacin dominial.
Art. 2: "Podrn acogerse al rgimen, procedimientos
y beneficios de esta ley, (...) c) Las personas, que sin
ser sucesores, hubiesen convivido con el
ocupante originario, recibiendo trato familiar,
por un lapso no menor a dos aos...".

 Jurisprudencia local ha comenzado a

transitar un camino hacia la
posibilidad de aplicar
analgicamente la norma del art.
1277 al caso de ruptura de la
convivencia de hecho cuando la
vivienda es de propiedad comn

Jurisprudencia
Cmara Civil y Comercial de SAN NICOLS, 18/11/1982
Juz.Civ.yCo.N7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa
85543/93
Cmara Civ.yCo LA PLATA SALA III - 4-2-1997 Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta
Cristina s/ Divisin de condominio
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 2 de
ZRATE: Expediente N 7842, 30/12/1998, Guzmn, Luis
Ral c/Rodrguez, Raquel Gladys s/divisin de condominio
Juz. Nac. Civ. N 33, 15/3/05, "M., G. F. c. S., C. M. s/divisin
de condominio
CNCiv, Sala I, 26/4/05, "A., G. H. c. S., L. M. s/divisin de
condominio
Cmara de Apelaciones de CONCEPCIN DEL URUGUAY,
sala civil y comercial - 25/7/2005 - R., P. A. c. S. de G., M.
D. y su acumulado
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K
31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.

INTERPRETACIN RESTRICTIVA AUN EN EL MBITO

CNYUGAL

PERSONA POR NACER

Persona por nacer

Cmara Civil y Comercial de San Nicols,
18/11/1982
MAYORIA
[p]ara que exista el derecho a oponerse a la libre
disposicin del bien propio del marido, lo que la
ley, en forma restrictiva exige es la presencia
fsica de un hijo en el hogar conyugal
no la expectativa del hijo por nacer, pues esta
circunstancia no puede crear derecho alguno a
favor de la madre, al carecer de existencia propia,
cuya realidad se cuenta a partir del nacimiento

MINORA
1277 de proteccin de la vivienda familiar debe extenderse a
la persona por nacer
Si la ratio legis del art.1277 del Cdigo Civil no es el inters, los
derechos o la proteccin del cnyuge no disponente, sino
que lo es la proteccin de la vivienda del ncleo
familiar, debe extenderse aquel beneficio a la persona pro
nacer (Dr.Vallilengua)
La persona por nacer no est sujeta a una condicin
suspensiva sino a una condicin resolutoria conforme a
la ficcin legal del CC a fin de otorgar capacidad de derecho
a la persona por nacer y considerarla persona fsica o
humana que ha comenzado su existencia desde su
concepcin en el seno materno (art.70 C.Civil)

Indivisin de condominio
Juz.Civ.yCo.N7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996,
causa 85543/93
Inmueble habitado por la exconcubina y 3 hijos de
ambos
por ahora: suspensin provisoria de la indivisin
Inters familiar: hijos extramatrimoniales no tienen
menos derechos que los matrimoniales
Aplicacin analgica del art.1277 Ccivil
Vivienda: parte integrativa del concepto alimentario
ATENCIN:
No habiendo participado los verdaderos
interesados +
Oposicin de La madre condmina

Indivisin forzosa del condominio

hasta la mayora de edad de los hijos
extramatrimoniales
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial N 2 de Zrate: Expediente N
7842, 30/12/1998, Guzmn, Luis Ral
c/Rodrguez, Raquel Gladys s/divisin de
condominio
Demanda de divisin de condominio
(deuda hipotecaria)
Duracin de la relacin: 1980-1994
Dos hijos menores de edad nacidos
durante la relacin de convivencia Dos
hijos de una relacin anterior de la mujer

 Deuda hipotecaria que gravaba el inmueble

De procederse a la divisin de condominio y
pagado el saldo de la deuda, el saldo
resultaria insuficiente para adquirir algun
inmueble (alquilar o pedir prestado,
situacin de indigencia del grupo familiar)
Alimentos: Changas de albail 200$ - Pidio
disminucin $100
Incumplimiento: embargo sobre parte
indivisa del inmueble (unica)
Padre de los nios vive con sus padres
Bajo valor del inmueble

Razonamiento
La norma del art.1277, concebida en el
marco de la sociedad conyugal, es aplicable
al caso.
Requisito del vnculo familiar tiene una
importancia relativa porque la proteccin se
extiende luego de disuelta la sociedad
conyugal y aunque alguno de los progenitores
vuelva a contraer nupcias
ESPRITU DE LA NORMA: Proteccin del hogar
familiar necesidad de los hijos menores de edad
o incapaces de contar con una vivienda que no
puede quedar sometida a la frustracin de la
relacin matrimonial o de la relacin de
comunidad de vida

 Cita fallo de la CSJN la proteccin

constitucional de la familia no se
limita a la surgida del matrimonio
legtimo, porque a la altura
contempornea del constitucionalismo
social, sera inicuo desamparar
ncleos familiares no surgidos del
matrimonio (08.03.90, Missart,
Miguel ngel s/haberes (prenatal)).

 Cita fallo de la Cmara Platense SALA III - 4-2-1997 Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta
Cristina s/ Divisin de condominio
La demora impuesta en la divisin del condominio hasta
que el menor, hijo de los concubinos, llegue a la mayora de
edad por aplicacin analgica del art. 1277 se embreta
dentro de la norma del art. 2692 del CC en la medida que
la restriccin aplicada genera una indivisin forzosa.
Tambin debe desestimarse la compensacin que el actor
pretende por el uso exclusivo de la propiedad por parte de
la demandada y su hijo, porque establecerla importara
privar de efectos o desnaturalizar la previsin tuitiva del
art. 1277, 2da. parte, del Cdigo Civil por analoga.

 Equiparacin del Status legal hijos

matrimoniales y extramatrimoniales :
idntica proteccin ante ruptura de
los padres

 Adems el actor no asegur ni est en

condiciones de asegurar por ahora otro lugar
como vivienda, y que si se dividiera el nico
inmueble una vez desinteresado el actor-el
producido no sera suficiente para solucionar
dicha necesidad.
Finalmente, rechaza demanda de divisin de
condominio y por aplicacin analgica del
art.1277 Cdigo Civil, y declara la indivisin
forzosa temporaria (hasta la mayora de edad
de sus hijos) del inmueble comn en el que
habitan su exconcubina, dos hijos habido
durante la relacin de conviviencia, y dos hijos
de la demandada.

 Postura contraria: Exclusin de las relaciones de

hecho del texto del art.1277 2. Parte
Marco de la Sociedad Conyugal
Ley 23515 modific el regimen matrimonial :
art.211 protege exclusivamente el derecho de
habitacin del cnyuge
art.1277 protege derecho de habitacin de los hijos
menores e incapaces. (art.2 CDN y 17.2 CADH)

Art.211 Indisponibilidad del inmueble si prueba

que se le atribuy el uso o que lo sigui
ocupando, que no dio causa a la separacin o al
divorcio y que su particin le ocasiona un
perjuicio.

 15/03/2005 Juzgado Nacional en lo Civil n 33,

"M., G. F. c. S., C. M. s/divisin de condominio",
hizo lugar a la oposicin planteada por la
mujer que contaba con la tenencia de los hijos
frente a la accin de divisin del condominio
del inmueble que fuera asiento del hogar
familiar.
El magistrado consider que las partes haban
constituido una familia, razn por la cual
subray la necesidad de equiparar el supuesto
de autos al caso previsto en el artculo 1277.

"El legislador, conforme se desprende del espritu de

la norma ha pretendido (...) proteger al menor o
incapaz, el hogar familiar, aun una vez roto el
vnculo por lo cual requiere el consentimiento de los
cnyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la
conclusin de una institucin, como el matrimonio, o
sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el
concubinato, o aparente matrimonio, ya que sta es la
relacin que mantuvieron las partes durante el tiempo
que vivieron juntos en el inmueble, y con tal espritu
engendraron una hija, es decir formalizaron una
familia".

PRESCINDIBILIDAD INTERS FAMILIAR

29/03/2005, la SALA I de la Cmara Nacional en lo Civil
"A., G. H. c. S., L. M. s/divisin de condominio
Comparte el criterio al resaltar la posibilidad de aplicar
analgicamente el art. 1277 ante la ruptura de la
convivencia
En el caso concreto, se hizo lugar a la demanda tras
considerarse que la divisin de la cosa comn no
comprometa realmente la vivienda del ncleo familiar ni el
inters del nio =
La demandada no haba aportado prueba alguna tendiente a
demostrar la aducida imposibilidad de adquirir otra vivienda
con la mitad del producido del inmueble, cuya superficie era
de 191,98 metros cuadrados
Art.1277 3prr.El juez podr autorizar la disposicin del bien
si fuera prescindible y el inters familiar no resultase
comprometido

 Finalidad de la norma: proteccin de

la vivienda del ncleo familiar
La salvedad contenida en el ltimo
prrafo se justifica plenamente:
si, por ejemplo, la madre que ha quedado
con los hijos en la casa comn, tiene
bienes suficientes como para alquilar o
comprar otra sin poner en peligro el
standard de vida de la familia, no hay
razn para mantener esta restriccin
excepcional al derecho de los cnyuges
para disponer de sus bienes propios

 El juez "podr autorizar la disposicin

si fuere prescindible y el inters
familiar no resultare comprometido.
Se defiere al juez, en estos casos, el
control de mrito del acto de
disposicin
"... el juez debe apreciar si el bien es
prescindible y si el inters familiar
resulta comprometido

Desalojo + Alimentos
Concepcin del Uruguay Cmara de
Apelaciones de Concepcin del Uruguay,
sala civil y comercial - 25/07/2005 - R., P.
A. c. S. de G., M. D. y su acumulado
Aplicacin analgica del art.1277 CCivil
La Cmara de Apelaciones de Concepcin
del Uruguay rechaza la demanda de
desalojo promovida por el ex concubino
titular del inmueble contra su pareja e
hijos menores por considerar que el inters
de los hijos en satisfacer su necesidad de
vivienda debe prevalecer por sobre los
derechos de propiedad del demandante.

 Es improcedente el desalojo promovido por el ex

concubino titular del inmueble contra su pareja e
hijos menores, toda vez que cuando se encuentra
comprometido el inters de los menores de satisfacer
su necesidad de vivienda, se debe aplicar
analgicamente el art. 1277 del Cd. Civil y
hacer prevalecer el inters de los hijos por sobre los
derechos de propiedad del progenitor, no obstando a
ello el hecho de que la demandada haya contrado
matrimonio -y tenido otros hijos con su marido-,
porque el cnyuge que habita el inmueble sigue
ostentando la tenencia de los menores.

Alimentos
Hizo lugar al pedido de reduccin de la cuota
alimentaria promovida por el alimentante de edad
avanzada (mayores gastos para la atencin de su salud
y menores posibilidades de procurarse otros ingresos) +
Algunos de los hijos, aunque menores, han dejado de
convivir con la madre y
No coincide la Cmara con que el nuevo marido slo
tiene un deber alimentario "moral" y no "legal" respecto
de los hijos de su cnyuge, o que dicha circunstancia no
resulta "relevante". Lo contrario sostienen, frente al
texto del art. 368 del CC, autorizada doctrina que
compartimos debe computarse en favor del pedido
de reduccin, la contribucin que es dable exigir al
nuevo cnyuge de la madre, particularmente si se tiene
en cuenta que el mismo habita en el inmueble propio del
padre de los menores.

 RECORDAR: Ley 23264 modific el art. 368

estableciendo un alcance ms amplio de la obligacin
alimentaria en caso de afinidad, ya que reemplaza la
designacin explcita del suegro, suegra, yerno y
nuera, por una extensin del derecho al primer
grado de parentesco por afinidad. De modo que
todos los hijos de un anterior matrimonio o pareja de
uno de los cnyuges van a tener un parentesco de
afinidad en primer grado con el actual esposo o
esposa de aquel progenitor. En consecuencia, padre
afn e hijos afines tendrn derecho recproco a
la prestacin alimentaria asistencial

Recordar
Presupuestos fcticos:
el 16 de noviembre de 2000, P. A. R. promovi demanda de desalojo contra M. D. S. y/o
contra todo otro ocupante del inmueble de su propiedad.
vivi con la demandada "en aparente matrimonio, siendo sede de nuestro hogar conyugal
el inmueble cuyo desalojo interesa" (sic fs.13).
Y que de dicha unin nacieron cuatro hijos.
23 de junio de 1998, por desavenencias, decidieron por acta de comn acuerdo realizada
ante la Defensora Oficial, que la demandada quedara viviendo en el inmueble, con los hijos
menores, hasta enero, sin especificar el ao, pero que obviamente se referan al del ao
"si bien no qued especificado en el acuerdo, el uso del inmueble fue otorgado por el
suscripto en forma gratuita, quedando encuadrado en la figura del comodato" (sic fs.13
vta.).
la demandada no restituy el inmueble en el tiempo convenido, contrayendo matrimonio con
el Sr. Gastan el 4 de febrero de 2000, de cuya unin naci un hijo el 13/9/99.
la demandada con los menores y su nuevo esposo se encuentra viviendo en el inmueble de
su propiedad mientras l lo hace en uno prestado.
habiendo vencido el plazo determinado en el comodato, debe admitirse la demanda. Slo
denuncia como subinquilino u ocupante al cnyuge de la demandada.
El Juzgado (no de familia) imprime a la demanda el trmite sumario del desalojo. El
"desalojo" de haber resultado una familia matrimonial habra cado -inexcusablementedentro de la competencia del Juzgado de Familia, no logrando captar la esencia de la
interpretacin que imposibilita que sta acte desde los primeros momentos del conflicto
para los casos de familia en las que no existe vnculo matrimonial.

Sentencia nica

Derecho Procesal de Familia y Derecho de Familia de fondo:

Cmara dicta una Sentencia nica (expediente de reduccin de
cuota alimentaria recurrido en el que el Juzgado de Familia haba
hecho lugar a la reduccin de la cuota y expediente en el que se
haba ordenado el desalojo)
Nos adentramos al tratamiento de las dos cuestiones de fondo,
que este Tribunal dispuso resolver, integrativamente, en
Sentencia nica. Esta medida, sin perjuicio de advertir que fue
consentida por ambas partes, se enrola en una postura
mantenida en casos anlogos - "Gerard Gustavo Daniel c.
Chamorro Margarita Victoria s/Tenencia de hijos" del 16/5/05
donde sostuvimos que frente a pretensiones diversas, como
integrativas de un mismo y nico conflicto familiar, ello es
aconsejado hoy por quienes, en el campo del derecho de
familia, adhieren al tratamiento sistmico del mismo, en
bsqueda de su solucin armnica e integral, donde
resulta, de ordinario, difcil escindir su Juicio de desalojo:
custodiar el orden pblico familiar, por sobre normas que
tutelaran el uso y goce del derecho de propiedad del bien por su
titular.

Desalojo
La demanda de desalojo:
El conflicto a resolver no puede quedar atrapado en
el reducido marco de las relaciones jurdicas
estrictamente patrimoniales, prescindiendo de la
causa fuente de los derechos-deberes derivados del
estatuto legal que regula el vnculo familiar que liga
a las partes, ya que el mismo desborda los confines
de la locacin, el comodato y la intrusin,
calificaciones estas que han entretenido a la actora
y tenido lamentable recepcin en la Sentencia de
1ra Instancia.
Jurisprudencia y doctrina mayoritaria excluyen de
dichas figuras a la demanda de desalojo, promovida
por un concubino, titular del inmueble, contra su
pareja e hijos menores

 absurdo admitir validez a cualquier tipo de pretensin del

actor, fundada en un negocio jurdico patrimonial con sus
hijos menores, ocupantes del inmueble -invocado
convenio- atento a la expresa prohibicin de contratar,
contenida en el art. 279 del Cdigo Civil, ya que la misma
es absoluta, y no puede ser salvada por la intervencin del
Juez en la citada audiencia
Doctrina de la Suprema Corte nacional:
Cuando se encuentra comprometido el inters superior de
los menores, tutelado por disposiciones que conforman el
orden pblico constitucional, el Tribunal se ve en el deber,
sin violar por ello el principio de congruencia, de
pronunciarse por encima de las deficiencias de
fundamentacin jurdica de las partes o del a quo,
buscando soluciones que se avengan con la naturaleza de
las pretensiones, evitando que el rigorismo de las formas
pueda conducir a la frustracin de los derechos en juego.

 "Lo que no alcanza a comprender el actor es que

en el inmueble del que era copropietario, no
slo viva su ex-concubina, sino tambin su
hijo menor de edad, circunstancia que resulta
determinante del derecho aplicable, pues uno de
los deberes derivados de la patria potestad
es la satisfaccin de las necesidades de los
hijos en cuanto a habitacin (conf.art. 267 CC)
.... ya "que no es el menor quien acompaa a la
madre, sino la madre quien acompaa y
cuidaba a su hijo
"Es analgicamente aplicable el art. 1277 del
Cdigo Civil en virtud de lo normado en los arts.
16, 21 y concordantes del mismo texto legal. Es
que la vivienda, se agreg, es parte
integrativa del concepto de alimentos y la
obligacin alimentaria de ambos progenitores, con
mayor carga en el padre, se encuentra reconocida
por la jurisprudencia y la doctrina con apoyo
suficiente en la legislacin vigente

DDHH

"En el caso de que el titular de la vivienda, por ejemplo,

fuese concubino, ste podra disponer del inmueble y dejar
en la calle a la mujer, a los hijos propios de sta y a los
comunes de la pareja. Los tratados de derechos
humanos que integran nuestro sistema legal y se
hallan en la cspide del ordenamiento (art. 75, inc.
22, Constitucin Nacional) son de aplicacin
inmediata. La persona afectada puede invocar tales
normas sin que se requiera una especfica regulacin
normativa. Por consiguiente, hasta tanto se
produzca el ajuste legal, los jueces podran ordenar
las medidas protectoras necesarias para proteger la
vivienda de los menores"...

En el caso de la ruptura de una unin de hecho el juez

puede atribuir la vivienda al conviviente a quien se
le otorgue la guarda de los hijos de acuerdo con las
circunstancias del caso, teniendo en cuenta las normas de
jerarqua constitucional contenidas en la Convencin de
los Derechos del Nio.
= no discriminacin entre hijos dentro o fuera del
matrimonio e imponen la pauta del inters superior del nio
como consideracin primordial en las decisiones judiciales
(arts. 2 y 3).

Carcter operativo en el marco de la obligacin alimentaria a la cual

son acreedores los hijos menores o incapaces (arts. 18 y 27 de la
Convencin sobre los derechos del Nio)" ...
"El progenitor que ejerza la guarda de los hijos menores o incapaces
podra, igualmente, solicitar la indisponibilidad del inmueble propio
del otro que fuere hogar del grupo familiar y en el caso de
condominio oponerse a la divisin del inmueble donde reside con los
nios, si ello fuere necesario para proteger el derecho a la
vivienda de los menores o incapaces (art. 14 bis CN y
Constituciones concordantes de las provincias; art. 2715, CC)" ...
"La atribucin de vivienda, con la consiguiente indisponibilidad del
inmueble o su indivisin en caso de condominio deber ordenarse
hasta que los menores alcancen la mayora de edad, sin perjuicio
de que el juez pueda autorizar la disposicin del bien si se
modificaren las condiciones fcticas y, consiguientemente, el
inters familiar no resulta afectado".

Tenencia de los nios

en el caso de autos la concubina ha contrado matrimonio
y tenido hijos con su marido, lo que habilitara suponer que
as como se extendi analgicamente el beneficio, tambin
correspondera aplicarle la causal de extincin del mismo
contenida en el art. 211 del Cdigo Civil.
Kemelmajer de Carlucci aclara que esta causal de extincin
del beneficio "opera en tanto y en cuanto el cnyuge que
habita el inmueble no ostente la tenencia de los hijos
menores o incapaces, pues de titularizarla, puede
prevalecer el inters familiar representado por la necesidad
de vivienda de los menores
En igual sentido afirma Enrico Quadri: "resulta casi
impensable que la atribucin pueda sobrevivir frente al
nuevo matrimonio, si la adjudicacin no tuvo por
fundamento la tenencia de los hijos".

 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

sala K 31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.
ARGUMENTOS
igualdad entre los hijos
deber alimentario derivado de la
responsabilidad parental
aplicacin analgica del art. 1277
pues "ms all de las diferencias entre una
familia matrimonial y una
extramatrimonial", "no corresponde
formular distinciones desde la perspectiva
del derecho de los hijos".

 Se rechaz la fijacin del canon locativo reclamado a ttulo de compensacin

por el uso del 50 % del inmueble, destacndose a cargo del progenitor el deber
alimentario, "integrado por el rubro 'vivienda'".
prescindiendo de la aplicacin analgica del art. 1277, no resulta disparatado
pensar en la posibilidad de resolver el caso de idntico modo utilizando la
normativa del Cdigo en materia de derechos reales.
art. 2715 en su ltima parte (norma precisamente invocada por la demandada
en autos) dispone que habr indivisin forzosa del condominio "cuando la
divisin fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada
cuanto sea necesaria para que no haya perjuicio a los condminos".
Evidentemente, la vaguedad de la expresin propuesta por la norma difiere
necesariamente a la apreciacin judicial la determinacin de la nocividad de la
particin, lo que podra perfectamente estimarse en un caso como el de autos,
cuando la divisin afecta el derecho a la vivienda del grupo familiar constituido
por la madre y su hija.
De hecho, ste ha sido el criterio utilizado por la jurisprudencia con anterioridad
a la reforma del art. 1277 para mantener la indivisin forzada del inmueble
hasta la mayora de edad del hijo matrimonial de las partes

1277 mbito conyugal

Sentencia de primera instancia
Las partes convivieron en el inmueble y tuvieron una hija en
comn, pero nunca contrajeron matrimonio, por lo que no le
son aplicables las disposiciones que rigen la sociedad
conyugal sino los art. 2673 y siguientes del Cdigo Civil;
debiendo debatirse los problemas familiares que se denuncian
y los temas correspondientes a los alimentos y cuidados de
los hijos, en el mbito correspondiente.
Es as que, no encontrndose a su criterio sometida la cosa a
una indivisin forzosa (art. 2.692 C.C.) si estamos a lo previsto
por el art. 2710 y sig. del Cd. Civil, y no hallndose
comprometido el orden pblico, declara disuelto el
condominio existente entre las partes.
Asimismo, como compensacin por el uso por parte de la Sra.
A. del 50% del inmueble correspondiente al Sr. V., conforme lo
dispuesto por el art. 2684 del ordenamiento, dispone fijar un
canon locativo mensual de $150 desde el 20/12/99
fecha de la tercera audiencia de mediacin hasta la
efectiva disolucin; con ms un inters del 6% desde la fecha
en que cada una de las obligaciones debi cumplirse

 Agravios:
Afectacin del Inters superior del nio: habitacin
concepto alimentario
En consecuencia, atento no tener otro inmueble donde
poder vivir con la menor, toda vez que refiere haber
vendido su otra propiedad por el ahogo econmico a que
se vio sometida, solicita se aplique en forma
analgica lo establecido en el art. 1277 del C.C.
precepto que protege el hogar conyugal , disponindose
la indivisin del condominio en cuestin, hasta que sta
alcance la mayora de edad
se revoque tambin la sentencia en cuanto al canon
locativo reclamado, en virtud de la responsabilidad y
obligacin del Sr. V. como padre, de procurar solucin a
la necesidad de vivienda de su hija; correspondiendo
por otro lado sea condenado al pago de los gastos de
conservacin y reparacin de la cosa comn.

 En la contestacin de demanda:
peticiona el rechazo de la demanda
aludiendo a lo dispuesto en el art.
2715 ltima parte del Cd. Civil y ley
23.849 (art. 3 inc. 2, 18 inc. 1 y 27
inc. 1 y 2), resguardando as los
derechos de la hija

 TEMA FUNDAMENTAL DE LA DISCUSIN

Determinar si corresponde en el caso la aplicacin lisa y
llana del art. 2692 del C.C. que autoriza la divisin de
condominio o, de lo contrario, hacer prevalecer sobre dicha
norma analgicamente , la proteccin de los hijos
menores que habitan el hogar familiar para el caso
de divorcio de las partes (art. 1277, 2 parr. C.C.),
equiparando la unin concubinaria al matrimonio disuelto.
Hechos probados: las partes conformaron en el inmueble la
sede de su hogar familiar. La relacin que mantuvieron las
partes, cuanto menos tuvo una duracin de cuatro aos
1995-1999), en los cuales tuvieron una hija (1996) y
adquirieron en condominio un inmueble, por lo que no
podramos hablar de la existencia de una mera relacin
espordica.

 Es improcedente decretar la divisin del inmueble que fuera

adquirido conjuntamente por los concubinos, hasta tanto su
hija menor alcance la mayora de edad, pues, habitando la
nia en el hogar, resulta aplicable analgicamente lo
dispuesto por el art. 1277 del Cd. Civil, en tanto no
deben formularse distinciones desde la perspectiva del
derecho de los hijos, ms all de las diferencias entre una
familia matrimonial y una extramatrimonial.
La demora impuesta en la divisin del condominio hasta
que la menor hija de los concubinos alcance la mayora de
edad, fundada en la aplicacin analgica del art. 1277 del
Cd. Civil, se ubica dentro de la norma del art. 2692
del Cd. Civil, en la medida que la restriccin
aplicada genera una indivisin forzosa en los
trminos del art. 2715 de dicho ordenamiento
(nocividad de la divisin).

 Criterio de la Sala "in re" "Cerssimo, Guillermo Juan

c. Martnez Bedini Adriana s/divisin de condominio :
las proyecciones que las uniones de hecho tienen
en la vida del hombre; y en especial, la proyeccin
que avanza sobre los menores habidos de dichas
uniones.
As, se dijo que: "...no se puede desprender el
tema del condominio cuya divisin aqu se pide
de la guarda de los menores. No puede decirse
una cosa es el condominio y otra es la proteccin de
los nios, porque precisamente la proteccin de los
nios est ntimamente vinculada con esa situacin
de condominio...".
En virtud de tales argumentos, no corresponde
formular distinciones desde la perspectiva del
derecho de los hijos, ms all de las diferencias entre
una familia matrimonial y una extramatrimonial

 EXCESIVO RIGORISMO FORMAL:

Las circunstancias particulares llevan a
considerar que la aplicacin literal de la ley
al supuesto de que se trata, conduce a un
excesivo rigorismo legal que no se
compadece ni justifica en relacin a las
constancias obrantes en autos.
Sin duda, los amparados por aquella norma
son los hijos menores y no el cnyuge

 Cita a Zannoni: "...la restriccin al

poder dispositivo no atiende
tanto al inters patrimonial del
cnyuge, cuanto al inters
familiar comprometido;
particularmente, el de los hijos
menores o incapaces que conviven
en el inmueble que constituye el
hogar conyugal"

 .por sobre los intereses materiales, patrimoniales, se

hacen presentes los intereses familiares cuyo
fortalecimiento tambin es misin del legislador. En
lo que a los fines del art. 1277 interesa, no es tanto
la situacin de un cnyuge u otro la que vivencia la
norma; es por sobre todo la de los hijos menores o
incapaces que, allende todas las secuelas del
divorcio de sus padres, exige el sacrificio en la
medida adecuada y justa en cada caso
individual de los atributos patrimoniales que
se retrovierten en beneficio de la familia...

 Por tanto, aun no habiendo estado

las partes unidas en matrimonio
conformando una "sociedad
conyugal", aparece de toda justicia
no discriminar a los destinatarios
finales de la norma; en este caso, la
hija menor de las partes.

Derecho de familia derechos

reales
"es igualmente necesaria la demostracin de que puede
prescindirse del bien y que la disposicin no compromete el
inters del nio", por lo que "no corresponde la autorizacin en
cuanto no permite una reorganizacin de la familia en condiciones
de igualdad y equidad que no perjudique a la menor M. L. V. A. en
el normal desenvolvimiento de sus tareas habituales y
fundamentalmente ponga en crisis el derecho a la vivienda, que
debe ser cumplido por los padres como deber alimentario respecto
a sus hijos menores..."
En este marco, la demora impuesta en la divisin del condominio
hasta que la menor hija de los concubinos, llegue a la mayora de
edad por extensin analgica del citado art. 1277, se embreta
dentro de la norma del art. 2692 del C.C. en la medida que la
restriccin aplicada genera una indivisin forzosa en los trminos
del art. 2715 de dicho ordenamiento.
Si bien es cierto que se trata por un lado de derechos reales
y por otro, de derecho de familia, no lo es menos que ste,
en el caso, tiene supremaca sobre aqul

Prescindibilidad
Por otro lado, aun cuando la misma norma seala que
podr el juez autorizar la disposicin del bien si fuere
prescindible y el inters familiar no estuviere
comprometido,
en el caso, la divisin de la cosa comn compromete la
vivienda del ncleo familiar (madre-hija) y as, el inters
de la menor; toda vez que la superficie total del
inmueble y sus caractersticas (peritacin y fotografas)
sugieren que la mitad del producido de su venta,
resultara insuficiente para que la emplazada
adquiera otro departamento donde habitar con
aquella.
En funcin de lo expuesto, entiendo no corresponde
decretar la divisin del inmueble objeto de autos hasta
que la menor hija de las partes alcance la mayora de
edad.

 Por idnticas razones

rechazo del canon locativo reclamado por el
actor a ttulo de compensacin por el uso del 50
% del inmueble a la condmino ocupante; en
virtud de habitar sta con la menor, hija del Sr.
V. y para con quien ste tiene deber alimentario,
integrado por el rubro "vivienda" (art. 267 C.C.).
Si bien es cierto que la madre conviviente
resulta as beneficiada, no puede igualmente
pretenderse, bajo dichas circunstancias, que
sta solvente el 50% del valor que representa el
uso y goce exclusivo del bien.

SUBROGACIN DEL BIEN DE FAMILIA CON OPONIBILIDAD

RETROACTIVA
LAGUNA NORMATIVA
NECESIDAD DE REFORMA LEGISLATIVA

BIEN DE FAMILIA

 Ley 14.394 de bien de familia crea

una proteccin consistente en la
inembargabilidad del bien por la
ejecucin de las obligaciones nacidas
con posterioridad a la afectacin

 Sustitucin de un bien inmueble

constituido como bien de familia por
otro, con efecto retroactivo de la nueva
inscripcin a la fecha de la constitucin
originaria
Vaco legal:
Principio de subrogacin se considera
un principio general del derecho o
Aplicacin analgica
Proteccin constitucional

 Desplazamiento de la intangibilidad del bien

de familia de un inmueble a otro
La proteccin del primer inmueble se
extiende ultra activamente al segundo desde
la toma de razn del primero
Posibilidad de mantener la proteccin legal en
casos de mudanza, expropiacin (invertir el
dinero recibido como consecuencia de la
expropiacin del bien constituido como bien
de familia en un nuevo en un nuevo inmueble
que mantiene el status de bien de familia),
reinversin del remanente del producto de
una subasta manteniendo el status jurdico

Principio general que debe iluminar en forma primordial

y profunda el instituto del bien de familia:
principio constitucional de proteccin de la vivienda
familiar

FALLO KIPPERBAND

Marco constitucional

CCivil y Com. San Isidro, sala I, 3/2/97, "Kipperband, Jacobo c.

Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires
MARCO CONSTITUCIONAL DONDE SE DEBE ENMARCAR EL
TEMA DE LA SUSTITUCIN DEL BIEN DE FAMILIA.
Adems del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, al establecer la
"defensa del bien de familia", la reforma constitucional de 1994
recepta a mltiples tratados que establecen la defensa de la
vivienda familiar (art. 75 inc. 22) enumerndose, entre otros, la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Todos ellos brindan
una fuerte proteccin a la familia y la vivienda familiar.
De ello surge que ante el vaco en la regulacin legal acudirse a
los principios generales del derecho tanto a nivel positivo
nacional, como en el examen del ordenamiento supranacional
constituido por declaraciones y tratados como las ya expuestos
-aunque incorporados al ordenamiento interno-, una
interpretacin que brinde la mayor proteccin posible al
bien de familia resulta ineludible.

 En especial esta interpretacin tambin responde a un principio general

jusnatural porque, sin dudas, preservar de la forma ms completa posible
una vivienda digna para la familia protege ese derecho natural, que debe
completarse con el derecho a cambiar libremente de domicilio
familiar sin temores a eventuales deudas, que incluso pueden ser
ignoradas, y que se tornaran plenamente ejecutables ante la falta
de retroactividad de la nueva inscripcin.
Ante la laguna, que existe en la ley 14.394 sobre sustitucin de bien
de familia ciertamente debe acudirse a este principio de proteccin
de la vivienda familiar que, como muchos de los primordiales del
ordenamiento jurdico, aparece formulado como presupuesto del
sistema positivo en la Constitucin y los tratados internacionales a
ella incorporada.
Nos parece por ende que, por encima de la subrogacin real, es el
principio de defensa de la vivienda familiar el que debe latir detrs
de las soluciones que debe brindar el pretorio, ante la falta de
previsin legal expresa, dado que supera las dudas que puede dejar, en
algunos casos, una aplicacin estricta del principio de subrogacin real

Fallos
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala
I - 11/06/2003 Gil, Jorge A
Fallo que consagra la posibilidad de que el constituyente de un
bien de familia, pueda reemplazar el inmueble afectado
por otro, conservando la fecha de vigencia del bien de
familia en forma retroactiva a la primera inscripcin.
La autoridad administrativa haba rechazado el pedido de
sustitucin con efecto retroactivo de un bien de familia, por
otro.
La Cmara revoc la decisin apelada e hizo lugar a la
sustitucin solicitada con retroactividad de la nueva
inscripcin a la fecha de constitucin originaria.
Marco Normativo: proteccin de la vivienda
Principio de subrogacin: principio general de derecho o
aplicacin analgica
Vaco legal: Proteccin de la familia y de la vivienda

 Corresponde hacer lugar al pedido de sustitucin del bien de

familia por otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha de
constitucin originaria
dicho proceder no perjudica los derechos de los
acreedores ya que a quienes les era oponible el
primer bien de familia les ser oponible el segundo
una interpretacin contraria a la sustitucin implicara una
solucin axiolgicamente disvaliosa al priorizar el inters
econmico sobre la proteccin de la vivienda familia
ANTECEDENTES: CCiv. y Com. Rosario, sala I, Mercado
2000 - "Botto, Dardo S. y otra", 15/10/2002
CCiv. y Com. Rosario Sala 1. 8/8/2000 "Mercado, Carlos A. y
ot. s/ recurso registral - 15/10/2002 "Botto, Dardo S. y otra
s/ recurso de recalificacin bien de familia
Registro General de Rosario: Por Instruccin de Servicio
N 1/2003 decidi adecuarse a la doctrina judicial imperante.

 La cuestin a resolver:
Es posible que el titular de un bien de familia,
cancele el mismo y lo traslade a otro inmueble
de su propiedad con efectos retroactivos a la
inscripcin del primero?
El interrogante es decisivo:
NO: De no proceder la retroactividad las deudas
que el titular del inmueble contrajo con
anterioridad a la inscripcin del segundo sern
oponibles y por ende ejecutables respecto de la
nueva finca afectada al rgimen.
SI: De lo contrario la proteccin del primero se
extiende ultra activamente al segundo desde la
toma de razn de aquella primera inscripcin.

 Dos principios generales en aparente

contradiccin:
el patrimonio como garanta de los
acreedores
la subrogacin real

ART.3573 BIS CDIGO CIVIL (Ley

DERECHO REAL DE
HABITACIN VIUDAL

Derecho de habitacin del

cnyuge suprsitite
Derecho de habitacin del cnyuge suprstite :
FINALIDAD:
preservar a la viuda del eventual riesgo de la
privacin de su vivienda nica que habra sido sede
del hogar conyugal, en caso de concurrencia con el
inters de otros herederos, sobre el mismo
patrimonio relicto.

Algunos aspectos del art. 3573 bis dan lugar a

resoluciones judiciales contradictorias al
momento de su aplicacin, razn por lo cual es
aconsejable proyectar una reforma en la que se
recoja la experiencia acumulada desde la
vigencia de la norma para completar su
regulacin.

 CCivil y Com San Isidro Sala I 26/5/1998.

La conviviente slo podra mantenerse en el
uso del inmueble en su calidad de
progenitora de los hijos, pues por carecer
de vocacin hereditaria le est vedado
invocar el derecho real de habitacin
previsto en el art.3275 bis C.Civil
Frente a la accin de desalojo promovida
por el heredero forzoso contra la concubina
del causante, para repelar la misma no
procede la invocacin del hogar que
fuere sede de la familia de hecho

 Cmara de Apelacin en lo Civil y

Comercial del Departamento Judicial
de Junn - 17/2/2009 -causa N
43127 "Amor Sergio Gustavo s/
Sucesin ab intestato"

 Revoc la sentencia de grado y reconoci a

la viuda el derecho real de habitacin sobre
la vivienda que fuera asiento del hogar
conyugal formado con el causante,
debiendo inscribirse registralmente el
mismo.
Por tratarse de un derecho gratuito, dej sin
efecto la compensacin econmica fijada en
la sentencia de primera instancia a favor de
los coherederos no ocupantes del inmueble.

Requisitos (art. 3573 bis del Cdigo Civil).

Determinacin del valor del inmueble.
Finalidad de la institucin
Ejercicio abusivo del derecho de habitacin
viudal.
Aceptacin de la tasacin y renuncia tcita.
Igual derecho de los coherederos no
ocupantes

Requisitos
El valor del inmueble no ha de superar el lmite
mximo fijado para constituir a las viviendas
como bien de familia: la habitacin debe
cubrir las necesidades personales del habitador
y su familia, segn su condicin social
(voto Castro Durn)
Prov.Bs As: remisin a las normas generales del
derecho real de habitacin: la habitacin
debe cubrir las necesidades personales del
habitador y su familia, segn su condicin
social (arts. 2948 y 2953 C. Civil).

 En la especie, conforme a las

tasaciones presentadas y a las
fotografas agregadas al expediente,
el inmueble en cuestin no era una
construccin suntuaria, ni poda
ser calificado de lujoso.

Ejercicio abusivo
Esta solucin se ajusta a la finalidad de la norma
en examen, que es evitar que el viudo quede sin
vivienda luego del fallecimiento de su consorte.
Si el inmueble sobre el que aquel pretende
ejercer el derecho real de habitacin, tuviese un
valor que, pese a la realizacin de la particin, le
posibilitara, con la parte que le corresponda,
adquirir una vivienda acorde a sus necesidades,
tal peticin implicara un ejercicio antifuncional
del derecho (1071CC)

 En el caso, el acervo hereditario se hallaba

conformado por tres inmuebles propios del
causante, por lo que la cnyuge suprstite concurra
en partes iguales con los tres hijos del causante
A partir de la tasacin ms elevada de los bienes, la
Alzada estim que la suma que correspondera a la
parte alcuota de la peticionante no era suficiente
para adquirir un inmueble que satisfaga
razonablemente su necesidad de vivienda en
compaa de su hijo menor, tambin coheredero.

Tasacin
Aceptar la tasacin de los inmuebles no
implica renuncia al beneficio
La propuesta conjunta de la viuda peticionante y de los
coherederos de tasar el inmueble haba sido
interpretada por la jueza de grado como una
exteriorizacin de la voluntad de vender el inmueble.
La jueza onsider que la posterior solicitud de la
cnyuge suprstite de acogerse al beneficio establecido
por el art. 3573 bis del Cdigo Civil implicaba una
contradiccin con sus propios actos anteriores.

 La Alzada entendi que la propuesta

conjunta de tasacin no refleja
tcitamente una voluntad inequvoca
de renuncia al derecho real de
habitacin sobre la vivienda que
fuera la sede del hogar conyugal.

 Kemelmajer de Carlucci sostiene que "...el hecho

de aceptar la tasacin no tipifica una voluntad
suficientemente clara de renuncia; puede ocurrir
que el cnyuge necesite saber si los fondos
sern o no suficientes para solucionar su
problema habitacional; la respuesta negativa a
este interrogante implicar que insista en su
derecho real y no acepte la particin, an cuando
haya admitido la existencia de tasaciones
privadas, sin que su conducta implique contrariar
la conducta de los actos propios"

6/2/2008 - Juzgado de Primera Instancia de Familia N 3 de Rawson

Asesora de Familia e Incapaces s/ Amparo (Expte. N 216/2007)
1/6/2009 -Juzgado Correccional y de Garantas N 5 de Salta - Accin de
amparo presentado por la Dra. Natalia Buira en representacin de A. M. A.

AMPAROS

Fallo Rinaldi
Controversia:
pretensin del acreedor, que solicita una
proteccin absoluta de su derecho a la
restitucin de moneda extranjera entregada
como modo de perfeccionamiento del contrato
deudor, que sostiene que esa tutela debe ser
atenuada por razones de emergencia econmica
y por la defensa de la vivienda familiar.
La disputa se extiende, inevitablemente a otros
sujetos que estn en situacin similar, y
postulando, adems, el acceso al sistema de
refinanciacin hipotecaria dispuesto por ley.

 Resolucin:
ponderacin de los principios
constitucionales en juego,
adecuada consideracin de las
consecuencias econmicas y sociales
de la decisin que debe tomarse, ya
que la finalidad esencial apunta a
contribuir con la paz social

 Cuando la causa se encontraba ya en esta

Corte, se dict la ley 26.167 que introdujo
nuevas pautas para la determinacin judicial
de la deuda y, en particular, dispuso que la
diferencia de cotizacin entre el peso y el
dlar deba ser soportada por el deudor slo
en un treinta por ciento (artculo 6). Al
contestar la requisitoria del Tribunal, la parte
actora se opuso a la aplicacin de la nueva
ley por reputarla inconstitucional, mientras
que los deudores sostuvieron su validez.

 ponderacin de principios
anlisis de las consecuencias
regla de la prescindencia de la declaracin de
inconstitucionalidad cuando es innecesaria
prevalencia de la regla estable por sobre la
excepcional
1) la legislacin de emergencia, en este caso,
no supera el test de constitucionalidad
2) resulta inoficioso efectuar esta declaracin
si se llega a una solucin similar por la
aplicacin de otros principios constitucionales
en las actuales circunstancias.

Que el presente caso trata de un contrato caracterizado por la vinculacin con

derechos fundamentales vinculados al estatuto de proteccin de la persona y la
vivienda familiar.
La conexin con el estatuto de la persona es evidente, ya que una ejecucin sin lmites
de lo pactado afectara gravemente la existencia de la persona del deudor y su grupo
familiar y los conducira a la exclusin social. Si bien la lgica econmica de los
contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una
barrera cuando se trata de las personas.
Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mnimo para
desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autnomos, que
constituyen la base de la dignidad humana, que esta Corte debe proteger. Los
derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categora y deben ser
tutelados.
La Constitucin, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretacin
coherente del principio protectorio, que en el caso se refiere, concretamente, al
problema del "sobreendeudamiento".
El sobreendeudamiento es la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe
de hacer frente al conjunto de deudas exigibles. En muchos pases se han dictado
leyes especiales destinadas a regular el problema del sobreendeudamiento de los
consumidores, que contemplan aquellos supuestos en los que el deudor est afectado
por alguna circunstancia inesperada, tal como un cambio desfavorable en su salud, en
su trabajo o en su contexto familiar que incide en su capacidad de pago. Por ello se
autorizan medidas vinculadas con la intervencin en el contrato, otorgando plazos de
gracia, estableciendo una suerte de concurso civil, o bien promoviendo refinanciacin a
travs de terceros.

20) Que en este caso, es necesario considerar, de modo complementario, que la finalidad
perseguida por las partes mediante esta contratacin, est estrechamente vinculada a la
vivienda familiar, que ha sido dada en garanta y que no puede ser desconocida por el
acreedor. Debe aplicarse, el instituto de la "frustracin del fin del contrato", que permite su
revisin cuando existieron motivos, comunicados o reconocibles por la otra parte, que los
llevaron a contratar y cuya preservacin no puede ser dejada de lado. En tales casos, el juez
est autorizado a revisar el contrato para lograr que el acreedor obtenga la natural
satisfaccin de su crdito con el lmite del razonable cumplimiento de la finalidad.
La incorporacin de la vivienda, aun como objetivo mediato, en el territorio del contrato de
mutuo, permite establecer un cerco en la buena fe con la que deben juzgarse las
prestaciones. De ello se deriva que la vivienda en s misma constituye un lmite al
compromiso asumido por el mutuario, y no resulta admisible que por obtener un crdito
comprometa todo su patrimonio, sino exclusivamente la vivienda. Ello es coherente con el
art. 14 bis de la Constitucin Nacional que contempla la proteccin de la familia y el acceso a
una vivienda digna, derechos que tambin son tutelados por diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos que, segn la reforma de 1994, poseen rango
constitucional (arts. VI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
16, inc. 3 y 25, inc. 1, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 17 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; 10 y 11
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Tampoco cabe eludir la aplicacin del abuso de derecho como un lmite al ejercicio regular de
los derechos cuando estos contraran los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o la
buena fe, moral y buenas costumbres (art. 1071, Cdigo Civil). Este instituto, procede incluso
frente a la mora, puede disponerse de oficio y autoriza la revisin.

 21) Que conforme a los criterios establecidos en los

considerandos anteriores, la legislacin que se examina
es consistente con una recomposicin del contrato
basada en la excesiva onerosidad sobreviviente, y con la
proteccin del consumidor endeudado en un grado que
afecta sus derechos fundamentales y el acceso a la
vivienda, lo que permite sostener su legitimidad. La
igualdad no se ve afectada cuando el legislador elige a
un grupo de sujetos para protegerlos especialmente, por
su vulnerabilidad y con fundamento en la tutela de los
consumidores y la vivienda familiar. Asimismo, cabe
considerar que estas personas, que presentan una clara
insuficiencia econmica, son las que ms dificultad han
tenido para recomponer sus ingresos luego de la crisis,
por lo que no puede sostenerse que, respecto de ellos
haya desaparecido el contexto condicionante.

Cabe sealar, por sus especficas diferencias, los pronunciamientos recados en los casos "Rinaldi",
"Grillo y "Souto de Adler", en el contexto de fallos dictados por la Corte Suprema en los cuales se
pronuncia afirmativamente sobre la constitucionalidad de la pesificacin de mutuos con garanta
hipotecaria, pactados originariamente en moneda extranjera, y, asimismo, su refinanciacin en los
trminos de la ley 26.167. Esto es, mutuos hipotecarios celebrados entre particulares, en los que se
encuentra comprometida la vivienda nica y familiar del deudor, cuyo monto inicial, destinado a la
compra, construccin o mejora de esa vivienda, haya sido de hasta U$S 100.000, y que la mora hubiera
acaecido entre el 1 de enero de 2001 y el 11 de septiembre de 2003. En el leading case "Rinaldi", se
trat de una sentencia que estableca el monto del crdito, de acuerdo con las normativa de
emergencia, pero que no se encontraba firme. En consecuencia, declarado admisible el crdito en litigio
por el agente fiduciario, se aplica el esfuerzo compartido segn los lmites previstos en la ley de
referencia: el 30% de la diferencia entre el valor del dlar a la fecha de liquidacin y el 1 x 1 vigente al
celebrarse el contrato, ms un inters del 2,5% anual. En "Grillo", se cuestiona la aplicacin de la ley
mencionada a una sentencia que dispuso la transformacin del capital adeudado por aplicacin del
principio del esfuerzo compartido, pero, que se encuentra firme y pasada en autoridad de cosa juzgada.
En este caso, el Mximo Tribunal resuelve que la doctrina "Rinaldi" resulta inaplicable, dado el status
constitucional de la cosa juzgada. No obstante, admite, por aplicacin de los arts. 7 y 15 de la ley
26.167, la posibilidad de que el deudor opte por cancelar con fondos propios la diferencia entre la
liquidacin resultante de la sentencia firme y, el resto, mediante la utilizacin del fondo fiduciario, dado
que el crdito haba sido declarado elegible. Finalmente, en el caso "Souto de Adler", el rasgo distintivo
es la existencia de una sentencia firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual mandaba llevar
adelante la ejecucin por el capital reclamado en dlares, pero, su dictado haba tenido lugar con
anterioridad a la legislacin de emergencia. Por ende, sta no haba sido objeto de consideracin por los
jueces de la causa. Atento dicha circunstancia, la Corte resuelve que la ley 25.561 y las sucesivas
normas dictadas en consecuencia resultaban aplicables, ya que no haban contemplado como excecpin
el supuesto en debate. En este sentido, interpreta que el art. 3 de la ley 25.890, en cuanto dispuso no
modificar situaciones ya resueltas por acuerdos privados o sentencias judiciales, se refiere a aquellas
concluidas en virtud de la autonoma contractual de las partes o por decisiones jurisdiccionales, pero,
estando vigentes las leyes en cuestin. Por tal motivo, decide que resulta aplicable la doctrina "Rinaldi",
tanto con relacin al reajuste de las prestaciones como al rgimen de refinanciacin hipotecaria, en
cuanto el mutuo base de la ejecucin encuadraba dentro de las previsiones de la ley 26.167.