Ideias sobre a interpretao

With a few remarkable exceptions, jurists are not

able to think by themselves about the basic issues
(theoretical and practical alike) arising in the course
of their professional commitments (and indeed
someone suggested they often do not even notice
them).

Pierluigi Chiassoni. A Nice Derangement of Literal-Meaning

Freaks: Linguistic Contextualism and the Theory of Legal
Interpretation, Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza
analitica (a cura di Paolo Comanducci e Riccardo Guastini) , G.
Giappichelli Editore, Torino, 2006.

A ideia de interpretao do direitosupe um conceito de

texto e de sentido:
(i) um texto tendencialmente a que est subjacente um
nico sentido vlido;
(ii) sentido esse que pode ser identificado pelo intrprete,
com certeza ou, pelo menos, com uma certa
plausibilidade;
(iii) identificao pode ser comprovada ou como a certa ou
como a mais plausvel.

Elementos de interpretao:
(i) o elemento gramatical, dado pelo sentido do conjunto
ordenado das palavras no texto;
(ii) o elemento lgico (regras do pensamento correto);
(iii) o elemento histrico (materiais textuais ou no - que
permitiriam esclarecer a inteno do(s) autor(es) do texto;
(iv) o elemento sistemtico (sistema i.e., conjunto ordenado
de textos, sujeitos a uma unidade de princpios em que o texto
a interpretar se insere);
(v) o elemento teleolgico (objetivo normativo pretendido no
passado/no presente) pelo texto.

A teoria da interpretao , no seu ncleo duro, velha de

duzentos anos. Entretanto, muitas coisas mudaram.
Principais fatores de mudana.
1. A hermenutica.
O principal legado da hermenutica foi o de evidenciar que o
sentido no algo de objetivo que se encontre nos sinais, mas
antes o resultado de um processo de interpretao (ou leitura)
desses sinais luz da experincia pessoal e cultural do
intrprete, processo em que as interpretaes prvias (a
tradio interpretativa, bem como a habituao e expectativas
que ela gerou) ou as interpretaes prximas (contexto,
universo de referncia, casos paralelos) tm um papel
fundamental).
Sendo assim, a hermenutica contribuiu para desreificar o
sentido, para salientar a sua pluralidade e mobilidade e para
destacar a decisiva importncia que o ato de interpretar tem
nos resultados da interpretao.

2. Lingustica e semitica.
No se pode pensar num nico sentido do texto, mas em
sentidos contextualizados e, por isso, sentidos mutveis:
(i) pela sintaxe, que historicamente e regionalmente varivel;
(ii) pela semntica, j que todos temos como referente mundos
de objetos tambm mutveis;
(iii) pela pragmtica, j que cada ato de ativao se d no
mbito de uma relao comunicativa entre interlocutores
diversos e diversamente caracterizados do ponto de vista
social, cultural, intencional, etc. ;
(iv) ou, o que dizer quase o mesmo, pela participao do
intrprete numa comunidade comunicativa, cujas inter-relaes
obedecem a especficas regrasde comunicao.

3. Teoria da receo.

O locutor limita-se a emitir proposies , cujo sentido est

dependente dos atos de leitura (de cada ato (de leitura) que
as apropria. No caso do direito, Prior to interpretation, legal
sentences have no definite meaning, since they are liable to
different interpretations (Ricardo Guastini).
Uma vez que todos os sentidos so, assim, construdos num
contexto particular, uma violncia feita ao texto fech-lo em
apenas alguns desses sentidos. Estes devem, pelo contrrio: (i)
ser sujeitos a uma desconstruo; (ii) de modo a deixar livre a
equivocidade/plurivocidade essencial da comunicao; (iii) e a
consequente liberdade de criar livremente novos sentidos,
diferentes ou contraditrios com os anteriores (ou paradoxais
em relao a estes).

4. A sociedade comunicacional.

- converso do sujeito em interlocutor; ou seja, a substituio

de um imaginrio da pessoa como titular de uma vontade livre,
criadora, visando certos objectivos (intencional) por ou outro do
sujeito como determinado por sistemas de comunicao que ele
no domina, cujo sentido no modela e cujos produtos no
correspondem sua vontade ou inteno;
- necessidade de contextualizao do significado a partir das
posies dos interlocutores (v. acima);
- equivocidade (mobilidade, dinamismo, inovao,
imprevisibilidade, multiplicidade) dos sentidos, dos valores ;
- inexistncia de um idem sentire, cultural ou consensual.
No h mais um nico sentido para uma norma.

5. A sociedade globalizada.

- Impossibilidade de regulao de aes e comportamentos,

devida ao enviesamento da regulao estadual (vontade do
legislador) pelos efeitos sentidos prprios dos destinatrios,
independentes das intenes originrias (do legislador);
- Impossibilidade de impor um sentido regulador a
comportamentos desterritorializados (fluxos de informao na
internet, fluxos internacionais de capitais, controle de centros
financeiros off-shore, salvaguarda dos equilbrios mesolgicos
escala global, represso da criminalidade internacional);
- Muito maior dinamismo e mbito espacial das
regulamentaes espontneas geradas por prticas
desterritorializdas.
O sentido da regulao no mais imposto pelo Estado.

6. A crise do papel arbitral do Estado.

Enquanto emissor de normas, o Estado-Nao foi substitudo

por uma multiplicidade de polos reguladores, por sua vez, cada
vez mais informais e menos estruturados em face de valores ou
objetivos durveis.
Esta retirada do Estado libertou foras egostas e pouco
propensas a solues consensuais, pelo que a busca dos
interesses de cada um constitui a matria-prima das
convenes [consensos sobre valores / sentidos] explcitas .
A sociedade ps-moderna no dispe de valores comuns
partilhados, sendo estes agora substitudos por uma
sobreposio parcialmente coincidente (overlapping) de valores
contraditrios, decorrentes da interao de redes de prticas
sociais e polticas.
Assim, um discurso genrico sobre a soluo justa no se
adapta a esta complexa rede de atores coletivos.

7. Os dfices da democracia representativa.

certo que o Estado-Nao criou mecanismos de obter

consensos sobre valores e modos de vida comum.
Um deles foi a democracia, nomeadamente naquela
modalidade que veio a triunfar e que hoje o seu modelo
padro a democracia representativa.
Apesar de continuar a ser o artefacto poltico (realmente
implantado) menos deficiente quanto produo de consensos
poltico-sociais, a democracia representativa apresenta, no
entanto, insuficincias evidentes, que tm fornecido
argumentos contra a sua prestao poltica e, no campo do
direito, quanto legitimidade da sua regulao caracterstica
constituio, leis parlamentares.
Assim, o mero pedigree democrtico das normas pode no ser
suficiente para as consensualizar.

8. A subalternizao da regulao estadual.

- O Estado perdeu a capacidade de controlo jurdico das redes
transnacionais de comunicao;
- Tanto externa como internamente, verifica-se uma forte eroso das
pretenses regulativas do direito, face economia e poltica;
- Confuso entre vigncia e validade [formal, processual] das normas;
- Substituio da elaborao da lei pelos parlamentos (governos ou
comisses parlamentares) pela entrega da sua elaborao a entidades
privadas (sociedades de advogados, sindicatos de interesses do setor
respetivo);
- Eroso da justia formal, substituda pela arbitragem de corpos quase
privados de regulao e de composio, decidindo segundo normas
dinmicas e no necessariamente pr-existentes;
- Risco de castrao, por um Estado burocratizado ou por uma clique
de especialistas, daquela iniciativa e inventiva perifrica, a condio
dos consensos sociais

9. Uma redefinio das funes estaduais no domnio da regulao.

Em face desta perda de eficincia da regulao estadual tradicional,

chega-se concluso de que uma regulao / normao mais refletida,
capaz de responder dinmica de diferenciao e de inovao das
sociedades atuais, apenas pode provir de saberes capazes de gerar
consensos durveis:
(i) que resultem da institucionalizao de processos contnuos e
sustentados de observao e avaliao das prticas sociais;
(ii) que incluam o ponto de vista de todos os intervenientes nestas
prticas (firmas, organizaes de trabalhadores, de consumidores,
ONGs) e
(iii) que sejam, metdica e sistematicamente, sujeitas a reflexo e
controle.

10. A funo estabilizadora das normas jurdicas e os modelos

da sua realizao.

As normas jurdicas tem por objetivo estabilizar de forma

consensual e sustentada as relaes sociais num certo domnio,
reduzindo a complexidade do sistema social (N. Luhmann).
No direito do Estado-Nao, isto fazia-se a partir da imposio
da legislao estadual e de uma tcnica interpretativa
estreitamente dirigida revelao da vontade do legislador.
Hoje, temos que prescindir desta referncia normao
estadual e s suas tcnicas de interpretao ou mesmo a uma
simples e automtica conformidade com a Constituio porque
isto no corresponde j ao que efetivamente acontece no
mundo de hoje; a regulao do Estado-Nao nem pode cobrir
todos os domnios a regular, nem pode ser to gil e
diversificado que acompanhe a evoluo frentica da vida
contempornea
A vontade do legislador ou mesmo a Constituio podem

11. Recentramento das atividades centrais do Estado.

Estas no sero mais as funes clssicas do Estado liberal
legislao, aplicao judicial das leis e garantia da segurana
externa e interna. Mas outras atividades ligadas garantia da
estabilidade:
(a) desenvolvimento e conservao das infra-estruturas da
informao, que sejam capazes de gerar bom conhecimento
sobre os processos sociais relacionados com a regulao ;
(b) expanso e garantia dos direitos fundamentais, entendidos
como instrumentos de libertao da inovao e da gerao de
novos dinamismos sociais;
(c) introduzir complexidade no sistema de produo do direito,
para criar formas novas, mais consensuais e mais durveis, de
equilbrio das relaes sociais;
Ou seja, o papel das normas estaduais mantm-se, mas sendo
agora dirigido para a introduo de fiabilidade, generalidade e
universalidade nos processos de auto-regulao.
para viabilizar e dinamizar esta funo que a criao e

11. Aplicao concretizao interpretativa das normas.

A interpretao das normas jurdicas constitui o teste final da
capacidade da norma para gerar consensos, realizar
expectativas e estabilizar as relaes sociais, agora em face de
um caso concreto.
Ou seja, trata-se de eleger, de entre os vrios sentidos
inevitavelmente possveis da norma, aquele que, no caso
concreto, melhor realiza a sua funo estabilizadora.
Em relao teoria clssica da interpretao, as novidades
provm hoje, como j se disse, da conscincia de que a norma
no linguisticamente unvoca e de que a ordem jurdica nem
sequer a estadual tambm no axiologicamente coerente,
podendo princpios de diferentes sentidos nela contidos ser
simultaneamente referidos ao mesmo caso.

12. Aplicao concretizao interpretativa das normas.

J no se trata apenas de argumentar ou de ponderar
argumentos ou princpios da ordem jurdica estadual, mas
tambm os de outras ordens jurdicas relevantes para o caso.
Porm, isso h-de ser feito no com base numa deciso
autoritria sobre o sentido, tomada pelo intrprete, meramente
:
- assente na sua viso do mundo;
- assente numa tradio j estabelecida de concretizao /
interpretao;
- assente na opinio de um grupo limitado de especialistas ou
de burocratas sobre o sentido da norma, com excluso de
outras sensibilidades ou prticas correntes sobre esse sentido;
- assente numa fixao obrigatria de sentido pelo legislador,
por um precedente judicial ou por uma corrente judicial, por
uma deciso judiciria hierarquicamente superior.
Neste sentido, o intrprete ganha mais liberdade, mas no mais
arbtrio .

13. Os limites ao arbtrio do intrprete.

O fundamento da concretizao / interpretao h-de, porm,
consistir num juzo sobre a capacidade que o sentido adotado
tenha de promover um consenso alargado e durvel (embora
sempre aberto e no definitivo), abrangendo todos os grupos ou
interesses afetados, naquele caso concreto.
Ou seja, a interpretao boa h-de ser a que capitalize a
experincia alargada de concretizaes passadas e que
estabilize duradouramente a resoluo de conflitos naquele
domnio (que funcione e cumpra os objetivos do direito

14. Concretizao.
Devem ser tidos em conta todos os elementos de
contextualizao do sentido da norma, e no apenas aqueles a
que se referia a doutrina clssica da interpretao (elementos
gramatical, histrico, sistemtico, racional, teleolgico);
nomeadamente:
- A tradio interpretativa ou os critrios legais de
interpretao, responsveis pela criao de uma previsibilidade
de consenso e de estabilizao do direito;
- Este consenso e estabilizao devem refletir expectativas de
todos os grupos de agentes envolvidos quanto ao sentido em
que a norma pode estabilizar as relaes sociais naquele
domnio;
- As normas da Constituio constituem uma moldura
consensual, formal e solene e, por isso, especialmente geradora
de expectativas, a recomendar uma interpretao que as tenha

15. As normas do art 13 do CC. portugus.

Estas normas do CC sobre a interpretao partem ainda de dois
pressupostos hoje ultrapassados:
- o primeiro o de que cabe ao direito do Estado definir as
regras da interpretao, o que incompatvel com um cenrio
pluralista do direito;
- o segundo que o texto da lei [da norma, diramos hoje
algo de fixo; quando hoje sabemos que, pelo contrrio, todos os
textos podem ser objeto de diversas interpretaes / leituras.
neste contexto pluralista e polissmico que o artigo tem que
ser lido, se se quiser aproveitar dele alguma coisa de atual.
Neste sentido as referncia ao texto da lei como limite da
interpretao tm que ser substitudas por algo como as
regras reconhecidas por um sistema jurdico como balizando os
processos legtimos de interpretao.