LOS JUECES

CREAN
DERECHO?
Sobre la base de la lectura de
BULYGIN del mismo nombre
Profesor Julio Santa Cruz

POSICIONES SOBRE LA
CREACION DEL DERECHO
1.
2.
3.

Doctrina tradicional: los jueces no crean

Derecho
KELSEN: Los jueces crean bnormas
individuales
BULYGIN: los jueces crean normas
generales en situaciones muy especiales

LA DOCTRINA TRADICIONAL
Legislador: crea; Juez: aplica
Doctrina de la divisin de poderes
DERECHO: conjunto de normas generales
dictadas por el Parlamento y el Poder Ejecutivo

completo
coherente
Condiciones para que el juez se limite a la mera aplicacin
de las normas

CC, Artculo VIII TP

Los jueces no pueden dejar de administrar

justicia por defecto o deficiencia de la ley. En
tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano.
Cules son las 2 interpretaciones posibles?

NORMAS GENERALES Y
NORMAS INDIVIDUALES

NORMAS GENERALES: expresiones que

correlacionan casos genricos con
soluciones genricas

NORMAS INDIVIDUALES: expresiones

que correlacionan una cierta descripcin
de un caso individual con una solucin
individual

CRTICA A TESIS DE KELSEN

TESIS: las sentencias judiciales son normas

individuales

CRTICAS:
Los

jueces estn obligados a motivar sus decisiones y

esta motivacin forma parte de la sentencia
El trmino norma parece requerir cierta generalidad.
Sera ms razonable denominar a la parte resolutiva de
la sentencia disposicin o mandato

LA JUSTIFICACIN DE LA
DECISIN JUDICIAL

La parte resolutiva (dispositiva) de la sentencia

est justificada cuando se infiere de los
considerandos
Para que se decisin est justificada el juez debe
subsumir el caso individual en un caso genrico y
luego dictar una resolucin o norma individual que
corresponda a la solucin que la norma general
invocada en los considerandos correlaciona con
el caso genrico correspondiente

Es cierto que la parte dispositiva de la

sentencia es el resultado de un acto de
voluntad y que el juez al dictar la norma
individual agrega una serie de datos que
no figuran en la norma general. Pero esto
no mplica que el juez est creando
derecho

LAGUNAS NORMATIVAS
POSICIONES

I.
II.

III.

Negativa (Kelsen)
Aunque haya lagunas los jueces pueden
resolver todos los casos aplicando las
normas generales (Ruiz Manero-Atria)
Cuestin emprica (NS)

TESIS DE KELSEN

Principio de prohibicin: todo lo que no est prohibido

est permitido: no hay conductas no reguladas por el
derecho
CRTICA: Falacia

Falta de distincin entre norma y proposicin normativa

Falta de distincin de sentidos de permitido

Norma: no prohibido: contingente, no puede pertenecer a todo el

orden jurdico
Proposicin normativa:
No existe norma que prohba (dbil): trivial
Existe norma que permite (fuerte): falso

No apoya tesis de que el d. es necesariamente

completo

LA TEORA DE ATRIA
No es verdad que el juez tenga discrecin
para resolver el caso individual cuando
hay una laguna normativa
Aunque el caso genrico no est
regulado, el caso individual siempre est
regulado: el juez debe rechazar la
demanda

BULYGIN

Si el caso genrico no est solucionado

por una norma ninguna norma general, el
juez tiene que crear una norma general
para solucionarlo.

No se trata de una obligacin sino de una

condicin de racionalidad

CRITICAS A ATRIA
Le falta una adecuada distincin entre
normas y proposiciones normativas
La funcin del juez no es informar a las
partes el contenido del derecho
(proposicin normativa) sino resolver
conflictos (norma)